Hoorcollege- en werkgroepaantekeningen 2015/2016: Methoden en Technieken van de Rechtswetenschap - Universiteit Leiden

Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Methoden en Technieken van de Rechtswetenschap van het jaar 2015-2016.

Hoorcollege 1

Dit vak kan onderverdeeld worden in drie onderdelen, die elk zullen worden besproken aan de hand van een filosoof en een stroming. De eerste twee weken zullen gaan over de wetenschappelijke methode in het algemeen. De filosoof Russell heeft hierover geschreven, en de stroming die hierbij hoort is het logisch positivisme. In week 3 en 4 zal de rechtswetenschappelijke methode worden besproken aan de hand van de teksten van H.L.A. Hart. De bijbehorende stroming is het rechtspositivisme. De laatste twee weken zullen toegespitst zijn op de hermeneutiek, een onderdeel van de wetenschappelijke methode, waar Dworkin over geschreven heeft. De stroming die besproken zal worden is de leer van de uitleg.

Het logisch-positivisme

Het logisch-positivisme is een filosofische stroming die zich bezint op de wetenschappelijke methode. Daarnaast is het de basis voor het rechtspositivisme. De nadruk wordt gelegd op de logica, en de wijsgerige oriëntatie is die van het positivisme. Het logisch-positivisme is een herleving van de oude positivistische idealen, die vooral plaatsvond in de jaren ‘20/’30 van de vorige eeuw. Het is ontwikkeld door natuurwetenschappers met een filosofische interesse. Zij hebben invloed gehad op andere wetenschappen, waaronder de rechtswetenschap.

David Hume (1711 – 1776)

Hume is de grondlegger van het logisch-positivisme. Hij was een verlichtingsfilosoof en een scepticus (iemand die vooral observeert en kritische vragen stelt). Hij was vooral sceptisch ten aanzien van belangrijke aspecten van zijn tijd, zoals de religie en de metafysica (= de leer van datgene wat er achter de ervaring ligt, dat kan niet direct worden waargenomen).
Hume heeft het boek A Treatise on Human Nature geschreven, maar het was boek was geen succes. Hume dacht dat het aan de schrijfstijl lag, en heeft het boek herschreven: Philosophical Essays Concerning Human understanding, na 1758 bekend als An Enquiry Concerning Human Understanding, wat weer werd bewerkt tot An Enquiry Concerning the Principles of Morals. De boeken maakten dat Kant kritischer werd. Daarnaast schreef Hume Dialogues Concerning Natural Religion, maar omdat dit de religie erg bekritiseerde besloot hij ze niet te publiceren. Ze verschenen in 1779, drie jaar na zijn dood.

Logisch-positivisten willen weten waar onze kennis vandaan komt. Volgens Hume zijn er twee bronnen van kennis, namelijk relations of ideas en matters of fact. Voor relations of ideas heb je geen ervaring nodig: puur door over concepten na te denken kun je tot bepaalde conclusies komen. Bijvoorbeeld: een vrijgezel is niet getrouwd, en 3+5 = 8. Een matter of fact is een feitelijke vaststelling, hier heb je wel ervaring voor nodig. Het kan zo zijn door standen van zaken die je niet verwacht zou hebben: het is mogelijk dat de zon morgen opkomt, maar het kan ook zijn dat de zon niet opkomt. De wetenschap gaat door middel van matters of fact proberen daar oorzakelijke relaties vast te stellen: als je een stem in het donker hoort, dan concludeer je dat er iemand is.

Door ervaring doe je kennis op: je moet eerst ervaren dat een beer kan bijten, voordat je weet dat een beer bijt. Voor kennis moet je generaliseren: door te generaliseren dat niet alleen déze beer kan bijten, maar dat alle beren kunnen bijten, verwerf je kennis. Het is dus een onzinnige uitspraak dat je niet mag generaliseren, want zonder generalisatie loopt de wetenschap op een eind. Het is natuurlijk wel zaak dat je verantwoordelijk generaliseert.

Er zijn twee manieren om tot algemene uitspraken (kennisverwerving) te komen: deductie en indictie.
Bij deductie trek je algemene conclusies uit premissen die al bekend zijn. Als de premissen waar zijn, is de conclusie ook waar. Als je denkt dat de conclusie niet klopt, dan moet er iets mis zijn met de premissen. Dit is een zwak punt van deductie: de premissen moeten waar zijn om tot een juiste conclusie te komen. Deductie wordt gebruikt bij relations of ideas. Een voorbeeld van deductie:

1. Alle boeken over filosofie zijn saai.

2. Dit is een boek over filosofie.

3. Conclusie: dit boek is saai.

Bij inductie kijk je naar individuele gevallen en ga je vervolgens generaliseren. Inductie wordt gebruikt bij matters of fact. Voorbeeld van inductie: ieder flesje water dat je probeert lest de dorst. Dat maakt het aannemelijk dat volgende flesje water de dorst ook zal lessen. Het zwakke punt van inductie is volgens Hume dat je nooit tot volstrekte zekerheid kunt komen. Er kan zich altijd nieuwe informatie voordoen: er kan iets komen dat je stelling onderuit houdt. Je moet daarom altijd bereid zijn je standpunten te veranderen naar aanleiding van nieuwe inzichten. “Uniformity of nature” is een “geloof”.
Er is gepoogd een oplossing te vinden voor dit inductieprobleem, namelijk de nadruk te leggen op de waarschijnlijkheid van iets. Hoe vaker je iets toetst waarbij de theorie die je toetst juist blijkt te zijn, hoe groter de kans dat de theorie klopt. Echter: ten opzichte van het aantal keren dat ik nog kan toetsen, valt het aantal bevestigingen dat ik heb gekregen in het niet.
De wetenschap lijkt dus heel stevig, maar je hebt altijd ofwel het deductie- ofwel het inductieprobleem.

Auguste Comte

Auguste Comte is een Franse positivist. Hij maakte een onderscheid tussen verschillende stadia die je in de ontwikkeling van de wereld zou kunnen aantreffen. We beginnen in het religieuze stadium, waarin je alle vragen die je hebt door middel van religie probeert te beantwoorden. Daarop volgt het metafysische stadium, waarin we niet op de religie beroepen, maar wel op iets achter deze werkelijkheid. Tot slot komt het positieve stadium, waarin de wetenschap leidend is.

Russell legt ook sterk de nadruk op de wetenschappelijke methode, deze is leidend voor hem. Hij draagt Galileo op als de vader van de wetenschappelijke methode.

Plato

Plato en Aristoteles vormen de strijd tussen rationalisme en empirisme op het fresco ‘de Atheense school’. Plato wijst omhoog, naar het metafysische, en Aristoteles wijst omlaag, naar de aarde.

De ideeënleer van Plato houdt in dat er bepaalde absolute vormen zijn die normerend zijn van alles wat we in het hier en nu zien. Een algemeen concept, een idee, is bijvoorbeeld ‘het goede’. Deze ideeën hebben we aangeboren, en met ons verstand kunnen we toegang krijgen tot deze ideeën.

De antropologie (leer van de mens) van Plato was dat de mens is samengesteld uit een lichaam en een geest. Vóór dit leven leefde de mens echter als ziel, zonder lichaam, in een anderen werkelijkheid, waarin de mens in contact is gekomen met de pure ideeën. Vervolgens wordt de mens geïncarneerd, hij krijgt een lichaam, en doordat hij zich de pure ideeën herinnert, kan hij in deze wereld vormen van die ideeën herkennen. Hij herkent bijvoorbeeld het goede in deze wereld. Na dit leven keert de mens terug naar een bovenaardse sfeer. Kennisverwerving wil dus zeggen dat je je herinnert dat wat je in een vorig leven hebt gezien.
Om deze theorie te illustreren gebruikt Plato de Grot-mythe: in een grot zit en gevangene, die daar geketend is. Hij heeft nooit iets anders gezien dan de schaduw op een muur voor hem. Het schaduwbeeld komt van een voorwerp, bijvoorbeeld een vaas, die achter de gevangene staat. Als je die gevangene zou confronteren met de werkelijke vaas, de pure vaas, en je zou hem vragen wat de werkelijkheid was, dan zou de gevangene waarschijnlijk antwoorden dat de ware werkelijkheid het schaduwbeeld op de muur was. Ook wij zijn gevangenen, omdat wij allemaal denken dat de schaduwbeelden de echte werkelijkheid is. We denken allemaal dat wat wij zien werkelijk is, maar alles wat wij zien is maar een zwakke afspiegeling van de pure werkelijkheid uit het ideeënrijk. Daarom moeten wij ons oriënteren vanuit de metafysische opvatting over kennisverwerving. Daar is het logisch-positivisme heel erg tegen. De logisch-positivisten gaan uit van de drie stadia die door Comte zijn beschreven. In het derde stadium hebben wij ons losgemaakt van de metafysica, en volgens Russell kunnen wetenschappers ons daarmee helpen. Russell is dus heel erg kritisch tegenover de religieuze en de metafysische filosofie.

Russell

Hij legt de nadruk op de wetenschap die algemene wetmatigheden formuleert. Galileo speelt hier een grote rol in.
Volgens Russell moet de ideale wetenschapper kunnen leren, en afstand kunnen nemen van fouten die hij heeft gemaakt. De mensen zijn echter dromers, wij willen onze vooroordelen niet makkelijk prijsgeven.

Russell loopt in zijn tekst de belangrijkste fases van het wetenschappelijk denken na, te beginnen met de Grieken. Zij zijn erg deductief ingesteld, minder inductief: zij zijn niet zo experimenteel. Maar later, vanaf de 16^e/17^e eeuw, vindt de ontwikkeling van de wetenschappelijke methode plaats. Deze wetenschappelijke methode moet de strijd aanbinden met alle irrationele pretenties, vooral ook met de georganiseerde religie. Deze is immers een enorme bedreiging voor de wetenschap. Dit wordt uitgelegd aan de hand van het verhaal van Galileo:

Galileo Galileï komt er door empirische waarneming achter dat niet de aarde, maar de zon het middelpunt is van het universum (heliocentrisme). Hierdoor komt hij in conflict met de katholieke kerk, en de paus roept hem naar Rome. In psalm 93 staat echter: vast staat de wereld, zij wankelt niet. Het heilig boek zegt dus dat de aarde vast staat, maar Galileo beweert dat de aarde rond de zon beweegt. De vraag die dan rijst is: moet je vertrouwen op je waarneming of op het heilige boek? Sommige mensen zeggen dat je zodanig een interpretatie geven aan de psalm dat de visie van Galileo en de visie van de kerk met elkaar te vereniging kunnen zijn.

Je zou kunnen zeggen dat er nog een derde bron van kennis is: naast empirisme en rationalisme, is er ook kennis die gebaseerd is op de openbaring (de Schrift). Sommigen ontkennen deze derde bron, zoals S.J. Gould: hij zei dat er nooit strijdigheid zijn tussen religie en wetenschap, omdat ze zich bezighouden met twee verschillende domeinen van de werkelijkheid. Russell zegt echter dat de kerk toch wel echt bepaalde uitspraken heeft gedaan die strijdig zijn met wat de wetenschap zijn.

Het was niet alleen de kerk die in conflict komt met de wetenschap, maar ook bijvoorbeeld het Marxistisch-Leninistisch dogmatisch denken (ideologieën).

J.W. Draper

In de tweede helft van de 19^e eeuw begint het positivisme populair te worden. Men raakt onder de indruk van het conflict tussen wetenschap en religie. Draper is een van de wetenschappers geweest die dit conflict heeft uitgewerkt, en wel in History of the conflict between religion and science (1874). Zelf was Draper scheikundige.

Een andere wetenschapper is Andrew Dickson White, die History of the Warfare of Science with Theology in Christendom (1896). Bijzonder is dat het hierbij niet gaat om ‘religie’, maar om ‘theologie’ binnen het christendom. Het hoeft dus noodzakelijk religie en wetenschap te zijn die met elkaar botsen, maar de wetenschap en de religie zoals deze door de theologie is geïnterpreteerd. Hij is dus eigenlijk iets voorzichtiger.

Richard Dawkins legt veel nadruk op het darwinisme. Martin Gardner schrijft over allerlei pseudowetenschappen. Skepter is een hedendaags positivistisch tijdschrift dat probeert nadrukkelijk de betekenis van de wetenschappelijke manier van denken naar voren te halen en de strijd aan te binden met aanhangers van de metafysica.

Het feit dat wij aan de universiteit studeren geeft al een beetje blijk van vertrouwen in wetenschap. Door titels te geven aan mensen die aan de universiteit hebben gestudeerd, zoals professor of dokter, geeft al aan dat er een zeker vertrouwen is in de wetenschap, dat de wetenschap een zekere superioriteit heeft tegenover een dame die in een kristallen bol kijkt.

Werkgroep 1

1. Russell stelt dat wetenschap een vrij recent verschijnsel is en vergelijkt daarbij wetenschap met kunst. Hij schrijft ook: “Science as an important force begins with Galileo”(p.9)

1. Wat bedoelt Russell?

Sinds Galileo is de wetenschap een bepalende rol gaan spelen in het dagelijks leven van de mens. Galileo heeft de moderne wetenschap geïntroduceerd: kennis baseren op alleen empirische wetenschap. Het zoeken naar een antwoord op de vraag ‘bestaat God?’ is geen wetenschap, want dit kun je niet empirisch testen.

2. Probeer een tegenargument te bedenken voor hetgeen Russell stelt.

Russell stelt dat de moderne wetenschap begon met Galileo. Vóór Galileo moet er echter ook al een vorm wetenschap hebben bestaan, want er is toch een bepaalde wetenschap nodig voor de dagelijkse dingen.

2. Leg uit waarom de tekst op pagina 8 en 9 kenmerkend is voor het logisch positivisme als stroming?

Empirische wetenschap is de enige bron van kennis. Het gaat om (toetsbare) feiten.

3. Russell maakt een aantal opmerkingen over generaliseringen als kenmerken voor de wetenschap.

1. Welke zijn dat?

Je moet generaliseren om wetenschappelijke theorieën verder te krijgen. Als je alleen maar witte zwanen ziet, moet je daar de conclusie uittrekken dat alle zwanen wit zijn.

2. Hoe denkt u daarover?

Je kan niet tot eindeloosheid alles onderzoeken. Je moet generaliseren om tot kennis te komen, maar je moet wel oppassen. Als je 1000 witte zwanen ziet, en je generaliseert dat alle zwanen wit zijn, dan blijft dit een waarschijnlijkheid: de kans bestaat dat er ergens een zwarte zwaan is, die heb je alleen nog nooit gezien.

4. Russell stelt op pagina 16 dat wetenschap tot op zekere hoogte onnatuurlijk is voor de mens. Wat bedoelt hij?

Wish fulfillments. Mensen zijn nooit van nature kritisch, ze zijn altijd beïnvloed door gewoonte of opvoeding.

5. Russell stelt dat de Grieken meer deductief waren ingesteld dan inductief.

1. Wat bedoelt hij hiermee?

Dat de Grieken niet experimenteel waren ingesteld.

2. Hoewel het deductieve denken aanvankelijk floreerde in geometrie werd het later ook in andere wetenschappen toegepast. Geef aan welke. Geef eveneens aan hoe dat gaat.

Theologie en recht. Daar wordt uitgegaan van premissen, niet per se van natuurlijke wetmatigheden.

6. Russell laat ook zien dat bepaalde wereldbeschouwelijke of levensbeschouwelijke overtuigingen van invloed kunnen zijn op het al of niet tot ontwikkeling komen van de wetenschappelijke methode.

1. Welke overtuiging betreft het hier?

De Grieken vonden dat met je handen werken niet gepast was, en deden daarom geen experimenten. De wetenschappelijke methode is echter gebaseerd op empirische waarnemingen, en deze waarneming verkrijg je door te experimenteren.

2. Hierna geeft Russell toch nog een voorbeeld van een wetenschap waarin de Griekse geleerden uitblonken hoewel het te maken heeft met empirische standen van zaken. Welke was dat?

Astronomie.

7. De Arabieren waren in zeker opzicht verder dan de Grieken in de wetenschap.

1. Waarom?

De Arabieren waren wel experimenteel ingesteld, in tegenstelling tot de Grieken.

2. Waarom waren de Arabieren van belang voor de overdracht van wetenschappelijke kennis door de eeuwen heen?

Zij bleven tijdens de Middeleeuwen het beste ontwikkeld. In die tijd lag de rest van de wereld eigenlijk stil.

8. Montaigne was belangrijk voor de ontwikkeling van de wetenschappelijk methode, maar zijn benadering kende eveneens zijn beperkingen.

1. Waarom was hij zo belangrijk?

Hij was heel geïnteresseerd in waarneembare feiten, vooral als hij er iets mee kon ontkrachten.

2. En waar lagen zijn beperkingen?

Hij generaliseerde nooit, en bracht geen systematiek aan in zijn bevindingen.

9. Galileo kwam in aanraking met een gewichtig esthetisch vooroordeel van de Grieken waardoor zijn astronomische opvattingen weerstand ondervonden. Leg uit.

De planeten waren volgens de Grieken goddelijk, en moesten dus wel in perfecte cirkels bewegen. Dat deden ze echter niet volgens Galileo.

10. Galileo was impopulair omdat hij zijn collega’s niet met respect behandelde. Leg uit wat het experiment op de toren van Pisa inhield en waarom dat van wetenschappelijk belang was.

Galileo liet twee gewichten van een verschillend gewicht vallen. Deze gewichten raakten tegelijkertijd de aarde. Hiermee ontkrachtte Galileo de theorie van Aristoteles, die veel aanzien had in die tijd.

11. Russell schrijft het volgende: “Few men, however, held academic posts, and university opinion was bitterly hostile to his discoveries”. De voorstanders van Galileo bevonden zich dus niet aan de universiteit. Acht u het denkbaar dat tegenwoordig ook nog bepaalde theorieën, waarvan men over honderd of tweehonderd jaar zou zeggen dat die de juiste waren, van universiteiten worden geweerd?

Dit is een persoonlijke opvatting.

12. In 1632 werd er door Galileo een boek met dialogen gepubliceerd waarin hij de paus opvoerde. Hij moest verschijnen voor de inquisitie. Op pagina 27 van The Scientific Outlook wordt het oordeel geciteerd. Een van de verwijten tegenover Galileo was dat zijn opvattingen “ketters” zouden zijn (“heretical”, zie p. 27, tweede regel van onder). Zijn opvattingen zouden zeer verkeerd zijn “since an opinion can in no way be probable which has been already declared and finally determined contrary to the Divine Scripture” (p. 29 boven aan de pagina). Leg uit hoe wat hier beschreven wordt zich verhoudt tot wat eerder is gezegd over inductie, deductie en experiment

Als je met experiment kunt aantonen dat wat in de Bijbel staat onjuist is, kun je het gezag van de Bijbel en de inquisitie verkleinen.

13. Een andere grote wetenschapper die Russell behandelt is Newton. Wat was karakteristiek voor de methode van Newton?

Newton hanteerde een combinatie van inductie en deductie: de empirische cyclus. Door inductie vormde hij een algemene wet. Die ging hij dan toetsen door middel van deductie. Door evaluatie en observatie ging hij opnieuw aan inductie doen, waar hij dan weer een algemene wet uit vormde etc.

14. Waarom stuitte Darwin op oppositie op levens- en wereldbeschouwelijke gronden?

Omdat zijn evolutietheorie niet strookte met dat wat in de Bijbel stond.

15. In Religion and Science geeft Russell een definitie van wetenschap waarin de elementen waarmee we nu enigszins vertrouwd zijn terugkeren. Hij legt daar ook sterke nadruk legt op het element van de voorspelling. Welke definitie betreft het hier?

“Science is the attempt to discover, by means of observations, and the reasoning based upon it, first, particular facts about the world, and laws connecting facts with one another and making it possible to predict further occurrences.” (P. 8 van Russels tekst).

16. Russell zet eveneens het onderscheid tussen wetenschap en religie zwaar aan.

1. Wat ziet hij als het verschil?

Religie pretendeert de eeuwige waarheid te hebben.

2. Toch is hij van mening dat religie en wetenschap niet noodzakelijkerwijs met elkaar in conflict hoeven te komen. Wat zegt Russell hierover?

Net als wetenschap kan religie ook iets persoonlijks zijn.

Hoorcollege 2

William Kingdon Clifford (1845-1979)

Hij was onderdeel van de ‘metaphysical society’, een groep geleerden die samenkwamen om te discussiëren, en daarnaast was hij hoogleraar toegepaste wiskunde.

Hij schreef Lectures and essays, waarvan Frederick Pollock de inleiding van heeft geschreven. Hij beschrijft daarin Cliffords schrijfstijl als helder, maar niet erg uitgebreid. Clifford vertelde zijn verhaal altijd eerst, en schreef het daarna pas op (verhalende stijl). Pollock benadrukte in zijn inleiding ook dat kennis het doel in zichzelf was voor Clifford. Clifford was een protagonist van de wetenschappelijke methode, en geloofde dus niet dat iedere wetenschap zijn eigen methode heeft. Volgens Clifford was de wetenschappelijke methode overal toepasbaar (zelfs bij religie), en was kenmerkend voor de wetenschappelijke methode was dat je vooruitgang kunt boeken. Clifford was een logisch positivist avant la lettre.

Daarnaast was Clifford een universalist: volgens hem waren er algemene wetmatigheden die voor iedereen, altijd en overal op dezelfde wijze gelden. Dit gold niet alleen voor wetenschappelijke waarheden, maar ook voor bijvoorbeeld het recht.

Een onderdeel van Lectures and essays is The ethics of belief. Clifford begint zijn tekst met een verhaal over een schipbreuk. Zelf was hij ook schipbreukeling geweest, maar hij had dit overleefd. Door deze schipbreuk ging hij nadenken over de vraag wie verantwoordelijk was geweest voor de schipbreuk. Volgens hem was dit de reder, want die had het schip het water opgestuurd, ondanks dat hij wist dat het schip niet zeewaardig was. Hij had dit gedaan omdat hij wel geloofde in de goede afloop, hij was optimistisch. Clifford ging zich afvragen of het altijd goed is om te vertrouwen, te geloven en optimistisch te zijn. Volgens Clifford kun je het de reder aanrekenen dat ij zich niet als een goed wetenschapper heeft gedragen, aangezien hij iets heeft aangenomen terwijl daar niet genoeg bewijsmateriaal voor was.

Volgens Clifford is vertrouwen/geloof niet ieders eigen zaak. Geloof heeft namelijk nooit alleen betrekking op jezelf. OP het moment dat je een bepaald idee hebt, heeft dit niet alleen relevantie voor jezelf, maar is dit een gemeenschappelijk erfgoed. Volgens Clifford heeft iedereen de plicht om zich kritisch op te stellen tegenover de wereld om hem heen.

In Why I am not a Christian gaat Bertrand Russell hierop verder, door zich af te vragen wat de definitie van ‘geloven’ en ‘christen’ is.

J.S. Mill

Volgens Mill is het zowel ongerechtvaardigd wanneer één persoon alle anderen het zwijgen op wil leggen, als wanneer iedereen één persoon het zwijgen op wil leggen. We zijn er zelfs bij gebaat dat één persoon een afwijkend standpunt heeft, omdat er in de wetenschap altijd een eenling is die ergens mee begint. Toen Darwin bijvoorbeeld begon met zijn evolutietheorie, was hij de enige met dit standpunt. Zowel Clifford als Mill zijn sterk vóór de vrijheid van expressie, Clifford ziet het zelfs als plicht om je te uiten. Volgens Mill zijn er ook grenzen aan deze vrijheid, namelijk als het tot fysiek geweld oproept.

Wie zegt wat waar is?

De kerk, noch politieke organen, noch een andere autoriteit kan bepalen wat een wetenschappelijke waarheid zou moeten zijn. Een ideologie ook niet.

Het Stalinisme had een enorme invloed op de wetenschap. Lysenko was een Sovjet-wetenschapper, en werkte volgens de uitgangspunten van het stalinisme. Dit maakte hem populair bij het regime. Lysenko baseerde zich op de evolutietheorie van Lamarck, en niet op die van Darwin. Volgens Lamarck konden verkregen eigenschappen erfelijk overgedragen worden. Giraffen die hun nek uitrekken om bij de bovenste blaadjes te komen krijgen een langere nek, en deze eigenschap (die langere nek) kon hij overdragen op zijn nakomelingen. Darwins theorie was dat alleen de giraffen met de langste nekken overleefden, omdat het hebben van een lange nek een evolutionair voordeel opleverde voor de giraf (survival of the fittest).
De theorie van Darwin is juister, maar die van Lamarck is aantrekkelijker: iemand die immers heel veel nadenkt, zal uiteindelijk beter kunnen denken, en zou deze eigenschap kunnen overdragen op zijn nakomelingen. Volgens Gardner is de valkuil van de ideoloog: je moet je niet laten leiden door wat aantrekkelijk is. Clifford benadrukt dat je je standpunten moet kunnen wijzigen.

Vanaf het moment dat de Weense bioloog Paul Kammerer de overdraagbaarheid van verkregen eigenschappen gaat proclameren, en een leerstoel in Moskou krijgt, gaat het bergafwaarts met de wetenschap: de wetenschap komt steeds meer onder de greep van de ideologie te liggen. Lysenko wordt het gezicht van deze revolutie. De theorie wordt pas gecorrigeerd als in Rusland de graanoogsten mislukken, terwijl in het westen de graanoogsten wel lukten.

Hospers vraagt zich af of communisme aan te merken valt als een religie? Woorden kunnen immers verschillende betekenissen hebben, en het hangt af van afspraken welke betekenis je aan een woord toekent. De ene definitie is daarmee ook niet beter dan de ander, het is een kwestie van afspraken. Het hangt dus af van onze definitie van religie of het communisme als een religie valt aan te merken.

Je móet ook zelf definities bijstellen, zeker in de rechtspraak (is elektriciteit een goed?). Je kunt een definitie ook “stipulatief” maken (woorden kun je wijzigen qua betekenis), niet altijd “reportatief”.

Karel van het Reve

“Ik geloof niet dat de meest effectieve manier om een mening te bestrijden is de mening te verbieden.”

Karel van het Reve heeft het Marxisme als een geloofsleer geanalyseerd, en hieruit kun je afleiden om geen ideologie als uitgangspunt te nemen.

Werkgroep 2

1. Clifford start zijn stuk met een verhaal over een reder die een schip de vaart in stuurt zonder dat hij degelijk en deugdelijk heeft gecontroleerd of het schip wel zeewaardig was. Welk punt wil hij hiermee maken?

De reder heeft iets aangenomen terwijl daar niet genoeg bewijs voor was. Volgens Clifford mag dat niet: er moet altijd voldoende bewijs zijn. De reder heeft zijn onderzoeksplicht niet nagekomen, en dat is moreel verwerpelijk. Dit was niet anders geweest als het schip wel heelhuids was teruggekomen.

2. Noem enkele situaties waarin u, in uw eigen leven, afhankelijk bent van anderen die gedegen onderzoek behoren te doen naar de veiligheidssituatie die voor u en voor anderen relevant is?

Voorbeelden:

• Medicijnen slikken die de dokter heeft voorgeschreven.

• Met het vliegtuig reizen.

3. Clifford schrijft het volgende: “no one man’s belief is in any case a private matter which concerns himself alone” (p. 292). Wat wil hij hiermee zeggen?

Onze gedachten zijn gebaseerd op de gezamenlijke erfenis van het denken, het is ‘perfected from ages to ages’. We zijn constant anderen aan het beïnvloeden met wat we zeggen of denken. Daarom heeft iedereen een verantwoordelijkheid in het uiten van zijn opvattingen.

4. John Hospers heeft het in zijn stuk An Introduction to Philosophical Analysis over de betekenis van woorden. Woorden kunnen verschillende betekenissen hebben en het is van belang die uit elkaar te houden alvorens een discussie te starten. Nu hanteert Clifford het woord 'belief”. En zijn artikel gaat over de “ethics of belief”. In welke zin gebruikt Clifford het woord “belief”? En wat is zijn opvatting hierover?

Het gaat over de overtuiging van de waarheid van iets. Hiertoe kom je door bronnenonderzoek.

5. Clifford heeft het eveneens over het denkbeeldig bezwaar dat tegen zijn opvattingen gemaakt zou kunnen worden, namelijk dat we geen tijd hebben om zelfstandig onderzoek te doen (“I am a busy man”, p. 295).

Volgens Clifford zijn er drie bronnen op grond waarvan je een overtuiging mag hebben, namelijk eigen waarneming, gezaghebbende autoriteiten, en gevolgtrekking uit de uniformity of nature.

1. Wat vindt Clifford van dat bezwaar?

Cliffort zegt dat als je geen tijd kunt vrijmaken of geen tijd hebt om te onderzoeken, dat je dan ook geen tijd hebt om te geloven. Je moet dus altijd onderzoek doen.

2. Wat is uw mening over de manier waarop Clifford dit bezwaar ontkracht?

Je kan niet alles onderzoeken, dan is een mensenleven veel te kort, daar is geen tijd voor. Soms is het ook niet nodig: als we ziek zijn gaan we toch ook geen hele studie geneeskunde doen? Hiervoor hebben we experts.

6. Op pagina 300 komt Clifford met een argument tegen de wereldgodsdiensten. Welke is dat?

Je mag niet zomaar er vanuit gaan dat wat iemand zegt waar is vanwege grootsheid of eervolheid, maar je moet kijken naar de bronnen die hij naar voren brengt.

Er zijn verschillende godsdiensten, en iedere godsdienst zegt de waarheid te spreken. Het wordt problematisch als godsdiensten iets tegenstrijdigs gaan prediken. Het kan namelijk niet allebei waar zijn.

7. Op pagina 302 introduceert Clifford een belangrijk begrip/ideaal dat een grote rol zal gaan spelen in de geschiedenis van het logisch-positivisme.

1. Welk begrip is dat?

Verification.

2. En wat is het standpunt van Clifford hierover?

Als je iets wil toetsen op de waarheid, moet je het kunnen verifiëren. “God bestaat niet” is een betekenisloze uitspraak, het is geen wetenschap. De mogelijkheid tot verificatie maakt het onderscheid tussen wetenschap en pseudo-wetenschap zichtbaar.

8. Op pagina 302 gaat Clifford in op de “time-honoured tradition of the human race”. Hij zegt: “An atmosphere of beliefs and conceptions has been formed by the labours and struggles of our forefathers, which enables us to breathe amid the various and complec circumstances of our life”.

1. Als u een etiket zou moeten plakken, verwijzend naar een ideologie, op de opvatting welke in de boven geciteerde zin tot uitdrukking komt, welk etiket zou dat dan zijn?

Conservatisme, traditionalisme.

2. Wat is de mening van Clifford over de opvatting die in het fragment hierboven naar voren komt?

Ook de dingen die onze voorouders aan ons overdragen moeten we eerste zelf onderzoeken voordat we ze voor waar kunnen aannemen.

9. Clifford citeert de filosoof Jacobi: “A question rightly asked is already half answered” (p. 305). Kunt u, na het stuk van Hospers en de artikelen van vorige week te hebben gelezen, uitleggen wat de betekenis van ‘rightly’ hier zou kunnen zijn?

Het zou kunnen gaan over dat de vraag duidelijk verwoord moet zijn, zonder de antwoorder al een bepaalde richting op te sturen, en dat de definities die gebruikt worden duidelijk moeten zijn. Het zou ook kunnen gaan over iets wat we kunnen toetsen.

10. Op pagina 306 gaat Clifford in op de kennis die we kunnen ontlenen aan de ervaring.

1. Geef op basis van het hoorcollege van week 1 aan welke grote filosoof eveneens worstelde met de problematiek die Clifford hier aan de orde stelt?

Clifford stelt hier Hume aan de orde.

2. Deze filosoof maakte onderscheidde “relations between ideas” en “matters of fact”. Over welke zaken gaat het op pagina 306 bij Clifford?

Bij relations between ideas gaat het erom dat we door logisch beredeneren tot de waarheid kunnen komen. Bij matters of fact gaat het om dingen die we kunnen toetsen, achteraf kunnen we de waarheid beoordelen. Hier gaat het om matters of fact.

3. Wat is de betekenis van het concept “uniformity of nature” (p. 306 Clifford) in dit verband?

Er is een tegenstelling tussen wat Hume zegt en wat Clifford zegt. Hume zegt dat je er niet vanuit mag gaan dat de zon morgen om zal komen. Volgens Clifford is er echter ‘uniformity of nature’, en mag je hier wel vanuit gaan.

11. Op pagina 4-6 probeert Hospers filosofie af te bakenen van de (vak)wetenschappen. Hoe doet hij dat en hoe typeert hij filosofische vragen?

Filosofie is alles wat we niet zintuiglijk kunnen waarnemen, wat niet behoort tot de empirische wetenschap. Filosofie is een studie van de werkelijkheid, van de rechtvaardigheid (‘how do you know?’), en een analyse van begrippen (‘what do you mean?’).

12. Op pagina 10 gaat het over ‘algemene woorden’ (‘general words’). Waarin lijkt wat Hospers daar zegt op Russells gedachtengoed over de noodzaak van generaliseren?

In de wetenschap moeten begrippen voor het onderzoek steeds hetzelfde betekenen, zodat onderzoek afgebakend kan worden het is heel belangrijk dat je het over dezelfde begrippen hebt.

13. Je zou kunnen stellen dat filosofie over definities gaat. Leg dit uit aan de hand van wat Hospers op pagina 12 schrijft.

Filosofie gaat over betekenissen. Om achter een betekenis te komen moet je zoeken naar een gebruiksregel (bijvoorbeeld: wat maakt iets tot een hond?).

14. Leg aan de hand van pagina 12-13 uit wat filosofie – in deze definitie – volgens Hospers voor de wetenschappen kan betekenen.

We hebben het over begrippen en definities. Voor de wetenschap is het heel belangrijk dat er nauwkeurige definities zijn. Als er uiteenlopende definities zijn, zijn er geen goede conclusies.

We weten soms niet of iets x genoemd kan worden, omdat we niet zeker weten of iets een zekere karakteristiek van x heeft.

Hoorcollege 3

Bij geleerdheid weet je een hoop dingen over een bepaald onderwerp, bijvoorbeeld wat er in de wet staat. Wetenschap heeft hogere idealen dan geleerdheid, men moet meer denken in de trant van methodiek en meer betrouwbare resultaten. De vraag die in dit hoorcollege centraal staat is of de rechtswetenschap de potentie van wetenschap waar kan maken.

Carel Stolker heeft Legal scholarship: venerable and vulnerable geschreven (in Rethinking the law school). Hierin heeft hij uitgezocht of rechten een wetenschap is of een geleerdheid.

De wetenschap is een combinatie van ervaring en verstand. Voor de ontwikkeling van de wetenschap is het belangrijk dat je op beiden durft te vertrouwen. Galileo heeft hier een belangrijke rol in gespeeld: hij kwam in conflict met de kerk over de hemellichamen. Galileo had namelijk kraters op de maan gezien, wat volgens de Bijbel en volgens Aristoteles niet kon: volgens hen waren de hemellichamen perfect. De filosofie van Aristoteles ging heel goed samen met de opvattingen van de kerk, en dus proclameerde de kerk de theorieën van Aristoteles heel erg. Aristoteles is een voorbeeld van een zogenaamde gecanoniseerde filosoof. Thomas van Aquino is een ander voorbeeld: hij heeft door de kerk zo’n enorme status gekregen dat het voor anderen moeilijk werd om hem te bekritiseren.

Voor de wetenschap is het erg van belang dat je op je verstand vertrouwt: als je niet op je verstand vertrouwt kun je eigenlijk helemaal geen wetenschap bedrijven, want dan is er geen opvatting beter dan een andere. Je zou je af kunnen vragen of je verstand je ook kan bedriegen.
Luther noemde de rede een hoer, en de grootste vijand van geloof. Volgens hem was het geloof hetgeen waar je op moest vertrouwen, maar wat je moest geloven stond in het geschrift. Dat was problematisch, aangezien Luther het kerkelijk gezag, die het geschrift uitlegde, verwierp, en het kerkelijk gezag stond weer onder het politiek gezag, namelijk Karel V. Dit betekende dat als je het kerkelijk gezag onderuit haalde, dat je dan ook gelijk het politiek gezag onderuit haalde.
Volgens Luther moet je dus niet vertrouwen op je verstand, alles staat in het geschrift. Dit veranderde bij Immanuel Kant: hij zei dat wetenschap erop gebaseerd was dat je je verstand moet durven te gebruiken: durf te denken. Durf mensen tegen te spreken, eventueel zelfs je eigen opvattingen te veranderen.

Friedrich Nietzsche: het zijn slechte leerlingen die altijd leerlingen blijven. Loyaliteit heeft bepaalde grenzen.
Carl Popper: je vind dit bij Popper ook. Houdt een pleidooi voor de falsifieerbaarheid van opvattingen (maak het mogelijk dat die opvattingen worden herzien).

De tekst van Stolker

Stolker bespreekt in zijn tekst drie bezwaren van de rechtswetenschap. Volgens hem zijn dit echter alleen bezwaren in de ogen van buitenstaanders.

1. Het is te normatief. Er is sprake van een is/ought fusion (vooral Kelsen zegt dit). Dworkin en Fuller vinden dit helemaal geen probleem: interpretatie is niet mogelijk zonder norm, maar dat maakt de rechtswetenschap niet onwetenschappelijk.

Stolker behandelt dit naar aanleiding van een uitspraak van Pascal. Hij zei dat er verschillende waarden en normen zijn op verschillende tijden en plaatsen. Cliteur: deze uitspraak haalt in ieder geval niet de wetenschappelijk van de rechtswetenschap onderuit, het is meer een feitelijke constatering. Het kan nog steeds zo zijn dat er wel een identiek idee van recht is.

Stolkers tweede voorbeeld betreft de sharia: hieruit zou blijken dat het recht op verschillende plaatsen in de wereld verschillend wordt toegepast. Dit houdt dus verband met die uitspraak van Pascal. Volgens Cliteur maakt het feit dat de sharia op verschillende plaatsen anders wordt toegepast het onderzoek daarnaar niet onwetenschappelijk. Volgens hem wordt het pas problematisch wanneer men zegt dat er nooit iets algemeens over de sharia gezegd kan worden.

Het ordenen van een chaos kan wetenschappelijk zijn volgens Cliteur, maar het wordt onwetenschappelijk als men gaat stellen dat het niet uitmaakt wat je ordent (‘anything goes’).

Stolker vindt het wel belangrijk dat je het ‘ought’ probeert te ordenen.

2. Er is een overlapping tussen de onderzoeker en zijn onderzoeksobject.

3. Er is een innige relatie tussen theorie en praktijk. Dit is een uitspraak van Julius von Kirchmann, hij zie dat als de wetgever de wet corrigeert, dat je dan een hele bibliotheek aan papier weg kunt gooien. Daarmee bedoelt hij dat alles wat de rechtsgeleerden uitdenken met één pennenstreep van de wetgever van tafel worden geschoven. Heb je dan wel iets aan die rechtswetenschap?

Uit het Elektriciteitsarrest volgt wat juristen allemaal moeten kunnen. Ten eerste moeten zij kunnen lezen en analyseren (voorwaarden kunnen onderscheiden en zien hoe deze in relatie tot elkaar staan). Daarnaast moeten zij een zaak kunnen verdedigen, aan kunnen voelen wat redelijkheid en billijkheid is, weten wat er in de wet staat en de weten hoe de wet is uitgelegd.

Dat de overheid gebonden is aan wetten maakt dat de rechtsstaat wordt onderscheiden van een dictatuur.

Lon Fuller heeft eisen opgesteld waar wetten aan moeten voldoen. Volgens Fuller moeten wetten algemeen zijn, ze moeten te begrijpen zijn en niet tegenstrijdig. Ook moeten ze uitvoerbaar zijn en niet te vaak veranderen. Ze moeten toegepast worden door de overheid. Verder moeten ze ook bekend zijn bij de bevolking, en ze mogen alleen gelden voor toekomstige gevallen.

Soms hebben de rechter, wetgever en rechtsgeleerde hele verschillende ideeën. Een voorbeeld hiervan is de staatsrechtelijke positie van het Openbaar Ministerie. Volgens de strafrechtsgeleerden is het OM onafhankelijk, maar de politiek vond het afhankelijk. De wetgever heft uiteindelijk gekozen voor een afhankelijk OM.

Falsifieerbaarheid is een kenmerk van de wetenschap, het is wetenschappelijk om de betere theorie als uitgangspunt te nemen.

De is/ought fusion is ook terug te vinden in de ethiek. Volgens Peter Singer is de ethiek een wetenschappelijke discipline als je de ethiek bindt aan de wetenschappelijke methode. Hij heeft het boek Practical Ethics geschreven. Hij heeft een groot aandeel geleverd in de vraag of dieren rechten hebben.

Werkgroep 3

1. Welke eigenschappen schrijft Stolker toe aan de natuurwetenschappen op pagina 202-203? Welke eigenschappen komen bekend voor uit het beeld dat Russell schetst van wetenschap?

Stolker onderscheidt vier eigenschappen:

• Generalisatie (het oprichten van algemene wetten).

• Verificatie (het proberen een theorie te bevestigen, dit zie je vooral bij logisch positivisten) en falsificatie (het proberen het tegendeel te bewijzen, geïntroduceerd door Carl Popper: dat je weer een witte zwaan ziet is minder waard dan dat je één keer een zwarte zwaan ziet).

• De onderzoekers moeten een bepaalde afstand bewaren tot hun object, een bepaalde objectiviteit.

• Herhaalbaarheid: men moet het onderzoek kunnen repliceren.

De eerste twee punten van Stolker zagen we ook bij Russell.

2. Het natuurwetenschappelijke beeld van wetenschap overheerste lange tijd. Waarom veranderde dat aldus Stolker? Wat betekent die omslag voor de methode van de rechtswetenschap?

Door de opkomst van gedragswetenschappen in de 19^e eeuw werd het menselijk gedrag onderwerp van onderzoek. Men ging werken aan de hand van de subjectiverende methode, die erop gericht was te begrijpen wat de ander dacht en voelde. Het gaat om ‘verstehen’, hermeneutiek (interpretatie).

In de natuurwetenschappen zijn natuurwetten onderwerp van onderzoek. Men hanteert een objectieve aanpak, en is op zoek naar nomothetische kennis (kennis die gaat over algemene wetten en theorieën). Men is gericht op het verklaren van dingen.
In de gedragswetenschappen is het menselijk gedrag onderwerp van onderzoek. Men hanteert een subjectieve aanpak, en is op zoek naar ideografische kennis (kennis die gaat over individuele gevallen). Men is gericht op het verstehen/hermeneutiek.

De betekenis van die verandering voor de rechtswetenschap is dat de rechtswetenschap nu ook als wetenschap kan worden aangemerkt. Er is ruimte voor de rechtswetenschap om anders te zijn dan de natuurwetenschappen, bijvoorbeeld wat betreft onderzoeksonderwerp en –methode. Toch moet ook de rechtswetenschap ervoor zorgen dat haar onderzoek repliceerbaar, falificeerbaar en verifieerbaar is. De oude wetenschappelijke methode moet nog wel bewaard blijven. Voorbeeld: door goede motivatie kunnen anderen het oordeel van de rechter controleren.

3. Op welke wijze doet Stolker's argumentatiestrategie op deze pagina’s u denken aan Hospers?

Beide werken met een negatieve afbakening: ze kijken eerst wat er niet behoort tot de filosofie of wetenschap. Wat overblijft behoort er dus wel toe.

2. Wat is volgens Carel Stolker ‘the vital task’ van de rechtswetenschap, en waarom?

Het belangrijkste is dat het één consistent en geordend geheel is van rechten en wetten. Volgens Holmes ligt de kracht van het recht in haar voorspelbaarheid. Die voorspelbaarheid kun je waarborgen door een dergelijk systeem.

3. Stolker stelt dat rechtswetenschappers zich niet alleen bezig houden met de vraag wat het recht feitelijk is, maar ook met wat het zou moeten zijn omdat het recht zich, wil het zijn ordenende functie kunnen blijven vervullen in een alsmaar moderner wordende samenleving, zicht constant moet vernieuwen en ontwikkelen. Wat maakt, gelet op deze taak, de rechtswetenschap volgens Stolker in het bijzonder tot een moeilijke onderneming (‘hard enterprise’)?

Het recht is heel complex wat betreft haar doelstellingen: zij moet rechtszekerheid bieden, maar heeft ook te maken met ‘moving targets’, zoals tijd en moraliteit. Zij is veel meer gebonden aan tijd en plaats.

4. Welke drie zwakke plekken binnen de rechtswetenschap worden geidentificeerd door Stolker (zie p. 206 – 211)? Wat brengt hij er tegen in?

• De rechtswetenschap heeft een normatief karakter (is/ought). Een onderzoeker is bezig met wat een zwart gat is, niet met wat het zou moeten zijn. De rechtswetenschap kijkt wel naar wat het zou moeten zijn. Stolker zegt dat normatief niet betekent dat het subjectief is, normen kunnen immers ook getoetst worden. Het is niet zo dat ‘anything goes’.

• Er bestaat overlap tussen wetenschap en praktijk. ER zit geen strikte scheiding in. Mensen die lesgeven aan de rechtenfaculteit zijn niet alleen maar wetenschapper, maar daarnaast ook bijvoorbeeld advocaat. Volgens Stolker kán dit problematisch zijn als mensen bevooroordeeld gaan handelen, dan zijn ze immers niet zo objectief als een wetenschapper. Volgens Stolker hoeven we ons daar echter geen zorgen over te maken: mensen zullen het van elkaar scheiden.

• Rechtswetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk zijn van elkaar afhankelijk: met één pennenstreep kunnen stapels papierwerk van tafel worden geveegd.

5. “[Analatycal] research has to be valued as an essential task for law schools everywhere.”, schrijft Carel Stolker op pagina 213. Hoe karakteriseert hij zulk analystisch rechtswetenschappelijk onderzoek?

In analytisch onderzoek wordt het geldende positieve recht uitgelegd. De Engelsen hebben het over ‘exposition’ Stolker zegt dat dit soort onderzoek ook rechtsvergelijking omvat: je hebt immer normen, waarden en achtergrondinformatie nodig om het recht te kunnen begrijpen of te verbeteren.

6. Wetenschap ontwikkelt zich lineair, meestal in kleine stappen, maar soms ook met paradigmawisselingen (zie p. 218). Waarom kan dit volgens Stolker ook van de rechtswetenschap gezegd worden?

Ook de rechtswetenschap ontwikkelt zich lineair, omdat ook bij de rechtswetenschap de kennis steeds groter wordt. Denk aan de ontwikkeling van mensenrechten.

7. Hoe kan de rechtswetenschap volgens Stolker wegblijven bij het beeld van ‘jurisprudentie-journalistiek’ (Schalg)?

Jurisprudentiejournalistiek is het verslaggeven van rechtspraak. Het is een puur beschrijvende taak. Volgens Stolker moet je echter ook aandacht besteden aan het innovatieve element. Volgens Stolker besteden bricoleurs (klusjesmannen) aandacht aan het recht wat bestaat, en controleren de rechters en wetgevers. Visionairs besteden juist aandacht aan het innovatieve element. Volgens Stolker is een juiste balans tussen die twee heel belangrijk.

8. Is rechtsgeleerdheid volgens u een wetenschap? Waarom wel / niet?

Dit hangt ervan af hoe je wetenschap kwalificeert.

Hoorcollege 4

H.L.A. Hart is de schrijver van het boek Positivism and the separation of law and morals, een geschreven uitwerking van zijn eerdere lezing die hij aan de Harvard Law School mocht geven. John Fuller had hem voor deze lezing uitgenodigd. Het was helemaal niet zo vanzelfsprekend dat Hart deze lezing mocht geven, aangezien hij groot voorstander was van de Britse filosofie. Deze filosofie was helemaal niet populair op Harvard. Hart had echter zo’n status bereikt dat hij de lezing toch mocht geven.

Drie jaar later publiceerde Hart The concept of law, zijn grootste werk, waarin hij de analytische rechtsfilosofie beschrijft. Hierbij focust hij op de rol die taal hierbij speelt. Hij houdt zich vooral bezig met het analyseren van de ‘rule’: wat betekent het precies en hoe verhoudt het zich tot andere regels? Volgens Hart bestaat het rechtssysteem uit primaire en secundaire regels, waarbij primaire regels direct regels geven aan mensen, en secundaire regels aangeven hoe de primaire regels functioneren. Primaire regels zijn dus het materiële recht, en secundaire regels het procesrecht.

Hart heeft het over zes belangrijke rechtsfilosofen, die allen belangrijk zijn geweest in de discussie over het onderscheid tussen recht en moraal.

Jeremy Bentham

De eerste die hij aanhaalt is Jeremy Bentham, zijn held. Bentham is een 18^e/19^e-eeuws denker en de grondlegger van het rechtspositivisme. Hij is vooral bekend wegens zijn ethische opvatting: volgens hem moet je zo handelen dat dit zoveel mogelijk geluk realiseert in deze wereld (the greatest happiness of the greatest number). In zijn rekensom neemt hij alle wezens op die pijn of geluk zouden kunnen voelen, dus ook bijvoorbeeld dieren. Dit adagium van het grootste geluk voor de meeste mensen heet het utilisme, en bestond ook in de Oudheid al: het epicurisme.
Daarnaast was Bentham ook een sociale hervormer op het gebied van het recht, vooral op het gebied van het strafrecht. Door zich bezig te houden met de proportionaliteit van straffen, heeft hij ervoor gezorgd dat veel nodeloos wrede straffen werden afgeschaft, door op een rationele manier te gaan nadenken over het strafrecht. In zijn tijd werd extensief gestraft, bijvoorbeeld door doodstraf of verminking.
Bentham waarschuwt tegen de positie van de anarchist, en tegen de positie van de conservatief. De anarchist beroept zich alleen maar op hoger recht, en legt het in onze wereld geldende recht naast zich neer. Dit leidt ertoe dat elke godsdienstwaanzinnige het recht naast zich neer kan leggen omdat hij zich beroep top hoger recht. Iemand die pretendeert in naam van God te handelen, kan dus bepalen wat het recht is. Natuurrechtsdenken heeft volgens Bentham altijd het gevaar van de anarchie in zich: je kunt niet van het normatieve naar het feitelijke stappen.
De conservatief is het spiegelbeeld van de anarchist: volgens hem moet is het recht, omdat het recht is, wel goed zijn. Volgens Bentham kun je echter ook niet van het feitelijke naar het normatieve stappen.

John Austin

De tweede rechtsfilosoof die Hart aanhaalt is John Austin. Hij was een volgeling van Bentham, en is ook een grondlegger van het rechtspositivisme. Austin was systematischer dan Bentham. Hart systematiseert hun werk helemaal.
Bentham, Austin en Hart ambieerden een wetenschappelijk bestudering van het recht. Volgens hen moest je recht en moraal hiervoor strikt scheiden: je moet het recht zoals het is niet verwarren met het recht zoals het zou moeten zijn. Het wetenschappelijke hieraan is dat men in de wetenschap een zeker respect heeft voor de feiten.

William Blacksstone

Hierna gaat Austin over op William Blackstone, een natuurrechtsaanhanger. Hij was een commentator, en probeerde het Britse recht te systematiseren en jurisprudentie te ordenen. Volgens Blackstone was er naast het mensenrecht ook een goddelijk recht, die boven het mensenrecht stond. Als gevolg hiervan zou het mensenrecht geen recht zijn, als het goddelijk recht geschonden zou worden door het mensenrecht.
Hart is het hier helemaal mee oneens. Hij bekritiseert Blackstone omdat hij op de natuurrechtelijke aspecten heeft gewezen toen hij het recht in de VS ging ordenen, bijvoorbeeld bij de onafhankelijkheidsverklaring. Volgens Hart is het niet wetenschappelijk om alle wetten te ontlenen aan de goddelijke moreel.

Oliver Wendell Holmes

Oliver Wendell Holmes, de vierde rechtsfilosoof, stelt de rechtspraak centraal. Volgens hem wordt het recht bepaald door dat wat rechters doen of wat je zou kunnen verwachten dat rechters doen.

Lon Fuller

Lon Fuller is de tegenspeler van Hart. Hij is de aanhanger van ‘een soort van’ natuurecht: volgens hem zijn recht en moraal intrinsiek aan elkaar verbonden (‘the morality of law’). Fuller vergelijkt de jurist met een dirigent: zoals voor een dirigent een symfonie is zoals hij in zijn beste interpretatie is, zo is het recht dat ook voor de jurist.
Daarnaast was Fuller een schrijver van zogenaamde juridische sprookjes.
Mede door toedoen van Lon Fuller raakt het rechtspositivisme onder vuur. Hart vindt dat dit onterecht is. Volgens hem is de essentie van het rechtspositivisme in drie opvattingen te vatten: ten eerste de overtuiging dat het recht een eigen dementie is van de werkelijkheid, ten tweede de opvatting dat men het recht kan onderscheiden van moraal, en ten derde dat recht en moraal niet noodzakelijk met elkaar verbonden zijn. Rechtspositivisten ontkennen niet dat het recht beïnvloed wordt door de moraal. Het recht kan wel immoreel zijn, en als dat zo is dan moet je je best doen om dit te veranderen, maar je kan niet zeggen dat het recht geen recht is.

Gustav Radbruch

Gustav Radbruch is de laatste rechtsfilosoof die Hart aanhaalt. Radbruch was eerst een rechtspositivist, maar is daar sinds de Tweede Wereldoorlog vanaf gestapt. Volgens hem zou het rechtspositivisme de juristen weerloos maken ten opzichte van het recht. Het zou beter zijn geweest als juristen hadden nagedacht over hoe het recht had moeten zijn, dan waren ze minder snel meegegaan met het nazirecht.

Hart benadrukt dat de opvattingen van Bentham en Austin een liberale invloed heeft gehad. Dit doet hij, omdat hij zich bewust is van de kritiek dat juristen als een soort machines de wet uitvoeren.
In Groot-Brittannië hebben Bantham en Austin juist een positieve invloed gehad: zij waren democraten, en aanhangers van een verlichte kritiek op het recht.

Volgens Hart is er echter één situatie waarin je recht en moraal niet los van elkaar kan zien, namelijk bij schaduwgevallen. Daarbij moet de rechter gaan interpreteren. Het voorbeeld dat hij hierbij geeft is het verbod op ‘voertuigen’ in het part. Auto’s vallen duidelijk onder voertuigen, dit zijn zogenaamde ‘core cases’. Een prullenbak is evident geen voertuig. Hart maakt hier een onderscheid tussen het morele ought en het niet-morele ought.

Werkgroep 4

Deze werkgroep gaat over de tekst van Hart die we gelezen hebben over het rechtspositivisme en de scheiding recht en moraal.

Hart bespreekt zogenoemde ‘Utilitarians’. Dit zijn mensen die uitgaan van het grootste geluk voor het grootste aantal als dat wat goed is. Hun leer wordt consequentialistisch genoemd: consequenties vormen de maatstaf voor de goedheid van een handeling of regel. Om na te gaan waaruit dat ‘geluk’ bestond, moest men, volgens Bentham, alle belangen meewegen van wezens die konden lijden. Dieren en slaven zouden daarmee dus ook rechten hebben, want ze kunnen lijden.
Voor Hart zijn de Utilisten van belang, omdat ze sterk voor de scheiding tussen recht en moraal zijn, en dat is precies hetgeen Hart in zijn artikel wil verdedigen.
Voorbeelden van Utilisten zijn Bentham, Austin en Mill.

Volgens Hart hebben de Utilisten drie uitgangspunten: de scheiding van recht en moraal, de analytische benadering van rechtsconcepten, en het recht als bevel. Hart is het alleen niet eens met de derde. Als de wet het bevel zou zijn van een soeverein aan wie iedereen gehoorzaamt, zou er dus een soeverein zijn die zelf aan niemand zou hoeven te gehoorzamen, en dat kan niet in de rechtsstaat.
Volgens Hart bestaat het recht uit veel meer dan alleen bevelen, het geeft bijvoorbeeld ook bevoegdheden.

Vervolgens gaat Hart in op de ‘Rechtsstaat’. Dit is een staat die onderworpen is aan haar eigen recht, waardoor burgers worden beschermd tegen machtsmisbruik van de overheid. Kernbegrippen hier zijn machtenscheiding, het legaliteitsbeginsel en grondrechten.
Hart haalt Bentham aan als de grondlegger van de rechtsstaat. Tegelijkertijd was Bentham een utilist die de scheiding van recht en moraal benadrukt. Hiermee probeert Hart aan te tonen dat de rechtsstaat en de scheiding van recht en moraal goed samen kunnen gaan. Hij haalt hier een kritiekpunt van Radbruch en andere antipositivisten onderuit, die zeggen dat dit niet kan.

Daarna gaat Hart in op de theorie van Blackstone, die zei dat er een goddelijk recht bestond, waarvoor het menselijk recht moest wijken als het ermee in strijd was. Volgens Bentham verwart Blackstone recht en moraal met elkaar: goddelijke wetten hebben helemaal geen juridische status in de mensenwereld. Dit verwarren van recht en moraal kan tot twee gevaarlijke situaties leiden:

• Anarchie, waarbij men er vanuit gaat dat immoreel recht ongeldig is. Volgens Hart kun je wel kritiek hebben op immorele wetten en er ongehoorzaam aan zijn, maar dit maakt nog niet dat de wet geen wet is.

• Conservatisme, waarbij men ervan uit gaat dat dit het recht is zoals het zou moeten zijn.

De manier van toetsen van Blackstone vindt je terug in de manier waarop er in de VS worden getoetst: daar toetst de rechter aan grondrechten en mensenrechten.

Daarnaast heeft Hart het over ‘problems of the penumbra’, de problemen van schaduwgevallen. Deze ontstaan als het gaat om een geval waarin de rechter niet mechanisch de wet kan toepassen, maar waarbij hij zal moeten gaan interpreteren. Hart geeft als voorbeeld het verbod dat er in het park geen voertuigen mogen rijden. Een auto valt evident onder het woord ‘voertuig’, maar geldt dit ook voor bijvoorbeeld een driewieler? Volgens Hart wordt door deze schaduwgevallen de scheiding van recht en moraal niet onderuit gehaald: het gaan namelijk om uitzonderingsgevallen. Er zijn ook heel veel gevallen die wel duidelijk zijn, waarin de rechter gewoon logisch de wet kan toepassen.

Vervolgens maakt Hart onderscheid tussen moreel handelen en doelgericht handelen. Doelgericht handelen hoeft niet per se moreel handelen te zijn. Hij gebruikt de vergelijking van de gifmengster, die weliswaar doelgericht handelt, maar immoreel. Hart bekritiseert de natuurrechtaanhangers dat zij dit onderscheid niet goed maken.

Aan de hand van het nazi-recht gaat Hart verder over de vraag hoe om te gaan met immoreel recht. De natuurrechtaanhanger zou stellen dat we niet gebonden zijn aan immoreel recht, de rechtspositivist zou zeggen dat deze wetten zo immoreel zijn dat je er niet aan hoeft te gehoorzamen.
Hart haalt drie opties aan met houdingen die je kunt aannemen tegenover mensen die immoreel hebben gehandeld tijdens het naziregime:

• Ze straffen zoals Duitse rechters dit hebben gedaan, dit is de natuurrechtelijke weg.

• Uitgaan van het toen geldende recht, en ze vrijuit laten gaan.

• Een wet aannemen die met terugwerkende kracht strafbaar stelt wat ze hebben gedaan. Dit heeft Hart zijn voorkeur, aangezien dit het duidelijkst is. Hij is echter niet enthousiast over dit kiezen tussen twee kwaden.

Daarna maakt Hart een onderscheid tussen enkelvoudige rechtsregels en een rechtssysteem als geheel. Hij stelt dat enkelvoudige rechtsregels niet hoeven te zijn gebaseerd op morele principes, maar een rechtsstelsel uiteindelijk wel een beetje, omdat het op langere termijn niet kan voortbestaan als het niet aan bepaalde vereisten die men uit de menselijke natuur kan halen voldoet.

Tot slot haalt Hart de non-cognitivisten aan, die zeggen dat geen moraal niet gekend kan worden. Dit lijkt echter te eindigen in relativisme, en dat wordt het rechtspositivisme aangerekend. Volgens Hart zijn rechtspositivisten echter helemaal niet te verwijten van non-cognitivisme.

Hoorcollege 5

John Searle

Searle verdedigt het positivisme, zijn leer sluit nauw aan bij die van Hart. In zijn tekst valt hij het postmodernisme aan: postmodernisten proberen bepaalde veronderstellingen over waarheid, objectiviteit en rationaliteit te ondermijnen.

Searle verdedigt de ‘Western Rationalistic Tradition’. Volgens hem ligt deze ten grondslag aan onze westerse opvatting van de wetenschap.

Russell zegt hierover in The Scientific Outlook het volgende: volgens hem heeft de moderne wetenschap gezorgd voor een enorme technologische controle over onze natuur. We hebben bijvoorbeeld enorme macht over planten en dieren gekregen: we zijn planten gaan manipuleren en nieuwe soorten gaan creëren. Daarnaast is de mens inmiddels het sterkste dier op aarde geworden. Ook hebben we door de wetenschap macht gekregen over de mens zelf: doordat we in de Verlichting de mens zijn gaan bestuderen, kunnen we hem voorspellen. Dit is met name relevant voor psychologen en economen, die vervolgens zijn gaan onderzoeken hoe het gedrag van de mens kan worden gemanipuleerd. In de moderne wetenschappelijke samenleving zijn er allemaal beleidstoestellen die de samenleving ordenen en reguleren. Het recht speelt hierin een belangrijke rol: zij heeft grote invloed op de openbare orde, de welvaart, en het welzijn van mensen.
Een discussiepunt is volgens Russell dat als alles gemanipuleerd wordt ten gunste van de openbare orde, veiligheid en gezondheid, het betwijfelbaar wordt of deze waarden nog wel doelen dienen.

Russell noemt Pavlov als een hele belangrijke wetenschapper uit de 20^e eeuw. Pavlov heeft veel onderzoek gedaan naar conditionering. Hij kwam erachter dat als je een hond vaak eten geeft, nadat je een belletje hebt gerinkeld, dat de hond uiteindelijk gaat kwijlen bij het horen van een belletje. Dat ook mensen zo geconditioneerd konden worden, kwam als een schok. George Orwell heeft deze conditionering beschreven in zijn boek 1984.

Nietzsche

Nietzsche is een tegenstander van Searle. Volgens hem gaat het bij kennis alleen maar over het verkrijgen van macht over het ding wat je onderzoekt. Al onze kennisclaims en pretenties van objectiviteit draaien om het verkrijgen van macht: zodra iets ‘objectief’ is vastgesteld, is de discussie geëindigd, en moeten mensen wijken voor jouw ‘objectieve’ theorie. De slogan van Nietzsche is “alles is wil tot macht”. Fun fact: Nietzsche is uiteindelijk gek geworden. Dit maakt de mythe van zijn genie nog groter.

Nietzsche zegt dat in onze samenleving iedereen voortdurend bezig is met controleren of anderen het wel goed doen. De mens wordt hierdoor in een keurslijf gedwongen. Dit zie je volgens Michel Foucault het sterkst terug in een gevangenis. Vroeger waren straffen gericht tegen het lichaam van de mens, iemand werd gestraft door pijn. Tegenwoordig is het strafrecht meer gericht op de persoon. Deze persoon proberen we te resocialiseren, en alsnog te disciplineren. Dit gebeurt vanuit een streven om greep te krijgen op de samenleving. Nietzsche vraagt zich af of er niet sprake is van een complottheorie.

De vijf stellingen van Searle

De eerste stelling van Searle is dat er een ‘mind-independent reality’ is. Volgens postmodernisten is onze werkelijkheid een sociale constructie: geld, eigendom en het huwelijk zijn allemaal voorbeelden van dingen die door de mens bedacht zijn. Het huwelijk bijvoorbeeld, bestaat niet in een werkelijkheid die los staat van onze taal, het bestaat niet in de natuur. De postmodernisten geloven dus niet in een ‘mind-independent reality’.

Ten tweede beschrijft Searle de manier waarop we de taal gebruiken om de werkelijkheid om ons heen te beschrijven. Hij heeft het over ‘the communicative and referential character of language’. Martin Heidegger heeft een hele andere opvatting over taal. Hij heeft ooit de nazi’s gesteund, en was ontzettend invloedrijk. Zijn opvatting over taal was dat wij allemaal taal leren in onze socialisatie, en dat taal heel erg ons persoon beïnvloedt: je wordt als het ware een beetje een ander mensen als je een andere taal spreekt, aangezien taal bepaalt wat je kunt denken en wat je kunt zeggen.

Vervolgens bespreekt Searle de correspondentietheorie van de waarheid, die inhoudt dat een theorie moet corresponderen met de werkelijkheid. Richard Rorty is het helemaal niet eens met het idee dat taal hiermee wordt gezien als een soort spiegel van de natuur, en dat je niet zolang de spiegel op moet poetsen tot hij perfect reflecteert wat de waarheid is.

De vierde stelling van Searle is dat kennis objectief is. Als alle kennis gebonden is aan subjectieve uitspraak, maar als wereldwijd allerlei natuurkundigen in hun onderzoek naar dezelfde objecten onafhankelijk van elkaar uitkomen op dezelfde uitkomsten, dan kun je stellen dat deze kennis objectief is: blijkbaar is het niet afhankelijk van opvoeding of persoonlijke omstandigheden, maar een objectieve werkelijkheid.
Vervolgens zegt Searle dat interpretatieve wetenschappen wél volledig afhankelijk zijn van de culturele vorming van iemand, en zijn specifieke opvattingen. Daarmee zijn deze wetenschappen niet subjectief in de zin dat je er niet een opvatting over kan hebben, maar ze zijn ook niet objectief, omdat niet iedereen dezelfde opvatting ervoer heeft. Dit maakt deze wetenschappen intersubjectief.

De vijfde stelling van Searle is dat logica en rationaliteit formeel zijn. We kunnen niet door redelijk nadenken tot bepaalde waarheden komen, hier hebben we empirie voor nodig.

Deconstructivisten, zoals Derrida, denken dat ze de Westerse traditie kunnen ontwrichten. De methode van Derrida is een antimethode, en wordt deconstructie genoemd. Je kunt hier de worden constructie en destructie in terugvinden. Derrida probeert de menselijke geest al deconstruerend op te bouwen. Hij is antipositivistisch, tegen het positieve denken. Volgens hem moet je niet te werk gaan als een natuurwetenschapper als je een product van de menselijke geest, zoals het recht, onderzoekt. Als je objectief naar een boek kijkt, dan zie je inkt op papier. De natuurwetenschapper kan niet de betekenis van een boek objectief vaststellen.

Dworkin

In The moral reading of the constitution zegt Dworkin dat in de moderne wereld grondwetten rechten toekennen aan burgers, die heel abstract zijn geformuleerd. Vaak is het niet duidelijk wat bepaalde rechten nou precies betekenen voor een bepaalde situatie. Dit leidt ertoe dat wij onze grondwet gaan begrijpen als een paar morele beginselen die onze morele vrijheid garanderen.

Hart betoogt echter dat je recht en moraal van elkaar moet onderscheiden. Over moraal zijn we het vaak niet eens, maar we zijn het er wel over eens dat we antwoorden op juridische vraagstukken in bepaalde rechtsbronnen terug kunnen vinden.

Dworkin is het daar niet mee eens: volgens hem komen in de constituties recht en moraal samen, rechters gaan immers toch altijd onwillekeurig interpreteren.

Dworkin ziet de constitutie als voorwaarde voor een democratie, omdat de constitutie bepaalde politieke moralen bevat. Volgens Dworkin is gelijkheidsbeginsel het belangrijkst voor de moderne democratische staat, zonder dat beginsel kan de moderne democratische staat niet goed functioneren. Dit gelijkheidsbeginsel is volgens Dworkin een moreel uitgangspunt, en daarmee hebben rechtspositivisten ongelijk. Zij zeggen immers dat er géén moreel uitgangspunt is.

Dworkin vindt interpretatie heel belangrijk, en hij benadrukt dat we in onze interpretatie de hele geschiedenis moeten meenemen, en mee laten tellen voor beslissingen die we nu maken. Volgens Dworkin moet je de wet in je eigen woorden kunnen uitleggen om hem te begrijpen. Daarnaast geeft hij als eigenschappen van interpretatie dat je goed historisch onderzoek moet doen, en wel naar de gehele geschiedenis, en dat elke interpretatie een constructie is. Daarmee bedoelt hij dat we eerste verschillende interpretaties verzinnen, en daarna gaan kijken welke van die interpretaties de beste is. Verder vindt Dworkin dat het hele rechtssysteem moet bestaan uit beginselen en regels die een integer geheel vormen om tot de beste interpretatie van die regels te kunnen komen.

Werkgroep 5

Het eerste deel van deze werkgroep gaat over Dworkin. Hij heeft les gehad van Hart en hem bekritiseerd. Dworkin zegt namelijk dat er géén scheiding van recht en moraal is. Daarmee verschilt de omvang van het recht van dat bij Hart: volgens Hart is het recht alle regels, maar volgens Dworkin is er meer, morele principes behoren volgens hem ook tot het recht. Daarnaast hebben Dworkin en Hart een andere visie op de houding van rechters bij een moeilijke casus: volgens Hart schept de rechter nieuw recht, waarbij morele beginselen een rol kúnnen spelen. Volgens Dworkin vindt de rechter bestaand recht, en geen nieuw recht.

In Amerika hebben alle 50 staten een eigen rechtssysteem. Daarnaast is er op federaal niveau ook ene rechtssysteem. De hoogste rechter is het Supreme Court. In tegenstelling tot de Hoge Raad, mag het Supreme Court constitutioneel toetsen, en is daarmee een ontzettend machtig orgaan.

Dworkin heeft het in zijn tekst over de ‘moral reading’. Dit houdt in dat rechters wetten en abstracte beginselen betekenis gaan geven door met politieke betamelijkheid, rechtvaardigheid en morele beginselen te gaan interpreteren.
Er is een discrepantie tussen theorie en praktijk. In de praktijk wordt de morele interpretatie toegepast, en volgens Dworkin hoort dat ook zo. In theorie wordt het echter bekritiseerd: men zegt dat rechters nu gaan bepalen wat de morele beginselen inhouden, waardoor de mensen dat zelf niet meer kunnen. In praktijk is interpretatie echter onvermijdelijk.
Doordat men zegt dat de morele interpretatie niet bestaat, wordt de waarde van ‘moral reading’ miskend, terwijl het in de praktijk toch zo’n grote rol speelt.

De vraag rijst hoe men moet omgaan met een hele vage wet of vage norm. Dworkin zegt dat je niet áltijd hoeft te interpreteren, omdat sommige wetten direct toepasbaar zijn.
Volgens Dworkin moeten we er eerst achter komen wat de wetgever heeft geprobeerd op te schrijven. Hierbij moet je niet kijken naar wat deze ‘framers’ bedoelden, maar wat ze op wilden schrijven. Geschiedenis is hierbij erg belangrijk.
Daarnaast moet je verschillende interpretaties bedenken, en dan kijken welke het beste past bij de oorspronkelijke tekst. Ook hierbij moeten we kijken naar hoe er in het verleden is geïnterpreteerd.

Doordat rechters zoveel ruimte krijgen voor interpretatie, ligt machtsmisbruik op te loer. Dworkin ziet dit ook, maar zegt dat het zo’n vaart niet al lopen, en dat we ervan uit moeten gaan dat de rechters in goede trouw zullen handelen.

Dworkin heeft twee alternatieven voor ‘moral reading’:

• Learned hand: erkent het belang van ‘moral reading’, maar rechters mogen de constitutie niet interpreteren. Dit mag slechts als het voortbestaan van het bestuur op het spel staat.

• Originalism: kijken naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Hierbij wordt echter niet gekeken naar hoe de moraal is veranderd of hoe deze nu is. Nu staan we bijvoorbeeld heel anders tegenover lijfstraffen dan vroeger.

Dworkin is het met allebei deze alternatieven oneens. Bij het eerste alternatief zegt hij dat het laatste woord van de rechter nu wegvalt, en het tweede is geen optie voor hem omdat je dan blijft vasthouden aan dingen die nu niet meer moreel zijn.

Het tweede deel van het college gaat over Searle, een aanhanger van het realisme. Het realisme gaat uit van het bestaan van een absolute waarheid, in tegenstelling tot het postmodernisme.
In zijn tekst wil Searle de kenmerken van realisme beschrijven. Daarnaast gaat hij in op de westerse traditionele rationalistische stroming en beschrijft hij de manier waarop deze wordt bekritiseerd door de postmodernisten. Daarnaast kijkt hij naar de beïnvloeding van universiteiten door het postmodernisme. Searle geeft geen oplossing voor de problemen die hij schetst, maar beschrijft slechts wat er gaande is.

De Western Rationalistic Tradition heeft vijf kenmerken, die concluderen tot een zesde kenmerk. De vijf kenmerken zijn:

• Realisme: er bestaat een werkelijkheid die onafhankelijk is van de menselijke interpretatie.

• Taal is een communicatiemiddel om te verwijzen naar objecten die onafhankelijk van taal bestaan, zoals sociale constructies of dingen die je nu niet ziet.

• De correspondentietheorie van de waarheid: een theorie moet overeenkomen met de werkelijkheid.

• Kennis is objectief.

• Logica en rationaliteit zijn formeel: het zijn methoden om tot de waarheid te komen, maar ze zeggen niets over de inhoud.

Het zesde punt is dan dat er bepaalde intellectuele standaarden zijn, die niet relatief zijn. Een grote schrijver als Shakespeare is bijvoorbeeld evident beter dan een stripverhaal als de Donald Duck.

Searle gaat ook nog in op de invloed van het postmodernisme op de universiteit. Volgens hem zijn postmodernisten heel erg gericht op de politiek: ze willen de politiek veranderen, en hiervoor de universiteiten gebruiken. Dit leidt ertoe dat zonder intellectuele standaard alles een vak kan worden, als het maar een politiek of sociaal belang betreft. Searle geeft hierbij het voorbeeld van feminisme.
Hij zegt dat als we niet meer objectief kunnen spreken van een goede kwaliteit van iets, dat we dan alles in twijfel kunnen trekken wat kwaliteit betreft, dus ook bijvoorbeeld de kwaliteit van onderzoekers en docenten. Dit leidt ertoe dat alles vervaagt: anything goes. Daar staan de postmodernisten bekend om. De academische waarden vervagen, en Searle vreest hiervoor. Zo vreesden de critici van Dworkin ook dat de standaarden zouden verdwijnen en men eigen morele beginselen zou gaan gebruiken om de constitutie uit te leggen.

Hoorcollege 6

Dit college gaat over de interpretatie van het recht, een belangrijk onderdeel van de methodiek van de rechtswetenschap. De vraag die in dit hoorcollege aan de orde komt is: hoeveel vrijheid moeten de rechters hebben om het recht te interpreteren?

G.J. Wiarda

Wiarda heeft veel ervaring als jurist: niet alleen is hij hoogleraar in Utrecht geweest, ook was hij een tijd president bij de Hoge Raad en is hij lid geweest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Wiarda heeft het boek 3 typen van rechtsvinding geschreven, dat veel invloed heeft gehad over de manier waarop men in Nederland denkt over de manier van interpreteren van het Nederlandse recht, en de houding van de rechters. Wiarda heeft de klassieke leer geformuleerd die heerste in het naoorlogse Nederland.

Volgens Wiarda moest rechtsvinding autonoom zijn, hierbij hebben de rechters veel vrijheid. Montesquieu was echter voor heteronome rechtsvinding, waarbij de rechters juist weinig vrijheid hebben. De rechters moesten de wet mechanisch toepassen.
In de tijd van Wiarda werd de rechterlijke vrijheid groter, en in zijn boek betoogt hij dat dit iets goeds is. In zijn boek zet hij zich af tegen Montesquieu.

Montesquieu

Samen met Rousseau en Voltaire behoort hij tot de drie grootste denkers van de maatschappij. Voltaire staat voor efficiëntie, Rousseau staat voor gelijkheid, en Montesquieu staat voor vrijheid.
Montesquieu ontleende zijn reputatie aan zijn Perzische brieven. Hierin geeft hij commentaar op de situatie in Turkije. Eigenlijk bekritiseerde Montesquieu Frankrijk, maar wegens de censuur die in Frankrijk heerste, was het gevaarlijk om openlijk kritiek op het Franse bestuur te uiten. Daarom probeerde hij, net als vele filosofen in zijn tijd, op indirecte wijze zijn land te gaan bekritiseren: hij beschreef een ander land, en hoopte dat de Franse bevolking daar dan Frankrijk in zou gaan herkennen. Turkije stond in die tijd symbool voor tirannie.

Het belangrijkste werk van Montesquieu is Geest der wetten. Dit werk is in Nederland gepubliceerd, anoniem.

Montesquieu had deterministische ideeën. Hij ging niet uit van de zogenaamde what if-history (wat zou er gebeurd zijn als Constantijn de Grote er niet was geweest?). Toeval speelde bij hem geen grote rol, in tegenstelling tot vele andere grote schrijvers, zoals Voltaire en pascal. Montesquieu ging juist uit van bepaalde wetmatigheden, en niet van toevalligheden.

Hij was voor tolerantie, tegen kettervervolgingen. Daarnaast as hij socioloog en Verlichter. Hij was ook tegen de Jodenvervolging, wat bijzonder was voor die tijd, aangezien men toen tegen de Joden was. Montesquieu was voor godsdienstvrijheid.

Verlichters waren in die tijd ook erg tegen de herroeping van het Edict van Nantes (1685). Dit was een tolerantie-edict, ten gunste van de hugenoten. Het was in feite een Verlichtingsedict, maar het werd ingetrokken door Lodewijk de Veertiende (‘Un roi, une foi, une loi’ – één koning, één geloof, één wet).
Montesquieu reageerde hierop met zijn leer van de Trias Politica. Deze had hij ontleend aan onder andere John Locke. De leer heeft invloed gehad op onder meer de Amerikaanse constitutie. Montesquieu heeft hiermee veel betekend voor het moderne begrip van vrijheid, te onderscheiden van de klassieke vorm, waarbij vrijheid slechts inhield dat je mocht deelnemen aan het staatsbestuur.

Montesquieu onderscheidt drie staatsvormen: een republiek, een despotie en een monarchie. In die tijd waren er vooral veel monarchieën. Montesquieu was fel tegen de despotie, en streefde naar de republiek. In de republiek is de rechtsvinding heteronoom, in de despotie is deze autonoom. In de monarchie bevat de rechtsvinding zowel autonome als heteronome elementen. Montesquieu vond heteronomie zo belangrijk, omdat hij dacht dat rechters bevooroordeeld waren.

Wiarda beschrijft dat de rechtsvinding steeds meer autonoom is geworden. Je kunt op twee manieren zien dat de rechter meer vrijheid heeft gekregen, namelijk door de ontwikkeling van de onrechtmatige daad, en door de ontwikkeling van het verdragenrecht.

De onrechtmatige daad

In het arrest Zutphense waterleiding (1910) springt er een hoofdleiding en ontstaat er veel waterschade bij de buren van mevrouw De Vries. Mevrouw De Vries kan echter als enige de kraan dichtdraaien, maar zij weigert dit te doen. Is deze weigerig te kwalificeren als een onrechtmatige daad? Volgens de heteronomie moet je kunnen wijzen op een wettelijke bepaling, en aangezien deze er niet was, werd mevrouw De Vries niet veroordeeld. Dit leidde echter tot veel protesten.

In het arrest Lindenbaum-Cohen (1919) koopt Cohen de knecht van Lindenbaum om, om bij zijn baas te gaan spioneren. Dit aanzetten tot spionage is niet onwetmatig, maar de Hoge Raad vond het zo onzedelijk, dat hij het toch als onrechtmatig heeft aangemerkt. Hier heeft de Hoge Raad vergaand autonoom gehandeld.

Het verdragenrecht

Met de introductie van artikelen 93 en 94 van de Grondwet ging het verdrag boven de nationale wet. Rechters mochten dus Nederlandse wetten toetsen aan verdragen, en konden zo de Nederlandse wetgever corrigeren.

De mensenrechten die in de verdragen staan zijn allemaal behoorlijk abstract geformuleerd. De vage termen geven de rechters meer vrijheid, ze zijn erg normatief geladen. Aangezien de wetgever hierdoor noch criteria uit de wet kon halen, noch uit de jurisprudentie (er was bij de oprichting van de verdragen nog weinig jurisprudentie), moest de rechter zelf veel gaan uitvinden, waardoor zijn autonomie groeit. Doordat ook de beperkingen op de mensenrechten vrij vaag zijn, wordt de rechterlijke vrijheid nog groter.

Problematisch aan deze gang van zaken is dat de rechter hierdoor betrokken wordt in de politieke discussie. De rechter kan immers ook te ver gaan met het zich toe-eigenen van vrijheden. In 2014 bijvoorbeeld voegde de Hoge Raad een nieuw criterium toe aan de vrijheid van meningsuiting: het aanzetten tot onverdraagzaamheid geldt ook als het zich beledigend uitlaten tegenover een bepaalde groep mensen.
Een argument tegen de rechterlijke vrijheid is dat als de wetgever iets strafbaar had willen stellen, hij het wel had opgenomen in zijn wetboek. Op het moment dat je een heel nieuw criterium gaat gebruiken, een die de rechter heeft bedacht, geef je de rechter te veel macht. Het legaliteitsbeginsel wordt hier door de Hoge Raad geschonden.

Werkgroep 6

Deze werkgroep begint met Montesquieu, de schrijver van De l’esprit des lois. Wij hebben het meeste belangrijke stuk hiervan gelezen, namelijk over de trias politica. De trias politica gaat uit van een machtenscheiding binnen het bestuur van een volk. De wetgevend macht stelt de wetten op, en deze ligt volgens Montesquieu bij het volk (of de volksvertegenwoordigers). De uitvoerende macht kan het best berusten bij één persoon, de koning. Deze moet immers snel tot actie over kunnen gaan, en dat is lastig als je met veel mensen een overeenstemming moet bereiken. De rechtspraak moet in handen zijn van een onafhankelijk, maar niet-permanent orgaan. Rechts moeten maar tijdelijk aangesteld worden, omdat zij anders teveel macht zouden krijgen. De rechters moeten gekozen worden uit het volk, en een spreekbuis zijn van de wet: ze zijn gebonden aan de letterlijke wettekst.

In Nederland is er geen machtenscheiding. Men zou eerder kunnen spreken van machtenscheiding, maar ook deze is niet zuiver. Het parlement en de regering vormen samen de wetgevende macht, de regering is de uitvoerende macht, gecontroleerd door het parlement, en de rechterlijke macht, die bij ons wél een permanent orgaan is. De Raad van State heeft zowel een rechtsprekende als een wetgevende rol. Je kan bij ons toch wel stellen dat de staatsinrichting voldoende beschermt tegen machtsmisbruik.

Verder gaat deze werkgroep over Wiarda, de schrijver van 3 typen van rechtsvinding. Wij lezen de derde druk, want dit is de laatste druk die Wiarda zelf heeft geschreven.

Wiarda heeft het over de houding van rechters. Volgens hem kan de rechter die verschillende rollen vervullen, die corresponderen met drie typen staatsinrichting die Montesquieu heeft besproken:

• Republiek: dit is de ideale staatsinrichting volgens Montesquieu. De rechter is hier volledig aan de wet gebonden. Hij is de spreekbuis van de wet, en de rechter is dan ook volledig heteronoom (gebonden aan wetten).

• Monarchie: hierin zijn de rechters gebonden aan de wet, maar er zullen ook gevallen zijn waarin de rechter vrijheid heft om te interpreteren. Het is zowel heteronoom als autonoom.

• Despotische staat: het schrikbeeld van Montesquieu. Hierin zijn de rechters ongebonden, ze zijn volledig autonoom. Het recht is wat de rechter zegt dat het recht is.

Montesquieu kwam van monarchie, en wilde naar republiek. Wiarda kwam van republiek en wilde naar monarchie. Zij hadden dus verschillende ideeën.

Wiarda bespreekt een spectrum van heteronoom naar autonoom:

1. Heteronoom: dit kan bij hele duidelijke gevallen. De rechter werkt mechanisch, als een soort automaat. Dit zijn de meeste gevallen in de rechtspraak.

2. Er zijn gevallen waarbij de rechter moet gaan interpreteren, omdat de wet niet duidelijk is, of onvolledig is. De rechter moet volgens Wiarda toch zo goed mogelijk kijken wat er in de wet staat. Daarnaast zijn er verschillende interpretatietechnieken: de grammaticale, de wetshistorische en de systematische.

Dit is nog steeds erg heteronoom, maar omdat de rechter een beetje moet gaan interpreteren, is er toch sprake van enige vorm van autonomie.

3. De rechter laat zich leiden door de ratio van de wettekst, en kijkt naar de grondslag ervan. Interpretatietechnieken hierbij zijn de evolutionaire en de anticiperende.

4. De rechter gaat op zoek naar beginselen die ten grondslag liggen aan de regel, en maakt hier een geschikte regel van. Dit kan wanneer zelfs extensieve interpretatie geen oplossing biedt. Dit is nog autonomer.

5. De rechter is volledig vrij in het oplossen van een probleem. Dit speelt bijvoorbeeld bij vage termen als overmacht. De rechter moet invullen hoe deze moeten worden begrepen.

6. De rechter gaat op de stoel van de wetgever zitten als de norm heel vaag is, of onbepaald. Een voorbeeld hiervan is redelijkheid en billijkheid.

7. De rechter treedt meer op als bestuurder, en heeft een maximale autonome rol. Dit is bijvoorbeeld zo bij de toekenning van alimentatie.

In zijn tekst pretendeert Wiarda te beschrijven, maar toch sijpelt zijn eigen mening er doorheen: hij is bijvoorbeeld heel positief over de ontwikkeling naar autonome rechtspraak. Waarschijnlijk heeft hij zelf ook invloed gehad op deze ontwikkeling, aangezien hij een hoge rechter was.
De ontwikkeling naar meer autonomie komt vooral door de invloed van het EVRM. Toen dat er net was, waren er veel open normen. De rechter kreeg veel ruimte om deze in te vullen.

Wiarda haalt Paul Scholten aan. Volgens Scholten maakt de rechter een sprong als hij een beslissing maakt. Hij kan niet letterlijk de wettekst volgen, en dus moet hij een interpretatie meenemen in zijn beslissing, een persoonlijk element toevoegen. Volgens Wiarda is de ontwikkeling naar meer autonomie verder gegaan dan wat Scholten de rechter wilde toekennen, en die komt doordat de wetgever meer open normen is gaan toevoegen in zijn wetten, en de rechters in de rechtspraak een meer autonome houding zijn gaan innemen.

Daarnaast haalt Wiarda Robespierre aan: hij was voor heteronome rechtsvinding, voor de republiek. De rechter moest volgens hem la bouche de la loi zijn, de spreekbuis van de wet. Hij erkent dat de wet niet volmaakt hoeft te zijn, maar dat interpretatie niet door de rechter moet geschieden, maar door de volksvertegenwoordigers.

Ook heeft Wiarda het over Portalis: hij zei dat de wet niet alles kan overzien, dus dat het niet mogelijk is dat de rechter alles kan overzien, dus dat de rechter niet alleen maar heteronoom kan zijn. De rechter is dus aan de wet gebonden, tenzij interpretatie nodig is. Portalis is dus voor monarchie.

De opvattingen van Wiarda lijken overeen te komen met die van Radbruch (na de Tweede Wereldoorlog). Hij is geen fan van het rechtspositivisme, dat zou leiden tot onderdanige rechtspraak.

Wiarda haalt ten slotte ook Drion aan, die zegt dat interpretatie in veel gevallen niet nodig is, omdat de wet hier duidelijk is, en Schoordijk, die zegt dat de rechter nooit als mond van de wet kan optreden, omdat rechtspraak altijd deels autonoom is bepaald. De opvattingen van Schoordijk lijken op die van Fuller.