Boeksamenvatting bij de 7e druk van SBR 3: Rechtshandeling en overeenkomst van Hijma e.a.

Hoofdstuk 1: Introductie

1.2 De rechtshandeling

De rechtshandeling is geregeld in titel 3.2 BW. Hier is echter geen omschrijving van de rechtshandeling opgenomen, vanwege uiteenlopende toepasbare rechtstheorieën over de betekenis van dit begrip. Hier is ook geen behoefte aan; de omschrijving van de vereisten van art. 3:33 BW is voldoende voor de praktijk. Vereist is een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Om te kunnen spreken van een rechtshandeling moet het gaan om een handeling waarmee een rechtsgevolg wordt beoogd of een handeling gericht op rechtsgevolg. Een rechtsgevolg is het in het leven roepen, tenietgaan of wijzigen van een juridische relatie. Voorbeelden van rechtshandelingen zijn het sluiten van een koopovereenkomst of een arbeidsovereenkomst. Een onrechtmatige daad is bijvoorbeeld geen rechtshandeling, want hierbij is geen rechtsgevolg beoogd.

Het verschil tussen normale handelingen, zoals het lezen van een boek of het eten van een broodje, en rechtshandelingen is dat rechtshandelingen een rechtsgevolg hebben/beogen te hebben. Het verschil tussen rechtshandelingen en rechtsfeiten, zoals geboorte of de onrechtmatige daad, is de wil van de partij(en). Bij een onrechtmatige daad heb je enkel de wil tot de feitelijke gedraging, niet tot het rechtsgevolg, de boete. Rechtshandelingen zijn dus uitsluitend handelingen die, naar hun aard, gericht zijn op een of meer bepaalde rechtsgevolgen. Ten aanzien van rechtshandelingen, is de houding van het recht positief. Zo lang er geen redenen zijn voor het tegendeel, zal het recht zich opstellen achter de handelende en zij rechtshandeling, dus het rechtsgevolg zal ook inderdaad intreden. Op deze manier komt de menselijke autonomie tot uitdrukking. Onder autonomie verstaat men de bevoegdheid van elk individu om zelf zijn eigen rechtspositie te bepalen. Dit principe is het ‘moederbeginsel’ van de contractsvrijheid.

Je kunt onderscheid maken tussen de meerzijdige en de eenzijdige rechtshandeling.

• De meerzijdige rechtshandeling wordt door meer dan één persoon verricht. Meestal is deze soort handeling een overeenkomst (tot stand gekomen door aanbod en aanvaarding art. 6:217). De rubriek van de meerzijdige rechtshandelingen bestaat voor het overgrote deel uit overeenkomsten. Maar er zijn ook meerzijdige rechtshandelingen die geen overeenkomsten zijn; deze komen niet tot stand via het model van aanbod en aanvaarding, maar ze bestaan veeleer uit een aantal parallel lopende wilsverklaringen. Men spreekt wel van ‘Gesamtakte’. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een vergadering van aandeelhouders van een vennootschap een meerderheidsbesluit neemt.

• De eenzijdige rechtshandeling wordt door één persoon verricht, zij wordt vaak gebruikt om een bestaande contractuele relatie te beëindigen. Deze handeling moet meestal wel tot een ander worden gericht om te gelden. De ander hoeft niet mee te werken, hij dient als ontvanger. Voor de geldigheid van deze rechtshandelingen is vereist dat de bewuste handeling tot een bepaalde andere persoon wordt gericht. Voorbeelden van een gerichte eenzijdige rechtshandeling: opzegging van een huurovereenkomst of vernietiging van een koopovereenkomst. Er zijn ook niet gerichte eenzijdige rechtshandelingen, bijvoorbeeld het maken van een testament. Voor de totstandkoming is dan naast geen instemming ook geen ontvangst door een andere persoon vereist.

Door de plaatsing van de titel rechtshandelingen in boek 3 BW valt zij onder het vermogensrecht. Daarnaast bestaan ook rechtsgebieden waarin rechtshandelingen worden verricht, zoals het personen- en familierecht, rechtspersonenrecht of procesrecht. Voor deze rechtshandelingen is de schakelbepaling van art. 3:59 BW opgenomen. Dit artikel bepaalt dat de regels omtrent de rechtshandeling, ook buiten het vermogensrecht toepassing vinden, voor zover de aard van de rechtshandeling zich daar niet tegen verzet.

1.3 (Obligatoire) overeenkomst

Het begrip ‘overeenkomst’ wordt, anders dan het begrip ‘rechtshandeling’, wel omschreven in de wet. Een overeenkomst is in de zin van titel 6.5 een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan (art. 6:213 lid 1). Dus iedere overeenkomst is een rechtshandeling, maar omgekeerd is iedere rechtshandeling niet een overeenkomst.

De overeenkomst wordt gekenmerkt door haar verbintenisscheppende – obligatoire – karakter. Binnen het juridisch spraakgebruik wordt deze overeenkomst dikwijls een contract genoemd, daarnaast wordt overeenkomstenrecht vaak als contractrecht betiteld. Onder de overeenkomst of het contract verstaat men niet alleen de verbintenisscheppende handeling zelf, maar ook de door de handeling in het leven geroepen rechtsverhouding. Art. 6:213 moet niet zo worden opgevat dat partijen de tussen hen bestaande verbintenissen niet kunnen wijzigen, aangezien bij wijzigingsovereenkomst partijen nieuwe of andere verbintenissen kunnen aangaan. De liberatoire of bevrijdende overeenkomst is echter niet onder dit artikel te brengen.

In tegenstelling tot het oude wetboek, waarin de rechtshandeling ongeregeld was, is er nu sprake van een gelaagde structuur in ons wetboek. In het Algemeen Deel (Boek 3 titel 2) is een voor alle rechtshandelingen geldend regelsysteem neergelegd. Dit systeem wordt vervolgens in Boek 6 Titel 5 voor het deelgebied van de obligatoire overeenkomst met een tweede laag bepalingen aangevuld. Door deze gelaagde structuur wordt de obligatoire overeenkomst door meer dan een complex van wetsbepalingen beheerst.

In de meeste gevallen wordt de overeenkomst gesloten door en tussen twee partijen. Maar er zijn ook overeenkomsten tussen méér dan twee partijen, de zogenaamde meerpartijenovereenkomsten, denk aan de driehoeksruil en het aanvaarde derdenbeding.

Een driehoeksruil doet zich bijvoorbeeld voor wanneer A, B en C gezamenlijk een overeenkomst sluiten waarbij A toezegt zijn huis te leveren aan B in ruil voor het huis van C, B zegt toe zijn huis aan C te leveren in ruil voor het huis van A en C zegt tenslotte toe zijn huis aan A te leveren in ruil voor het huis van B. Bij derdenbeding bestaat aanvankelijk een overeenkomst tussen twee partijen, hierin is een beding ten behoeve van een derde (een niet-partij) opgenomen. Nadat deze derde het beding heeft aanvaard, geldt hij als partij bij de overeenkomst (art. 6:254 lid 1).

In art. 6:213 lid 2 staat dat de bedoelde bepalingen van de titel betreffende overeenkomsten niet toepasselijk is op de meerpartijenovereenkomst, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen verzet. Het is dus zo dat de regels van het overeenkomstenrecht in principe ook gelden voor de meerpartijenovereenkomst (lid 1), maar dit uitgangspunt kent uitzonderingen (lid 2).

Sommige overeenkomsten zijn in Boek 7 of Boek 7A van een nadere uitwerking voorzien. Dit zijn de bijzondere overeenkomsten of bijzondere contracten (of benoemde contracten). In de praktijk zijn hier de koop, de huur en de arbeidsovereenkomst van groot belang.

Ten aanzien van de bijzondere overeenkomst is de gelaagde structuur van het wetboek goed zichtbaar. Zij zijn ten eerste rechtshandelingen in de zin van titel 3.2, ten tweede overeenkomsten in de zin van titel 6.5 en ten derde bijzondere overeenkomsten in de zin van Boek 7 en 7A. Er moet zelfs op vier plaatsen in de wet gezocht worden, aangezien het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht ook van belang is.

De obligatoire overeenkomsten kunnen op verschillende wijzen worden ingedeeld.

1. De tweepartijen- tegenover meerpartijenovereenkomsten;

2. Bijzondere (en gemengde) overeenkomsten tegenover de niet-bijzondere overeenkomsten;

3. De wederkerige overeenkomsten tegenover de eenzijdige overeenkomsten. Een overeenkomst is wederkerig, wanneer beide partijen een verbintenis op zich nemen ter verkrijging van de daar tegenover staande prestatie (art. 6:261 lid 1). De (obligatoire) overeenkomsten die niet voldoen aan deze omschrijving, zijn eenzijdig. Het belang van de vraag of een overeenkomst wederkerig of eenzijdig is, ligt met name in de al dan niet toepasselijkheid van de laatste afdeling van titel 6.5 (de opschorting en ontbinding). Een schenking kan bijvoorbeeld in geval van niet-nakoming niet ex art. 6:265 worden ontbonden;

4. De overeenkomsten onder bezwarende titel tegenover de overeenkomsten om niet. Van een overeenkomst onder bezwarende titel is sprake, indien de toegezegde prestatie in verband staat met een bepaalde prestatie van de wederpartij. De overeenkomsten die niet onder deze omschrijving vallen, noemt met overeenkomsten om niet; in de wet zijn de overeenkomsten onder bezwarende titel eenvoudig ‘anders dan om niet’.

   Dit onderscheid valt grotendeels samen met dat tussen de wederkerige en de eenzijdige overeenkomsten, maar niet helemaal. Bij een wederkerige overeenkomst moeten de prestatie en tegenprestatie in ditzelfde contract tegenover elkaar zijn gesteld, dit is voor een overeenkomst onder bezwarende titel niet noodzakelijk. De rubriek van de overeenkomsten onder bezwarende titel is dus wat ruimer dan die van de wederkerige overeenkomsten;

5. De consensuele overeenkomsten tegenover de formele (en reële) overeenkomsten. Zoals later zal blijken, gelden voor de totstandkoming van een overeenkomst in beginsel geen vormvereisten (art. 3:37 lid 1). Onder deze hoofdregel vallende overeenkomsten noemt men consensueel. Soms geldt echter, bij uitzondering, toch een vormvereiste; dit zijn de zogenaamde formele overeenkomsten. Naast het formele kent het recht ook nog de reële contracten, die volgens de wet pas als zodanig kunnen ontstaan, zodra de zaak waarop zij betrekking hebben door de ene partij aan de andere overhandigd wordt;

6. De kortstondige overeenkomsten tegenover de duurovereenkomsten. Verschillende overeenkomsten, zoals de koop, hebben een kortstondige relatie: nadat de verkoper de zaak heeft geleverd en de koper betaald heeft, is hun contractuele relatie in principe beëindigd. Andere overeenkomsten zijn er juist op gericht een rechtsverhouding te laten ontstaan die zich over een bepaalde of onbepaalde tijd uitstrekt, deze staan bekend als duurovereenkomsten.

Het bovenstaande overzicht van onderscheidingen is niet uitputtend. Er zijn nog andere mogelijkheden, denk aan het onderscheid tussen vergeldende overeenkomsten en kansovereenkomsten, tussen hoofdovereenkomsten en hulpovereenkomsten en tussen volledige overeenkomsten en rompovereenkomsten.

Het recht betreffende de obligatoire overeenkomst (contractenrecht) wordt beheerst door drie grondbeginselen: de contractsvrijheid, vormvrijheid (het consensualisme) en de verbindende kracht van de overeenkomst (‘pacta sunt servanda’).

Het grondbeginsel van contractvrijheid houdt in dat het partijen vrijstaat een overeenkomst te sluiten met wie zij willen, met de inhoud die ze willen en op het moment dat ze het willen. Dit beginsel is niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd, maar komt wel naar voren in de algemene erkenning en regeling van de overeenkomst. Vaak wordt aan dit grondbeginsel de status van ongeschreven grondrecht toegekend. De contractsvrijheid is echter niet zonder uitzonderingen, zij vindt haar grens waar de uitoefening ervan in een concrete situatie in conflict komt met een belang van hogere orde, bijvoorbeeld art. 3:40.

Overigens bevat het contractenrecht, in tegenstelling tot het goederenrecht, relatief weinig dwingende wetgeving: als directe consequentie van het beginsel van de contractsvrijheid zijn de wettelijke regelen in principe van regelend recht. Dwingend recht komt met name voor wanneer de wetgever één van de partijen bijzondere bescherming wil bieden.

Het grondbeginsel van vormvrijheid is neergelegd in art. 3:37 lid 1. Omdat voldoende is dat op enigerlei wijze consensus (wilsovereenstemming) tot uitdrukking komt, wordt dit beginsel als dat van consensualisme aangeduid. Er zijn echter ook uitzonderingen, zo eist de wet een geschrift voor de koop van woningen.

Het derde verbindende beginsel, namelijk de verbindende kracht, wordt vaak weergegeven als ‘pacta sunt servanda’. Het is neergelegd in de wet in art. 6:248 lid 1. Ook dit principe kent uitzonderingen. Zo verbindt een overeenkomst niet wanneer zij nietig is of vernietigd kan worden. Een hedendaagse en spectaculaire uitzondering is de bedenktijd die op enkele terreinen aan de consument is toegekend.

De wet geeft één regeling die van toepassing is op alle soorten contractspartijen, namelijk die van zonder aanziens des persoons. Een belangrijke uitzondering ligt echter in afdeling 6.5.3 Algemene Voorwaarden. Daarin wordt aan de consument een extra bescherming verleend in de vorm van een zwarte en grijze lijst, terwijl bepaalde ‘grote’ contractanten juist van het algemene beschermingsstelsel uitgesloten worden.

Het feit dat de wet maar incidenteel gewicht toekent aan de hoedanigheden van de contractspartijen, betekent niet dat de diverse denkbare contractanten bij de toepassing van de wet ook steeds in alle opzichten gelijk behandeld zullen worden. Gedurende de laatste decennia heeft zich in de rechtspraak en literatuur een tendens afgetekend om naar de hoedanigheid van de partijen te differentiëren.

Het eerste gebied vormt de overeenkomst. In diverse arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat als een door een professionele contractant opgesteld beding onduidelijkheden bevat, het voor de hand ligt deze in het voordeel van de (leek)wederpartij uit te leggen. In de tweede plaats is te wijzen naar het gewicht dat wordt toegekend aan de over en weer aanwezig gebleken deskundigheid in geval van dwaling. Wanneer bijvoorbeeld een deskundige iets bij een leek koopt, dan zal een beroep op dwaling niet slagen. In de derde plaats valt te denken aan de toetsing aan redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2). De vraag of deze al dan niet aan een bepaalde contractuele afspraak derogeren, komt volgens de Hoge Raad mede belang toe aan de onderlinge verhouding en de maatschappelijke positie van de partijen.

Naast de obligatoire overeenkomsten, bestaan ook diverse andere overeenkomsttypen zoals de liberatoire overeenkomst in het verbintenissenrecht en de goederenrechtelijke of zakelijke overeenkomst in het goederenrecht. Zij worden beheerst door de algemene titel 3.2 (Rechtshandelingen), ze voldoen immers niet aan de omschrijving van art. 6:213 en vallen dus buiten het bereik van de overeenkomsttitel. Dit ‘gat’ wordt echter verkleind door de schakelbepaling van art. 6:216, die aangeeft dat al hetgeen in art. 213-260 bepaald is, overeenkomstige toepassing vindt op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling dan de obligatoire overeenkomsten, althans voor zover de strekking van de betrokken bepaling zich daar niet tegen verzet.

1.4 Enkele afrondende algemene opmerkingen

Kernbronnen van het burgerlijk recht, en dus ook van het rechtshandelingen- en overeenkomstenrecht, zijn de wet, de rechtspraak, de literatuur en de parlementaire geschiedenis van het wetboek. Ten slotte is er de literatuur: hand- en studieboeken, proefschriften, monografieën, bundel- en tijdschriftenartikelen en annotaties.

De ontwikkeling van wetgeving is tegenwoordig niet een louter nationale aangelegenheid. De organen van de Europese Unie stellen richtlijnen vast die voor het burgerlijk recht relevant zijn. Het in dit boek behandelde terrein wordt nauwelijks door dit richtlijnenrecht beïnvloed. De laatste jaren zijn er wel enkele richtlijnen, zoals de richtlijnen met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze richtlijnen hebben geen directe horizontale werking: een burger kan zich er in een conflict met een andere burger niet rechtstreeks op beroepen. Een richtlijn werkt via een indirecte weg, zij is gericht tot de lidstaten. De burger kan zich wel beroepen op de op de richtlijnen gebaseerde nationale wet.

Volgens de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is de nationale rechter gehouden zijn nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen, de zogenaamde ‘richtlijnconforme interpretatie’. Wanneer de rechter zich onzeker voelt, dan kan hij een prejudiciële vraag voorleggen aan het Europese Hof van Justitie.

Voor de ontwikkeling van het eigen nationale recht is kennisneming van en vergelijking met het buitenlands recht dikwijls bijzonder vruchtbaar. Soms staat de rechter voor de keuze om uit te maken door welk nationaal recht een bepaalde relatie wordt beheerst/ de keuze tussen de mogelijkheden is het werkterrein van een afzonderlijk gedeelte van het privaatrecht, namelijk het zogenaamde internationaal privaatrecht (i.p.r.).

Net als er soms tussen verschillende nationale rechtsstelsels gekozen moet worden, kan zich ook de keuze aandienen tussen twee ‘soorten’ Nederlands recht. Het huidige rechtshandelingen- en overeenkomstenrecht is van kracht sinds 1992, voor die datum gold het oude BW van 1838. De vraag welk recht van toepassing is, wordt beheerst door het overgangsrecht. Dit komt in deze tijd echter nauwelijks meer ter sprake.

Hoofdstuk 2: Totstandkoming

2.1 Inleiding

Een rechtshandeling bestaat slechts gedurende het moment dat deze wordt verricht, alleen de gevolgen van deze handeling strekken zich over een langere of kortere tijdspanne uit. Wanneer men spreekt van een rechtshandeling heeft men het dan ook vaak niet alleen over het rechtsfeit zelf, maar ook over het samenstel van rechtsgevolgen dat ermee verbonden is.

De totstandkoming van rechtshandelingen wordt geregeld in het Burgerlijk Wetboek in het algemeen deel van het vermogensrecht (Boek 3). In andere boeken staan aanvullende artikelen over o.a. overeenkomsten en opzeggingen.

2.2 Totstandkoming van de rechtshandeling

In het algemeen is de totstandkoming van de rechtshandeling geregeld in de art. 3:33- 38 BW. Daarnaast zijn art. 6:217-225 BW voor overeenkomsten van toepassing. De rechtshandeling vereist een wil en een verklaring gericht op een rechtsgevolg (art.3:33 BW). Dit wordt hieronder verder uitgewerkt.

De rechtshandeling veronderstelt keuzevrijheid aan het individu, men is vrij om iemand een aanbod te doen en de inhoud daarvan te bepalen. Dit heeft geleid tot de theorie van de wilsverklaring. De essentie hiervan is weergegeven in art. 3:33, ‘een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard’.

De rechtsorde kent aan de wilsverklaring van het individuele rechtssubject gezag toe in die zin dat zij er binnen zekere grenzen ook rechtsgevolgen aan verbindt, hierdoor kunnen belangen van anderen in het geding komen. Er is dan ook bescherming van het vertrouwen van hen die bij de rechtshandeling betrokken zijn, dit is het tweede leidende beginsel van de regeling van de totstandkoming, dit komt tot uitdrukking in art. 3:35 en 3:36.

De verklaring

Art. 3:37 BW bepaalt dat een verklaring in iedere vorm kan geschieden, men noemt dit ook wel het beginsel van consensualisme. Hieronder vallen de wilsverklaring voor een rechtshandeling, maar ook andere meer feitelijke verklaringen. Vaak is echter een bepaalde vorm voorgeschreven, bijvoorbeeld in een eerder afgesloten contract. Wordt de vorm niet in acht genomen dan is de verklaring nietig (art. 3:39 BW). Behalve de wet kan ook een voorafgaande rechtshandeling het in acht nemen van een bepaalde vorm voorschrijven: denk aan algemene voorwaarden.

Volgens art 3:37 BW kunnen verklaringen ook in gedragingen besloten liggen, dit noem je de stilzwijgende wilsverklaring. Je kunt bijvoorbeeld denken aan de betekenis van het hoofd knikken, schudden of een handgebaar. Ook een nalaten kan een verklaring inhouden. Bepalend is wat de wederpartij redelijkerwijs uit het gedrag kan afleiden. Voor de vraag of er een verklaring is, is de wilsvertrouwensleer (zie hieronder) bepalend.

Op basis van het leerstuk van vertegenwoordiging is het mogelijk dat een verklaring van de één als een verklaring geldt van de ander. Bijvoorbeeld bij rechtspersonen of vertegenwoordiging. Art 3:37 lid 4 BW bepaalt dat wanneer een door de afzender aangewezen middel of persoon wordt gebruikt voor overbrenging van de verklaring waardoor de verklaring onjuist wordt overgebracht, deze onjuiste verklaring als een verklaring van de afzender geldt, tenzij de ontvanger het middel of de persoon heeft voorgesteld. Echter blijft de wilsvertrouwensleer toepasselijk. Wanneer er door een fout in de overbrenging een vreemd aanbod wordt gedaan (bijvoorbeeld niet marktconform), kan de ontvanger daarom niet zijn gerechtvaardigde vertrouwen aanvoeren.

De ontvangsttheorie

Om werking te hebben, moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Dit wordt ook de ontvangsttheorie genoemd. Voor de ontvangst is de wil wel al verklaard, maar niet ten opzichte van de wederpartij, daarom mist zij nog werking.

Deze bepaling is ook belangrijk omdat zij tevens bepaalt dat het moment van ontvangst bepaalt wanneer de verklaring werking krijgt met als gevolg dat de rechtshandeling tot stand komt. Het moment van werking is vaak van groot belang, bijvoorbeeld bij de beantwoording van vragen als: ‘is de aanvaarding binnen de gestelde termijn gebeurd?’ en ‘is een overeenkomst voor of na een faillissement tot stand gekomen?’

Wat het moment van ontvangst is in de zin van art. 3:37 lid 3, staat intussen niet los van wat de afzender omtrent de geadresseerde weet of zou kunnen vermoeden. Wie volgens het tot hem gerichte aanbod uiterlijk op 1 februari dient te verzenden, is te laat wanneer hij de aanvaardende brief op 1 februari na de gebruikelijke kantooruren in de brievenbus van de aanbieder deponeert.

De ontvangsttheorie kent wel een aanvulling. In art. 3:37 lid 3 BW wordt bepaald dat de verklaring toch werking heeft bij niet of niet tijdig ontvangen, wanneer dit komt door de ontvanger zijn eigen handelen, handelen van personen voor wie hij aansprakelijk is, of door andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Bijvoorbeeld doordat de ontvanger een onjuist adres heeft opgegeven. Het moment van ontvangst wordt in dat geval niet in de wet gegeven.

Wat in een dergelijk geval het moment is waarop de rechtshandeling tot stand komt, wordt niet vermeld in art. 3:37. Voor het geval van een niet (op tijd) ontvangen aanvaarding geldt het moment waarop zonder storende omstandigheid de aanvaarding zou zijn ontvangen (art. 6:224). Aangenomen wordt dat dit ook voor andere verklaringen zo geldt. In het geval van het onjuist opgegeven adres, geldt derhalve als moment van totstandkoming het moment waarop de verklaring bij de juiste adressering zou zijn ontvangen.

Intrekking van een verklaring is alleen mogelijk, wanneer de intrekking de ontvanger eerder of gelijktijdig met de eerste verklaring bereikt (art. 3:37 lid 5 BW). Zolang de in te trekken verklaring nog niet ontvangen is werkt deze niet. Het intrekken van de verklaring voorkomt dat deze dat bij ontvangst alsnog in werking treedt.

Wilsvertrouwensleer

In beginsel gaat het burgerlijk recht uit van keuzevrijheid van het individu. Daarom is van belang dat een persoon een rechtsgevolg beoogt. Om deze reden is in art. 3:33 BW de wilsverklaring verwoord. Vereist is dat de verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil uitdrukt. Er kwam veel kritiek op deze bepaling. Zij zou zich richten op het subjectieve begrip van de wil, met als gevolg dat men te veel let op de handelende persoon en te weinig op diens wederpartij. Daarom is het gerechtvaardigde vertrouwen beschermd door art. 3:35 BW.

Wanneer de wil en de verklaring niet uiteenlopen, is er geen probleem en komt de rechtshandeling tot stand op grond van art. 3:33 BW. Het kan echter op verschillende manieren gebeuren dat wat de wederpartij uit de verklaring opmaakt afwijkt van wat de handelende persoon wil, zo kan een persoon zich verschreven of versproken hebben. In dat geval krijgt de uiterlijke schijn, dat wat de ontvanger redelijkerwijs uit de verklaring mocht opmaken, voorrang. Dit stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW wordt de wilsvertrouwensleer genoemd. Hierdoor dient de handelende persoon rekening te houden met het vertrouwen, dat hij door zijn verklaring bij de wederpartij wekt.

Naast de wilsvertrouwensleer bestaan de wilsleer, de verklaringsleer en de vertrouwensleer. De wilsleer gaat er vanuit dat alleen de interne wil van de handelende persoon bepalend is voor het tot stand komen van een rechtshandeling. Het gevolg is dat er geen andere rechtshandeling tot stand komt, waardoor er sprake is van een verklaring zonder wil. Omdat de wil een subjectief begrip is en bij de wilsleer geen rekening wordt gehouden met de wederpartij is deze theorie niet bevorderlijk voor het rechtsverkeer. Recht tegenover de wilsleer staat de verklaringsleer, die uitgaat van de verklaring die wordt gegeven. De rechtshandeling komt dus tot stand op basis van hetgeen dat de handelende persoon heeft verklaard, het maakt dan niet uit of deze verklaring overeenkomt met de interne wil van een persoon. Deze leer is niet rechtvaardig, omdat door een enkele verspreking of verschrijving een ongunstige rechtshandeling ontstaat, zelfs wanneer de wederpartij van de fout weet.

De vertrouwensleer gaat uit van het vertrouwen, zoals die bij de wederpartij wordt gewekt. Echter wanneer iemand onbetrouwbaar is, zou deze daardoor geen rechtshandelingen kunnen verrichten. Het vertrouwen richt zich op de toegezegde prestatie, terwijl bij de wilsvertrouwensleer het vertrouwen zich richt op de wil tot rechtsgevolg van de ander.

Betekenis van de verklaring

De inhoud van de verklaring wordt niet bepaald door de woorden op zich. Het belangrijkst is welke betekenis men aan die woorden mag toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden (situationeel) en de verhouding tot de wederpartij (relationeel). Hierbij kunnen misverstanden ontstaan. Meestal is dat zo wanneer partijen een onjuiste voorstelling hebben van de inhoud van wat de ander verklaard. Dit wordt oneigenlijke dwaling genoemd (niet de ‘gewone’ dwaling van art. 6:228 BW).

Er bestaan verschillende gevallen van oneigenlijke dwaling:

1. Op grond van een verspreking of verschrijving.

   Bijvoorbeeld een verkoper die 100 in plaats van 1000 euro schrijft. Of de wederpartij gerechtvaardigd mag vertrouwen dat de ander 100 euro bedoelde, is bepalend voor of er een rechtshandeling tot stand is gekomen;

2. Onjuiste overbrenging door een middel of persoon (misverstand).

   Dit is geregeld in art 3:37 lid 4 BW. (zie hierboven). Ook in dit geval is het gerechtvaardigde vertrouwen van de ander bepalend;

3. Doordat partijen een verschillende betekenis aan een woord toekennen (dubbelzinnig woordgebruik). Hierover heeft de Hoge Raad in het Misverstand-arrest (HR 17 december 1976, NJ 1977, 241) uitspraak gedaan. In dit arrest werd een verschillende betekenis toegekend aan het woord ‘belastingschade’. In deze gevallen is het gerechtvaardigde vertrouwen van beide partijen van belang, omdat beiden de overeenkomst wensen, mits met de inhoud die ieder er aan toekent;

4. Door een verklaring tot de verkeerde persoon (afdwaling).

   Ook dat is het gerechtvaardigde vertrouwen van art. 3:35 BW doorslaggevend.

Geestelijke stoornis

In het geval dat iemand een verklaring aflegt onder invloed van een geestelijke stoornis, bepaalt art. 3:34 BW dat de wil wordt geacht te ontbreken. Deze geestelijke stoornis kan verschillende vormen hebben, zolang de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette of de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan. De stoornis kan daarom ook tijdelijk zijn en verschillende vormen en oorzaken hebben, zoals fobieën, woedeaanval of dronkenschap. Art 3:35 BW is echter wel van toepassing, waardoor het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij beschermd wordt.

Art. 3:34 BW is niet van toepassing voor de geestelijk gestoorden die onder curatele staan, omdat een onder curatele gestelde handelingsonbekwaam is, en dus art. 3:32 BW van toepassing is. Ook is de bescherming van art 3:35 BW niet van toepassing op de handelingsonbekwame. De reden hiervoor is dat de handelingsonbekwaamheid een openbaar feit is, dat in de Staatscourant en twee dagbladen wordt gepubliceerd en in een openbaar register is aangetekend. Degene die zich op de geestelijke stoornis beroept zal moeten bewijzen dat er sprake was van een geestelijke stoornis.

Daarnaast zal hij moeten aantonen dat de stoornis de waardering van de belangen belette of dat de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan (art. 3:34 lid 1 BW). Vermoed wordt dat dit het geval is, wanneer de rechtshandeling nadelig was voor de gestoorde. Wel is vereist dat het nadeel op dat moment redelijkerwijs, door iemand die niet gestoord is, was te voorzien. De vraag wat redelijkerwijs was te voorzien dient naar objectieve maatstaf beoordeeld te worden. Het komt erop aan wat een ‘gemiddeld’ persoon, iemand wiens geestvermogens niet gestoord is, ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zou hebben voorzien in het geval dat hij in de schoenen van de gestoorde zou hebben gestaan. Zou ook hij het nadeel niet hebben voorzien, zodat dit nadeel voor hem geen reden zou hebben kunnen zijn om van de rechtshandeling af te zien, dan zegt de omstandigheid dat – achteraf gezien – de rechtshandeling voor de gestoorde nadelig uitpakte, niets over het verband tussen de stoornis en de verklaring. Daarom geldt in dat geval geen vermoeden ten gunste van degene met de stoornis. De wederpartij kan het vermoeden ook proberen te ontzenuwen door andere omstandigheden of feiten aan te dragen die het aannemelijk maken dat de verklaring niet onder invloed van een stoornis is gedaan.

Het gevolg van een geslaagd beroep op een geestelijke stoornis is dat de gestoorde de verklaring kan vernietigen. De wederpartij kan alleen een termijn stellen waarbinnen moet zijn vernietigd (art. 3:55 lid 2 BW). Is de rechtshandeling van de gestoorde eenzijdig, dan is zij nietig (art. 3:34 lid 2 BW). Dus volgens art. 3:34 lid 2 is alleen de eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig. In alle andere gevallen is de rechtshandeling vernietigbaar.

Bij andere gevallen waarbij de wil en verklaring uiteenlopen, wordt aangenomen dat de rechtshandeling nietig is en daarom mag ook de wederpartij zich hierop beroepen en mag de rechter de nietigheid ambtshalve constateren (art. 3:33 BW).

Er zijn in dit verband drie verschillende categorieën rechtsnormen. Normen van de ‘openbare orde’ moet de rechter steeds ambtshalve toepassen, dus onverschillig het standpunt dat de partijen innemen. Rechtsnormen van deze eerste categorie zijn echter zeer zeldzaam. Een nietigheid (dus niet vernietigbaarheid) op grond van art. 3:40 zal in het algemeen wel van openbare orde zijn, maar de nietigheid die het gevolg is van het uiteenlopen van wil en verklaring is dat in het algemeen niet.

Het andere uiterste zijn de normen die aan een partij een ‘rechtsmiddel’ verschaffen, die deze partij naar eigen inzicht kan gebruiken. Voorbeelden zijn de verjaring van de rechtsvordering (art. 3:222 lid 1) en de ontbinding en vernietiging in het algemeen. De toepassing van deze tweede categorie veronderstelt dus een keuze van de partij aan wie het rechtsmiddel ter beschikking staat: ambtshalve toepassing is dus uitgesloten.

De derde categorie is in het systeem van het Wetboek van de Burgerlijke Rechtsvordering de hoofdregel. De rechter moet de rechtsnormen die in deze categorie vallen ambtshalve toepassing (zie art. 25 Rv), maar hij moet zich daarbij houden aan de (feitelijke) grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv). Wanneer een partij zich op ongeldigheid van de overeenkomst beroept, dan mag en moet de rechter, wanneer hij oordeelt dat vanuit deze feiten de overeenkomst nietig is, wegens het uiteenlopen van wil en verklaring ambtshalve nietigheid constateren. Hij mag echter niet nietigheid ambtshalve constateren in het geval hij voor zijn beslissing ook andere feiten nodig heeft waarop geen beroep is gedaan.

Het gerechtvaardigd vertrouwen

Wanneer de wil en verklaring niet overeenstemmen kan de wederpartij zich beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW), hiervoor is vereist:

• een verklaring of gedraging van de persoon tegen wie het gerechtvaardigde vertrouwen wordt gebruikt,

• waardoor de wederpartij een bepaalde strekking van de verklaring opvat, en

• die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht worden opgevat.

Noot a: De wetgever hanteert vaak als uitgangspunt dat vertrouwensbescherming alleen op zijn plaats is wanneer het vertrouwen valt terug te voeren op het gedrag van degene aan wie het wordt tegengeworpen. Noot b: wanneer vaststaat dat de verklaring of de gedraging door de wederpartij subjectief niet verkeerd is begrepen, dan kan van de toepassing van art. 3:35 geen sprake zijn, hoe verwarrend de verklaring of de gedraging objectief ook was. Wanneer steeds de ware stand van de zaken voor ogen is geweest, dan is bescherming ook niet nodig.

Noot c: In de praktijk geeft deze ongetwijfeld het vaakst aanleiding tot discussie. Dat is ook onvermijdelijk, aangezien het een waardering blijft van de omstandigheden van het concrete geval wat men uit een bepaalde verklaring of gedraging omtrent elkaars bedoelingen juist wel of juist niet had af mogen leiden. Een beter inzicht in de manier waarop deze waardering plaats moet vinden, verkrijgt men door het vertrouwen van de wederpartij te betrekken op de vraag of zij naar de ware bedoelingen van de ander nader onderzoek had moeten doen.

De goede trouw en onderzoeksplicht

De eis van gerechtvaardigd vertrouwen houdt in dat de wederpartij te goeder trouw moet zijn in de zin van art. 3:11 BW. Zij kende het wilsgebrek niet en hoefde dit ook niet te kennen. Daarnaast kan in de gegeven omstandigheden een onderzoeksplicht bestaan naar de wil. Aanleiding hiervoor kunnen allerlei factoren zijn die het minder waarschijnlijk maken dat de afgelegde verklaring is bedoeld in de zin als zij lijkt in te houden. Wanneer de omstandigheden reden tot twijfel geven kan de wederpartij tot navragen verplicht zijn. Verder kunnen de omgeving van de verklaring en de vaardigheden van de verklarende aanleiding geven tot nader onderzoek. Ook wanneer de verklaring aanmerkelijk nadeel oplevert is reden tot twijfel, een verklaring tot ontslag mag bijvoorbeeld niet snel worden aangenomen.

Tegenover de wederpartij die aan de eisen daarvoor voldoet, kan op grond van art. 3:35 op het uiteenlopen van de wil en verklaring geen beroep worden gedaan: de rechtshandeling komt tot stand als was van een wilsdefect geen sprake. De schijn geldt dus voor de werkelijkheid.

Art. 3:35 geeft de wederpartij slechts een bevoegdheid om degene om wiens verklaring/gedraging het gaat, aan de gewekte schijn te houden. Wanneer de wederpartij van een beroep op de bepaling afziet, dan komt de rechtshandeling derhalve niet tot stand.

Er wordt voor de vaststelling van gerechtvaardigd vertrouwen onderscheid gemaakt in verschillende soorten rechtshandelingen. Gerechtvaardigd vertrouwen zal minder snel worden aangenomen in geval van rechtshandelingen om niet, dan bezwarende rechtshandelingen.

De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een beroep op art. 3:35 BW onaanvaardbaar is, wanneer de verklaring ingrijpende gevolgen heeft voor de verklarende (Westhoff/Spronsen).

In het voorgaande werd de wilsvertrouwensleer betrokken op de vraag of een rechtshandeling tot stand wordt gebracht. Art. 3:33-35 zijn echter ook bepalend voor de vraag welke rechtshandeling tot stand komt. Het gaat in deze artikelen immers niet om een wilsverklaring met een willekeurige inhoud, maar om een verklaring van een bepaalde strekking. Welke strekking dat dan is, dus hoe de rechtshandeling moet worden uitgelegd, hangt enerzijds af van wat degene die de rechtshandeling verrichte, heeft verklaard en wat hij beoogde met die verklaring, en anderzijds van hetgeen zijn wederpartij uit deze verklaring heeft kunnen afleiden. Het bekende criterium voor de uitleg van de overeenkomsten van het Haviltex-arrest, namelijk dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs van elkaars verklaringen/gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is in feite niets anders dan een toegespitste formulering van de wilsvertrouwensleer.

De tijdsbepaling en voorwaarde

Rechtshandelingen kunnen verricht worden onder een voorwaarde of tijdsbepaling. De rechtsgevolgen van een rechtshandeling treden pas in wanneer aan een voorwaarde is voldaan of op een bepaald moment in de toekomst. Het gaat dan dus om een voorval dat onzeker is. Wanneer er sprake is van een voorval waarbij het zeker is dat deze zal plaatsvinden, dan spreekt men van een tijdsbepaling. Een tijdsbepaling kan ook onzeker moment zijn, als maar vaststaat dat het gaat gebeuren, bijvoorbeeld overlijden.

De tijdsbepaling en voorwaarde kunnen ontbindend of opschortend zijn. Door een ontbindende voorwaarde of tijdsbepaling eindigen de rechtsgevolgen, wanneer het voorval plaatsvindt. De reeds verrichte prestaties moeten ongedaan worden gemaakt. De rechtshandeling kan echter een andere strekking hebben (art. 6:24 BW). Een huurovereenkomst voor zes maanden is een voorbeeld van een rechtshandeling onder ontbindende tijdsbepaling.

Door een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling worden de rechtsgevolgen opgeschort tot wanneer de betreffende gebeurtenis plaatsvindt. Bijvoorbeeld een levensverzekering, waarbij wordt uitgekeerd wanneer iemand sterft, is een rechtshandeling onder tijdsbepaling.

Voor rechtshandelingen onder voorwaarde of tijdsbepaling bestaan wel bindende regels. Art. 3:38 BW bepaalt dat geen voorwaarde of tijdsbepaling is toegestaan, wanneer dit uit de wet of aard van de rechtshandeling voortvloeit. Art 3:85 BW verbiedt bijvoorbeeld de overdracht onder tijdsbepaling, vanwege het gesloten stelsel van de goederenrechtelijke rechten. De aard van onder meer arbeidsovereenkomsten kan bepaalde ontbindende voorwaarden uitsluiten.

De gevolgen van de vervulling van een tijdsbepaling of een voorwaarde treden in zonder terugwerkende kracht. Voor wat betreft de tijdsbepaling spreekt dat vanzelf, als het gaat om vervulling van de voorwaarde bepaalt art. 3:38 lid 2 BW dat terugwerkende kracht ontbreekt. Art. 6:24 BW regelt hoe alles wat door de rechtshandeling is ontstaan ongedaan gemaakt moet worden. Er is geen sprake van onverschuldigde betaling. Het in vervulling gaan van een voorwaarde leidt niet tot titelverval, de overdracht blijft geldig.

Derdenbescherming; de schijnhandeling

Naast de wederpartij worden ook derden beschermd. Bijvoorbeeld wanneer twee partijen om fraude te plegen de schijn wekken dat er een rechtshandeling tot stand is gekomen. De wil ontbreekt, maar art. 3:35 BW is niet van toepassing op de derde.

Art. 3:36 BW bepaalt dat beschermd wordt de derde die (1) gerechtvaardigd vertrouwde op (2) een door een ander gewekte schijn dat (3) een bepaalde rechtsbetrekking was ontstaan, bestond of was tenietgegaan, mits hij (4) voortbouwend op zijn vertrouwen heeft gehandeld. Bescherming vindt in deze vorm plaats, dat (5) degene die de schijn in het leven geroepen heeft, in zijn verhouding tot de derde die zich beroept op art. 3:36, met betrekking tot de door de derde verrichte handeling, de schijn voor werkelijkheid moet laten gelden.

Nadere uitwerking:

1. De derde is te goeder trouw (art. 3:11). De derde moet aanleiding voor het vertrouwen hebben gehad (het objectieve deel) en hij moet daadwerkelijk hebben vertrouwd (subjectieve deel). Er rust op de derde een onderzoeksplicht in het kader van 3:35.

2. De schijn moet kunnen worden herleid tot een verklaring of een gedraging van de gene ten koste van wie de bescherming gaat (art. 3:36).

3. De derde moet voortbouwend gehandeld hebben op zijn vertrouwen. Vaak zal er sprake zijn van een rechtshandeling, maar het toepassingsgebied van art. 3:36 moet ruimer worden opgevat. Denk aan het niet beëindigen van een (duur)overeenkomst.

4. Wanneer een beroep op art. 3:36 slaagt, dan leidt dit ertoe dat degene door wiens toedoen de derde vertrouwde (A), in zijn verhouding tot die derde (C), met betrekking tot de door de derde verrichte handeling, geen beroep kan doen op de ware stand van zaken. De bescherming van art. 3:36 is in twee opzichten relatief. Zij beperkt zich in de eerste plaats tot de onderlinge verhouding tussen A en C en zij heeft ten tweede slechts betrekking op de handelingen die C in redelijk vertrouwen op de door A gewekte schijn heeft verricht.

Naast de algemene derdenbescherming van art 3:36 BW bestaan er ook bijzondere bepalingen, die alleen in specifiek omschreven situaties toepasbaar zijn. Bijvoorbeeld art. 3:61 lid 2 BW, die bescherming biedt wanneer een vertegenwoordiger optreedt zonder volmacht of art 3:86 BW, voor beschikkingsonbevoegdheid bij de overdracht van roerende zaken. Deze bepalingen zijn minder streng en makkelijker te bewijzen dan art. 3:36 BW.

De ‘schijnhandeling’ houdt zowel verband met art. 3:36 als met de wilsvertrouwensleer van art. 3:33-35. Bij een schijnhandeling proberen een of meer personen om derden om de tuin te leiden alsof een rechtshandeling met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, terwijl in werkelijkheid een andere of geen rechtshandeling is verricht. De rechtshandeling heeft voor de ‘partijen’ geen enkel gevolg, want van een op rechtsgevolg gerichte wil (art. 3:33) is geen sprake. Derden die hierdoor op het verkeerde been worden gezet kunnen zich echter wel beroepen op art. 3:36.

2.3 Totstandkoming van de overeenkomst: aanbod en aanvaarding

Voor de totstandkoming van een overeenkomst zijn minimaal twee partijen en twee wilsverklaringen nodig. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). De bepalingen over aanbod en aanvaarding van art. 6:217-225 zijn een aanvulling op de algemene bepalingen over rechtshandelingen van titel 3.2. Aanbod, aanvaarding en de overeenkomst zijn ieder afzonderlijk onderworpen aan de bepalingen van artikel 3.2. Art. 6:217-225 zien alleen toe op verbintenisscheppende overeenkomsten, maar niet op andere meerzijdige rechtshandelingen. Het grootste deel van alle bepalingen over aanbod en aanvaarding bevat aanvullend recht.

Aanbod

Aan het moment dat de partijen het eens zijn over hun overeenkomst gaat vaak een periode van onderhandelen vooraf, dit wordt vaak aangeduid als de ‘precontractuele fase’. Hierbinnen kan een moment van aanbod en een moment van aanvaarding worden aangewezen (aanbod - aanvaardingsmodel).

Een aanbod is een eenzijdige gerichte rechtshandeling. Het is een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, dat die elementen bevat waardoor bij de aanvaarding een overeenkomst ontstaat. Vereist is dat het aanbod gericht is en dat het object bepaalbaar is (art. 6:227 BW). Net als de vraag of er een aanbod is, wordt de inhoud van een aanbod door de wilsvertrouwensleer bepaald. Voorafgaand aan een overeenkomst kan een uitnodiging tot onderhandelen worden gedaan. Dit is geen aanbod. Het onderscheid met een aanbod is vaak moeilijk te maken. Over het algemeen geldt dat als je met alleen een ‘ja’ de overeenkomst kan sluiten het een aanbod is. In Hofland/Hennis bepaalt de Hoge Raad dat een advertentie voor een bepaalde zaak en prijs over het algemeen opgevat moet worden als een uitnodiging tot onderhandelen. Het aanbod kan behalve op één of meerdere personen, ook gericht zijn op het een publiek. Men spreekt dan van een openbaar aanbod.

Wat de inhoud van het aanbod is, dient – net als de vraag of er sprake is van een aanbod – te worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer. De bewoordingen van het aanbod zijn dus niet doorslaggevend.

Art. 6:218 BW bepaalt dat een aanbod nietig of vernietigbaar is overeenkomstig de regels voor meerzijdige rechtshandelingen (overeenkomsten). Hierdoor kan een aanbieder zijn aanbod vernietigen voordat het is aanvaard, bijvoorbeeld omdat hij ontdekt dat hij heeft gedwaald.

Een aanbod kan niet meer worden herroepen wanneer het intussen al aanvaard is. Door de aanvaarding is tenslotte een overeenkomst tot stand gekomen, waaraan de aanbieder zich niet eenzijdig kan onttrekken.

Een aanbod is niet altijd herroepelijk. Dit is omdat de wederpartij uitgaande van het aanbod, op het aanbod kan anticiperen. Daarentegen heeft de aanbieder er belang bij om zijn aanbod in te kunnen trekken. Daarom bepaalt art. 6:219 BW dat een aanbod onherroepelijk kan zijn, wanneer er een termijn tot aanvaarding is gegeven of uit de aard van het aanbod blijkt dat het aanbod onherroepelijk is. De aard moet bepaald worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer. De aard van een aanbod kan meebrengen dat voor aanvaarding enige tijd nodig is, dus is het aanbod zolang onherroepelijk. Bijvoorbeeld om noodzakelijke berekeningen te maken voor aanvaarding. De inhoud van het aanbod is dus bepalend voor de herroepelijkheid.

Indien uit de inhoud van het aanbod niet volgt dat het onherroepelijk is, dan is het aanbod herroepelijk, maar niet meer nadat een verklaring met een aanvaarding is verzonden (zie art. 6:219 lid 2, eerste zin). Vanaf het moment dat de aanvaarding verzonden is, behoeft de wederpartij van de aanbieder met de mogelijkheid van herroeping dus geen rekening meer te houden. Het moment van de verzending is alleen bepalend voor de herroepelijkheid van het aanbod; de overeenkomst komt eerst tot stand op het moment dat de aanbieder de tot hem gerichte aanvaarding ontvangt (zie art. 3:37 lid 3).

Een optiebeding, een beding bij een overeenkomst waarbij een partij zich verbindt om met de andere partij een andere overeenkomst te sluiten, is ook onherroepelijk (art. 6:219 lid 3 BW). Art. 6:219 is geen dwingend recht, maar aanvullend. Contractspartijen kunnen zelf in principe overeenkomen wanneer een aanbod herroepelijk is en wanneer niet.

Art.6:219 lid 2 BW bepaalt dat een herroepelijk aanbod onherroepelijk is, wanneer een verklaring tot aanvaarding is verzonden. Wanneer een herroeping al is verzonden voor de aanvaarding is verzonden, maar nog niet is ontvangen, heeft de herroeping geen effect. Voor de herroeping geldt immers de (gewone) ontvangsttheorie en hij is dus van kracht op het moment van ontvangst (art. 3:37 lid 3 BW). Ook voor het moment van het tot stand komen van de overeenkomst, is de ontvangst bepalend. Van belang is het verschil tussen intrekking van een aanbod (art. 3:37 lid 5 BW) en herroeping. Intrekking is altijd mogelijk voordat de verklaring is ontvangen, door die eerdere verklaring ‘in te halen’.

Daarnaast bepaalt art. 6:219 lid 2 BW dat een aanbod vrijblijvend kan zijn, dit houdt in dat het na aanvaarding onverwijld kan worden herroepen. Art 6:220 BW regelt een bijzondere vorm van een aanbod: de uitloving. Bijvoorbeeld: de politie die op een tip, die tot arrestatie van een bepaalde crimineel leidt, een beloning uitlooft of een prijsvraag. Een uitlovingsaanbod gedaan voor bepaalde tijd kan niet herroepen worden, tenzij daar gewichtige reden voor zijn. (art. 6:220 lid 1 BW) Bijvoorbeeld als de crimineel niet meer verdacht is. De regels over aanbod zijn ook toepasbaar op uitloving, zo is een uitloving die een termijn bevat onherroepelijk. Op grond van 6:220 lid 2 BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen voor gemaakte kosten door herroeping of wijziging, indien iemand kosten heeft gemaakt door met de gevraagde prestatie te beginnen.

Een aanbod vervalt wanneer de in het aanbod gegeven termijn voor aanvaarding verloopt (art. 6:217 lid 2 BW). Wanneer geen termijn is gegeven, bepaalt art. 6:221 lid 1 BW dat een mondeling aanbod vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard. Een schriftelijk aanbod vervalt als het niet binnen een redelijke termijn wordt aanvaard. Een redelijke tijd is genoeg tijd om na te denken en een antwoord over te brengen. De tijd om een antwoord over te brengen is afhankelijk van het middel waarmee het geschiedt. Aangenomen wordt dat de aanvaarding met een even snel middel als het aanbod moet worden gedaan. Tijd om na te denken is afhankelijk van het aanbod.

Een aanbod vervalt tevens wanneer het wordt verworpen (art. 6:221 lid 2 BW). Een uitzondering bestaat voor de arbeidsovereenkomst. De werknemer die een regeling van de werkgever verwerpt, kan dit aanbod soms later alsnog aanvaarden. Een tegenaanbod betekent verwerping van het oude aanbod (art. 6:225 lid 1 BW). Dood, faillissement, verlies van handelingsbekwaamheid of bewind doen het aanbod niet vervallen (art. 6:222 BW). Wel kan dit het geval zijn wanneer het aanbod zo moet worden uitgelegd.

Aanvaarding

Bij een aanvaarding aanvaardt de wederpartij het tot haar gerichte aanbod. De aanvaarding kan (1) in beginsel in iedere vorm geschieden, maar moet (2) worden gericht tot de aanbieder en moet (3) inhoudelijk overeenstemmen het (4) nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod.
Op grond van art 3:37 lid 1 BW kan in beginsel de aanvaarding in iedere vorm geschieden, dit is de vormvrijheid. Zo kan de aanvaarding bijvoorbeeld mondeling of schriftelijk geschieden. Wel kan de aanbieder bepalen hoe of in welke vorm hij de aanvaarding wil hebben. De partijen kunnen ook van tevoren overeenkomen hoe een aanvaarding zal plaatsvinden. De aanvaarding dient wel gericht te zijn tot de aanbieder. De wil tot aanvaarding van het aanbod dient ook aanwezig te zijn. Voor de aanvaarding geldt tevens de wilsvertrouwensleer. De aanvaarding moet betrekking hebben op een nog geldig aanbod. Dit houdt in dat aanvaarding niet meer mogelijk is wanneer de aanvaarding herroepen is, nietig is verklaard of vervallen is.

Voor verbintenissen waarbij de aanbieder geen voordeel heeft (rechtshandelingen om niet), heeft de wet bijzondere regels voor aanvaarding. Het aanbod is aanvaard, wanneer het niet onverwijld is verworpen. Het gaat om de natuurlijke verbintenis om niet (art. 6:5 lid 2 BW), kwijtschelding (art. 6:160 lid 2 BW) en schenking (art. 7.3.1 lid 2 BW).

Een aanvaarding die te laat is gedaan kan door de aanbieder alsnog worden aangenomen, wanneer hij dit onverwijld meedeelt (art. 6:223 lid 1 BW). Het moment van de totstandkoming van de overeenkomst blijft het moment van de ontvangst van de aanvaarding. Als de aanbieder de aanvaarding niet accepteert, is de aanvaarding te laat en dus niet geldig.

Wanneer de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat voor de wederpartij niet duidelijk is dat zijn aanvaarding te laat is gedaan, geldt de te late aanvaarding als tijdig, tenzij hij onverwijld meedeelt dat hij het aanbod als vervallen beschouwd (art. 6:223 lid 2 BW).

In de derde plaats bepaalt art. 6:223 BW dat wanneer de aanvaarding de aanbieder niet of niet tijdig bereikt door een omstandigheid als genoemd in art. 3:37 BW, de overeenkomst toch tot stand komt op het moment dat de aanvaarding zonder storende omstandigheid zou zijn ontvangen.

Een afwijkende aanvaarding is geen aanvaarding, maar een nieuw aanbod en daarmee een verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Hierdoor wordt het oude aanbod afgewezen (art. 6:225 lid 1 BW). Alleen wanneer een aanvaarding slechts op ondergeschikte punten afwijkt, komt een overeenkomst tot stand overeenkomstig de aanvaarding, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (art. 6:225 lid 2 BW). Wat ondergeschikte punten zijn, wordt niet in de wet bepaald. Dit is aan het oordeel van de rechter.

Art. 6:225 lid 3 BW regelt de situatie wanneer partijen naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (battle of forms). Vaak gebeurt dit zonder dat partijen dit merken. In dat geval werken de algemene voorwaarden van de aanbieder, tenzij deze uitdrukkelijk van de hand worden gewezen bij de aanvaarding.

De rechter die hiermee geconfronteerd wordt heeft de keuze tussen lid 1, er komt geen overeenkomst tot stand, en lid 2, de beslissing dat de voorwaarden van de wederpartij van de aanbieder gelden, maar dit zou ongelukkig zijn met het oog op al die gevallen waarin de aanbieder de afwijking van zijn aanbod niet eens is opgevallen.

Lid 3 van art. 6:225 geeft in dit verband een bijzondere regel: de algemene voorwaarden waarnaar het aanbod verwijst, gelden boven die van de aanvaarding, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand gewezen worden. Wanneer dit inderdaad gebeurt, dan ben je terug bij af en geldt de regeling van lid 2 respectievelijk lid 1.

Precontractuele fase

De tijd die partijen onderhandelen voor zij tot het sluiten van een overeenkomst overgaan of niet, de precontractuele fase, is op verschillende manieren van belang. Wanneer een overeenkomst wordt gesloten, is wat daarvoor is besproken van groot belang voor de inhoud en uitleg van de overeenkomst. Wanneer geen overeenkomst tot stand komt kan wat besproken is en verwacht mocht worden van de andere partij leiden tot een plicht tot vergoeding van de schade van de ene partij.

Sinds het arrest Baris/Riezenkamp (HR 5 november.NJ 1958, 67), wordt aangenomen dat de precontractuele fase door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Hierdoor moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Partijen kunnen ook afspreken wat zij tijdens de onderhandelingen jegens elkaar verplicht zijn.

De precontractuele fase begint met een aanbod of uitnodiging om in onderhandeling te treden. Zij eindigt doordat de partijen een overeenkomst aangaan of omdat zijn de onderhandelingen, zonder overeenkomst, beëindigen. In de precontractuele fase kunnen vaak complexe situaties optreden, waarin niet altijd duidelijk is of er wel of geen overeenkomst tot stand is gekomen of dat partijen nog steeds in de precontractuele fase verkeren. Voordat de eerst beoogde overeenkomst gesloten wordt, kunnen partijen een ‘voorovereenkomst’ sluiten, waarin door de partijen zelf regels worden gegeven voor de precontractuele fase. Vooral bij complexe onderhandelingen is het vaak niet eenvoudig aan te geven of tussen partijen al een overeenkomst tot stand gekomen is of niet.

Beslissend is niet of de partijen nog over een of meer overgebleven punten onderhandelen. Met betrekking tot de punten waarover al wel overeenstemming is bereikt, kan een ‘rompovereenkomst’ bestaan. Hiervoor zijn echter wel twee dingen vereist. Ten eerste volgt uit art. 6:227 moeten de punten waarover de partijen het eens zijn, tenminste de essentialia van de overeenkomst bevatten. Dus met behulp van de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248) moeten de gaten in de overeenkomst worden opgevuld. Daarnaast moeten de partijen het doel hebben om zich aan elkaar te binden en dit hebben laten blijken. Hiervoor zijn twee gegevens van belang, namelijk de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is en het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen.

Als er een rompovereenkomst tot stand is gekomen, gelden dezelfde rechtsgevolgen als bij een andere overeenkomst. Er kan nakoming gevorderd worden van het overeengekomene, wanneer een van de partijen de onderhandelingen afbreekt over de laatste nog overgebleven punten. Voor de vaststelling van de rechtsgevolgen van de rompovereenkomst zal men, in tegenstelling tot de ‘gewone’ overeenkomst, in veel ruimere mate een beroep moeten doen op de aanvullende bronnen van de wet, de gewoonte en redelijkheid en billijkheid (art. 6:248).

Plas/Valburg-doctrine

Maar wat eisen in een dergelijk geval de redelijkheid en de billijkheid van art. 6:248? Zeer belangrijk is in dit verband de Plas/Valburg-doctrine, die de Hoge Raad wees in het bekende arrest uit 1982. In dit arrest geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag wat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen op het moment van het afbreken verkeerden.

In het arrest Plas/Valburg (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723) worden drie stadia in de precontractuele fase onderscheiden:

• Het eerste stadium, waarin het afbreken van de onderhandelingen altijd toegestaan is. Dit is de hoofdregel die voortvloeit uit het beginsel van contractsvrijheid. De twee andere fasen zijn uitzonderingen.

• In het tweede stadium kunnen de onderhandelingen worden afgebroken, maar moet schadevergoeding betaald worden voor door de ander gemaakte kosten. Wat de criteria zijn en om welke kosten het gaat is niet duidelijk.

• In het derde stadium kunnen de onderhandelingen niet meer zomaar worden afgebroken. Nu kan nakoming tot verder onderhandelen of vervangende schadevergoeding worden gevorderd.

Schade is het verschil met de situatie dat de overeenkomst tot stand was gekomen, hier onder valt ook de misgelopen winst. Het derde stadium wordt bereikt wanneer de wederpartij erop mag vertrouwen dat er een contract uit de onderhandelingen zal voortvloeien. Naast gerechtvaardigd vertrouwen van beide partijen dient ook rekening te worden gehouden met de belangen die meespelen.

Op de Plas/Valburg-doctrine zijn ondertussen meerdere nuanceringen gemaakt, terwijl toch een groot deel nog erg vaag en onzeker is. In het CBB/JPO arrest (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467) zegt de Hoge Raad dat de partijen vrij zijn de onderhandelingen af te breken, tenzij dit uit gerechtvaardigd vertrouwen van de andere partij, die vertrouwde op het tot stand komen van de overeenkomst, als onaanvaardbaar moet worden gezien. Dit is erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval en in hoeverre partijen zelf verantwoordelijk zijn voor het vertrouwen van de ander.

Het contracteren door middel van bijzondere methoden en dienstverrichters

Uit het beginsel van het consensualisme volgt dat overeenkomsten ook via de elektronische weg tot stand kunnen komen. De moderne vormen zoals e-mail en sms roepen nauwelijks bijzondere vragen op. Het wordt echter anders in bijvoorbeeld het geval dat aanbieden via een internetsite per vergissing worden aangeklikt en geaccepteerd. De vergissing bij het aanklikken kan dan de schijn van acceptatie on het leven roepen. Daarnaast doet het gevaar van misbruik zich voor, zo kan het voorkomen dat men op een site vooruit moet betalen, maar dat de aanbieder beloftes vervolgens niet waarmaakt.

In beginsel zijn alle regels met betrekking tot oude vormen van communicatie bij overeenkomsten van toepassing op elektronische communicatie. Vanwege een Europese richtlijn zijn er echter verschillende artikelen specifiek over ‘elektronische handel’ in het BW opgenomen. Hiermee wordt handel via internet bedoeld.

Artikel 3.15 lid 3 moet bescherming bieden aan wederpartijen van aanbieders van diesnten van de informatiemaatschappij. Regels hierbij zijn:

1. Volgens art. 3:15d BW moet de dienstverlener via het elektronisch verkeer belangrijke gegevens omtrent zijn persoon, zoals identiteit en adres rechtstreeks en permanent toegankelijk maken. Dit wordt ook gecontroleerd (art. 3:15f lid 3 BW).

2. De dienstverlener moet duidelijke informatie verstrekken over de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen op straffe van het ontstaan van een vernietigingsgrond ten behoeve van de wederpartij (art. 6:227b lid 1 BW).

3. De wederpartij moet op de hoogte kunnen raken van ongewilde handelingen en deze kunnen herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt (art. 6:227c lid 1 BW) en de dienstverlener moet haar daarover duidelijk informeren (art. 6:227c lid 1 sub c BW).

4. De voorwaarden van de overeenkomst moeten kunnen worden opgeslagen (art. 6:227b lid 2 BW), anders kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden 6:227b lid 5 BW).

5. De aanvaarding en een aanbod op uitnodiging om in onderhandeling te treden moet zo spoedig mogelijk worden bevestigd. De overeenkomst kan anders door de wederpartij worden ontbonden of het aanbod geldt als verworpen (art. 6:227c lid 2 BW).

Daarnaast zijn op grond van een Europese richtlijn de artikelen 7:46a e.v. BW tot stand gekomen betreffende de overeenkomsten op afstand. Het gaat alleen om overeenkomsten tussen professionele aanbieders en consumenten en is daarom een vorm van consumentenbescherming.

De belangrijkste regel bij overeenkomsten op afstand is de bedenktijd. Art. 7:46d BW bepaalt dat de consument tot zeven dagen na ontvangst het recht heeft om zonder opgaaf van redenen te ontbinden (bedenktijd).

De verkoper of dienstverlener is verplicht om voordat de overeenkomst tot stand komt mee de te delen aan de consument of er een recht op ontbinding bestaat, en als dat recht bestaat, moet de consument uiterlijk bij de aflevering geïnformeerd worden over de wijze waarop dit recht op ontbinding kan worden ingeroepen. Op deze manier is gewaarborgd dat de consument in staat is om de bedenktijd daadwerkelijk in te roepen.

Art. 630 e.v. bevatten enkele bijzondere bepalingen met betrekking tot door de dienstverrichters te verstrekken informatie. Art. 630b legt een groot aantal informatieplichten op, hieraan kan de dienstverrichter op diverse manieren voldoen. De informatie moet correct, helder en ondubbelzinnig zijn. Naast de ‘spontane’ informatieplichten gelden enkele aanvullende informatieplichten op aanvraag van de afnemer op grond van art. 6:230d.

Hoofdstuk 3: Volmacht en vertegenwoordiging

3.1 Inleiding

Volmacht is een vorm van vertegenwoordiging, waarbij de vertegenwoordigde (de principaal) de bevoegdheid door een rechtshandeling, een volmachtverlening, aan de vertegenwoordiger verleent. Volmacht is geregeld in art. 3:60 e.v. BW. Vertegenwoordiging in het algemeen is niet wettelijk geregeld. Alleen bestaat er een schakelbepaling in art. 3:78 en 79 BW met betrekking tot vertegenwoordiging en bestaan bijzondere regels voor bijzondere vormen van vertegenwoordiging.

Door directe vertegenwoordiging roept degene die voor de ander handelt niet voor zichzelf, maar voor de vertegenwoordigde rechtsgevolgen in het leven. Daar zijn twee eisen voor gesteld in art 3:60 lid 1 BW. De vertegenwoordiger moet de (1) bevoegdheid hebben om te vertegenwoordigen én (2) hij moet handelen in de hoedanigheid van de vertegenwoordiger of, uit de naam van de principaal.

Wanneer de vertegenwoordiger handelt uit naam van zijn principaal, wordt dat onmiddellijke of eigenlijke vertegenwoordiging genoemd. Wanneer iemand niet in naam van de ander handelt, maar wel in opdracht en voor rekening van de ander, wordt dat middellijke vertegenwoordiging genoemd.

De schakelbepaling art. 3:78 BW zorgt ervoor dat bepaalde bepalingen uit de titel volmacht ook gelden voor andere vormen van vertegenwoordiging binnen het vermogensrecht.

Art. 3:79 BW zorgt voor de toepassing van deze bepalingen buiten het vermogensrecht, bijvoorbeeld in het familierecht of het procesrecht. Het begrip vertegenwoordiging heeft alleen betrekking op rechtshandelingen.

Vertegenwoordiging bestaat uit het verrichten van rechtshandelingen in naam voor een ander door iemand die daarvoor de bevoegdheid heeft, oftewel vertegenwoordigingsbevoegd is. Het gevolg hiervan is dat de rechtsgevolgen niet voor de vertegenwoordiger zijn, maar zijn voor de vertegenwoordigde (principaal).

In het BW is een uitvoerige regel van volmacht opgenomen, maar anders dan in het buitenland, bestaat er geen algemene regeling omtrent vertegenwoordiging. Bij de verschillende bijzondere vormen van vertegenwoordiging horen dan ook bijzondere bepalingen.

In het privaatrecht zijn veel verschillende vormen van vertegenwoordiging. Hieronder volgt een kort, maar niet volledig overzicht:

• De vertegenwoordiging bij familierechtelijke rechtshandelingen, denk aan de huwelijkssluiting van art. 1:66.

• De wettelijke vertegenwoordiging van onbekwamen, minderjarigen zijn bijvoorbeeld onbekwaam om rechtshandelingen te verrichten op grond van art. 1:234.

• De vertegenwoordiging van afwezigen (art. 1:409).

• De vertegenwoordiging van de rechtspersoon.

• De vertegenwoordiging krachtens volmacht (de volmacht wordt hierna uitvoerig besproken).

• De vertegenwoordiging krachtens rechterlijke uitspraak, bijvoorbeeld art. 3:300.

• De vertegenwoordiging bij bewind. Bewind is de rechtspositie die bestaat uit de beheers- en beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van aan ene ander toebehorende goederen. Een voorbeeld hiervan is artikel 1:19.

• De vertegenwoordiging bij zaakwaarneming. Op grond van art. 6:201 is de zaakwaarnemer bevoegd rechtshandelingen te verrichten in naam van degene wiens belangen hij waarneemt.

• De vertegenwoordiging bij samenwerking in een ander verband dan de rechtspersoon, zie art. 7A:1676 en 1679 (de maatschap) en art. 17 K (de vennootschap onder firma).

• De vertegenwoordiging in faillissement. De faillissementscurator wordt doorgaans mede als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers beschouwd.

• De vertegenwoordiging bij processuele rechtshandelingen. Bij de rechtbanken en hoven is rechtsbijstand verplicht, partijen moeten zich laten vertegenwoordigen door een advocaat.

Dit overzicht laat de drie functies van de vertegenwoordiging in ons privaatrecht zien. (1) In de eerste plaats maakt zij het mogelijk dat rechtspersonen aan het rechtsverkeer deelnemen. Verder zorgt zij ervoor (2) dat voor handelingsonbekwamen die zelf geen rechtshandelingen kunnen verrichten, toch rechtsgevolgen tot stand kunnen worden gebracht. Tot slot (3) maakt de vertegenwoordiging mogelijk dat iemand rechtshandelingen kan verrichten, ook al kan of wil hij door bepaalde omstandigheden de daartoe benodige verklaringen niet afleggen.

De publieke tegenhanger van de volmacht is mandaat. Dit is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen, zie art. 10:1 Awb. Art. 10:2 Awb bepaalt dat de gemandateerde, binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit, geldt als een besluit van de mandaatgever.

3.2 Volmacht

Volmacht is de bevoegdheid die de volmachtgever verleent aan de ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60 lid 1). Volmacht is een vorm van datieve vertegenwoordiging. Het verlenen van volmacht is een eenzijdige gerichte rechtshandeling. De regels betreffende rechtshandelingen (titel 3.2) zijn daarom op de volmachtverlening van toepassing. Lid 2 van art. 3:60 bepaalt dat in de titel onder de rechtshandeling het in ontvangst nemen van een verklaring ook is begrepen.

De heersende leer gaat ervan uit dat het bij de vertegenwoordiging en ook bij de volmacht gaat om het handelen in naam van de principaal. Dit vereiste ’in naam van’ moet niet al te formeel en letterlijk worden opgevat. Het gaat erom dat de tussenpersoon in hoedanigheid heeft gehandeld, dat hij niet zelf als partij is opgetreden. Dit is ook de visie van de Hoge Raad en komt tot uitdrukking in het kribbebijterarrest.

Of iemand in naam van een ander handelt, is niet altijd duidelijk. Partijen hoeven niet altijd expliciet te laten blijken voor een ander te handelen. Bijvoorbeeld een verkoopster bij een supermarkt. Bepalend is wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Art. 3:33 en 3:35 moeten hier als maatstaven gehanteerd worden.

Aangenomen moet worden dat ook de verklaringen en gedraging en eventueel andere omstandigheden die plaatsvinden na het contracteren, ook relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag wie de partij is.

De volmacht en lastgeving

Onderscheid dient gemaakt te worden tussen volmacht en lastgeving (art. 7:414 e.v BW.). Lastgeving is een overeenkomst waarbij de lasthebber zich jegens de lastgever verbindt één of meerdere rechtshandelingen te verrichten. De lasthebber is in tegenstelling tot de gevolmachtigde verplicht tot het verrichten van een of meer rechtshandelingen voor rekening van de lastgever. De lasthebber kan dit doen in eigen naam of in naam van de lastgever. In het laatste geval is sprake van een lastgeving met volmachtverlening.

Ook dient de gevolmachtigde niet verward te worden met de bode. Een bode brengt alleen een wilsverklaring over en is een soort communicatiemiddel (zie art. 3:37 lid 4 BW).

Volmacht neemt binnen onze samenleving een belangrijke positie in, zo wordt er met volmachten gewerkt binnen:

• Het gewone dagelijks leven;

• organisaties;

• handelsverkeer;

• vertegenwoordiging in en buiten rechten.

De volmachtverlening

De volmachtverlening is een rechtshandeling, omdat de handeling is gericht op het totstandbrengen van een rechtsgevolg, namelijk de bevoegdheid tot vertegenwoordiging. De autonomie van de menselijke persoon speelt ook bij de volmacht een rol. De mens is vrij om zich al dan niet te laten vertegenwoordigen. Hij is ook vrij om zelf een vertegenwoordiger te kiezen en om de omvang van zijn bevoegdheid te bepalen.

Art. 3:61 lid 2 speelt in dit kader een belangrijke rol. Het komt niet alleen aan op de verklaring van de handelende, maar ook op het vertrouwen van degene tot wie de verklaring is gericht.
Titel 2 is ook van toepassing. Dit brengt met zich mee dat op grond van art. 3:40 de volmachtverlening nietig kan zijn, of op grond van art. 3:44 vernietigbaar. Meestal neemt men aan dat de volmachtverlening een eenzijdige rechtshandeling is. Wanneer het sluiten van de overeenkomst en de volmachtverlening gelijktijdig plaatsvinden dan wordt er gesproken van een samenval van rechtsmomenten.

Meestal wordt een volmacht gekoppeld aan een overeenkomst, zoals lastgeving of een overeenkomst van opdracht. Wanneer deze overeenkomst nietig is wordt aangenomen dat de volmachtverlening vernietigbaar is.

Bij volmachtverlening wordt vaak voortgebouwd op een reeds bestaande rechtsverhouding. Ter uitvoering van een verplichting verleent de ene partij aan de andere een volmacht. Maar wat moet er gebeuren als de overeenkomst nietig is? Art. 6:229 geeft voor deze gevallen een regeling, maar deze regeling is niet rechtstreeks en ook niet via art. 6:216 (schakelbepaling) van toepassing op de eenzijdige volmachtverlening.

De volmacht kan door een verklaring aan de gevolmachtigde tot stand komen, maar ook door een verklaring aan de wederpartij. Eveneens kan de volmacht door een verklaring aan de wederpartij worden beperkt of ingetrokken.

Omdat de volmacht rechtshandelingen voor een ander tot stand doet komen, kan ook een handelingsonbekwame gevolmachtigde zijn (art. 3:63 lid 1 BW). Voor een handelingsonbekwame die de volmacht geeft, gelden de regels als handelde hij zelf (art. 3:63 lid 2 BW). In deze bepaling liggen twee regels besloten. Als de onbekwame bij uitzondering wel bevoegd is tot het verrichten van rechtshandelingen (zie bijvoorbeeld art. 1:234), dan kan hij deze handelingen ook via volmacht tot stand brengen. En ten tweede, wanneer er een sanctie volgt, dan is deze hetzelfde als in geval van handelen van de onbekwame zelf.

In art 3:64 wordt bepaald dat de gevolmachtigde de volmacht in beginsel alleen zelf mag uitvoeren en niet door mag geven. Dit artikel is aanvullend recht en geeft drie uitzonderingen.

De volmachtverlening is vormvrij en mag op iedere wijze tot stand komen (art. 3:61 lid 1 en 62). Wel worden aan bijzondere vormen van volmacht vormvereisten gesteld door de wet, stelsel van de wet of aard van de betrokken rechtshandeling.

Naast wat de volmachtgever bepaalt, wordt de omvang van de volmacht mede bepaald door de wet, verkeersopvatting en gewoonte. De algemene volmacht geeft de gevolmachtigde bevoegdheid tot het behartigen van alle zaken en omvat alle rechtshandelingen van de volmachtgever. De algemene volmacht strekt enkel niet tot zaken die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd (art. 3:62 lid 1 BW).

Art 3:62 lid 2 BW regelt de bijzondere volmacht: de volmacht tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, van een bepaalde soort of tot een bepaald doel.

Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de gevolmachtigde en de bode. Een bode is degene die de wilsverklaring overbrengt aan een wederpartij, hij handelt dus niet namens een achterman, maar hij is een soort communicatiemiddel (art. 3:37 lid 4).

Volmacht is vaak het gevolg van een bepaalde aanstelling in een functie. De volmacht is dan (stilzwijgend) verleend bij een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht. Bijvoorbeeld: de verkoper of een advocaat. De wederpartij mag er op grond van de functie vanuit gaan dat een functionaris een volmacht heeft. In de praktijk is het vaak de vraag hoe ver deze volmacht reikt. Deze reikwijdte wordt in belangrijke mate bepaald door het vertrouwen dat bij de wederpartij wordt opgewekt.

Vertrouwen van de wederpartij

Wanneer de tussenpersoon onbevoegd handelt, is de vraag wie daarvan de gevolgen draagt. Art 3:61 lid 2 BW beschermt de wederpartij: heeft deze op grond van een verklaring of gedraging van de volmachtgever redelijkerwijs aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend, dan kan op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.

De bescherming van de wederpartij ligt in het verlengde van art. 3:35 en 3:36 waarin de bescherming is geregeld van wederpartijen en derden bij rechtshandelingen.

In art. 3:61 lid 2 zijn er twee vereisten. Vereist moet zijn dat (1) de wederpartij heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat er een toereikende volmacht was en dat (2) de wederpartij heeft dit aangenomen op basis van verklaringen of gedragingen van de pseudovolmachtgever. Er moet dus sprake zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen op een volmacht. De redelijkheid en billijkheid kunnen hier meebrengen dat in omstandigheden de wederpartij een onderzoeksplicht heeft. Ook speelt de functie van de partijen mee. In de rechtspraak is een verschuiving gaande die meer uitgaat van het risico voor de achterman van het gebruik van een bepaald tussenpersoon.

De wederpartij krijgt bescherming wanneer zij, op grond van de verklaringen van de pseudoprincipaal, heeft aangenomen dat een toereikende volmacht is verleend. Het is van belang dat de wederpartij daadwerkelijk erop vertrouwd heeft dat er sprake was van volmacht.

Daarnaast is er in aansluiting op art. 3:11, een normatief element: mocht de wederpartij in de gegeven omstandigheden aannemen dat er sprake was van volmacht? Was het vertrouwen wel gerechtvaardigd? Er kan hier ook een link worden gelegd naar de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2. Er kan voor de wederpartij een onderzoekplicht zijn. Wanneer hij dat ten onrecht heeft nagelaten, dan verdient hij geen bescherming.

Een rijzende vraag hierbij is of de wederpartij die in goed vertrouwen met een tussenpersoon contracteerde, zich op het standpunt kan stellen dat hij niet gebonden is, wanneer hij achteraf de onbevoegdheid ontdekt. Deze vraag wordt in het ligt van art. 3:61 lid 2 bevestigend beantwoord.

Toedoen

Zoals art. 3:61 lid 2 zegt, moet het vertrouwen gegrond zijn op een verklaring of gedraging van de ander. De wil moet geopenbaard zijn om vertegenwoordigd te worden. Dit wordt ook het toedoenvereiste genoemd. De gedraging kan ook een niet-doen zijn. Dit leerstuk is mede daarom omstreden. De volmacht kan immers ook uit een functie voortvloeien. De grenzen zijn voor de wederpartij moeilijk te herkennen. Bijvoorbeeld: aangenomen kan worden dat een deurwaarder een afbetalingsregeling mag treffen. Terwijl dit niet de bedoeling van de achterman is, is deze hier in het algemeen toch aan gebonden.

Het vereiste van toedoen verschuift steeds meer in de richting van het beschermen van het vertrouwen van de wederpartij. Het toedoenvereiste is niet nodig indien de wederpartij uitging van de schijn van volmacht op grond van de feiten en omstandigheden, die niet door toedoen, maar wel onder het risico van de vertegenwoordigde vallen (ING/Bera Holding).

Vervalste handtekening

Er kan zich de omstandigheid voordoen dat iemand valselijk de handtekening van de ander plaatst om te voorkomen dat die ander een verklaring aflegt. Art. 3:61 lid 2 is dan niet rechtstreeks van toepassing; er wordt niet een verklaring in naam van de ander afgelegd. Toch even kort iets over de vervalste handtekening.

De Hoge Raad heeft hierover geoordeeld dat in het algemeen degene wiens handtekening is vervalst, zich tegenover de wederpartij erop kan beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig was, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, redelijkerwijs mocht aannemen dat de handtekening echt was. In beginsel is er dus geen vertrouwensbescherming. Maar, zo oordeelde de Hoge Raad, kan dat in een specifiek geval toch anders zijn. Dit is het geval wanneer de omstandigheden van het geval zo zijn dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden.

Maar wanneer is er sprake van toerekening? De Hoge Raad stelt hier vrij strenge eisen aan.

Bewijs van de volmacht

De wederpartij kan een verklaring van de gevolmachtigde als ongeldig behandelen, wanneer de gevolmachtigde niet kan bewijzen dat hij gevolmachtigd is. De gevolmachtigde kan dit doen door onverwijld een geschrift te overleggen of door bevestiging van de volmachtgever (art. 3:71 lid 1 BW). De wederpartij mag dan in beginsel van dat bewijs uit gaan.

Art. 3:75 BW regelt de ontkrachting van bewijsstukken, dit is van belang als de opdrachtgever mondeling beperkingen aan de volmacht heeft gesteld.

Een onderneming of rechtspersoon kan haar gevolmachtigden ter inschrijving in het handelsregister opgeven. Ook is publicatie van volmachten elders mogelijk. Dit versterkt de positie van de volmachtgever, maar sluit een beroep van de wederpartij op gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:62 lid 2 BW niet uit. Zie ook art. 18 Handelsregisterwet.

Voor de praktijk is de vraag of de wederpartij zich onder de omstandigheden ook op de vertrouwensbescherming van art. 3:61 lid 2 kan beroepen wanneer een tussenpersoon met overschrijding van de gepubliceerde volmacht heeft gehandeld. Deze vraag wordt door de Hoge Raad, terecht, bevestigend beantwoord; het kan zo zijn dat de wederpartij in de gegeven omstandigheden, ondanks de publicatie, toch mag aannemen dat er een toereikende volmacht is verleend.

De bekrachtiging

Degene die onbevoegd als gevolmachtigde in naam van een ander handelt, brengt geen rechtsgevolgen teweeg. Echter, op grond van art. 3:69 lid 1 BW kan iemand voor wie een ander als gevolmachtigde is opgetreden, waar deze niet de bevoegdheid toe had, de rechtshandelingen bekrachtigen. Hierdoor treden dezelfde gevolgen in werking als wanneer er wel een volmacht geweest zou zijn. De bekrachtiging moet echter worden onderscheiden van de bevestiging van art. 3:55 en de bekrachtiging van art. 3:58.

Bekrachtiging is een rechtshandeling en kan daardoor in iedere vorm geschieden en in één of meerdere gedragingen besloten liggen. Er is altijd een tijdsverschil tussen het moment waarop de pseudogevolmachtigde de rechtshandeling verricht en het moment van bekrachtiging. Art. 3:69 lid 1 geeft aan dat de bekrachtiging terugwerkt tot het tijdstop waarop de rechtshandeling is verricht. Een rechtshandeling door een pseudogevolmachtigde is niet geldig. Zij is daarom niet vernietigbaar, maar ongeldig, of zij is na bekrachtiging geldig. De bekrachtiging is geen volmachtverlening achteraf. Zij moet gericht worden tot de wederpartij en staat los van de tussenpersoon.

De wederpartij kan volgens art. 3:69 lid 3 BW te kennen geven dat zij de handeling als ongeldig beschouwt, tenzij zij niet te goeder trouw is. Hier voegt lid 4 aan toe, dat de wederpartij de pseudoprincipaal een termijn kan geven om te bekrachtigen. Doet hij dat niet, is de rechtshandeling niet geldig. Lid 5 voorziet in bescherming van derden, tegen de wederpartij die alsnog bekrachtigd heeft.

De rechtsgevolgen

Het belangrijkste gevolg van een volmacht is dat een gevolmachtigde de volmachtgever kan binden (art. 3:66 lid 1 BW). Daarnaast ontstaat er een relatie tussen de volmachtgever en gevolmachtigde, waardoor de gevolmachtigde verplichtingen jegens de volmachtgever kan hebben. Deze verplichtingen vloeien niet voort uit de volmacht maar uit de omstandigheden daarbij, zoals een contract of de relatie.

De volmachtgever kan voorwaarden verbinden aan de volmacht of verplichten deze op een bepaalde manier te gebruiken. Naast de gekregen bevoegdheid kan de gevolmachtigde dezelfde bevoegdheden ook gewoon nog voor zichzelf uitvoeren. Ook de volmachtgever kan de gegeven bevoegdheden nog zelf uitvoeren.

Met betrekking tot de vraag in hoeverre het handelen van de gevolmachtigde de volmachtgever is aan te rekenen, bepaalt art 3:66 lid 2 BW dat dit afhankelijk is van het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud. Ofwel: naarmate de gevolmachtigde meer vrijheid heeft, is het gevolg hem meer en de volmachtgever minder toe te rekenen.

Art. 3:67 BW regelt het geval dat een overeenkomst gesloten wordt met een onbekende volmachtgever. Wanneer hij niet binnen een bepaalde termijn de volmachtgever bekend maakt is de ‘tussenpersoon’ zelf gebonden. Wanneer de gevolmachtigde ook wederpartij is (Selbsteintritt, art 3:68 BW), is dit alleen toelaatbaar wanneer de overeenkomst duidelijk vaststelt wat de inhoud van de rechtshandeling is, zodat geen strijd mogelijk is tussen beider belangen.

Aansprakelijkheid bij onbevoegdheid

Wanneer iemand onbevoegd als gevolmachtigde handelt, of buiten de grenzen van zijn volmacht gaat, is de vraag wie daar aansprakelijk voor is. De bevoegdheid jegens de wederpartij, wordt bepaald door het vertrouwensbeginsel.

Volgens art. 3:70 BW staat de ‘gevolmachtigde’ in voor het bestaan en de inhoud van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.

Aangenomen wordt dat het instaan van art. 3:70 BW betekent dat de tussenpersoon verplicht is tot het betalen van schadevergoeding en het positieve belang. Dit betekent dat de tussenpersoon moet zorgen dat de wederpartij in die positie wordt gebracht alsof hij wel bevoegd was en de rechtshandeling geldig tot stand was gekomen.

Het instaan voor de volmacht heeft ook gevolgen voor bewijslast. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de derde die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast hiervan. Men kan verplicht worden tot het vergoeden van het positieve belang. Dit houdt in dat de wederpartij moet worden gebracht in de toestand die er zou zijn geweest als de pseudogevolmachtigde wel bevoegd zou zijn geweest. De rechtshandeling zou dan dus rechtsgeldig zijn geweest. Bij een negatief belang moet men vergoeden naar de toestand die er zou zijn als de pseudovertegenwoordiger helemaal niet zou hebben gehandeld. Art. 3:70 is naar huidige opvattingen niet de grondslag van de onrechtmatige. Toch kan de vraag rijzen of onbevoegde vertegenwoordiging een rechtmatige daad kan opleveren. Voor de vertegenwoordiger is dit praktisch niet van belang, aangezien hij toch op grond van art. 3:70 tot schadevergoeding verplicht is. Maar voor de tussenpersoon kan het wel aantrekkelijk zijn om een organisatie aan te spreken. De achterman is in beginsel dus niet aansprakelijk. Alleen is vaak de achterman de werkgever van de tussenpersoon en kan hij daarom op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige daad van zijn werknemers. Vereist is dat de tussenpersoon in strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamd heeft gehandeld, bijvoorbeeld opzettelijk voordoen als bevoegde terwijl je dat niet bent.

In art. 6:172 is geregeld dat de vertegenwoordigde kwalitatief aansprakelijk kan zijn voor de schade die de vertegenwoordiger veroorzaakt is door zijn onrechtmatige daad. Volgens de Hoge Raad houdt dit in dat de vertegenwoordigde alleen kwalitatief aansprakelijk is wanneer de vertegenwoordiger de bevoegdheid heeft om de principaal te vertegenwoordigen en dus niet wanneer de vertegenwoordiger onbevoegd was maar de derde heeft aangenomen dat de vertegenwoordiger wel bevoegd was. In dit laatste geval kan de derde zijn schadevergoedingsvordering alleen baseren op art. 3:61 lid 2 in verbinding met art. 6:74.

Einde van de volmacht

In art. 3:72-76 is een uitvoerige regeling neergelegd omtrent het einde van de volmacht. Art. 6:72 BW bepaalt wanneer de volmacht is geëindigd. Naast de in het artikel genoemde oorzaken, kan de volmachtgever de volmacht herroepen en de gevolmachtigde kan de volmacht opzeggen (art. 3:72 BW). Het einde van de volmacht kan alleen tegenover de wederpartij worden tegengeworpen wanneer hij (1) het einde van de volmacht kende of (2) één van de gevallen van art. 3:76 lid 1 BW zich voordoet.

Herroeping is niet mogelijk wanneer is bepaald dat zij onherroepelijk zal zijn (art. 3:74 BW). De gevolmachtigde kan dan de volmachtgever binden, ondanks diens latere verklaring. Dit is vergelijkbaar met een onherroepelijk aanbod. Daarnaast kan worden bepaald dat de volmacht niet eindigt door de dood of ondercuratelestelling van de volmachtgever. Vereist is dat de rechtshandeling waartoe de volmacht strekt, in het belang is van de gevolmachtigde of een derde. Bijvoorbeeld de koper van een registergoed, die de onherroepelijk volmacht krijgt om de akte van overdracht te passeren. Dit vereiste wordt echter wel afgezwakt door art. 3:74 lid 2 BW: de gevolmachtigde mag er in beginsel van uitgaan dat aan dit vereiste is voldaan, tenzij het tegendeel duidelijk kenbaar is.

Wanneer niet is voldaan aan het belangvereiste, dan is alleen onherroepelijkheidclausule nietig; de volmachtverlening zelf blijft dus wel geldig. Dit brengt dan met zich mee dat vóór een herroeping door de gevolmachtigde verrichte rechtshandelingen worden toegerekend aan de volmachtgever, ook voor zover niet is voldaan aan het belangvereiste. Dit vereiste komt pas in beeld wanneer er is herroepen ondanks de onherroepelijkheidclausule.

Lid 4 van art. 3:74 bevat een nuttige regeling. De rechtbank kan de onherroepelijkheidclausule wijzigen of buiten werking stellen wegens gewichtige redenen.

De middellijke vertegenwoordiging

Naast de gewone/onmiddellijke vertegenwoordiging, waaronder volmacht valt, bestaat de middellijke vertegenwoordiging. De tussenpersoon handelt op eigen naam, maar voor rekening van de achterman. Een overeenkomst komt tot stand tussen de tussenpersoon en de wederpartij en er bestaat een rechtsverhouding tussen de tussenpersoon en de achterman. Er ontstaan dus wel rechtsgevolgen voor de achterman.

Lastgeving is een overeenkomst waarbij de tussenpersoon verplicht is om handelingen te verrichten, in tegenstelling tot volmacht, hierbij is de tussenpersoon nergens toe verplicht, hij heeft enkel de bevoegdheid handelingen te verrichten. Lastgeving kan in eigen naam (middellijk) of in naam van de ander worden overeengekomen (art.7:414 lid 2 BW). De lastgeving regels (afdeling 7.7.2 BW) zijn volgens de schakelbepaling van art. 7:424 BW tevens van toepassing op de middellijke vertegenwoordiging.

De lasthebber (middellijke vertegenwoordiger) kan op grond van art. 7:419 BW (naast de achterman) schadevergoeding vorderen ten behoeve van de achterman wegens wanprestatie. (Kribbebijter-arrest)

De achterman is geen partij bij de rechtshandeling, maar heeft wel rechten. Wanneer in geval van middellijke vertegenwoordiging de tussenpersoon zijn verplichtingen jegens de lastgever niet nakomt of failliet gaat, kan de achterman de voor overgang vatbare rechten van de tussenpersoon jegens de derde door een schriftelijke verklaring aan hen beiden op zich doen overgaan (art. 7:420 BW). Voor de wederpartij geldt de soortgelijke regeling 7:421 BW.

Art 7:423 BW regelt de last tot het uitoefenen van rechten, waar de lastgever die lasten dan niet meer mag uitvoeren. Bijvoorbeeld de cessie van een vordering ter incasso. Deze rechtsfiguur is moeilijk in het stelsel te passen, omdat het de rechten van de lastgever uitsluit (zgn. privatieve werking). Zij leidt goederenrechtelijk tot beschikkingsonbevoegdheid.

Hoofdstuk 4: Gronden van nietigheid en vernietigbaarheid

4.1 Inleiding

Wanneer is voldaan aan de vereisten van art. 3:33 of 3:35 BW, is er in principe een geldige rechtshandeling tot stand gekomen. Het is mogelijk dat zo’n rechtshandeling nietig of vernietigbaar is. Is een rechtshandeling nietig, dan komen de beoogde rechtsgevolgen niet tot stand. De rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Wanneer een rechtshandeling achteraf wordt vernietigd, heeft de vernietiging terugwerkende kracht. De rechtshandeling is geldig, zolang zij niet is vernietigd.

Een rechtshandeling is vernietigbaar indien de regeling de strekking heeft om een van de partijen te beschermen. Een rechtshandeling is nietig indien de wettelijke regeling de strekking heeft om niet alleen een van de partijen te beschermen, maar ook het algemeen belang of de belangen van derden.

Er zijn verschillende gronden van nietigheid en vernietigbaarheid. Onder andere: de status van de partijen, de vorm van de rechtshandeling, de inhoud of strekking van de rechtshandeling is in strijd met de openbare orde of de goede zede en wilsgebreken. Deze worden hieronder verder behandeld.

4.2 Handelingsonbekwaamheid en -onbevoegdheid

De handelingsonbekwaamheid

Ruilverkeer vormt de spil van de nationale en internationale economie. Het is daarom van belang dat personen, instellingen en bedrijven zich ten behoeve van een transactie aan elkaar kunnen verbinden. Op deze manier kunnen zij zichzelf en anderen ergens toe verplichten. In beginsel is iedere natuurlijke persoon handelingsbekwaam. De wet heeft ter bescherming van de personen bepaalde personen als handelingsonbekwaam verklaard. Dit zijn personen die op grond van een (tijdelijke) geestelijke stoornis het vermogen missen om hun eigen belangen te behartigen (art. 3:34-35), minderjarigen (art. 1:381 BW) deze worden vertegenwoordigd door ouders of voogd (art. 1:245 lid 4 en art. 1:337 lid 1 BW) en onder curatele gestelde personen – curandi (art. 1:381 BW). Deze worden vertegenwoordigd door hun curator (art. 1:383 BW).

In het geval van een geestelijke stoornis, geldt de vertrouwensregel van art. 3:35. In het geval van minderjarigen en onder curatele gestelden, geldt de vertrouwensregel niet voor de wederpartij. De minderjarigen en onder curatele gestelden vormen twee uitzonderingen op de hoofdregel van art. 3:32 lid 1. Rechtspersonen zijn altijd handelingsbekwaam, zie art. 2:5.

Door de handelingsonbekwaamheid kan iemand niet voor zichzelf onaantastbare rechtshandelingen verrichten. Een handelingsonbekwame kan wel voor een ander als gevolmachtigde optreden (bijvoorbeeld een minderjarige verkoopster), zie art. 3:63 lid 2.

Meerzijdige rechtshandelingen en eenzijdige gerichte rechtshandelingen van handelingsonbekwame zijn vernietigbaar, dit volgt uit art. 3:32 lid 2, de eerste zin. De wettelijke vertegenwoordiger maakt echter vaak geen gebruik van zijn vernietigingsbevoegdheid, waardoor veel van de rechtshandelingen gemaakt door handelingsonbekwame in stand blijven. Een eenzijdige ongerichte rechtshandeling, zoals het opmaken van een testament, door een handelingsonbekwame is nietig.

Ook kan een rechtshandeling van een handelingsonbekwame gewoon geldig zijn (zie artt. 1:234 en 381 lid 3 BW); onder bepaalde omstandigheden zijn minderjarige en onder curatele gestelde wel bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, in deze gevallen staan zij gelijk met een handelingsbekwame.

Wanneer een rechtshandeling vernietigbaar is, dan kan hij deze vernietigen, maar deze vernietigingshandeling kan zelf ook weer vernietigbaar zijn. Het is daarom aan de wettelijke vertegenwoordiger om de rechtshandeling te vernietigen. Een vernietigbare rechtshandeling blijft in stand zolang de wettelijke vertegenwoordiger geen gebruik van zijn bevoegdheid tot vernietiging heeft gemaakt.

De bescherming van minderjarigen en onder curatele gestelde geldt alleen voor rechtshandelingen en dus niet voor feitelijke handelingen. Zij kunnen namelijk wel aansprakelijk worden gesteld voor de schade die zij door middel van een feitelijke handeling aan een ander toebrengen.

Minderjarigen

De minderjarige is onbekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, tenzij hij toestemming heeft van zijn wettelijke vertegenwoordiger, dit kan ook stilzwijgend gebeuren (art. 1:234 lid 1 jo. 3:37 BW). Deze toestemming kan slechts voor bepaalde rechtshandelingen worden gegeven (art. 1:234 lid 2 BW) en wordt verondersteld aan de minderjarige te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van die leeftijd deze zelfstandig verrichten (lid 3). Of dit het geval is hangt voor een groot deel af van het financiële draagvlak van de minderjarige. Hieronder vallen het kopen van levensmiddelen, kaartjes voor de bioscoop, het openbaar vervoer, enz. Echter geldt dit niet wanneer de wettelijke vertegenwoordiger bezwaar maakt.

Als uitgangpunt geldt dat iemand tot 18 jaar handelingsonbekwaam is en vanaf 18 jaar handelingsbekwaam. Deze grens is in de loop der tijd echter flink vervaagd, waardoor er genuanceerd kan worden en recht kan worden gedaan aan de verschillende stadia van persoonlijke ontwikkeling. De minderjarige vanaf 16 jaar kan ook bevoegd worden verklaard door de kantonrechter tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen (art. 1:235 BW). Daarnaast bestaan bijzondere regels voor specifieke gevallen (zie art. 4:55 lid 1 of 7:447 BW).

Art 1:378 BW noemt drie gronden waarop iemand onder curatele kan worden gesteld: wegens (1) een geestelijke stoornis, (2) verkwisting of (3) de gewoonte van drankmisbruik (faillissement valt onder een andere regeling).

De curandus is wel bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen met toestemming van de curator (art. 1:381 lid 3 BW) en met het uitgeven van gelden voor levensonderhoud, overeenkomstig deze bestemming (lid 5).

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de handelingsonbekwame en de feitelijk onbekwame van art. 3:34 BW. Tegen de feitelijk onbekwame kan namelijk de wederpartij zijn gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW tegenwerpen. Dit is niet mogelijk bij een rechtshandeling van een handelingsonbekwame. Dit is mede omdat handelingsonbekwaamheid te controleren is. De minderjarige kan legitimatie gevraagd worden en de curatele wordt in de Staatscourant en twee dagbladen bekendgemaakt (art. 1:390 lid 1 BW) en in een openbaar register vermeldt (art. 1:191 BW). De handelingsonbekwame wordt door de wet veel sterker beschermd.

Art. 3:32 lid 2 bepaalt dat een rechtshandeling van een onbekwame vernietigbaar is, tenzij het gaat om een eenzijdige rechtshandeling die niet tot één of meerdere bepaalde personen gericht is. Meerzijdige en eenzijdige gerichte rechtshandelingen van een handelingsonbekwame zijn vernietigbaar.

De handelingsonbevoegdheid

Handelingsonbevoegdheid betekent dat iemand niet bevoegd is tot een specifieke (soort) rechtshandeling, dit in tegenstelling tot de handelingsonbekwaamheid waarbij iemand in het algemeen niet in staat is om zichzelf onaantastbaar te binden. Beiden hebben gemeenschappelijk dat de gebrekkigheid van de rechtshandeling wordt veroorzaakt door de persoonlijke eigenschappen van degene die de handeling verricht.

Art 3:43 BW bepaalt onder andere dat bepaalde personen die met openbaar gezag bekleed zijn, niet bevoegd zijn tot bepaalde rechtshandelingen. Het gevolg is dat de rechtshandeling nietig is. Deze regeling bestaat om (de schijn van) belangenverstrengeling en corruptie te voorkomen. De personen in lid 1 onder a genoemd, zijn niet bevoegd tot het verkrijgen van goederen waarover een geding aanhangig is, voor het gerecht, onder welk rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen. Dit geldt ongeacht zij iets met het geding te maken hebben of er van af weten.

Art 3:43 BW bepaalt dat, wanneer aan art. 3:43 BW is voldaan, de benadeelde zijn schade kan verhalen op de overtreder. Er hoeft daarom bijvoorbeeld niet te worden voldaan aan de vereisten van onrechtmatige daad, wanneer de gedupeerde schadevergoeding wil.

In art. 3:43 zijn verschillende categorieën van personen vermeld die niet bevoegd zijn tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen.

4.3 Strijd met vormvoorschriften

In beginsel kan een rechtshandeling vormvrij worden verricht. Op grond van art. 3:33 BW is slechts vereist: ‘een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.’ En de verklaring kan op grond van art. 3:37 lid 1 BW in iedere vorm geschieden, tenzij anders is bepaald. Er hoeft dus geen overeenkomst getekend te worden om tot een overeenkomst te komen.

Er zijn twee theorieën over contracten: het consensualisme, waarbij de wilsovereenkomst voldoende wordt geacht voor het hebben van een contract, en het formalisme, wat ervan uit gaat dat er pas een contract is als er sprake van een bepaalde vorm is. Men gaat tegenwoordig uit van het consensualisme.

Rechtshandelingen kunnen als regel vormvrij worden verricht: voor een rechtshandeling is slechts een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich heeft geopenbaard door een verklaring (art. 3:33) vereist. Een verklaring kan in principe in elke vorm geschieden (art. 3:37 lid 1), dus ook mondeling. Aan de andere kant zullen partijen echter vaak voor een schriftelijke vorm kiezen om redenen van bewijs. Het is dan ook toegestaan dat partijen onderling overeenkomen over vormvereisten of dat één partij vormvereisten voorschrijft.

Op het beginsel van het consensualisme maakt de wet een niet gering aantal uitzonderingen. Art. 3:37 lid 1 regelt bijvoorbeeld dat verklaringen vormvrij kunnen geschieden ‘tenzij anders is bepaald’. Het gevolg van het niet voldoen aan een vormvoorschrift is nietigheid (art. 3:39 BW). Dit vormvoorschrift moet wel in een dwingende wetsbepaling zijn gegeven.

Art. 3:94 lid 1 BW bepaalt bijvoorbeeld dat voor levering van een vordering op naam een akte is vereist. Art. 3:39 is enkel van toepassing op vormvoorschriften uit de wet, niet op de vormvoorschriften die partijen zelf afspreken. Het vormvereiste betreft alleen de totstandkoming van de rechtshandeling.

De Europese Richtlijn Elektronische handel beoogt de elektronische handel te bevorderen. Dit moet onder andere gebeuren door het sluiten van overeenkomsten die, volgens de wet, via de schriftelijke weg tot stand moeten komen ook elektronisch mogelijk te maken.

Art. 6:227a lid 1 bepaalt dat, wanneer de wet aangeeft dat er aan een schriftelijk vormvereiste moet worden voldaan, dit ook langs de elektronische weg tot stand kan komen wanneer:

• De overeenkomt raadpleegbaar is voor partijen;

• De authenticiteit van de overeenkomt in voldoende mate gewaarborgd is. Er moeten voldoende maatregelen zijn genomen om het manipuleren van elektronische berichten en bestanden tegen te gaan;

• Het moment van totstandkoming van de overeenkomst met zekerheid kan worden vastgesteld (datum, tijdstip);

• De identiteit van de partijen met zekerheid kan worden vastgesteld. Dit kan aan de hand van een elektronische handtekening.

Op de bepaling van art. 3:39 BW, dat wanneer niet voldaan is aan een dwingende wettelijk vormvoorschrift dit tot nietigheid leidt, bestaan twee uitzonderingen. De rechtshandeling kan soms niet nietig, maar vernietigbaar of geldig zijn.

De rechtshandeling is vernietigbaar in plaats van nietig, wanneer het vormvoorschrift slechts in het belang van één partij is (vergelijk art. 3:40 lid 2 BW). Bijvoorbeeld een concurrentiebeding (art. 7:650 lid 2 BW). Een rechtshandeling kan geldig zijn wanneer een wettelijke bepaling wel een vormvoorschrift voorschrijft, maar niet met een gebiedend karakter, meer voor een bewijsfunctie. Daarnaast kan een beroep op het niet in acht nemen van een vormvoorschrift naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Partijen kunnen niet onder vormvoorschriften uitkomen door in een voorovereenkomst zich tot het sluiten van de overeenkomst te verplichten. Art 6:226 BW bepaalt dat een vormvoorschrift van overeenkomstige toepassing op een voorovereenkomst, waarbij een partij in wier belang het vormvoorschrift strekt, zich tot het aangaan van een zodanige overeenkomst verbindt. Het gevolg is vernietigbaarheid, omdat het artikel vormvoorschriften betreft in het belang van één der partijen.

Art. 6:226 betreft dus de voorovereenkomst, maar hoe zit het met een formele overeenkomst die nadien wordt gewijzigd? We mogen aannemen dat ook dan het vormschrift in acht moet worden genomen, mits dit in het belang van één van de partijen gegeven is. Een voorbeeld hiervan is art. 7A1576b lid 1 dat bepaalt dat een boetebeding bij de koop op afbetaling alleen bij een schriftelijk aangegane overeenkomst kan worden gemaakt. Dit vormvoorschrift dient dus het belang van de koper. Wanneer partijen de inhoud van dit boetebeding willen wijzigen, dan is daarvoor dus de schriftelijke vorm vereist.

4.4 Strijdig met de wet, de openbare orde of de goede zeden

Het beginsel van de contractsvrijheid kent twee verschillende aspecten. In de eerste plaats houdt het in dat iedereen in beginsel vrij is om zelf te bepalen met wie hij een overeenkomst sluit, en in de tweede plaats houdt het in dat een ieder de vrijheid heeft om zelf de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Dit tweede aspect is in negatieve zin in de wet neergelegd. Art. 3:40 lid 1 BW bepaalt namelijk dat een rechtshandeling, die in strijd is met de goede zeden of openbare orde, nietig is. Voor beide aspecten geldt dat de vrijheid vaak wordt beperkt door wettelijke en maatschappelijke beperkingen en ontwikkelingen.

De contractsvrijheid staat in de bredere context van het autonomiebeginsel. Het individu zoekt zelf zijn persoonlijke, maatschappelijke en economische ontplooiing en het recht erkent in beginsel de door het individu gedane keuzes. Ook het BW gaat hiervan uit, het stelt de vrijheid om rechtshandelingen te verrichten voorop.

In strijd met de wet

Rechtshandelingen in strijd met de wet kunnen nietig zijn, maar ook vernietigbaar of geldig (art 3:40 lid 2 en 3 BW). Deze bepaling is een beperking op het beginsel van contractvrijheid. De inhoud van een rechtshandeling moet duidelijk genoeg bepaald zijn. Anders kan immers niet beoordeeld worden of de rechtshandeling in strijd met de wet, openbare orde of goede zeden is.

Op de algemene regel van art. 3:40 lid 2 en 3 BW bestaan beperkingen. In de eerste plaats kan de wet zelf een rechtshandeling, of een onderdeel daarvan, verbieden en daaraan sancties verbinden. De tweede beperking ligt in de bepaling van art. 3:40 opgesloten; voor de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 is namelijk vereist dat het verbod in een wet in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten van de rechtshandeling verbiedt. Daarnaast bepaalt lid 3 dat de toepasselijke wetsbepaling moet strekken tot de aantasting van de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling. Wanneer niet is voldaan aan één van deze vereisten, dan is er geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid in de zin van art. 3:40 lid 2 of 3. De rechtshandeling kan echter wel nietig zijn op grond van strijd met de openbare orde of de goeden zeden, art. 3:40 lid 1.

Bij een ‘dwingende wetsbepaling’ in de zin van art. 3:40 lid 2 kunnen we denken aan:

• Een bepaling in een wet in formele zin, dus een wet die tot stand is gekomen in overleg tussen de Regering en de Staten-Generaal en vervolgens in werking is getreden;

• Een bepaling in een verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie die is goedgekeurd door het Parlement (art. 93 Gw);

• Een bepaling in een Verordening van de Europese Unie, deze zijn rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat;

• Een bepaling in een verordening van een latere wetgever, deze is in een dwingende wetsbepaling uitdrukkelijk gedelegeerd.

Het tweede vereiste van art. 3:40 lid 2 is dat er sprake moet zijn van dwingend recht. De vraag wanneer er sprake is van dwingend recht, is gemakkelijk te beantwoorden wanneer de wet dit antwoord zelf geeft, zie bijvoorbeeld art. 6:246. In andere gevallen is het echter moeilijk te bepalen en dan zal de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wettelijke regeling een belangrijke rol spelen. Een vuistregel is echter dan het verbintenissenrecht wat voornamelijk aanvullend recht is en het goederenrecht wat in beginsel dwingend recht is.

Er bestaat dus een belangrijk onderscheid tussen de inhoud, de strekking en het verrichten van de rechtshandeling. Alleen wanneer de wet het verrichten van de rechtshandeling verbiedt, kan art. 3:40 lid 2 toegepast worden. Bij een rechtshandeling met een verboden inhoud of strekking moet art. 3:40 lid 1 worden toegepast, strijd met de openbare orde of de goede zeden.

De wet verbindt in bepaalde gevallen aan rechtshandelingen bepaalde sancties, waardoor deze sancties gelden en niet art. 3:40 BW.

Wanneer een rechtshandeling in strijd is met de wet, zijn er volgens art. 3:40 lid 2/3 BW verschillende mogelijkheden:

1. De rechtshandeling is nietig (aanhef van lid 2);

2. De rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer de bepaling strekt tot de bescherming van één der partijen (het midden van lid 2);

3. Uit de strekking van de bepaling vloeit iets anders voort. Deze mogelijkheid geeft de rechter grote vrijheid om de rechtshandeling uit te leggen en de sanctie te bepalen (slot van lid 2);

4. De rechtshandeling is geldig (lid 3).

Het kan ook voorkomen dat de wetsbepaling spreekt over nietigheid (zoals bij a), terwijl de regel in het belang van één van de partijen is geschreven. De rechter kan dan op grond van de strekking van de wetsbepaling vernietigbaarheid concluderen.

Lid 3 van art. 3:40 bepaalt dat de regeling van lid 2 niet geldt voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Zelfs als aan alle eisen van lid 2 is voldaan, dan kan een rechtshandeling dus toch geldig zijn, zie bijvoorbeeld art. 23 lid 2 sub c van de Wet op het Notarisambt.

In strijd met de goede zeden of de openbare orde

De inhoud van het begrip goede zeden, wordt bepaald door de gewoonte en maatschappelijke opvattingen, naarmate de maatschappij veranderd krijgt men ook andere opvattingen over wat goede zeden zijn.
De goede zeden behoren tot het ongeschreven recht. Het is dus aan de rechter om te beslissen wanneer er sprake is van strijd met de goede zeden. Datgene wat tot goede zeden behoort kan zowel naar tijd als naar plaats verschillen.

Voorbeelden van rechtshandelingen in strijd met de goede zeden zijn clausules die iemand verplichten tot het doorspelen van geheimen van een ander, het verbieden van het aangaan van liefdesrelaties (met bepaalde anderen), draagmoederschap tegen betaling, enz.

Met strijd met de openbare orde wordt bedoeld strijd met de fundamentele waarden van de maatschappelijke organisatie. Openbare orde en goede zeden worden vaak in een adem genoemd en daarom zijn deze moeilijk te onderscheiden. Vaak is er ook een samenloop en is het rechtsgevolg hetzelfde.

Het verbod op strijd met de goede zeden of de openbare orde betreft de inhoud van de rechtshandeling en de strekking van de rechtshandeling. De strekking van een rechtshandeling moet worden bepaald door te kijken naar wat de partijen beogen, wat het motief is. Als dit in strijd met de wet is dan moet dat ook naar buiten toe kenbaar zijn.

Onder art. 3:40 lid 1 BW vallen de rechtshandelingen die in strijd zijn met de goeden zeden of de openbare orde, maar ook de rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet maar die niet vallen onder lid 2 van art. 3:40. Het gaat dan om de rechtshandelingen die niet naar het verrichten, maar naar de inhoud of de strekking in strijd zijn met de wet. Daarnaast gaat het om rechtshandelingen die niet voldoen aan de vereisten van art. 3:40 lid 2, zoals de lagere regelgeving. Deze rechtshandelingen zijn nietig wanneer zij daarnaast ook in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde.

Op grond van lid 1 is een rechtshandeling nietig wanneer zij vanwege haar inhoud/strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. De nietigheidssanctie wordt met terughoudendheid toegepast wanneer het gaat om een rechtshandeling die volgens haar inhoud/strekking een van de partijen verplicht tot een door de wet verboden prestatie.

De leden 2 en 3 van art. 3:40 hebben alleen betrekking op rechtshandelingen waarvan het verrichten door de wet verboden wordt. Wanneer bijvoorbeeld het sluiten van de overeenkomst zelf niet verboden is, kan de overeenkomst toch verplichten tot het verrichten van prestaties die verboden zijn bij wet. In zo’n geval moet de geldigheid van de rechtshandeling worden getoetst aan art. 3:40 lid 1: namelijk strijd met de goeden zeden of de openbare orde.

Nakoming van de rechtshandeling kan ook leiden tot bijkomende handelingen die in strijd zijn met een wetsbepaling. Het onderscheid tussen de inhoud en de strekking van de overeenkomst is in de praktijk niet altijd handig te maken. Aan welke voorwaarden moet dan zijn voldaan wil een rechtshandeling een verboden strekking hebben? Hiervoor is in de eerste plaats beslissend de strekking die de rechtshandeling heeft voor de handelende persoon. Het kan gaan om zijn motief of om de voor hem te voorziene gevolgen. De tweede voorwaarde waaraan voldaan moet worden wil de rechtshandeling een verboden strekking hebben, is dat de motieven of de gevolgen kenbaar moet zijn voor anderen. In dit laatste geval zijn de prestaties op zichzelf geoorloofd, maar geeft het verband tussen de verplichtingen de overeenkomst een onzedelijk karakter.

Ook zonder dat wettelijke bepalingen een rol spelen kan een rechtshandeling strijdig zijn met de goede zeden. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een onzedelijke inhoud wanneer iemand zich verplicht om de geheimen van zijn patroon te verraden of wanneer in een overeenkomst het beroep op bedrog wordt uitgesloten. Van een onzedelijke strekking kan sprake zijn wanneer een draagmoedercontract een beloning inhoudt voor de draagmoeder.

Rechtshandelingen zijn in strijd met de openbare orde indien zij strijden met fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie. Zuivere vormen van strijd met de openbare orde zijn zeldzaam, er zal namelijk ook vaak sprake zijn van strijd met een wettelijke bepaling.

4.5 De wilsgebreken

Art. 3:33 vereist voor een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich heeft geopenbaard door een verklaring. De term ‘wilsgebrek’ geeft dan ook aan dat de wil op een gebrekkige wijze is gevormd. De wil en de verklaring kunnen met elkaar overeenstemmen, dus aan dat vereiste van art. 3:33 is voldaan, maar toch kan de rechtshandeling onder bepaalde omstandigheden vernietigbaar zijn. Het verschil met art. 3:34, de geestelijke stoornis, is dat daar de wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen.

Er bestaan vier wilsgebreken: (1) dwaling (art. 6:228 BW), (2) bedrog, (3) bedreiging en (4) misbruik van omstandigheden (art. 3:44). Samenloop van wilsgebreken onderling en met andere leerstukken komt veel voor. Bij samenloop zijn alle toepasbare artikelen geldig.

Dwaling

Uit de aanhef van art. 6:228 lid 1 kunnen we afleiden dat met dwaling ‘het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken’ wordt bedoeld. De hoofdregel is dat dwaling voor eigen rekening en risico komt. Lid 1 geeft echter drie gevallen waarin een dwaling leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst.

Voor de gronden voor dwaling wordt aangesloten bij het gedrag van de wederpartij. Niet verstrekken van relevante informatie en verstrekken van onjuiste informatie leidt tot dwaling. Onder c wordt ook de mogelijkheid van wederzijdse dwaling erkent. Hiervan is sprake indien de beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke dwaling. Dit onderscheid is in de praktijk niet altijd duidelijk te zien. Oneigenlijke dwaling is het geval dat iemand zich vergist, waardoor zijn wil en verklaring afwijken. Bijvoorbeeld als iemand 100 stoelen wil huren, maar schrijft per ongeluk 1000. Aan het vereiste van een wil en overeenkomstige verklaring uit art. 3:33 BW is niet voldaan. De overeenkomst kan op grond van gerechtvaardigd vertrouwen alsnog ontstaan (art. 3:35 BW).

Eigenlijke dwaling bestaat wanneer de wil en verklaring wel overeenstemmen, maar de wil op onjuiste wijze is ontstaan. Bijvoorbeeld als iemand een auto wil kopen, omdat hij denkt dat de auto nog kan rijden, terwijl dat niet het geval is. De koopovereenkomst komt op grond van art. 3:33 BW tot stand. Op grond van dwaling is deze echter vernietigbaar.

De grondslag van dwaling is de redelijkheid en billijkheid. Deze brengen immers mee dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Daarom hebben partijen tegenover elkaar een mededelingsplicht, naast hun eigen onderzoeksplicht. Art. 6:228 BW regelt dit evenwicht nader.

Dwaling is in tegenstelling tot de andere wilsgebreken geregeld in boek 6. De reikwijdte van het toepassingsgebied van de dwaling is beperkter dan van de andere wilsgebreken. In de eerste plaats komt dit door de schakelbepaling van art. 6:216 BW waarbinnen dwaling niet alleen van toepassing is op overeenkomsten, maar ook op andere meerzijdige rechtshandelingen, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet (bijvoorbeeld art. 3:199). In de tweede plaats blijkt het beperkte toepassingsgebied uit de eenzijdige rechtshandelingen. De dwalingregeling kan op dit soort rechtshandelingen niet van toepassing zijn via de schakelbepaling van art. 6:216, want deze heeft immers alleen betrekking op de meerzijdige rechtshandelingen. In de parlementaire geschiedenis is echter opgemerkt dat deze eenzijdige rechtshandelingen op grond van dwaling kunnen worden aangetast via de analogische interpretatie.

Grondslag van de dwaling

Iemand dwaalt wanneer hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft (art. 6:228 lid 1 BW). Dwaling komt normaal voor rekening van de dwalende zelf, maar in art. 6:228 lid 1 BW geeft de wet daar drie uitzonderingen op:

1. De dwaling is te wijten aan een mededeling van de wederpartij;

2. De dwaling is te wijten aan het zwijgen van de wederpartij;

3. Beide partijen zijn van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan.

* Sub a: indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij.

Voor een geldig beroep op art. 6:228 lid 1 sub a BW moet het gaan om feitelijke en controleerbare informatie van de wederpartij. Het is niet van belang of deze inlichting te goeder of te kwader trouw is gegeven. De goede of kwade trouw speelt wel een rol bij een eventuele vordering tot schadevergoeding van de dwalende op grond van de onrechtmatige daad.

Niet iedere inlichting van de wederpartij leidt tot een geldig beroep op dwaling. Niet afgegaan mag zijn op een aanprijzing in algemene bewoordingen, zoals ‘de beste’ of ‘de goedkoopste’. Ook wanneer de wederpartij slechts zijn mening geeft, mag daar niet vanuit worden gegaan.

* Sub b: indien de wederpartij de dwalende had behoren in te lichten.

Van de wederpartij kan niet verwacht worden dat zij alles moet zeggen in haar eigen nadeel. Bijvoorbeeld wanneer een goed goedkoper bij een concurrent te krijgen is. De vraag is wanneer de plicht tot mededelen bestaat. Uitgegaan kan worden van vier vereisten:

• De wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte;

• De wederpartij weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van overeenkomst;

• De wederpartij moet er rekening mee houden dat de ander dwaalt;

• De wederpartij had naar maatschappelijke opvattingen de dwalende behoren in te lichten.

* Sub c: indien de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan (wederzijdse dwaling).

Van wederzijdse dwaling is sprake wanneer beide partijen van dezelfde verkeerde voorstelling van zaken uit zijn gegaan en dit voor beiden tot het tot stand komen van de overeenkomst heeft geleid.

Vereist voor een beroep op dwaling is dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten (art. 6:228 lid 1 BW). De dwaling mag dus niet een bijkomende zaak betreffen. Dit causaal verband tussen de overeenkomst en de dwaling moet duidelijk zijn voor de wederpartij.

Daarnaast moet zijn voldaan aan art. 6:228 lid 2 BW. Hierin staat dat de dwaling niet kan worden gegrond op een uitsluitend toekomstige omstandigheid of wanneer de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Door deze regeling heeft de rechter grote vrijheid om de situatie af te wegen en beoordelen, mede gezien de mogelijkheid om de overeenkomst te wijzigen op grond van art. 6:230 BW. Overeengekomen kan worden dat een beroep op dwaling niet mogelijk is. In omstandigheden kan een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar zijn.

Onderzoeksplicht van de dwalende

De onderzoeksplicht is niet in de wet expliciet gegeven, maar vloeit voort uit het beginsel dat dwaling in beginsel voor rekening van de dwalende zelf komt. Deze regel volgt uit het Baris/Riezenkamp-arrest.

In het algemeen wordt aangenomen dat een onderzoeksplicht aanwezig is voor gebreken die makkelijk kunnen worden ontdekt. Iemand die een auto koopt die niet remt, kan zich niet beroepen op dwaling, omdat een proefrit dit gebrek direct had laten blijken. Als de dwalende echter een onderzoeksplicht heeft, hoeft deze niet alles wat te ontdekken valt te ontdekken. Het gaat erom dat hij voldoende in het werk gesteld heeft om gebreken te kunnen ontdekken, zoals het vooraf inwinnen van informatie.

Wanneer de onderzoeksplicht geschonden wordt, is geen beroep op dwaling mogelijk. Bij schending van de mededelingsplicht wordt het beroep op dwaling in beginsel toegewezen.

De twee plichten hangen nauw samen en bepalend zijn alle omstandigheden van het geval, waarbij de drie situaties van art 6:228 lid 1 BW richting geven. De eerste richtlijn volgt uit het Baris/Riezenkamp-arrest: de omvang van de onderzoeksplicht wordt mede hierdoor bepaald, dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (zie art. 6:228 lid 1 sub a). Dus wie een onjuiste mededeling doet, kan zich er in beginsel niet op beroepen dat de dwalende zelf onderzoek had moeten doen. Een tweede richtlijn die hiermee samenhangt is, dat iemand die zijn mededelingsplicht schendt, zich in het algemeen niet kan beroepen op het ontbreken van onderzoek bij de dwalende. De derde richtlijn is, dat in het algemeen gesproken bij gevallen van wederzijdse dwaling de nadruk meer op de onderzoeksplicht zal liggen dan bij de gevallen van de eenzijdige dwaling.

Mede van belang is de hoedanigheid van de partijen. Aangenomen wordt dat een deskundige partij eerder een onderzoeksplicht zal hebben dan een ondeskundige partij. Ook zal een deskundige tegenover een ondeskundige eerder een mededelingsplicht hebben. Een rol speelt ook of iemand zich laat bijstaan door een deskundige. Dit blijven echter vuistregels. Deskundigheid is en blijft slechts een van de omstandigheden die bepalen of een beroep op dwaling kan worden gehonoreerd. Om een beroep op dwaling te laten slagen is vereist dat de dwalende zonder het gewraakte gedrag van de wederpartij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Het causale verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst moet duidelijk zijn (art. 6:228 lid 1).

Dit vereiste voor het causaal verband dient voor de wederpartij kenbaar te zijn. De wederpartij moet weten of kunnen weten dat deze omstandigheid waarin gedwaald is essentieel is. Dit is het zogenaamde kenbaarheidvereiste. Deze eis heeft geen betrekking op de dwaling zelf, maar op het voor de ander essentieel zijn van die bepaalde eigenschap. Wanneer dit niet het geval is, dan heeft de deze het vertrouwen gewekt gebonden te willen zijn ondanks het afwezig zijn van die veronderstelde eigenschap. Dit komt overeen met de regeling van art. 3:33 en 3:35. Er kan dus een parallel worden getrokken met het leerstuk van de toerekenbare schijn.

Dwaling betreft de feiten die op het moment van het aangaan van de overeenkomst bestaan, dus niet op feiten die zich nog niet hebben voorgedaan. Dit is bepaald in art. 6:228 lid 2. Wanneer er zich een omstandigheid voordoet na het sluiten van de overeenkomst die kon worden voorzien door de partijen, dan kan degene die zich verkeken heeft een beroep doen op de imprévision-regeling van art. 6:258.

Op grond van art. 6:228 lid 2 kan de aard van de overeenkomst uitsluiten dat een beroep op dwaling kan worden gedaan. Dat kan het geval zijn wanneer er bijvoorbeeld in de overeenkomst de dwalingskans uitdrukkelijk of stilzwijgend is opgenomen.

Ook in het verkeer geldende opvattingen kunnen er toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende blijft. Dit is allereerst wanneer deze zijn onderzoeksplicht niet is nagekomen. Maar kan ook aan de orde zijn bij verkoperdwaling. De Hoge Raad stelde dat dit voor rekening van de dwalende verkoper blijft. Ten slotte geeft art. 6:228 lid 2 aan dat een dwaling op grond van ‘andere omstandigheden van het geval’ voor rekening van de dwalende kan blijven. Denk aan uiteenlopende deskundigheid. Een beroep op dwaling kan bij overeenkomst worden uitgesloten, bijvoorbeeld door termen te gebruiken als ‘voetstoots’ of ‘koop op eigen bate en schade’.

Bedrog

Bedrog is iemand opzettelijk tot dwaling brengen. Men kan spreken van voorwaardelijke opzet, wanneer het gaat om een situatie waarin iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn bedrog voor de ander een nadelige rechtshandeling tot gevolg kan hebben, maar dit gevolg voor lief neemt. Omdat opzet vaak moeilijk te bewijzen is, kan bij dezelfde feiten een beroep worden gedaan op bedrog en subsidiair op dwaling. Omdat bij bedrog altijd onrechtmatig is gehandeld, ontstaat ook aansprakelijkheid voor de schade.

Art. 3:44 lid 3 BW bepaalt dat er bedrog aanwezig is, wanneer iemand tot het verrichten van een rechtshandeling wordt bewogen door:

• Een opzettelijk daartoe gedane mededeling, een enkele mededeling is al voldoende. Er is wel meer dan enkel een onware algemene aanprijzing nodig;

• Het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen;

• Een andere kunstgreep, een kunstgreep kan alles zijn. Een valse naam, identiteit, jaarverslag, enzovoort.

De mededeling en verzwijging zijn vergelijkbaar met de hierboven omschreven criteria voor dwaling. Bedrog vereist daarbij alleen ook opzet. Een andere kunstgreep betekent dat de opsomming van art 3:44 BW niet limitatief is. Een bedrogene heeft geen onderzoeksplicht, zoals bij dwaling het geval is. Wanneer iemand opzet van de ander kan aantonen, kan de ander daar niet tegenin werpen dat hij onderzoek had moeten plegen.

Er is tenslotte vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het bedrog en het verrichten van de rechtshandeling. Iemand moet dus door de kunstgrepen bewogen zijn tot het verrichten van de rechtshandeling. Niet beslissend is of een normaal mens door de kunstgrepen kon worden bewogen (objectieve toetsing), maar of dat met deze concrete contractant het geval was (subjectieve toetsing).

Bedreiging

Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand door een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling wordt bewogen, door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen (art. 3:44 lid 2 BW). Iemand pleegt dan een rechtshandeling uit angst. Een rechtshandeling die onder invloed van bedreiging tot stand is gekomen is vernietigbaar.
Er bestaan twee vormen van bedreiging: met een (1) geoorloofd en met een (2) ongeoorloofd middel. Een ongeoorloofd middel is bijvoorbeeld met geweld, gijzeling of chantage. Een geoorloofd middel (tot bedreiging) is op zichzelf toelaatbaar, maar in de omstandigheden onrechtmatig (in de zin van art. 6:162 lid 2 BW). Bedreiging met een geoorloofd middel is bijvoorbeeld het dreigen te ontruimen wegens het niet betalen van de huur, beslag te leggen op goederen, aanvragen van faillissement. Vaak kan grote economische druk worden uitgeoefend. Er kan dan ook sprake zijn van misbruik van omstandigheden (zie hieronder).

Er moet bij bedreiging net als bij dwaling en bij bedrog een causaal verband zijn tussen de bedreiging en het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast moet een redelijk oordelend mens door de bedreiging ook moeten zijn beïnvloed (art. 3:44 lid 2). Wel moet rekening gehouden worden met persoonlijke omstandigheden van het geval.

Misbruik van omstandigheden

Misbruik van omstandigheden (undue influence) vertoont overeenkomsten met bedreiging. Van misbruik van omstandigheden is sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling en diegene daar misbruik van maakt (art. 3:44 lid 4 BW). Iemand maakt misbruik wanneer zij een prestatie bedingt die zij niet had behoren te bedingen. Dit hoeft niet altijd het geval te zijn in de in art 3:44 lid 4 BW genoemde omstandigheden. Ook dient hier een causaal verband te zijn tussen de omstandigheid en de rechtshandeling.

Zowel uit de rechtspraak van de Hoge Raad als uit art. 3:44 lid 4 kunnen we afleiden dat financieel nadeel in alle gevallen en dus ook bij misbruik van economische machtspositie geen noodzakelijke voorwaarde is. Financieel nadeel is dus met andere woorden geen noodzakelijke en geen voldoende voorwaarde voor het aannemen van misbruik van omstandigheden.

Er bestaan twee soorten omstandigheden:

• Iemand bevindt zich in een dwangpositie, al dan niet samenhangend met een noodsituatie. Iemand kan in een dwangpositie verkeren door een economische afhankelijkheid (bijvoorbeeld een monopolie), maar ook door een noodsituatie;

• iemand kan door zijn geestelijke of psychische toestand zijn belangen niet overzien. Een psychische toestand kan bijvoorbeeld angst zijn. Het verschil met bedreiging is dat de angst niet is bevorderd door de ander.

Een gevolg van het verschil tussen misbruik van omstandigheden en bedreiging is onder meer toepasselijkheid van art. 3:54 BW, dit kan bij misbruik van omstandigheden wel en bij bedreiging niet.

Bij misbruik van omstandigheden moet wederom sprake zijn van een causaal verband, waar de wederpartij zich van bewust moet zijn geweest.

De wilsgebreken veroorzaakt door een derde

Art 3:44 lid 5 BW bepaalt dat indien een verklaring tot stand komt door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden door iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, op dit gebrek geen beroep kan worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te veronderstellen. Wanneer iemand bijvoorbeeld zijn dure schilderij verkoopt onder bedreiging van geweld en deze verkoopt aan een derde, dan kan deze derde zich niet op bedreiging beroepen jegens de koper, tenzij deze reden had om het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen.
Onder derde in de zin van lid 5 valt niet de vertegenwoordiger van de wederpartij. Indien bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden zijn opgeroepen door een derde kan een vernietigingsactie afketsen op het feit dat de wederpartij geen reden had om het gebrek te veronderstellen.

De wilsgebreken en oneerlijke handelspraktijken

Een actie op grond van een wilsgebrek kan samenlopen met acties op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad (art. 6:162). Er is ook samenloop denkbaar tussen een wilsgebrek en de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a), dit is een specifieke onrechtmatige daad. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is (art. 6:193b lid 1). In lid 2 staat vermeld wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. Dit is het geval wanneer:

1. Een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding;

2. Het vermogen van de gemiddelde consument om geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt. Door deze beperking zal de gemiddelde consument een keuze maken of kunnen maken, die hij anders niet had genomen.

Deze praktijken kennen twee specifieke vormen: (1) de misleidende handelspraktijk (art. 6:193c) en (2) en de agressieve handelspraktijk (art. 6:193i).

De voortbouwende overeenkomst

Wat gebeurt er als partijen een overeenkomst sluiten, die naar zij menen is gebaseerd op een bestaande rechtsverhouding, en die rechtsverhouding blijkt achteraf te ontbreken? De hoofdregel is dat een voortbouwende overeenkomst vernietigbaar is indien de onderliggende rechtsverhouding ontbreekt. De vernietigbaarheid kan worden ingeroepen door degene in wiens belang de regeling gemaakt is (art. 3:49). De tweede zin van art. 6:229 geeft een drietal uitzonderingen op deze hoofdregel: de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de gevolgen van de voortbouwende overeenkomst voor rekening blijven van degene die zich op het ontbreken van een onderliggende rechtsverhouding beroept. Deze uitzonderingen komen overeen met art. 6:228 lid 2.

4.6 Benadeling van de schuldeisers

Art. 3:276 bepaalt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders heeft bepaald. Om de omvang van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeiser te bewaken geldt de vernietigingsactie op grond van art. 3:45-48, deze wordt vaak aangeduid als actio Pauliana. Het gaat hierbij om situaties waarin derden kunnen worden benadeeld door rechtshandelingen van debiteuren. Deze regeling moet worden onderscheiden van de zogenaamde faillissementspauliana, deze is geregeld in art. 42 Fw.

Wanneer een schuldenaar een onverplichte rechtshandeling verricht, terwijl hij weet of behoort te weten dat hij daarmee een of meer schuldeisers zal benadelen, kan een benadeelde schuldeiser deze rechtshandeling vernietigen (art. 3:45 lid 1 BW). Het gaat hier dan om het benadelen van schuldeisers in hun verhaal. Hieronder valt dus niet de nakoming.

Onverplicht betekent dat er geen verplichting uit de wet of overeenkomst is tot het verrichten van de rechtshandeling. Als onverplichte rechtshandeling wordt ook het voldoen aan een natuurlijke verbintenis aangemerkt. De betaling van een niet opeisbare schuld (de datum waarop de betaling binnen moet zijn is nog niet bekend) is eveneens een onverplichte rechtshandeling. Betaling van een opeisbare schuld kan bijvoorbeeld niet worden vernietigd op grond van de actio Pauliana.

De benadeelde schuldeiser kan de rechtshandeling vernietigen op grond van art. 3:45.

Ook andere rechtshandelingen dan de overeenkomsten kunnen nadelig zijn voor de schuldeiser, dit kan eventueel via de schakelbepaling van art. 3:59. De actio Pauliana is alleen voor het aantasten van rechtshandelingen. Zij is dus niet van toepassing op feitelijke handelingen van de schuldenaar, zoals het in brand steken van een huis.

De schuldeiser moet zijn benadeeld in zijn mogelijkheden tot geldelijk verhaal als gevolg van de onverplicht verrichte rechtshandeling. Benadeling in de mogelijkheid tot vorderen van nakoming valt daar in beginsel niet onder. Dit is de zogenaamde enge Paulianaleer.

Art. 3:45 is niet beperkt tot de schuldeisers die een geldsom te vorderen hebben. Ook degenen die recht hebben op bijvoorbeeld de overdracht van een zaak, kunnen de Pauliana inroepen.

Het recht tot vernietiging komt alleen toe aan de schuldeisers. Dus bijvoorbeeld de aandeelhouder van een naamloze vennootschap komt geen actio Pauliana toe voor rechtshandelingen door de vennootschap die de aandeelhouder benadelen.

Daarnaast moet de schuldeiser bewijzen dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling een of meer schuldeisers zal benadelen. Niet vereist is opzet. Zou er wel opzet zijn, dan kan de rechtshandeling tevens in strijd zijn met de goede zeden en zodoende nietig zijn.

Is het een eenzijdig gerichte rechtshandeling of een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, dan is ook vereist dat de geadresseerde of wederpartij van de benadeling wist of behoorde te weten. Het is lastig dit te bewijzen, in art 3:46 en 47 worden een aantal vermoedens genoemd die de bewijslast wat verlichten.

Hoofdstuk 5: De gevolgen

5.1 Nietigheid

Nietigheid en ongeldigheid

Een rechtshandeling is geldig wanneer deze wat betreft vorm, inhoud en wijze van totstandkoming voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Een rechtshandeling die nietig is, heeft geen rechtsgevolg of bindende kracht. In sommige gevallen kan zij wel rechtsgevolgen hebben, maar niet de beoogde. Nietigheid kan beperkt zijn tot bepaalde onderdelen van de rechtshandeling (partiële nietigheid), de uitwerking (conversie/omzetting), in tijd (bekrachtiging of convalescentie) of tegenover bepaalde personen. Deze mogelijkheden zullen hieronder worden behandeld.

De vaststelling van nietigheid kan ertoe leiden dat de al geleverde prestaties geen rechtsgrond hebben en dus onverschuldigd zijn. Op die grond kan worden teruggevorderd. Voor prestaties die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, treedt een vergoeding van de waarde in de plaats (art. 6:203 en 210 lid 2 BW).

De partiële nietigheid

Wanneer de grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, kan zij voor het overige in stand blijven (art. 3:41 BW). Het gaat dan om bijkomende verbintenissen, die afgescheiden gezien kunnen worden van de hoofdverbintenis.

Daarnaast kan de hoofdverbintenis partieel nietig zijn, wanneer zij splitsbaar is en dit nog een zinvol resultaat overhoudt voor beide partijen. Partiële nietigheid is alleen mogelijk wanneer het nietige deel afscheidbaar is van de overige rechtshandeling. Er mag geen sprake van een onlosmakelijk verband zijn (art. 3:41 BW). De inhoud en de strekking van de rechtshandeling zijn zodanig, dat de rechtshandeling ook zonder het nietige deel zou zijn verricht.

Partiële nietigheid is niet altijd mogelijk. Wanneer het overblijvende gedeelte in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, dan kan niet worden ontkomen aan nietigheid van de gehele rechtshandeling (art. 3:41). Om te zien of er sprake is van een onverbrekelijk verband, moet worden gelet op de inhoud en de strekking van de rechtshandeling. Er moet worden gekeken naar de objectieve voorkeuren van de partijen, dus de voorkeuren van partijen die in de rechtshandeling tot uitdrukking zijn gekomen. De interne (subjectieve) voorkeuren spelen geen rol.

Omzetting

Een nietige rechtshandeling kan op grond van art. 3:42 BW van rechtswege worden omgezet in een geldige rechtshandeling (conversie). Hier gaat het om het (gedeeltelijk) redden van een rechtshandeling, de uitleg van de strekking en inhoud is bepalend. Bij omzetting blijft het beoogde gevolg hetzelfde, alleen de rechtshandeling om dat gevolg te bereiken verandert.

De rechter is ambtshalve bevoegd tot het toepassen van conversie. Conversie werkt van rechtswege, de partijen hoeven er dus geen beroep op te doen om het te laten intreden.

Het leerstuk van de conversie lijkt veel op dat van de partiële nietigheid. Het gaat bij beiden immers om het geheel of gedeeltelijk redden van een nietige rechtshandeling. Toch bestaan er belangrijke verschillen tussen deze rechtsfiguren. Bij de conversie gaat het in principe om een kwalitatief rechtsprobleem (de rechtshandeling zelf is gebrekkig) terwijl het bij de partiële nietigheid gaat het om een kwantitatief rechtsprobleem (de rechtshandeling is deels gebrekkig). Bij conversie worden de doeleinden langs een nieuwe weg bereikt, terwijl bij de partiële nietigheid een bepaald deel van de doeleinden in het geheel niet wordt bereikt.

Er zijn drie vereisten voor conversie:

1. De strekking van een nietige rechtshandeling moet in voldoende mate beantwoorden aan de strekking van een geldige rechtshandeling. De strekking is het beoogde economische of maatschappelijke doel/effect;

2. Partijen zouden de geldige rechtshandeling hebben verricht om het doel te bereiken, wanneer van de nietige rechtshandeling zou zijn afgezien vanwege haar nietigheid;

3. De conversie is niet onredelijk jegens een belanghebbende.

Conversie begint altijd met het aanwezig zijn van een nietige rechtshandeling. Hiervan dient eerst de strekking te worden vastgesteld: wat hebben de partijen beoogd? Vervolgens moet worden gezocht naar een tweede, als geldig aan te merken, rechtshandeling met dezelfde strekking. Deze tweede moet wel rechtsgeldig zijn, anders zou het ene rechtsprobleem worden vervangen door het andere. De omzetting in de tweede rechtshandeling mag ook niet in strijd zijn met het wettelijk systeem. Wanneer deze tweede rechtshandeling is gevonden, dan moet nagegaan worden of aangenomen kan worden dat de partijen deze zouden hebben verricht wanneer afgezien zou zijn wegens haar nietigheid. Beslissend hierin is niet de persoonlijke voorkeur, maar meer de objectieve weg. Wanneer aan deze eisen is voldaan, dan vindt conversie plaats.

Conversie vindt niet plaats wanneer dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende, aldus het slot van art. 3:42.

Bekrachtiging (convalescentie)

Volgens art. 3:58 BW kan na verrichting van een rechtshandeling alsnog aan een wettelijk vereiste worden voldaan, zodat de rechtshandeling wordt bekrachtigd. Het gevolg van de bekrachtiging is dat de rechtshandeling met terugwerkende kracht wordt geheeld.

De bekrachtiging moet worden onderscheiden van de bevestiging (art. 3:55), daarbij gaat het niet om een nietige maar om een vernietigbare rechtshandeling.

Buiten het bereik van art. 3:58 vallen de nietige rechtshandelingen van een handelingsonbekwame. Art. 3:58 lid 2 bepaalt dat deze rechtshandelingen niet geldig worden door het feit dat de betrokkene handelingsbekwaam wordt.

Het rechtsgevolg van de bekrachtiging (door middel van rechtshandeling) of convalescentie (door middel van een rechtsfeit) is dat de nietige rechtshandeling met terugwerkende kracht wordt geheeld. Vereist is dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussenliggende periode de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt. Hiervoor is niet vereist dat zij de rechtshandeling expliciet erkennen, maar dat zij geen beroep hebben gedaan op de nietigheid en zich niet hebben gedragen in strijd met de rechtshandeling.

Lid 3 van art. 3:58 bepaalt dat de inmiddels door derden verkregen rechten aan de bekrachtiging/convalescentie niet in de weg hoeven te staan, mits deze rechten geëerbiedigd worden.

De relatieve nietigheid

Van relatieve nietigheid spreekt men, wanneer een rechtshandeling alleen nietig is tegenover bepaalde personen. Men spreekt in dat verband ook wel van relatieve geldigheid. Met name in het goederenrecht komt dit vaker voor. Een levering constituto possessorio werkt bijvoorbeeld in beginsel niet tegenover iemand die een ouder recht op een zaak heeft (art. 3:97 lid 1 BW). Een ander voorbeeld is de actio pauliana, waarbij vernietiging alleen werkt jegens de benadeelde schuldeiser.

De relatieve nietigheid moet worden onderscheiden van de partiële nietigheid. In het geval van partiële nietigheid is de rechtshandeling gedeeltelijk geldig en gedeeltelijk nietig maar het geldige deel werkt tegenover iedereen. Bij relatieve nietigheid blijft de inhoud van de rechtshandeling buiten schot, maar zij werkt tegenover de één wel en de andere niet. De partiële nietigheid ziet dus op het object (rechtshandeling) en de relatieve nietigheid op het subject (persoon).

De toestemming van een derde

Een rechtshandeling is geldig, maar het intreden van de rechtsgevolgen is afhankelijk van de toestemming van een derde (vaak een overheidsorgaan) (art. 3:57 BW).

In feite gaat het om een bijzondere vorm van een voorwaardelijke rechtshandeling (art. 3:38): de werking van de rechtshandeling is afhankelijk van een onzekere gebeurtenis.

Bijvoorbeeld voor een ontslag is toestemming vereist. De werknemer kan dan een redelijke termijn geven, waarbinnen deze moet zijn gegeven. Wordt daar niet aan voldaan, kan de werknemer het ontslag als niet gegeven zien.

5.2 De vernietigbaarheid

Vernietigbare rechtshandeling

Een rechtshandeling die vernietigbaar is, is geldig en heeft geldige rechtsgevolgen, zolang deze niet wordt vernietigd. De gevolgen van de rechtshandeling worden bedreigd door de vernietiging, maar deze dreiging hoeft zich niet te verwezenlijken. Vernietiging kan door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven of door de rechter (art. 3:49 BW). Het gevolg van een vernietiging is dat de rechtshandeling geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. De vernietiging werkt met terugwerkende kracht (art 3:53 BW).

Gevolgen van de vernietiging

Wanneer aan de verbintenissen, voortvloeiende uit de rechtshandeling die is vernietigd, nog geen uitvoer is gegeven, komen deze te vervallen. Wanneer de verbintenis door een partij of beide partijen echter al wel (gedeeltelijk) is uitgevoerd, komt de rechtsgrond hiervoor te vervallen. De prestaties zijn onverschuldigd verricht. Op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) moeten de prestaties ongedaan gemaakt worden.

Wanneer een overdracht van een zaak is geschied, vervalt door vernietiging de titel. Omdat een geldige titel een vereiste is voor overdracht, is de overdracht ongeldig. De zaak is daarom in eigendom van de vervreemder gebleven en hij kan de zaak als eigenaar recidiveren.

Wanneer ongedaanmaking van reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk is, kan de rechter op verzoek de vernietiging geheel of gedeeltelijk ongedaan maken (art 3:53 lid 2 BW). Gedeeltelijk kan ook betekenen dat de vernietiging zonder of met beperkte terugwerkende kracht werkt. Daarbij kan de rechter eventueel de verplichting opleggen aan de bevoordeelde partij om het nadeel van de ander te vergoeden. Wanneer ongedaanmaking onmogelijk is, is de regeling van onverschuldigde betaling van toepassing.

Wijziging

In bepaalde gevallen is het mogelijk om de overeenkomst te wijzigen in plaats van te vernietigen. Wijziging is mogelijk als het gaat om dwaling (art. 6:228 BW), de voortbouwende overeenkomst (art. 6:230 BW) en misbruik van omstandigheden (art. 3:54 BW).

Wijziging is in de eerste plaats mogelijk op verzoek van een partij, buitengerechtelijk. Dit voorstel moet het nadeel op afdoende wijze opheffen. Indien de benadeelde het voorstel tot wijziging aanvaardt, vervalt zijn recht tot vernietiging. Ook als hij het voorstel niet aanvaard vervalt zijn recht tot vernietiging. Sommige rechtshandelingen zijn niet vatbaar voor wijziging. Verder kan de rechter op verzoek de overeenkomst wijzigen om het nadeel op te heffen in plaats van te vernietigen.

Bevestiging

De rechtshandeling kan vernietigd worden, maar zolang dit niet gebeurt, is zij geldig. Daarom kan een partij die ondanks dat er een grond tot vernietiging is, niet wil vernietigen, de rechtshandeling bevestigen (art. 3:55). Bevestiging kan pas plaatsvinden vanaf het moment dat de verjaringstermijn begint te lopen. Voor die tijd heeft de betrokkene immers geen bevoegdheid tot vernietiging.

Dit geldt niet voor de handelingsonbekwame, voor hem kan de wettelijke vertegenwoordiger de rechtshandeling vernietigen en ook bevestigen. Het gevolg van een bevestiging is dat er geen beroep meer kan worden gedaan op de vernietigbaarheid van een rechtshandeling. De bevestiging kan vormvrij geschieden (art. 3:37 lid 1 BW), maar dient wel duidelijk te zijn. In het geval dat meerdere personen bevoegd zijn tot het vernietigen van een rechtshandeling, werkt de bevestiging van de een enkel voor zichzelf, de anderen kunnen nog wel vernietigen.

De bevestiging is een rechtshandeling, omdat het een handeling is met een beoogd rechtsgevolg. Vrij algemeen wordt daarnaast aangenomen dat het gaat om een eenzijdige rechtshandeling.

Zolang niet vernietigd is of bevestigd is de status van de rechtshandeling niet duidelijk. Daarom kan een direct belanghebbende op grond van art. 3:55 lid 2 BW aan degene die een beroep op de vernietiging toekomt, een redelijke termijn stellen waarbinnen deze moet vernietigen of bevestigen. Wordt niet binnen de termijn vernietigd of bevestigd, dan vervalt het recht op vernietiging. De belanghebbende is onder meer de wederpartij, maar is ook de derde belanghebbende.

5.3 Vernietiging

Art. 3:49 bepaalt dat vernietiging kan plaatsvinden door een buitengerechtelijke verklaring (art. 3:50) en door rechterlijke uitspraak (art. 3:51 BW). Een buitengerechtelijke verklaring kan worden gedaan door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven (art. 3:50 lid 1 BW), uitgezonderd de handelingsonbekwame waarbij de wettelijke vertegenwoordiger kan vernietigen. Geen mogelijkheid tot buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging bestaat van rechtshandelingen betreffende registergoederen, tenzij alle partijen daarin berusten (art. 3:50 lid 2 BW). De verklaring tot vernietiging moet worden gericht aan hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Art. 3:56 BW geeft aan wie dat zijn bij een eenzijdige rechtshandeling. Verder is de vernietiging vormvrij (art. 3:37).

De rechter kan na een beroep daarop een rechtshandeling vernietigen (art. 3:51 lid 1 BW). Ook deze vordering moet gericht zijn tegen hen die partij zijn. Daarnaast kan de rechter de geldigheid van een buitengerechtelijke vernietiging vaststellen. De gevolgen zijn hetzelfde, omdat de vernietiging terugwerkende kracht heeft.

Art. 3:52 lid 1 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart na drie jaar. Het moment waarop de termijn begint te lopen, verschilt per vernietigingsgrond (zie art. 3:52 lid 1 sub a - d BW). Een partij kan ook een beroep doen op een vernietigingsgrond als verweer (art. 3:51 lid 3 BW). Dan geldt de verjaringstermijn niet: een beroep als verweer kan te allen tijde worden gedaan.

Hoofdstuk 6: Algemene voorwaarden

6.1 Inleiding

De bijzonderheid van algemene voorwaarden is dat zij deel uitmaken van een overeenkomst, maar dat de wederpartij zich niet of nauwelijks bewust is van de inhoud. Zouden zij zonder beperking geldig zijn, dan zou dit tot misbruik kunnen leiden. Het verbieden van algemene voorwaarden zou het functioneren van het handelsverkeer echter ernstig beperken. Daarom zijn er in het nieuwe BW bijzondere regels voor algemene voorwaarden opgenomen: art. 6:231 - 247 BW. Aan deze artikelen liggen drie doelen ten grondslag:

1. Het versterken van de rechterlijke controle op de algemene voorwaarden ter bescherming van de personen waartegen deze worden gebruikt. Dit komt tot uitdrukking in art. 6:233 sub a BW, waarin staat dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien ze onredelijk bezwarend zijn;

2. Rechtszekerheid, ten aanzien van de toepasselijkheid en de (on)geoorloofdheid van de inhoud;

3. Het stimuleren van overleg over de inhoud tussen partijen.

Afdeling 6.5.3. is van toepassing op obligatoire overeenkomsten, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245). Via de schakelbepaling van art. 6:216 BW hebben deze artikelen ook werking op meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.

De bepalingen in afdeling 6.5.3 zijn van dwingend recht, dit wordt bepaald in art. 6:246 BW. Art. 6:231 lid 1 sub a BW omschrijft algemene voorwaarden als een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Wanneer niet aan deze omschrijving is voldaan zijn de bepalingen betreft algemene voorwaarden niet van toepassing. De algemene leerstukken van redelijkheid en billijkheid zijn dan nog wel toepasselijk.

6.2 De begripsomschrijvingen

De wet omschrijft de algemene voorwaarden als een of meerdere bedingen die opgesteld zijn om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van de bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk zijn geformuleerd (art. 6:231).

De algemene voorwaarden moeten voor meerdere overeenkomsten kunnen worden gebruikt (bestemmingscriterium). De bewijslast ligt bij de wederpartij. Meestal zijn de AV voorbedrukt of bovenaan een contract opgesteld, wat al aangeeft dat het algemene bepalingen zijn die meerdere keren kunnen worden gebruikt. Ook kunnen de voorwaarden gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel. De bestemming voor het gebruik in een aantal overeenkomsten kan door de wederpartij ook op een indirecte wijze worden aangetoond. Dit kan bijvoorbeeld door aan te wijzen dat de bewuste voorwaarden in het verleden al eens in overeenkomsten zijn gebruikt.

Bedingen die de kern van de prestatie aangeven (zgn. kernbedingen), worden uitgesloten van toepasselijkheid (art. 6:231 sub a). Onder de kern van de prestaties worden de essentiële punten van de overeenkomst verstaan. Aangenomen kan worden, dat bedingen zonder welke de overeenkomst niet zou voldoen aan het vereiste van bepaalbaarheid in de zin van art. 6:227 BW als kernbedingen kunnen worden gezien. Dit moet beoordeeld worden naar objectieve maatstaven.

Wat duidelijk moet worden onderscheiden zijn de termen ‘gebruiker’ en ‘wederpartij’ uit art. 6:231. Gebruiker is diegene die de AV in een overeenkomst plaatst (gebruikt) en de wederpartij is diegene die de AV aanvaardt en de overeenkomst ondertekent.

6.3 Totstandkoming

Voor algemene voorwaarden gelden de normale vereisten van totstandkoming: aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Het gevolg hiervan is dat deze alleen betrekking hebben op de inhoud. Daarnaast gelden de gewone vereisten voor rechtshandelingen: wil, vertrouwen en verklaring (art. 3:33 BW).

Een aanbod waarin de gebruiker aangeeft de algemene voorwaarden te willen gebruiken kan verschillende vormen hebben: mondeling, ergens in een brief of een terhandstelling zonder verdere mededeling.

De aanvaarding mag worden aangenomen wanneer de wederpartij door een (vormvrije) verklaring haar wil tot aanvaarding heeft geopenbaard (art. 3:33 BW) of de gebruiker redelijkerwijs een aanvaarding mag afleiden (art. 3:35 BW). Dit is ook mogelijk door een stilzwijgen. Vaak zal de aanvaarding niet betwist worden, omdat de gebruiker verplicht is zijn algemene voorwaarden ter hand te stellen aan de wederpartij of aan te geven dat ze ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 BW). Het kan voorkomen dat beide partijen naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen (battle of forms). Dit wordt nader geregeld in art. 6:225 BW. In de praktijk kunnen ook nagekomen verwijzingen voorkomen, waarbij de gebruiker de algemene voorwaarden pas introduceert wanneer de overeenkomst al tot stand is gekomen.

Omdat de inhoud van algemene voorwaarden vaak niet bekend is bij de aanvaarder, is de wil niet aanwezig tot de afzonderlijke bepalingen van de algemene voorwaarden. De gebruiker kan zich niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat de ander de inhoud kent. Om dit probleem op te vangen bepaalt art. 6:232 BW dat ook bij ontbreken van het kennen van de inhoud, de wederpartij wordt gebonden door het aanvaarden van de overeenkomst.

Wat betreft de uitleg van de algemene voorwaarden gelden de normale regels. Alleen zijn de algemene voorwaarden door één partij opgemaakt en meestal in haar eigen voordeel. Daarom wordt aangenomen dat in geval van onduidelijkheid van een clausule, deze moet worden uitgelegd in het voordeel van de wederpartij (uitleg contra proferentem). Dit uitgangspunt is ten behoeve van consumenten in de wet verwoord in art. 6:238 lid 2 BW.

6.4 De vernietigingsgronden

Twee vernietigingsgronden

Art. 6:233 BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is:

1. Indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij;

2. Indien geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Ad a.: Onredelijk bezwarend

Om te bepalen of een geding onredelijk bezwarend is moet worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval.

Dit is vergelijkbaar met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW, welke naast art 6:233 BW van toepassing blijft. Onredelijk bezwarend houdt in dat het niet enkel bezwarend is voor de wederpartij, maar het benadelend is ten opzichte van wat normaal rechtens is.

Ten behoeve van de consument heeft de open norm ‘onredelijk bezwarend’ in de vorm van een zwarte en een grijze lijst nader invulling gekregen. Een consument is een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ten eerste zijn de volgende artikelen alleen geldig als de wederpartij een natuurlijk persoon is. Ook moet deze persoon handelen als particulier (privépersoon) en niet in de uitoefening van een beroep. Ook vrije beroepen vallen onder de term beroep.

Er zijn natuurlijk altijd gevallen waarin het twijfelachtig is of iemand handelt als consument of in naam van zijn bedrijf. Bij deze twijfelgevallen zal er per geval worden bekeken wat de koper met het product gaat doen.

Zwarte lijst

De lijst van art 6:236 BW wordt de zwarte lijst genoemd. Zij bevat bedingen die door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Hier bestaat geen mogelijkheid voor de gebruiker om het tegendeel te bewijzen.

De zwarte lijst valt uiteen in drie rubrieken:

1. De eerste betreft bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen (sub a-g);

2. De tweede betreft bedingen die de gebruiker rechten of bevoegdheden toekennen (sub h-j);

3. De derde betreft een reeks bedingen van diverse aard (sub k-s).

Voorbeelden zijn: bedingen die het recht op nakoming ontnemen (sub a), bedingen die de gebruiker het recht geven de prijs te verhogen (sub i), enzovoort.

Bestudering van art. 6:236 maakt duidelijk dat het artikel op verschillende punten nuanceringen kent. Dit artikel noemt geen sanctie en op zichzelf vormt het dus geen vernietigingsgrond. De lijst moet elke keer worden gelezen in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a, deze introduceert het algemene criterium ‘onredelijk bezwaren’ en verbindt een sanctie van vernietigbaarheid.

Grijze lijst

De lijst van art. 6:237 BW noemt bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn, deze wordt de grijze lijst genoemd. Hier is het wel mogelijk voor de gebruiker om te bewijzen dat in de omstandigheden het beding niet onredelijk bezwarend is. Ook hier schept het artikel zelf niet de vernietigbaarheid, maar moet het in samenhang gelezen worden met het centrale art. 6:233 sub a. Met betrekking tot vertegenwoordiging is een lijst in art. 6:238 BW opgenomen. Art 6:239 BW bepaalt dat delen van de grijze lijst bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden aangepast.

De zwarte en grijze lijst gelden alleen voor consumenten, maar hebben wel een zgn. reflexwerking. Dit betekent dat andere partijen dan consumenten zich niet rechtstreeks op art. 6:236 BW en 6:237 BW kunnen beroepen, maar het feit dat een beding op een lijst voorkomt kan wel als argument gebruikt worden dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is. Naarmate een partij meer op een consument lijkt (een kleine of ondeskundige partij) zal er een sterkere reflexwerking gelden. Het feit dat een beding niet in de zwarte of grijze lijst voorkomt, betekent niet dat het niet onredelijk bezwarend is. Ofwel hier kan geen a contrario - argument aan ontleend worden.

De oranje lijst is uitgevaardigd door de Europese Unie. Hierop staan bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Het geeft de consument geen echte rechten en de rechter hoeft een beding ook niet perse als onredelijk bezwarend aan te merken bij een vermelding op deze lijst. Deze lijst geeft dus een zwakke positie aan de consument die zich beroept op deze lijst. Het vergemakkelijkt de argumentering enkel.

Een consument kan een beroep doen op de eerder vermelde lijsten. Maar er is nog een weg die de consument kan bewandelen. Men moet hier denken aan art. 7:6 BW. Via deze weg kan een consument een contract vernietigen wegens het beknotten van zijn rechten en bevoegdheden. Via art. 6:236 e.v. kan niet direct worden vernietigd. Dus een beroep op art. 7:6 BW levert sneller een vernietiging op, ook bij niet AV bedingen die onredelijk bezwarend zijn voor een consument.

Ad b.: Mogelijkheid tot kennisneming

Op grond van art. 6:233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden eveneens vernietigbaar, wanneer de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft gegeven om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Partijen kunnen rechtsgeldig de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomen zonder dat de wederpartij er ooit een exemplaar van onder ogen heeft gehad. Dit wordt gezien al onwenselijk. Men heeft dan ook gekozen voor een tweede vernietigingsgrond, waarbij een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is wanneer de wederpartij niet de mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In art 6:234 BW wordt de mogelijkheid tot kennisgeving omschreven. Het gaat dan om het ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Onder de mogelijkheid bieden tot kennisneming valt ook voldoende tijd geven om de algemene voorwaarden te lezen. Daarnaast moeten de algemene voorwaarden voldoende duidelijk zijn (vergelijk 6:238 lid 2 BW).

Wanneer het ter hand stellen niet mogelijk is kan volgens art. 6:234 lid 1 sub b BW ook worden volstaan met een mededeling dat en waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden.

De AV kunnen ook elektronisch worden toegezonden (art. 6:234 lid 2 BW). Deze manier van aanbieden van de AV is alleen correct gedaan, wanneer de AV kunnen worden opgeslagen en deze later weer kunnen worden nagelezen. Als de overeenkomst niet elektronisch wordt gesloten, moet de wederpartij toestemming geven om de AV elektronisch ter beschikking te krijgen.

Op grond van art. 6:233 sub b BW kan een beding worden vernietigd wanneer deze zo onredelijk onduidelijk is gesteld dat het voor een ‘normale’ consument niet meer is te begrijpen is. Men moet er wel op letten dat deze eis niet altijd in werking kan treden. Sommige juridische kwesties zijn moeilijk te vereenvoudigen voor leken. Als er voldoende moeite is gedaan de tekst begrijpelijk te maken voor een ‘leek’ is er voldaan aan de term begrijpelijk en kan er geen beroep worden gedaan op art. 6:233 sub b BW.

Er moet nog wel rekening worden gehouden met de door de HR geformuleerde ‘bekendheidsformule’. Deze houdt in dat een wederpartij bekend wordt geacht met de AV als er al een lange periode van overeenkomsten bestaat waarin steeds dezelfde AV van toepassing zijn. Ook als er een bordje staat waarop wordt aangegeven dat er een AV is kan dit worden gezien als een ter hand stelling. (denk maar aan het bordje bij een garderobe: 'de directie stelt zich niet aansprakelijk…').

Beroep op de vernietigingsgronden

In beginsel kunnen alle wederpartijen, dus ook niet consumenten, zich beroepen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 sub a en b. De wetgever heeft echter regelingen getroffen voor zowel de kleine wederpartijen (de consumenten, denk aan art. 6:238-238, maar ook aan een grote groep wederpartijen. Art. 6:235 bepaalt dat er geen beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgronden van art. 6:233-234 door: (a) een rechtspersoon (art. 2:360), die ten tijde van het sluiten van het contract zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip art. 2:403 is toegepast; (b) en een andere partij, wanneer ten tijde van het sluiten van het contract bij haar meer dan vijftig mensen werkzaam waren. Deze uitzonderingen zijn er, omdat dit sterke contractanten zullen zijn die geen bescherming behoeven. Zij zijn echter niet volledig onbewapend want een beroep op art. 6:248 lid 2 blijft mogelijk. Art. 6:235 lid 3 zondert nog een andere groep uit van de bescherming van de art 6:233-234: een partij die meermalen dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden heeft gebruikt in haar overeenkomsten. Dit komt overeen met de gedachte: de pot mag de ketel niet verwijten dat zij zwart ziet.

Ook de vernietiging van de algemene voorwaarden door de gebruiker zelf is denkbaar. Bijvoorbeeld in de situatie dat de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde van de gebruiker in zijn naam zijn gebruikt. De gebruiker wordt tegemoet gekomen in art. 6:235 lid 2: er kan een beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub a door een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde worden gebruikt, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of bijna dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Wanneer voldaan is aan alle eisen van art. 6:233-234, zijn een of meerdere algemene voorwaarden vernietigbaar. De vernietiging en haar gevolgen zijn overgelaten aan het algemene rechtshandelingenrecht van titel 3.2.

De gevolgen

Het gevolg van de vernietiging van de algemene voorwaarden is dat zij (met terugwerkende kracht) nietig zijn. Partijen zijn er dan niet meer aan gebonden. De rest van de overeenkomst is nog wel geldig, mits het restant niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel (art. 3:41 BW). Hier moet objectief naar worden gekeken, omdat voor partijen vaak sprake is van een geheel.

Er is bij vernietiging nog een andere mogelijkheid, namelijk conversie van de AV. De conversie houdt in dat de AV zo worden aangepast dat ze wel geldig zijn, art. 3:42 BW.

6.5 De abstracte toetsing

Hierboven was er sprake van een concrete toetsing, de toetsing wordt namelijk gedaan in het kader van een bepaalde tussen een gebruiker en een wederpartij. Afdeling 6.5.3 voegt echter een interessant fenomeen toe: de abstracte toetsing. Deze is uitsluitend voorbehouden aan het Gerechtshof in Den Haag (art. 6:241 lid 1), met eventueel een mogelijkheid tot cassatie bij de Hoge Raad.

Het Hof kan bepaalde bedingen in algemene voorwaarden in het algemeen onredelijk bezwarend verklaren. De vordering hiertoe kan niet door iedere willekeurige persoon ingesteld worden, maar alleen door een belangenorganisatie (art. 6:240 lid 3).

6.6 De standaardregelingen

De wet kent, naast de algemene voorwaarden, ook de figuur van de standaardregeling (art. 6:214). Lid 1 geeft aan dat wanneer er een overeenkomst door één van de partijen in de uitoefening van haar bedrijf of beroep wordt gesloten, deze overeenkomst ook aan een standaardregeling onderworpen kan zijn, namelijk wanneer voor die bewuste bedrijfstak of beroep ten aanzien van zo’n overeenkomst een standaardregeling van kracht is.

Vaak worden de algemene voorwaarden in het spraakgebruik standaardvoorwaarden genoemd. Er is tussen deze twee echter een scherp onderscheid. Algemene voorwaarden zijn gewone contractuele bedingen die door de ene partij aan de andere ter acceptatie worden voorgelegd. Een standaardregeling daarentegen is een vorm van wetgeving (is een wet in materiële zin), die toepasselijk is van rechtswege, het maakt niet uit of de partijen dat willen of beseffen.

Hoofdstuk 7: Rechtsgevolgen voor partijen

7.1 Inleiding

Ten eerste is het rechtsgevolg van de overeenkomst dat wat partijen zijn overeengekomen. Verder bepaalt art. 6:248 lid 1 BW dat rechtsgevolgen kunnen voortvloeien uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte, of uit de vereisten van redelijkheid en billijkheid.

7.2 Overeengekomen rechtsgevolgen

Art. 6:248 lid 1 stelt de gebondenheid van de partijen aan hetgeen zij overeen gekomen zijn voorop. Bovendien is de aard van de overeenkomst bepalend voor de vraag welke rechtsgevolgen uit de wet, gewoonte en de redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Wat is de leidende gedachte bij het uitleggen van een overeenkomst? Het betreft hier dezelfde twee gezichtspunten als bij het vraagstuk van de totstandkoming van de rechtshandeling. Op het eerste gezicht speelt de ‘partijwil’ een grote rol, wat de partijen beoogden geldt. Maar deze gedachte is toch te eenzijdig wanneer er bijvoorbeeld sprake is van uiteenlopende wilsverklaringen. Wanneer iemand een overeenkomst sluit, dan wekt hij verwachtingen bij de andere partij, deze moeten beschermd worden.

In het beslissende Haviltex-arrest is bepaald dat voor de uitleg van overeenkomsten gebruik wordt gemaakt van de wilsvertrouwensleer zoals die is neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW. Dit betekent dus dat er altijd naar de omstandigheden van het geval moet worden gekeken, en niet alleen naar de taalkundige uitleg. Zoals in het Haviltex-arrest is bepaald: ‘het gaat er om wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs omtrent elkanders bedoelingen mochten afleiden.’

Wat zijn nu deze omstandigheden van het geval? Het is belangrijk om te weten of men te goeder trouw is (art. 3:11 BW). Daarbij gaat het er ook om of de partijen professioneel waren, dus of ze kennis van het recht hadden en in welke maatschappelijke kringen de partijen leven. De taalkundige uitleg is dus niet doorslaggevend, maar is zeker wel van belang.

Ook het gedrag van de partijen in de uitvoeringsfase is van belang voor de uitleg. Dit maakt immers duidelijk hoe partijen hun overeenkomst hebben opgevat.

Derden zullen veelal niet weten wat zich tussen de partij en wederpartij van een overeenkomst heeft afgespeeld, wat voor omstandigheden zich voor hebben gedaan. Deze derden zullen daarom heil kunnen zoeken in art. 3:36 BW. Slaagt dit beroep, dan zal hetgeen tussen partijen op grond van de Haviltexnorm (ook wel Haviltexmaatstaaf) geldt, niet tegenover de derde gebruikt kunnen worden.

Art 3:36 BW biedt echter niet altijd voldoende bescherming. Daarom is nog een mogelijkheid in het leven geroepen om derden te beschermen. In het arrest Pensioenfonds/Fox is uitgemaakt, dat er bij een CAO-norm naar de objectieve maatstaven gekeken moet worden. Bij overeenkomsten die voornamelijk betrekking hebben op derden moet dus gekeken worden naar de grammaticale uitleg en de normaal te geven betekenis aan de woorden in samenhang met de rest van de overeenkomst. In dit arrest wordt ook de nadruk gelegd op de overeenkomst tussen de Haviltexnorm en de CAO norm. Er moet bij beiden naar de omstandigheden van het geval worden gekeken.

Voor de uitleg van algemene bedingen geldt zoals gezegd de Haviltexnorm. Voor de uitleg van bijzondere bedingen gelden soms wel degelijk wettelijke regels. Zie bijvoorbeeld art. 6:219 lid 3. Dit is een uitlegregel van een optiebeding, die niet de Haviltexnorm voorbij gaat, maar de stelplicht en bewijslast verdeelt.

7.3 Overige rechtsgevolgen

Aan een overeenkomst zijn meer rechtsgevolgen verbonden dan die door partijen zijn overeengekomen. Naar aanleiding van de overeenkomsten volgen rechtsgevolgen uit de wet, gewoonte, redelijkheid en billijkheid. Door heel het Burgerlijke Wetboek ziet men bepalingen van aanvullend (ook wel regelend of dispositie recht) of dwingend recht. Ons beginsel van contractsvrijheid wordt in het BW soms aan de kant geschoven door bepalingen van dwingend recht. Van bepalingen van dwingend recht mag niet worden afgeweken. Dit staat dus tegenover ons beginsel van contractsvrijheid.

Gewoonterecht

Art. 6:248 noemt de gewoonte als bron van aan de overeenkomst gebonden rechtsgevolgen. Een gewoonte is een gedragslijn die zo algemeen wordt gevolgd, dat een afwijking ervan wordt ervaren als onrecht. Gewoonterecht is niet meer zo belangrijk als vroeger, tegenwoordig is veel al vastgelegd in de wet. Toch speelt gewoonterecht nog een rol. Van de gewoonte kan wel worden afgeweken, als dit maar uitdrukkelijk of stilzwijgend wordt overeengekomen.

7.4 Redelijkheid en billijkheid

Algemeen

Art. 6:248 lid 1 noemt de eisen van de redelijkheid en de billijkheid. Redelijkheid en billijkheid kunnen de rechtsgevolgen van de overeenkomst aanvullen. Zij vult namelijk aan, wat de partijen ongeregeld hebben gelaten. Dan bestaat er ook nog zoiets als de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.

Wat is nu de onderlinge verhouding tussen de wet, gewoonte en de redelijkheid en billijkheid? Dwingende wet en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zijn ook in deze verhouding de dominante karakters. Een dwingende wetsbepaling gaat boven een gewoonte die daarmee strijdt. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan eraan in de weg staan dat men zich kan beroepen op een aanvullende wetsbepaling of op een regel van gewoonterecht. Hoe verhouden de dominante karakters zich onderling? In het zeldzame geval dat hetgeen uit een dwingende wetsbepaling volgt in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, berust het primaat bij de laatste bron. Ook kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelden ten aanzien van hetgeen voortvloeit uit een dwingende wetsbepaling.

Redelijkheid en billijkheid verwijzen naar een ongeschreven objectief recht. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn mede hierdoor niet in abstracto te geven. Ook het feit dat deze beiden afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval speelt hierbij een rol. Art. 3:12 geeft echter een zekere houvast. Er kan gekeken worden naar algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.

Redelijkheid en billijkheid kunnen hetgeen dat voortvloeit uit de overeenkomst aanvullen, maar het kan er ook inbreuk op maken (art. 6:248 lid 2).

Dat de redelijkheid en billijkheid deze twee werkingen toekomt, is lange tijd een omstreden kwestie geweest. De Hoge Raad heeft de beperkende werking voor het eerst erkend in het bekende arrest Saladin/HBU. De beperkende werking gaat zelfs door in het geval van dwingend recht. Zo belangrijk heeft de wetgever de redelijkheid en billijkheid geacht. Wel moet niet al te snel afgeweken worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Redelijkheid en billijkheid vindt alleen toepassing indien de uitkomst op grond van de overeenkomst en/of wet een onaanvaardbare uitkomst zou hebben.

De toetsing van exoneratiebedingen

Een klassieke toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid houdt in dat hetgeen partijen zijn overeengekomen en uit de wet en gewoonte voortvloeit, met een of meer bijkomende rechten en verplichtingen aangevuld wordt. Uit deze aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeien gewone, civiele verbintenissen voort. Wanneer deze verplichtingen niet nagekomen worden, geeft dit de schuldeiser dezelfde bevoegdheden als in ieder ander geval van tekortkoming.

De redelijkheid en billijkheid worden ook gebruikt bij de toetsing van bedingen in de overeenkomst, de zogenaamde inhoudstoetsing. Dit kwam aan de orde in het laatstgenoemde arrest, HBU/Saladin. Men kan zich niet beroepen op een beding als dit tegen de redelijkheid en billijkheid in gaat. Als deze bedingen deel uitmaken van de AV, kan door consumenten naast een beroep op de redelijkheid en billijkheid ook een beroep op de artikelen over AV worden gedaan.

Wanneer de te toetsen bedingen deel uitmaken van de algemene voorwaarden, dan is inhoudstoetsing mogelijk op grond van art. 6:233 sub a (open norm), indien het een consument betreft aangevuld door art. 6:236 en 6:237 (de zwarte en grijze lijst). De regeling van art. 6:233 e.v. is echter op verschillende manieren beperkt. In de eerste plaats is art. 6:233 niet van toepassing wanneer het beding geen deel uitmaakt van de algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231. Bovendien kan volgens art. 6:235 op de bepaling door bepaalde wederpartijen geen beroep worden gedaan, met name niet door grote ondernemingen. In al deze gevallen zal een oplossing op art. 6:248 gebaseerd moeten worden. Wanneer een wederpartij zich wel kan beroepen op art. 6:233 sub a, sluit dat niet uit dat hij zich in plaats daarvan, of subsidiair, kan beroepen op de redelijkheid en billijkheid.

Exoneratiebedingen (bedingen waarbij de aansprakelijkheid van de gebruiker wordt uitgesloten) zijn vaak in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden dat wordt gemaakt tegenover de consument, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (sub f van de grijze lijst van art. 6:237) en is dus in de regel vernietigbaar. Andere kleine wederpartijen kunnen een exoneratiebeding wellicht pareren met een beroep op de open norm van art. 6:233 sub a, eventueel versterkt met de reflexwerking van de grijze lijst. Ook op art. 6:238 kunnen consumenten en kleine partijen zich beroepen. Grote wederpartijen kunnen zich vanwege art. 6:235 niet beroepen op art. 6:233 en zijn dus volledig aangewezen op de redelijkheid en billijkheid. Ook de toetsing van exoneratiebedingen die geen deel uitmaken van de algemene voorwaarden vindt steeds plaats aan de hand van art. 6:248.

Een vorm van toepassing van de redelijkheid en billijkheid is rechtsverwerking. Van rechtsverwerking is sprake wanneer iemand een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond wordt ontzegd, vanwege de houding die hij ten opzichte van de wederpartij inneemt. In het arrest Van den Bos/Provincial onderscheidt de Hoge Raad twee gronden voor rechtsverwerking. (1) Er moeten bijzondere omstandigheden zijn geweest waardoor bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet geldend zou maken, of (2) de positie van de wederpartij zou onredelijk worden bezwaard of benadeeld indien de gerechtigde zijn aanspraak geldend zou maken. In deze eerste rechtsverwerkingsgrond kan de toepassing van het vertrouwensbeginsel worden gezien, zoals dat tot uitdrukking komt in art. 3:35 en 3:36.

In de gevallen van de tweede grond, strekt de rechtsverwerking in feite ertoe genoegdoening te verschaffen voor de toegebrachte schade. Anders dan in art. 6:162, vindt de schadevergoeding steeds plaats in natura. Het feit dat er sprake moet zijn van opgewekt vertrouwen of van onredelijke benadeling, betekent dat alleen tijdsverloop onvoldoende is voor de rechtsverwerking. Hierin onderscheidt de rechtsverwerking zich dus wezenlijk van de extinctieve verjaring van art. 3:306. Voor verjaring is enkel tijdsverloop dus wel voldoende.

7.5 Onvoorziene omstandigheden

Wanneer zich na het sluiten van de overeenkomst een ingrijpende wijziging voordoet in feitelijke omstandigheden, is het belangrijk om te bekijken of de partijen nog wel geheel of gedeeltelijk aan het overeengekomen gebonden horen te zijn. Op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden (art. 6:258 BW). Hij kan hieraan een voorwaarde verbinden, bijvoorbeeld schadeloosstelling. De rechter kan ook terugwerkende kracht verlenen. Hierdoor wordt een tekortkoming geheeld en is er met terugwerkende kracht geen schadevergoeding verschuldigd.

Het begrip onvoorzien verwijst in art. 6:258 naar de vraag waarin partijen met hun overeenkomst hebben voorzien en niet op wat voor partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar was. Wat partijen niet hebben voorzien is dus subjectief en moet worden uitgelegd aan de hand van het overeengekomene. Daarbij speelt de voorzienbaarheid wel een rol. Een voorzienbare omstandigheid waarover is gezwegen zal in beginsel voor eigen rekening komen.

Het slot van lid 1 verwijst naar de redelijkheid en billijkheid: de onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding verwachten mag.

Art. 6:258 lid 2 BW noemt de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen. Bijvoorbeeld een verkoper draagt het risico dat de zaak die hij heeft verkocht in waarde stijgt. In beginsel zijn alleen omstandigheden onvoorzienbaar wanneer die uitzonderlijk zijn.

Uit art. 6:250 volgt dat art. 6:258 dwingend recht bevat. Een beding dat een beroep op art. 6:258 uitsluit, zal op grond van art. 3:40 lid 2 nietig zijn.

Duurovereenkomsten

De meeste overeenkomsten hebben betrekking op een enkele handeling. Sommige gaan echter over een langere periode, dit worden duurovereenkomsten genoemd. Hieruit vloeien voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen voort. Opzegging van zo’n overeenkomst wordt in sommige gevallen in de wet geregeld, maar kan ook tussen partijen onderling geregeld worden. Of een duurovereenkomst beëindigd kan worden moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In sommige gevallen kan dit betekenen dat er een schadevergoeding moet worden betaald.

Bij duurovereenkomsten van onbepaalde tijd ligt het voor de hand dat opzegging mogelijk moet zijn. Men kan zich van gebondenheid aan de overeenkomst bevrijden door na te komen, er ontstaan immers steeds nieuwe verbintenissen (contractsvrijheid). Duurovereenkomsten die voor een bepaalde tijd zijn aangegaan zijn slechts opzegbaar op grond van onvoorziene omstandigheden.

Hoofdstuk 8: Rechtsgevolgen voor derden

8.1 Inleiding

In beginsel werken overeenkomsten alleen tussen partijen en hebben ze geen gevolgen voor derden (relativiteit). In tegenstelling tot het goederenrecht, waarbij absolute rechten tegen een ieder gelden. Er bestaan vele uitzonderingen op het relativiteitsbeginsel, waarbij overeenkomsten wel gevolgen voor derden hebben. Hieronder vallen niet die gevallen waarin toestemming van de derde nodig is. Dit is niet in strijd met de autonomie van de betrokken derde.

Ook de verkrijging onder algemene titel (art. 6:249 BW) is geen uitzondering op het relativiteitsbeginsel; de verkrijger is geen partij. Wel heeft zij rechtsgevolgen van een overeenkomst die zij niet is aangegaan, maar een erfenis kan worden afgewezen en bij de fusie van rechtspersonen is ook medewerking vereist (zie art. 3:80 lid 2 BW).

Gevallen waar wel afwijking van het relativiteitsbeginsel mogelijk is, worden genoemd in art 6:251 - 257 BW. Daarnaast bestaan ook in andere regelingen gevallen van derdenwerking. Onder andere voor lastgeving (art 7:420 - 421 BW), CAO-afspraken en gevallen die grenzen aan het goederenrecht.

8.2 De derdenwerking buiten de in de wet geregelde gevallen

Daarnaast kan ook buiten de in de wet genoemde gevallen sprake zijn van derdenwerking. Een verbintenis kan immers ook ontstaan door bij de wet en de in de geregelde gevallen in de wet aan te sluiten (art. 6:1, HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint/Te Poel)).

Derdenwerking van het exoneratiebeding

In het Citronas-arrest werd gesproken over de derdenwerking van exoneratiebedingen. Deze bedingen kunnen positief of negatief gelden voor derden, maar het moet dan in de aard van het desbetreffende geval voor derdenwerking een voldoende rechtvaardiging kunnen worden gevonden. Er zijn dan twee gronden voor derdenwerking:

• ‘het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen”.;

• en ‘de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept.’

Een ander geval waarin derdenwerking buiten de wettelijke regelingen mogelijk is, is in het geval van samenhangende rechtsverhoudingen. Bijvoorbeeld in geval van huurkoop worden met afzonderlijke partijen overeenkomsten aangegaan voor leveringen en financiering. De vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst heeft tot gevolg dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven.

8.3 Het derdenbeding

Een overeenkomst kan rechten scheppen voor een derde, wanneer de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde het beding aanvaard (art. 6:253 BW). Bijvoorbeeld wanneer een vervoersovereenkomst is gesloten tussen een afzender en een vervoerder, kan op grond van een derdenbeding de ontvanger ook zelfstandig aflevering vorderen. Een ander voorbeeld is de positie van de begunstigde derde in een levensverzekeringsovereenkomst. De derde heeft ook recht op schadevergoeding bij niet-nakoming.

Art. 6:253 lid 1 BW is van dwingend recht (art. 6:250 BW), dus de derde moet het derdenbeding altijd aanvaarden voordat het geldig is, tenzij het een onherroepelijk beding om niet betreft. In dat geval geldt een kennisneming en niet onverwijld afwijzen als een aanvaarding. De aanvaarding kan tot beide partijen worden gericht (art. 6:253 lid 3 BW). Een derdenbeding kan stilzwijgend worden aangenomen. Het derdenbeding zal doorgaans verplichten tot een bepaalde prestatie jegens de derde.

Zolang de derde het recht nog niet heeft aanvaard, komt het hem niet toe. Degene die het beding heeft gemaakt (de stipulator), kan het zolang nog herroepen (art. 6:253 lid 2 BW). Dit lid is niet van dwingend recht, dus er kan anders overeengekomen worden, bijvoorbeeld dat herroeping helemaal niet of na aanvaarding nog mogelijk is.

Wanneer er is herroepen of als de derde het beding heeft afgewezen, kan de stipulator een andere derde of zichzelf aanwijzen in plaats van de derde (art. 6:255 lid 1 BW). Degene die moet presteren (promissor) kan een redelijke termijn stellen, waarbinnen de stipulator iemand moet aanwijzen. Wijst deze binnen de termijn niemand aan, kan de promissor de stipulator zelf als gerechtigde aangewezene achten. Na de aanvaarding, komt de derde partij bij de overeenkomst (art. 6:254 BW). Dan is sprake van een meerpartijenovereenkomst. Naast de derde, kan ook de stipulator nakoming vorderen, tenzij de derde hiertegen bezwaar maakt (art.6:256 BW).

Doordat er een meerpartijenovereenkomst is, kunnen alleen de derde en de stipulans gezamenlijk ontbinding vorderen (art. 6:279 lid 3 BW). Art. 6:251 BW vormt een uitzondering. Op grond van dit artikel heeft een overeenkomst van rechtswege derdenwerking, de derde moet dan bij overdracht van het goed bedingen dat er geen overdracht plaats vindt als hij het hier niet mee eens is.

8.4 De kwalitatieve rechten

Een kwalitatief recht is een recht dat aan een bepaalde zaak of kwaliteit (vorm) is verbonden, waardoor het recht van rechtswege overgaat met het toebehorend goed. Bijvoorbeeld: wordt aan een overdracht van een bepaalde onderneming een non-concurrentiebeding verbonden, dan gaat dit beding ook over bij een overdracht aan een nieuwe eigenaar. Deze kan zich jegens de eerste vervreemder op het beding beroepen.

Art 6:251 lid 1 stelt de volgende vereisten:

• De overgang vindt van rechtswege plaats, dus niet op grond van een derdenbeding.

• Het goed wordt verkregen onder bijzondere titel. Voor verkrijgers onder algemene titel is al voorzien in art. 6:249 BW.

• Het recht moet voor overgang vatbaar zijn. Dit betekent dat niet is bedongen dat het recht alleen tussen partijen geldt.

• Er moet een zodanig verband bestaan tussen het recht en het goed, dat de schuldeiser alleen belang heeft bij het recht, wanneer hij het goed behoudt.

Met het kwalitatieve recht kan ook de verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie overgaan. Naast de verkrijger blijft ook de vervreemder jegens de wederpartij aansprakelijk (art. 6:251 lid 2 BW). Op grond van art. 6:251 lid 3 BW kan de verkrijger een verklaring opstellen dat hij de overgang van het recht niet aanvaardt of dit tijdens het sluiten van de overeenkomst bedingen (lid 4).

8.5 De kwalitatieve verplichtingen

De kwalitatieve verplichting houdt in dat bij een overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een der partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed of een recht tot gebruik van een goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen (art. 6:252 BW).

Het beding moet worden opgemaakt bij notariële akte en het moet worden ingeschreven in de openbare registers (art. 6:252 lid 2 BW). Door het verkrijgen van het goed of gebruik ervan wordt iemand aan het beding gebonden. De kwalitatieve verplichting ligt dicht tegen het goederenrecht (vgl. de erfdienstbaarheid art. 5:70 BW).

Naast de in de in art. 252 lid 1 BW omschreven vereisten dat het moet gaan om een dulden of niet doen ten aanzien van een registergoed, stelt lid 5 dat de kwalitatieve verplichting niet het recht om te vervreemden mag inperken.

Naast kwalitatieve verplichtingen bestaat het kettingbeding. Een kettingbeding is een beding dat bepaalde verplichtingen oplegt aan de verkrijger van een goed. Deze dient het beding, onder gelijk beding, op straffe van een boete, op nieuwe verkrijgers over te dragen. In tegenstelling tot de kwalitatieve verplichting, heeft een kettingbeding alleen werking wanneer het wordt overgedragen. Dit heeft als gevolg dat een kettingbeding zuiver obligatoir van aard is. Het kettingbeding zal gebruikt worden wanneer een kwalitatieve verplichting niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat het om een verplichting om iets te doen gaat.

De kwalitatieve verplichting en het kettingbeding kunnen soms een zware last vormen. Daarom bestaat naast de algemene gronden voor ontbinding, vernietiging en nietigheid nog een bijzondere regeling. Art. 6:259 BW bepaalt dat de rechter de kwalitatieve verplichting of het kettingbeding kan wijzigen of ontbinden op twee gronden:

• Sub a. De verplichting is in strijd met het algemeen belang en ten minste 10 jaar na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen.

• Sub b. De schuldeiser heeft geen redelijk belang meer bij nakoming en zal dit ook niet meer krijgen.

Paardensprong

Iemand, die een partij wegens een verweermiddel niet kan aanspreken, kan niet diens ondergeschikte daarvoor in de plaats aanspreken (paardensprong). Op grond van art. 6:257 BW krijgt de ondergeschikte de bevoegdheid dit verweermiddel in te roepen, als ware hijzelf partij bij de overeenkomst. Meestal gaat het om een exoneratiebeding, maar de ondergeschikte kan zich op alle bepalingen beroepen die van toepassing zijn voor de werkgever. Het gaat niet alleen om ondergeschikten op basis van een arbeidsovereenkomst. De ondergeschikte moet dan gelezen worden in de ruime zin van het woord (art. 6:170 BW). Beslissend is of de ondergeschikte instructies ontvangt van de ‘werkgever’.

Stampvragen Hoofdstuk 1

1. Geef de definitie van het begrip rechtshandeling. Verwerk in je antwoord wat het verschil is met een gewone handeling.

2. Wat is het verschil tussen een eenzijdige en een meerzijdige rechtshandeling?

3. Op welke manieren kunnen obligatoire overeenkomsten worden ingedeeld?

4. Door welke drie grondbeginselen wordt het recht betreffende de obligatoire overeenkomst ingedeeld?

Stampvragen Hoofdstuk 2

1. Wat verstaat men onder het beginsel van consensualisme?

2. Benoem het belangrijkste verschil tussen de wilsleer en de verklaringsleer.

3. Noem vier gevallen van oneigenlijke dwaling.

4. Op welke groepen is art. 3:34 BW niet van toepassing?

5. Geef de definitie van het begrip optiebeding.

6. Aan welke eisen moet een rompovereenkomst voldoen?

7. Artikel 3.15 lid 3 moet bescherming bieden aan wederpartijen van aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij. Noem vijf manieren waarop dit wordt verwezenlijkt.

Stampvragen Hoofdstuk 3

1. Noem vier verschillende vormen van vertegenwoordiging binnen het privaatrecht.

2. Geef de definitie van het begrip volmacht.

3. Wanneer spreekt man van onmiddellijke of eigenlijke vertegenwoordiging?

4. Welke drie functies heeft vertegenwoordiging binnen het privaatrecht?

5. Geef de definitie van het begrip lastgeving.

6. Noem het belangrijkste verschil tussen het vergoeden van een positief belang en van een negatief belang.

7. Op welke twee manieren kan een volmacht tegenover de wederpartij worden verworpen?

8. De volmachtverlening is een rechtshandeling, omdat de handeling is gericht op het tot stand brengen van een rechtsgevolg. Om welk rechtsgevolg gaat het hier?

Stampvragen Hoofdstuk 4

1. Welke drie groepen personen worden als handelingsonbekwaam verklaard?

2. Wat houdt het begrip handelingsonbekwaam in?

3. Op welke drie gronden kan men op basis van Art 1:378 BW onder curatele worden gesteld?

4. Wat is het verschil tussen consensualisme en formalisme?

5. Art. 6:227a lid 1 bepaalt dat, wanneer de wet aangeeft dat er aan een schriftelijk vormvereiste moet worden voldaan, dit ook langs de elektronische weg tot stand kan komen. Wat zijn de eisen die hieraan worden gesteld?

6. Wanneer een rechtshandeling in strijd is met de wet, zijn er volgens art. 3:40 lid 2/3 BW verschillende mogelijkheden. Welke mogelijkheden zijn dit?

7. Noem vier soorten wilsgebreken.

8. Geef de definitie van het begrip bedrog.

9. Wanneer geeft Art. 3:44 lid 3 BW aan dat er sprake is van bedrog?

10. Wanneer handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument? Geef hiervan twee voorbeelden.

Stampvragen Hoofdstuk 5

1. Leg uit wat men verstaat onder het begrip conversie.

2. Geef drie vereisten voor conversie.

3. Wanneer spreekt men van relatieve nietigheid?

4. In welke gevallen is het mogelijk om een wijziging aan te brengen?

Stampvragen Hoofdstuk 6

1. Wat verstaat men binnen de wet onder algemene voorwaarden?

2. Wanneer bepaalt Art 6:233 BW dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is?

3. Wanneer mag een aanvaarding worden aangenomen?

4. Uit welke drie rubrieken bestaat de zwarte lijst?

5. Welke groepen kunnen geen beroep doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233-234?

Stampvragen Hoofdstuk 7

1. Wat verstaat men onder exoneratiebedingen?

2. Geef de definitie van het begrip gewoonte.

3. Welke twee gronden voor rechtsverwerking onderscheidt de Hoge raad in het arrest Van den Bos/Provincial?

4. Geef de definitie van het begrip duurovereenkomsten.

5. Wat is het verschil tussen duurovereenkomsten voor bepaalde tijd en duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd?

Stampvragen Hoofdstuk 8

1. Wat is een stipulator?

2. Noem twee gronden voor derdenwerking.

3. Welke eisen stelt Art 6:251 lid 1 aan de overdracht naar een nieuwe eigenaar?

4. Geef de definitie van het begrip kettingbeding.