Vragen

Vraag 1a

Jan van Til wil een geluidsinstallatie van enig niveau gaan kopen. Op zijn tocht langs diverse zaken merkt hij al spoedig dat veel typen versterkers, boxen et cetera bij alle zaken evenveel kosten. ‘Zijn hier wellicht prijsafspraken gemaakt?’, zo vraagt hij zich af. Hij meldt zijn bevinding aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De tip van Van Til sluit wel aan bij het beeld dat Vermeulen, werkzaam bij de directie Mededinging van de ACM, van de branche heeft. Vermeulen begeeft zich daarom de volgende dag in het gezelschap van enkele collega’s en enige politieagenten naar een grote speciaalzaak voor geluidsapparatuur te Amsterdam. Hij maakt kenbaar wie hij is en vordert vervolgens toegang tot alle ruimten van het pand om te onderzoeken of er materiaal kan worden gevonden dat eventueel als bewijs voor niet toelaatbare prijsafspraken kan dienen. Nadat hem de toegang is geweigerd, althans totdat de advocaat van de firma zal zijn gearriveerd, forceert hij toegang met behulp van de politieagenten. Vermeulen wil niet het risico lopen dat er ondertussen gevoelig materiaal letterlijk langs de achterdeur verdwijnt. Hij dwingt vervolgens de aanwezige bedrijfsleider, Stokhorst, te antwoorden op enkele vragen over mogelijke prijsafspraken. Hij zet de man althans stevig onder druk om antwoorden los te krijgen door hem een bestuurlijke boete in het vooruitzicht te stellen bij aanhoudende weigering om te praten. Stokhorst bekent vervolgens dat er prijsafspraken zijn gemaakt over een groot aantal artikelen en dat de winkels in de audiobranche er ook scherp op toezien dat concurrenten niet onder deze prijzen gaan zitten. Vermeulen vordert daarop inzage in de agenda van de directeur om te achterhalen met wie deze mogelijkerwijs de afspraken heeft gemaakt en neemt deze mee als bewijsmateriaal.

Is Vermeulen een toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb? Raadpleeg hiervoor onder meer de Mededingingswet en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Vraag 1b

Van welke toezichtsbevoegdheden heeft Vermeulen gebruik gemaakt? Noem per bevoegdheid hier alleen de relevante wetsartikelen van de Awb.

Vraag 1c

Geef gemotiveerd aan of er bevoegdheden onrechtmatig zijn uitgeoefend en zo ja welke. Maak ter zake gebruik van de Awb en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

Vraag 1d

Ingevolge artikel 56 Mededingingswet kan de ACM in het geval van verboden prijsafspraken een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opleggen. Is de wijze waarop in de onderhavige casus het bewijs is vergaard, meer in het bijzonder wat betreft de bekentenis van Stokhorst dat er prijsafspraken zijn gemaakt, van belang voor de keuze tussen deze sancties?

Vraag 2a

Rinus Boterman, in de plaatselijke onderwereld beter bekend als Ranzige Rinus, exploiteert sinds 2002 een sexclub genaamd ‘Venus’ in de gemeente Dulden. Hij beschikt daartoe over een vergunning op grond van de ter plaatse geldende Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) die een vergunningplicht voor seksinrichtingen bevat. De eerste jaren leidde de club een betrekkelijk kabbelend bestaan, maar nadat Rinus in 2009 in strijd met zijn vergunning de sexclub heeft uitgebreid (meer werknemers, meer activiteiten en ruimere openingstijden) en een intensieve reclamecampagne heeft opgezet, wordt ‘Venus’ een echte trekker. Omwonenden zien het succes van Rinus met afschuw aan en het regent klachten bij het gemeentebestuur over parkeeroverlast, rumoerige bezoekers, waardevermindering van de woningen et cetera. Op het gemeentehuis dringt aldus het besef door dat het zo niet langer kan en er een daad moet worden gesteld. Besloten wordt dat een tweetal toezichthoudende ambtenaren ter plaatse maar eens poolshoogte moet gaan nemen. De ambtenaren rapporteren de bevindingen van hun bezoek aan club ‘Venus’ aan het college van burgemeester en wethouders: het is zonneklaar dat Rinus Boterman de voorschriften uit zijn vergunning en uit de APV overtreedt. Op het gemeentehuis rijst nu de vraag hoe het verder moet.

Is het college van burgemeester en wethouders bevoegd, en zo ja: op grond van welke wettelijke bepaling, om over te gaan tot sluiting en ontruiming van het pand van Ranzige Rinus?

Vraag 2b

Heeft het college van burgemeester en wethouders nog andere sanctiebevoegdheden om in te zetten tegen de door Rinus gepleegde overtredingen?

Vraag 2c

Moet het college van burgemeester en wethouders Rinus tevoren in de gelegenheid stellen om zijn zienswijze over een handhavingsbesluit te geven?

Vraag 2d

Rinus is inmiddels ook strafrechtelijk vervolgd ter zake van de overtreding van de APV en heeft in die strafrechtelijke procedure een geldboete opgelegd gekregen. Het college van burgemeester en wethouders twijfelt daarom over de vraag of het nu nog wel mogelijk is met een last onder dwangsom op te treden.

Is deze twijfel terecht?

Vraag 2e

Na uitvoerig intern beraad neemt het college van burgemeester en wethouders het zekere voor het onzekere en gelast Rinus onder dreiging van bestuursdwang om onmiddellijk de illegale uitbreiding van zijn sexclub ongedaan te maken. Rinus is het daarmee niet eens en dient een bezwaarschrift in: 

• Daarbij wijst hij op het feit dat in verschillende naburige gemeenten vergelijkbare sexclubs zijn gevestigd, waartegen niet wordt opgetreden. 

• Verder geeft Rinus aan dat de wethouder van Openbare Werken, die een goede klant is van zijn club, bij een van zijn bezoeken heeft aangegeven dat het zonder problemen mogelijk zou zijn om voor de door Rinus gerealiseerde uitbreidingen een vergunning te verlenen. Volgens Rinus dient het college van burgemeester en wethouders alvorens het een echt handhavingsbesluit neemt, hem een waarschuwing te sturen, waarin het hem op de overtreding wijst en hem de gelegenheid geeft om deze te beëindigen.

Ten slotte meent Rinus dat als het college van burgemeester en wethouders al tot het aanzeggen van bestuursdwang zou mogen overgaan, hem in ieder geval wat tijd zou moeten worden gegeven om zijn activiteiten op de huidige locatie af te sluiten en naar een nieuwe locatie om te ziene. Geef een juridische analyse van de bezwaren die Rinus heeft geformuleerd. Moeten de aangevoerde bezwaren tot gegrondverklaring van het bezwaar leiden?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Volgens Art. 5:11 Awb is een toezichthouder een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. In Art. 6 Mededingingswet staat geregeld dat het maken van prijsafspraken verboden is. Vermeulen is een toezichthouder, want dit staat in Art. 1 Besluit aanwijzing toezichthouders ACM. Daarnaast staat het vermeld in Art. 12a ACM.

Vraag 1b

Vermeulen heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om plaatsen te betreden (Art. 5:15 Awb). Hij betreedt namelijk de speciaalzaak. Daarnaast maakt hij gebruik van zijn bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (Art. 5:16 Awb). Hij ondervraagt Stokhorst namelijk naar de prijsafspraken. Tot slot maakt hij gebruik van zijn bevoegdheid om inzage te krijgen in zakelijke gegevens (art. 5:17 Awb). Hij vordert namelijk inzage in de agenda van Stokhorst, en neemt deze vervolgens in beslag.

Vraag 1c

In principe ben je als toezichthouder verplicht inlichtingen te verstrekken (Art. 5:20 Awb). Daarnaast dien je je te houden aan de norm van evenredigheid (Art. 5:13 Awb). In Art. 5:15 lid 2 Awb staat dat het mogelijk is om hulp te krijgen van de sterke arm. Echter wilde de toezichthouder niet wachten tot de advocaat er was, de deur werd open gebroken. Dit zou in strijd kunnen zijn met het evenredigheidsbeginsel. Er is dan een twijfel of de handeling proportioneel is geweest (Art. 5:13 Awb). Beredeneer je het zo, is er sprake van onrechtmatig handelen. Je kunt echter ook stellen dat de toezichthouder wel proportioneel heeft gehandeld.

Hoe zit het dan met de inlichtingenplicht? Artt. 5:10a Awb en 12i Instellingswet ACM gaan over het zwijgrecht. Art. 5:10a Awb beschrijft dat er slechts zwijgrecht is voor de eigenaar van het bedrijf, dus niet voor de werknemers. Art. 12i ACM is in het leven geroepen om medewerkers te beschermen. Zij hebben recht op het zwijgrecht. Dit artikel is dus een aanvulling op de Awb. Hier is Jan van Til niet op gewezen, waardoor er sprake is van onrechtmatigheid.

Tot slot het vorderen van de zakelijke stukken. De toezichthouder wil deze houden voor bewijs. Dit mag alleen als het mogelijk is om eerst een kopie te maken van het bewijs, de stukken mogen alleen meegenomen worden als het maken van een kopie niet mogelijk is. In casu was het maken van een kopie wel mogelijk, maar dat is niet gebeurd. Er is onrechtmatig gehandeld door de agenda zomaar mee te nemen (Art. 5:17 Awb).

Vraag 1d

De vergaring van het bewijs is onrechtmatig gebeurd. Heeft dit gevolgen voor welke sanctie je kiest? Het onrechtmatig verkregen bewijs geldt alleen t.a.v. materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belanghebbende afhankelijk is (Saunders). Als je kiest voor de last onder dwangsom geldt Art. 6 EVRM niet, maar al kies je de bestuurlijke boete, geldt dit artikel wel. Er zou dan strijd zijn met Art. 6 EVRM. Als het gaat om onrechtmatig verkregen bewijs en je wilt een bestuurlijke boete opleggen, kan dat niet. Je kunt bij onrechtmatig verkregen bewijs slechts herstelsancties opleggen, tenzij is voldaan aan het ‘zozeer indruist’-criterium.

Vraag 2a

Het College van B&W is volgens Art. 6 Gemeentewet orgaan van de gemeente. Sluiting en ontruiming is een last onder bestuursdwang, dus een herstelsanctie. Op grond van Art. 5:21 Awb jo. Art. 125 Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Op grond van lid 2 wordt deze last onder bestuursdwang uitgeoefend door het College, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitoefent. Het College van B&W Is dus bevoegd om over te gaan tot sluiting en ontruiming van het pand, op grond van Art. 125 Gemeentewet.

Vraag 2b

Art. 125 Gemeentewet is niet slechts de bevoegdheid tot het uitvoeren van een last onder bestuursdwang, maar ook de bevoegdheid tot het uitvoeren van een last onder dwangsom. Het College van B&W kan dus ook een last onder dwangsom opleggen (Art. 5:32 Awb). Het College van B&W heeft ook de bevoegdheid om een vergunning intrekken (APV of impliciete bevoegdheid). Met de bevoegdheid om een vergunning te verlenen, heb je ook de impliciete bevoegdheid om dit vergunning in te trekken. Deze bevoegdheid hoeft dus niet expliciet geregeld te zijn.

Vraag 2c

De vraag is of Rinus van tevoren moet worden gehoord in de primaire fase. Hieraan zijn een aantal voorwaarden verbonden (Art. 4:8 Awb). Aan sub b van lid 1 is voldaan, want Rinus heeft niet zelf de gegevens verstrekt. Aan sub a is ook voldaan, de beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die Rinus betreffen. Er moet dus worden voldaan aan de hoorplicht. Het College van B&W moet Rinus dus tevoren in de gelegenheid stellen om zijn zienswijze over een handhavingsbesluit te geven.

Vraag 2d

Deze twijfel is onterecht. Dit mag gewoon, nu een herstelsanctie een ander doel kent dan een strafsanctie. De strafsanctie die in casu al is opgelegd, is de geldboete. Het doel van deze sanctie is slechts bestraffing, het toevoegen van leed aan Rinus. Het doel van de last onder dwangsom is echter het herstellen van de rechtmatige situatie. Dit is dus een heel ander doel dan het geval is bij de strafsanctie. Natuurlijk is het wel zo dat door de last onder dwangsom ook leed wordt toegevoegd bij Rinus, maar dat is niet het uiteindelijke doel en dat maakt het verschil.De twijfel is dus onterecht. Het College van B&W kan gewoon overgaan tot uitvoering van last onder dwangsom.

Vraag 2e

• Het eerste beroep dat Rinus doet, is het beroep op het gelijkheidsbeginsel: Gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden en ongelijke gevallen dienen ongelijk behandeld te worden. Dit argument heeft geen kans van slagen, aangezien er bijna nooit sprake is van een gelijk geval.

• Het tweede beroep dat Rinus doet, is een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft namelijk een toezegging gekregen van de wethouder, dat er makkelijk een vergunning verleend zou worden. Dit argument heeft ook geen kans van slagen, omdat er sprake is van een onbevoegde vertrouwenwekkende handeling, Rinus is niet te goeder trouw en er is strijd met het algemeen belang.

• Dan de mogelijkheid van legalisatie. Dit is alleen mogelijk als Rinus een vergunning heeft aangevraagd, waardoor wellicht in de toekomst zijn handeling gelegaliseerd wordt. In casu is hiervan geen sprake.

• Vervolgens de waarschuwingsplicht (Café Friends). Alleen als de gemeente in haar eigen beleid heeft opgeschreven dat ze waarschuwt, voor ze beleid voert, is waarschuwing verplicht. Er is in dit geval geen sprake van beleid, dus er hoeft geen waarschuwing te worden gegeven

• Tot slot de begunstigingstermijn. Het College van B&W had Rinus eerst de mogelijkheid moeten geven om de situatie weer te herstellen. Dit heet ook wel de begunstigingstermijn, geregeld in Art. 5:24 lid 2 Awb. Alleen in dringende gevallen hoeft het College van B&W zich niet aan deze termijn te houden, maar een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor. Rinus heeft dus gelijk. Dit argument heeft de meeste kans van slagen.