Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Wat wordt verstaan onder moral reading?

Er bestaat een specifieke manier om de grondwet te lezen en handhaven, namelijk 'moral reading'. De meeste grondwetten omschrijven de rechten van burgers ten opzichte van de overheid op een erg brede en abstracte manier. Dit kan je illustreren aan de hand van het Eerste Amendement van de grondwet van de Verenigde Staten waarin staat dat de overheid geen wetten zal opstellen die een beperking opleggen aan de vrijheid van meningsuiting. De theorie van 'moral reading' stelt dat rechters, advocaten en burgers opgestelde regels interpreteren en toepassen aan de hand van eigen morele principes over politiek fatsoen en gerechtigheid. Het Eerste Amendement gaat bijvoorbeeld uit van het principe dat overheden niet mogen censureren of controleren wat burgers zeggen of publiceren. Dat principe is in de grondwet vastgelegd. In de praktijk zullen burgers zich in concrete situaties moeten afvragen hoe een zo'n moreel principe dat in de grondwet is vastgelegd op hun situatie toegepast dient te worden. Bijvoorbeeld of het onder die wet mogelijk is een wettelijk verbod op pornografie door te voeren. Onderzocht moet dan worden of de grondwet die censuur verbiedt zo'n wet zou kunnen toelaten.

Op grond van de theorie van moral reading wordt de politieke moraal dus vastgelegd in de grondwet. De politieke moraal is echter onzeker en controversieel. Als een overheid die moraal vastlegt in de grondwet, dan moet ook worden gekeken welke uitleg of visie bij de betreffende moraal doorslaggevend is. In het Amerikaanse systeem hebben rechters (met als hoogste rechtscollege de Supreme Court) die bevoegdheid. Critici vinden dat rechters daardoor de absolute macht hebben om hun eigen morele overtuigingen op te leggen aan burgers.

Verschillen in uitspraken van rechters

Omdat Amerikaanse rechters vaak al een samenhangende interpretatiestrategie gebruiken is het voor geleerden en journalisten niet moeilijk om hen te classificeren als zijnde liberaal of conservatief. De oorzaak van de verschillen in uitspraken van rechters heeft te maken met hun verschillen in opvattingen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen. Rechters die in politiek opzicht conservatief zijn zullen eerder geneigd zijn om abstracte morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen ook conservatief te interpreteren. Liberale rechters daarentegen zullen eerder geneigd zijn om die abstracte morele principes ook liberaal te interpreteren.

Op die algemene uitgangspunten bestaan ook uitzonderingen. Conservatieve rechters zijn bijvoorbeeld geen voorstander van programma's om minderheden te ondersteunen op universiteiten en de arbeidsmarkt. Conservatieve rechters die de vrijheid van meningsuiting heel belangrijk vinden zijn eerder geneigd om vormen van politieke protesten ook onder de vrijheid van meningsuiting te laten vallen.

De theorie van moral reading is niet nieuw. Advocaten en rechters hebben er in hun dagelijkse praktijk onbewust mee te maken dat oordelen over de morele principes die aan de grondwet ten grondslag liggen in rechtelijke uitspraken tot uiting komen. Het zou vernieuwend zijn als rechters dat ook openlijk zouden erkennen.

Rol en invloed van moral reading

De rol en invloed van moral reading zijn echter niet als zodanig erkend, ook al ligt de theorie van moral reading ten grondslag aan enkele van de belangrijkste grondwettelijke uitspraken van de Supreme Court. Rechters ontkennen duidelijk de rol en invloed van moral reading, soms zelfs onbewust. Ze geven dan bijvoorbeeld aan dat hun uitspraak is gebaseerd op historische intenties (van de grondwet) of de structuur van de grondwet die alleen in niet-morele termen kan worden uitgelegd. Het zou inzichtelijker zijn als rechters zouden erkennen dat moral reading aan hun uitspraken ten grondslag ligt.

Moral reading lijkt dusdanig grondig geïntegreerd ons rechtsstelsel dat het niet zomaar verwijderd kan worden. Door moral reading vervaagt de lijn tussen recht en moraal. Recht wordt op deze manier steeds meer wat de betreffende rechter in die concrete situatie moreel juist acht. Dat is juist het grote probleem met moral reading. Recht is iets wat je door een professionele elite kunt laten uitvoeren, maar moraal is juist iets dat burgers voor zichzelf zouden moeten kunnen bepalen.

Een paradox

Door moral reading ontstaat een paradox. Enerzijds is er sprake van de dagelijkse praktijk in de Verenigde Staten, waar moral reading veel voorkomt bij het uitleggen van de grondwet. Anderzijds is er sprake van de constitutionele theorie, die moral reading juist afwijst.

Conservatieve politici proberen de burger ervan te overtuigen dat de meeste grondwettelijke uitspraken niet gaan over politiek morele principes, maar over de eenvoudige vraag of rechters de grondwet moeten kunnen aanpassen. Zelfs een groep liberalen heeft dit uitgangspunt een tijdlang omarmt. Zij vonden dat de grondwet een levend document is en up to date dient te worden gebracht om te kunnen voldoen aan nieuwe omstandigheden. Zij stelden een actieve houding te hanteren tegenover de grondwet en stonden achter John Ely's standpunt van de niet-interpretatieve functie, wat suggereerde dat het opmaken van een nieuw document de voorkeur had tegenover het interpreteren van een oud document.

Politici stellen rechters aan met de belofte dat deze rechters de grenzen van hun autoriteit zullen waarborgen en de grondwet met rust zullen laten. Omdat dit de keuzes waar rechters in hun dagelijks werk voor komen te staan buiten beschouwing laat worden diezelfde politici vaak teleurgesteld. Om dit te illustreren kan je Eisenhower, Bush (senior) en Reagan aanhalen. Eisenhower zou in 1961 gezegd hebben dat hij als president twee grote fouten gemaakt zou hebben en dat beide fouten betrekking hadden op de Supreme Court. Hij doelde daarmee op Earl Warren die voor zijn benoeming als hoogste rechter een republikeinse politicus was en William Brennan die na zijn benoeming als rechter een van de meest liberale voorstanders van de moral reading werd. De presidenten Reagan en Bush waren allebei verontwaardigd over de houding van rechters. Zij zeiden allebei dat ze rechters wilden aanstellen die de wil van het volk zouden respecteren. In 1973 sprak een rechter zich uit tegen het recht op abortus. Zowel Reagan als Bush zeiden dat de rechters die zij hadden aangesteld die uitspraak alsnog ongedaan zouden maken. Toen zij daarvoor uiteindelijk de kans hadden bleek echter dat die rechters juist vóór het verbod op abortus waren. Sterker nog, zij zorgden voor een sterkere juridisch basis op basis van moral reading van de grondwet. Politici worden teleurgesteld na het aanstellen van nieuwe rechters, omdat ze zich niet realiseren hoezeer de moral reading is geïntegreerd in de rechtspraak.

Ook binnen de Senaat die onder andere bevoegd is om leden van de Supreme Court te benoemen is hierover verwarring. Kandidaten geven vaak aan dat lastige zaken uiteindelijk allemaal opgelost kunnen worden puur op basis van de tekst van de grondwet en dat het daarom niet nodig is om te vragen naar zijn of haar politieke moraal. Elke vorm van bevestiging van moral reading zou slecht afstralen op de kandidaat in kwestie en gênant zijn voor zijn ondervragers. Een van de weinige zaken waarbij dit soort kwesties in de afgelopen jaren werden besproken, was die van Robert Bork. Dat kwam omdat Bork er een dusdanig radicale politieke moraal op nahield dat zijn overtuigingen simpelweg niet genegeerd konden worden.

Wat zijn gevolgen van moral reading door verschillende belanghebbenden?

Het belangrijkste gevolg van het verschil tussen moral reading door rechters (bewust of onbewust) en de verwachtingen daarover bij politici is dat het Amerikaanse volk niet goed wordt geïnformeerd over het Amerikaanse grondwettelijke systeem. Juist dit aspect, het Amerikaanse ideaal van regeren naar law and principle, is de belangrijkste bijdrage geweest aan de politieke filosofie (political theory in het Engels).

Veel politiek wetenschappers en advocaten beschouwen moral reading binnen een politieke structuur die interpretatieve ruimte geeft aan rechters als elitair, populistisch, antirepublikeins en antidemocratisch. Dit is niet anti-democratisch, maar juist onontbeerlijk binnen een democratie. Dat betekend niet dat er geen sprake kan zijn van democratie tenzij de rechter de macht heeft om opzij te zetten wat volgens de meerderheid juist en rechtvaardig is. Er bestaan andere institutionele regelingen die rechters de macht die ze binnen de Amerikaanse structuur hebben niet geven, en die prima te integreren zijn met het begrip moral reading. Geen van hen is democratischer dan de ander. Binnen een democratie moet er niet op aangedrongen worden dat een rechter het laatste woord heeft – er moet op worden aangedrongen dat hij het niet heeft.

De bepalingen in de Amerikaanse grondwet die betrekking hebben op de bescherming van de rechten van individuen en minderheden tegenover de overheid zijn vastgelegd in de Bill of Rights. Veel van die bepalingen zijn geschreven in abstracte taal. Men moet  die rechten interpreteren aan de hand van moral reading. Daaruit volgt dan dat die bepalingen refereren naar abstracte morel principes en in dat kader zijn bedoeld als bescherming tegen de overheid. Uit de Bill of Rights volgt dat de overheid de burgers moet behandelen met gelijke morele en politieke status. Ze moeten met dezelfde zorg worden behandeld. Verder moeten ze alle rechten hebben die in dat kader onmisbaar zijn. Daaronder vallen volgens hem dus niet alleen de rechten die zijn vastgelegd in de Bill of Rights.

Wanneer is moral reading niet geschikt?

Moral reading is uiteraard niet altijd geschikt alle bepalingen in de grondwet. Sommige artikelen zijn niet zozeer abstract geschreven en ook niet gebaseerd op een bepaald principe. Artikel II stelt bijvoorbeeld dat de President minstens 35 jaar oud moet zijn en in het Derde Amendement staat beschreven dat soldaten geen huizen van burgers mogen binnentreden in vredestijd. Het laatste voorbeeld (van het Derde Amendement) is op zichzelf geen moreel principe, althans de inhoud ervan is geen moreel principe. Soms is dus uit een wetsbepaling helemaal niet af te leiden welke onderliggende morele principe wordt bedoeld. In dat opzicht is het belangrijk om te achterhalen wat de opstellers (of anders gezegd: ontwerpers) van een wetsbepaling bedoelden te zeggen.

Bij de bescherming van gelijke rechten is juist wel heel duidelijk te zien welk onderliggende morele principe wordt beoogd te beschermen. In het Veertiende Amendement is het recht op bescherming van gelijke rechten vastgesteld. Uit de tekst van de wetsbepaling blijkt heel duidelijk dat die bepaling geen betrekking had op één concrete soort situaties, maar juist op veel verschillende situaties waarin bescherming van gelijke rechten van belang is.

Er zijn twee belangrijke beperkingen waar rechters zich aan zouden moeten houden bij moral reading in de grondwet. De eerste beperking is dat het interpreteren van de grondwet erg afhankelijk is van de context en specifieke informatie die we hebben over de achtergrond van de artikelen. Geschiedenis is relevant, maar tot op zekere hoogte. We moeten in de context van de achtergrond kijken naar wat opsteller van een bepaald artikel wilde zeggen, niet naar wat de verdere intenties waren met het opstellen van de wet.

De tweede beperking is dat het interpreteren van de grondwet ook erg samenhangt met integriteit ten opzichte van die grondwet. Het is niet de bedoeling dat rechters hun eigen opvattingen in de grondwet gaan 'inlezen'. Een rechter die bijvoorbeeld vindt dat rechtvaardigheid samengaat met economische gelijkheid mag het discriminatieverbod niet interpreteren alsof daaronder ook valt dat we allemaal eigenaar zijn van economische productiefactoren (om dus die economische gelijkheid te waarborgen).

Er wordt wel eens gezegd dat rechters door moral reading de absolute macht krijgen om hun eigen moraal aan ons op te leggen, als "Koningsfilosofen". Dit is echter niet zo, omdat de grondwet recht is en net als al het andere recht is gebaseerd op geschiedenis, praktijk en integriteit. Hele afwijkende standpunten worden uiteindelijk wel goed overwogen en rechters moeten dan beslissen welk standpunt het beste is voor het volk.

Welke alternatieven zijn er voor het interpreteren van de grondwet?

Rechters en wetenschappers zijn terughoudend om alternatieven te formuleren voor het interpreteren van de grondwet waarbij rechters minder macht hebben. Tot nu toe hebben ze twee alternatieven geformuleerd. Het eerste alternatief gaat ervan uit dat de Bill of Rights gezien moet worden als een integraal geheel van morele principes. In dat alternatief wordt moral reading door rechters dus wel geïncorporeerd in de rechtspraak. De bevoegdheid tot moral reading ligt dan overigens niet bij rechters, maar bij de burgers. Dat niet persé tegenstrijdig. De theorie van moral reading gaat immers over wat de grondwet inhoudt en betekent; niet over wie die inhoud of betekenis mag bepalen.

Het eerste alternatief (dat hierboven is beschreven) is ook een manier om de argumenten van rechter Hand. Hand vond dat rechters alleen het laatste woord moeten hebben bij de interpretatie van de grondwet als het overleven van de overheid op het spel staat. Hoewel dat uitgangspunt op het eerste gezicht goed is, is inmiddels gebleken dat rechters zich wel degelijk altijd automatisch ook moeten utspreken over de interpretatie van de grondwet. In uitspraak van de zaak Brown oordeelde de rechter in 1954 bijvoorbeeld dat het recht op gelijke rechten (in dit geval voor minderheden) ook betrekking had op openbare scholen. Als de rechter zich had gehouden aan het uitgangspunt van Hand, dan zou die uitspraak niet mogelijk zijn geweest (omdat het overleven van de overheid niet op het spel stond).

Het tweede alternatief noemt men ook wel de original intention strategy. In dit alternatief is geen sprake van moral reading en is het uitgangspunt dat de grondwet betekent wat de ontwerpers verwachtten dat de tekst van de wet zou doen. Volgens dit uitgangspunt moet de grondwet niet worden geïnterpreteerd aan de hand van de daarachter liggende morele principes, maar aan de hand van de aannames en verwachtingen van de ontwerpers over de juiste toepassing van de grondwet.

Het verschil tussen het eerste en tweede alternatief illustreert duidelijk het verschil tussen beide. De beslissing van de rechter was op basis van moral reading duidelijk, omdat inmiddels duidelijk is dat scheiding op scholen in strijd is met het recht op een gelijke behandeling. Op basis van het uitgangspunt van de original intention strategy zouden rechters niet tot die uitkomst kunnen komen, omdat de ontwerpers van de bepaling van gelijke behandeling destijds niet vonden dat scheiding op scholen in strijd was met het recht op een gelijke behandeling.