Samenvatting van het artikel: Het bewijs van causaal verband in de Groninger HIV-zaak - Witjens - 2012

1. De casus van de Groninger HIV-zaak

Drie verdachten hadden in 2005 en 2006 feesten georganiseerd waar de homoseksuele bezoekers beschermd en onbeschermd seks met elkaar konden hebben. Een van de verdachten (J) werd in april 2005 besmet met HIV. De twee andere verdachten (M en X) kort daarna. M werd in toenemende mate gefascineerd door het besmetten van anderen mannen met HIV. Zo zouden ze onbezorgd seks kunnen hebben met anderen. M deed op de komende seksfeesten ghb in de drankjes van de bezoekers en spoot de mannen daarna met behulp van een naald in de anus en billen in met geïnfecteerd bloed van J. De mannen die werden ingespoten werden later dat jaar HIV positief bevonden. Toen de zaak aandacht kreeg bleven meer en meer mensen zich melden dat ze Hiv-positief waren geworden na de seksfeesten. De vraag die in deze zaak Central stond was of de betrokkenen besmet waren geraakt door de handelingen van de verdachten of dat ze het zelf hadden veroorzaakt. 

2. Hoe oordeelt de rechtbank? 

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of ze gezien de door het bewijs opengelaten scenario’s tot een bewezenverklaring kan komen ter zake van het causaal verband. Ze is van oordeel dat dat niet het geval is. De HIV- besmettingen kunnen best veroorzaakt zijn door anderen dan de verdachten. Ze gaat vervolgens over tot het bewezen verklaren van een poging tot het misdrijf. Daar is causaliteit immers een ander gegeven. 

3. Hoe oordeelt het Hof?

Het hof geeft eerst aan dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de gedragingen van de verdachten en de Hiv-besmetting beantwoord moet worden aan de hand van de maatstaf van redelijke toerekening. Volgens het hof is toerekening aan de verdachten redelijk. Zij gebruikt daarbij een rapportage van een internist. De internist schat de kansen op besmetting van de betrokkenen door het besmette bloed in casu respectievelijk 1:30 of hoger. Daarnaast stelt hij dat de kans op besmetting door onbeschermde anale seks door iemand die geen virusremmers gebruikt geschat wordt op 1:300 tot 500. Vervolgens stelt het hof vast dat niet gebleken dat de betrokkenen door anderen dan de verdachten op soortgelijke wijze zijn ingespoten met HIV-besmet bloed. Hoewel de betrokkenen ook met anderen onbeschermde seks hebben gehad, is de kans dat zij daardoor besmet zijn geraakt volgens het hof iets heel anders dan het inspuiten van besmet bloed. Zij veroordeelt de verdachten tot het misdrijf toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. 

4. Conditio sine quo non als uitgangspunt?

Het probleem in deze casus is dat men niet zeker weet wat de Hiv-besmetting heeft veroorzaakt. De c.s.q.n.-test is een gedachte-experiment: was dit gevolg ook voorgevallen als voorwaarde X wordt weggedacht? Juristen willen graag informatie over een specifiek geval: is dezebetrokkene besmet door de verdachten? Wetenschappers kunnen dat echter nooit met zekerheid vaststellen. De wetenschappelijke aanpak gaat over het aantonen van ‘abstracte’ causaliteit. Door middel van een toets aan een hypothetische situatie zou zekerheid geboden kunnen worden over de empirische causaliteit. De c.s.q.n.-leer kan dus hoogstens fungeren om een al gekend causaal verband te verifiëren. Dit doet dus geen recht aan het karakter van de empirische causaliteit.  

5. wordt de onzekerheid over causaliteit verholpen?

In het kader van de Groninger HIV-zaak is vooral relevant, welke mate van onzekerheid over de empirische causaliteit mag resteren. De enkele mogelijkheid dat een verdachte gevolg kan hebben veroorzaakt is onvoldoende voor redelijke toerekening. Als er geen bewijs voor het tegendeel kan worden geleverd is het simpelweg onvoldoende. De onzekerheid blijft dus bestaan. 

6. Hoe oordeelt de Hoge Raad?

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof wegens een motiveringsgebrek. De uitspraak van de Hoge Raad heeft twee kernpunten. Er moet ten eerste worden vastgesteld of het gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Ten tweede is er de eis ‘dat aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt’. Uit de bewoordingen van de Hoge Raad is af te leiden, dat over de empirische causaliteit in het specifieke geval enige onduidelijkheid mag bestaan. Wat betreft de rol van de empirische causaliteit, geeft de Hoge Raad aan dat ‘of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval’. De conditio sine quo non eis laat de Hoge Raad volgens Witjens vallen en zegt dat injecteren van hiv-besmet bloed (uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten’, waarbij het hof terecht in aanmerking heeft genomen dat de kans op besmetting veel groter is bij injecteren dan bij onbeschermde seks. Waarom de mogelijkheid van besmetting zich ook daadwerkelijk verwezenlijk heeft maakt het hof niet duidelijk en blijft in de overweging van de Hoge Raad achterwege. Er blijft dus veel onzekerheid over de empirische causaliteit. De Hoge Raad verschaft met haar arrest wel duidelijkheid over de strafrechtelijke causaliteit in lastige gevallen en lijkt het conditio sine quo non vereiste volledig buiten spel te zetten.

1. De casus van de Schipholbrand

De casus van de Schipholbrand lijkt in eerste instantie eenvoudig. Een man ligt in zijn cel op bed een zelf gedraaid shag-je te roken. Op een gegeven moment gooit hij het shagje weg. Hij denkt op dat moment dat hij uit is en gaat slapen. Even later wordt hij wakker door hitte aan het voeteneinde van zijn bed. Daar blijkt brand te zijn ontstaan. Het lukt hem niet om het vuur te doven maar hij weet wel de aandacht van de bewaarders in het cellencomplex te trekken. De bewaarders openen de deur van zijn cel en halen hem eruit. De deur van zijn cel blijft echter open staan waardoor de brand kan uitslaan naar de gang. Door een gebrekkige constructie op het gebied van de brandveiligheid gaat de vleugel van het cellencomplex binnen korte tijd in vlammen op. 11 gedetineerden om het leven.

2. Heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op brand aanvaard?

De rechtbank en hof kwamen beide tot de conclusie dat de man voorwaardelijk opzet had op het stichten van de brand. Zowel de rechtbank als het hof geloofden de man toen hij verklaarde dat hij dacht dat het shag-je uit was en toen is gaan slapen. Volgens advocaat-advocaat-generale Machielse kan uit de verklaring echter niet worden afgeleid dat er sprake is van het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat er brand zou ontstaan. Uit de verklaring blijkt juist eerder het tegendeel: de verdachte was er kennelijk van uit gegaan dat het gevolg (de brand) niet zou intreden. 

3. Voorwaardelijk opzet op de brand in relatie tot kans op eigen dood?

Dat de verdachte dacht dat het wel goed zou aflopen blijkt ook uit het feit dat hij is gaan slapen nadat hij de sigaret had weggeschoten. Een algemene ervaringsregel is echter dat mensen niet het gevaar voor eigen leven of zwaar letsel aan eigen lichaam op de koop toe nemen bij het gevaar op brand in bed. Dit is ook bevestigd door de Hoge Raad. Wanneer een verdachte door brandstichting zelf levensgevaar loopt, zal de rechter de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet op de brand moeten beoordelen vanuit de ervaringsregel dat het niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat hij bij de brand zelf het leven zal verliezen op de koop toe zal nemen. Zowel de rechtbank als het hof zijn aan dit gegeven voorbij gegaan en hebben het voorwaardelijk opzet aangenomen. 

4. Verdachte rookte zelfdovende shag - toch opzet?

De verdediging gaf aan dat verdachte een shag-je had gerookt met Rizla-blauw shag. Een shag die zelfdovend is. Verdachte mocht dus verwachten dat de door hem weggeschoten peuk was gedoofd omdat deze simpelweg spontaan uitgaat. De rechtbank laat dit gegeven echter in het midden. De verdachte mocht er simpelweg niet van uitgaan dat de sigaret al spontaan uit was gegaan. Bij het voorwaardelijke opzet gaat het echter niet om de vraag waar de verdachte wel of niet van uit mocht gaan, maar gaat het om de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op het gevolg. Zoals duidelijk werd is het dus niet een feit van algemene bekendheid dat een peuk of shag-je per definitie brand veroorzaakt. Waarom er dan wel een aanmerkelijke kans zou zijn die eveneens is aanvaard is niet voldoende onderbouwd. Zeker niet gezien het feit dat er eventueel sprake is van zelfdovende shag. Toch wordt nader onderzoek naar de daadwerkelijke kans afgewezen door de rechtbank en het hof. 

5. De cassatie van de Hoge Raad

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof. Je kunt de aanmerkelijkheid van de kans pas beoordelen wanneer het onderzoek naar de kans op brand eerlijk is geweest en de resultaten van beschikbaar onderzoek kritisch zijn getoetst. Daaruit volgt dat de rechtbank en het hof een oordeel over de aanmerkelijkheid van de kans niet zonder meer kunnen baseren op de onderzoeken die op dit moment beschikbaar zijn. De onzekere factoren zijn in belangrijke mate het gevolg van de rechtspraak waarin de Hoge Raad blijft vasthouden aan het objectieve, maar niet nader omschreven vereiste dat moet gaan om een kans die ‘in alle gevallen naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten’. Vervolgens moet worden onderzocht wat de voorstelling van de verdachte was omtrent de kans op een bepaald gevolg in de specifieke omstandigheden van het geval. In deze zaak lijkt de voorstelling van de verdachte te zijn geweest dat er geen brandgevaar was. 

6. De conclusies uit de Schipholbrand-Zaak

Het hof veroordeelde de verdachte voor de brandstichting terwijl daarvoor levensgevaar voor anderen te duchten was. Hij werd vrijgesproken voor de dood van de 11 gedetineerden. De vraag of gevaar voor leven van anderen te duchten was op het moment van de brandstichting, moet volgens rechtspraak van de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van het criterium of de dood van anderen ‘naar algemene ervaringsregels voorzienbaar’ is. In dit geval heeft het door het hof bewezenverklaarde ‘levensgevaar voor anderen’ zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Toch kan volgens het hof de dood van de slachtoffers niet aan de verdachte worden toegerekend.

Uit het Schipholbrand-arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het Hof moet onderzoeken of de kans op brand in de cel van de verdachte aanmerkelijk was. Het is echter nog steeds niet duidelijk wanneer een kans dan aanmerkelijk moet worden geacht. De Hoge Raad stemt in met de overweging van het Hof Amsterdam dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans ‘een juridisch oordeel vergt’. Dit houdt echter niet in dat bij de beantwoording van deze vraag statistisch onderzoek niet van belang kan zijn, aldus de Hoge Raad. Wanneer het niet duidelijk is in welke gevallen een kans op een gevolg aanmerkelijk is te achten, is het ook niet duidelijk wanneer een persoon wetenschap heeft van de aanmerkelijkheid van een kans. 

De voorlopige uitkomst is nu dat niemand aansprakelijk kan worden gesteld voor de dood van de 11 gedetineerden. De man die wel opzet op de brand had kan niet aansprakelijk worden gesteld wegens fouten van anderen. De andere kunnen niet aansprakelijk worden gesteld omdat er geen sprake is van aanmerkelijke onvoorzichtigheid en de Dienst Justitiële Inrichtingen is immuun. Als je deze uitkomst niet wenselijk vindt kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat verdachte plotseling wel strafrechtelijk aansprakelijk is voor de dood van de 11 gedetineerden. Heeft de verdachte dan schuld op de 11 dood van de 11 gedetineerde? De Hoge Raad heeft aangegeven dat aanmerkelijkheid bij schuld niet te snel mag worden aangenomen.

1. Inleiding

Het kernprobleem dat wordt aangestipt in dit artikel is dat slachtoffers van verkeersongevallen vaak ok zijn met de strafrechtelijke procedure maar niet met de uitkomst er van. Er bestaat als het ware een punitiviteitskloof. 

2. Culpa, hindsights en de perceptie van slachtoffers?

Het lijkt dat slachtoffers de neiging hebben de straffen te licht te vinden, aldus verschillende onderzoeken. De mening van het slachtoffer verschilt natuurlijk van die van de rechter. Die moet zich bezighouden met de gevoelens van het slachtoffer maar ook met feitelijke straftoemeting. In het verkeersstrafrecht gaat het om delicten met vaak ernstige gevolgen maar waarbij niet perse opzettelijk, maar aanmerkelijk onvoorzichtig is gehandeld. Voor het bewijs van culpa moet worden vastgesteld in hoeverre de verdachte het gevolg had kunnen en moeten voorzien. Hier ontstaat een probleem. Uit psychologisch onderzoek blijkt dat achteraf (in hindsight) beoordelen vaak zorgt voor het inschatten van een hogere waarschijnlijkheid dat het mis gaat dan als je het van tevoren (foresight) inschat. Het kan zijn dat de rechter het gevaar vervolgens overschat en dus sneller aanneemt dat de verdachte het gevaar had moeten voorzien. Men moet niet uit het oog verliezen dat alleen dat wat de verdachte voorafgaand aan een gedraging wist of kon weten relevant mag zijn voor de beoordeling ervan. Een ex ante verdedigbare gedraging verandert niet ex post in een fout uitsluitend doordat negatieve gevolgen zijn ingetreden.

3. Waarborgen tegen baisses?


Er worden verschillende waarborgen gegeven voor het voorkomen van de boven. Ten eerste het toepassen van een debiasing-strategie. Een tweede waarborg tegen hindsight bias is dat het bij culpose delicten gaat om gevolgsdelicten. De rechter moet een causaal verband tussen de fout en het gevolg wettig en overtuigend bewezen achten. De juridische waarborgen ter vermijding van hindsight bias dragen bij aan de verwezenlijking van strafrechtelijke beginselen. De keerzijde van de strafrechtelijke waarborgen die de risico’s vanhindsight bias verminderen is dat zij waarschijnlijk leiden tot een verschil in de waardering van verkeersongevallen tussen burgers en strafrechters. Het feit dat er een punitiviteitskloof is zou dus kunnen betekenen dat het verkeersstrafrecht heel goed functioneert. 


4. Roekeloosheid?

Uit het rapport Verkeersslachtoffers blijkt dat de Hoge Raad een te strenge maatstaf gebruikt voor ‘roekeloosheid’. Het criterium is ‘ een buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte waardoor een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, en ook dat de verdachte zich daarvan bewust was of had moeten zijn’. Dit is strenger dan de wetgever. Het criterium voor roekeloosheid zoals dat uit de wetsgeschiedenis blijkt en de verhouding met ‘gewone’ culpa en de strafverzwarende omstandigheden lopen uit elkaar. In de memorie van toelichting wordt erkend dat roekeloosheid moet worden onderscheiden van ‘gewone’ culpa, maar het criterium waarmee dat onderscheid gemaakt moet worden heeft te weinig onderscheidend vermogen ten opzichte van de gewone schuld en de strafverzwarende omstandigheden uit artikel 175 WVW. De rechter krijgt daarmee een grotere rol bij de afbakening van de verschillende bestanddelen ten opzichte van elkaar. Motiveringen van rechterlijke beslissingen kunnen ertoe leiden dat de betekenis van wettelijke begrippen wordt verduidelijkt en dat daardoor de willekeurige en ongelijke toepassing van begrippen wordt teruggedrongen. 

5. Motiveringsplicht voor de rechter? 

De wetgever heeft in algemene zin aanvaard dat de rechter deze rechtsvormende taak uitoefent in het materiële strafrecht en de wetgever aanvaardt dat tot nu toe ook bij de rechtspraak inzake roekeloosheid. Het voorgaande neemt niet weg dat de wetgever de bevoegdheid heeft om het wettelijke systeem te veranderen, mits die verandering de onderscheidende verduidelijking verschaft die is vereist op grond van het legaliteitsbeginsel. Er zou een onderscheidend criterium moeten worden geformuleerd waarmee de roekeloosheid aan de hand van de omstandigheden van de betreffende gevallen kan worden onderbouwd. Wanneer het formuleren van een dergelijk onderscheidend criterium niet mogelijk is of niet kan worden toegepast in de betreffende gevallen, moet de verdachte worden vrijgesproken. Zo worden verdachten beschermd tegen ongemotiveerde willekeur. Een ander punt dat wordt aangestipt is dat sommige rechters vrij terughoudend zijn met het toepassen van de roekeloosheid situatie. Er zou een analyse moeten worden gedaan om dit vast te stellen. 

6. Dan maar als gevaarzettingsdelicten?

Het gekke is dat als iemand door rood rijdt en er gebeurt niets, dat het dan administratief wordt afgehandeld. Als je iemand echter aanrijdt, staan er hoge straffen op feitelijk gezien dezelfde overtreding. Deze ‘punitiviteitsparadox’ kan ook verklaard worden door psychische biases. Als er geen ongeluk is geweest, wordt het risico onderschat en de strafwaardigheid daardoor ook, terwijl de gedraging niet wezenlijk hoeft te verschillen van een fout waardoor een ongeval is veroorzaakt (hindsight bias). Outcome bias leidt er ook toe dat beslissingen die een negatief gevolg hebben gehad negatiever worden geëvalueerd dan dezelfde beslissing met een goede afloop. Het effect is dus een zekere willekeur in de bestraffing van verkeersdelicten. Dit zou gecorrigeerd kunnen worden door verkeersdelicten vorm te geven als abstracte gevaarzettingsdelicten. Weinig personen zullen het hier mee eens zijn. Daarbij zal het de punitiviteitskloof waarschijnlijk vergroten in plaats van verkleinen. Echter, het belang om de punitiviteitskloof te verkleinen moet altijd worden afgewogen tegen andere belangen. 

1. Inleiding

Dit artikel betreft de situatie dat een crimineel zich in een criminele setting begeeft en een beroep doet op noodweer als de situatie uit de hand is gelopen. De Hoge Raad heeft zich nog niet expliciet of impliciet uitgelaten over de gevolgen van deze situatie en de slagingskansen van een beroep op noodweer(exces).

2. De rechtsordehandhaving, een essentieel tweede noodweerpijler?

De rechtsordehandhaving is een noodzakelijke grondslag voor de rechtvaardiging van noodweer. Het uitoefenen van het noodweerrecht versterkt dus het gevoel van veiligheid van het ‘gezagsgetrouwe publiek’ en dringt geweld in de samenleving terug. Als rechtsordehandhaving bij zelfverdediging volledig ontbreekt, kan de zelfverdediging niet als een vorm van noodweer in de zin van art. 41, eerste lid, Sr worden aangemerkt. Het is de vraag in hoeverre zelfverdediging binnen een criminele (en dus antisociale)setting, nog onze belangen als samenleving behartigt.

3. De verruimende en beperkende werking van de rechtsordehandhaving?

Er vindt een verruiming plaats door het toepassen van de rechtsordegrondslag omdat het recht op zelfverdediging ook geldt voor de verdediging van een ander. Een aanval op een ander bedreigt namelijk niet de autonomie van de verdachte/te hulp schietende verdediger, maar wel de rechtsorde. De ‘noodhelper’ verdedigt daarmee de rechtsorde die de aanvaller met zijn agressie tegen het slachtoffer schaadt. Daarbij zijn ook proportionaliteit, subsidiariteit en verdedigingsnoodzaak van belang. Het is beperkend via objectieve en subjectieve noodweervereisten (verdedigingswil). Zonder verdedigingswil zal de uitoefening van geweld door degene die zich op noodweer beroept de rechtsorde niet verdedigen maar juist schaden.

4. De anterieure verwijtbaarheid

Enkel omdat iemand zich in het criminele milieu bevindt betekent niet dat hij meteen geen recht op noodweer meer heeft. Als hij gewoon ergens een kop koffie aan het drinken is moet hij zich toch kunnen verdedigen. Het wordt lastiger als de persoon in kwestie zich ergens naar toe begeeft waarvan hij weet dat escalatie een reële optie is.

5. Wat is een ‘criminele levensstijl’ of een ‘criminele setting’?

Bij een criminele levensstijl kan worden gedacht aan personen die zich bewust begeven in een crimineel milieu waarin conflicten met geweld worden opgelost. Van een criminele setting is sprake als er een legaal en legitiem doel bij de latere verdediger ontbreekt en het al duidelijk was dat het uitermate onverstandig zou zijn om (gewapend) naar een bepaalde gelegenheid te gaan. Niet enkel voor zichzelf maar ook voor betrokkenen. Dan is er vrij snel sprake van een criminele setting. Er zit dus wel een verschil tussen de twee punten.

6. Culpa in causa in verband met een criminele levensstijl/setting?

Het verrichten van een verdedigingshandeling in een criminele setting kan tot gevolg hebben dat de rechtsorde minder bescherming nodig heeft. Om toch een beroep op noodweer te kunnen doen moet de deuk in de rechtsorde worden gecompenseerd. Dat is alleen mogelijk als er strengere eisen worden gesteld aan de noodweervereisten; proportionaliteit en subsidiariteit.

7. Hoe beïnvloedt de criminele levensstijl de rechtsordeverdediging als onmisbare noodweerpijler?

Een noodweerbeperking kan worden aangenomen als iemand zich in een criminele setting begeeft en hij op grond van zijn criminele levensstijl had moeten kunnen weten dat de situatie zou escaleren en zou kunnen worden aangevallen. Volgens de Hoge raad lijkt deze noodzakelijke grondslag naar de achtergrond te zijn verdwenen door de strenge eisen die de Hoge Raad stelt aan de verwerping van een beroep op noodweer vanwege culpa in causa. Die rechtspraak lijkt erop neer te komen dat de verdachte slechts dan zijn beroep op noodweer verspeelt wanneer hij de aanranding heeft uitgelokt door provocatie of door het opzoeken van de confrontatie. Wanneer geen sprake is van uitlokking omdat de aanrander al van plan was om tot de aanval over te gaan, heeft de verdachte die zich met geweld tegen de aanranding verdedigt in beginsel een beroep op noodweer. Ook bij de beoordeling van de proportionaliteit en de subsidiariteit lijkt het element van de rechtsordehandhaving geen grote rol te spelen in de rechtspraak van de Hoge Raad.

8. De rechter over de culpa in causa en relevante factoren

Ergens tussen ‘het zich illegaal bewapend begeven in een riskante situatie’ en  ‘het uitlokken van een aanranding door de confrontatie te zoeken levert’ ligt de grens. In de lagere rechtspraak lijkt een tussenvariant te zijn ontwikkeld voor culpa in causa in het criminele milieu. Het enkele feit dat de verdachte zich in een riskante situatie begeeft of de confrontatie zoekt, is op zich niet voldoende voor de verwerping van een beroep op noodweer. Verschillende factoren die samenhangen met het feit dat de verdachte actief is in het criminele milieu en daardoor bijdraagt aan de escalatie van gewelddadige conflicten, kunnen ertoe leiden dat hij zijn beroep op noodweer verspeelt. Dit moet ook een rol spelen bij de beoordeling van de subsidiariteit en de proportionaliteit.

1. Inleiding

In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad het beslissingskader voor feitelijk leidinggeven nogmaals verduidelijkt. De Hoge Raad start bij de Slavenburgbeschikkingen en gaat vervolgens over naar het Drijfmest arrest en de daarbij behorende vaststelling van het daderschap van rechtspersonen. De Hoge Raad stelt in het arrest een actieve inmenging voorop. Deze actieve verschijningsvorm van feitelijk leidinggeven- ven kan bestaan uit (i) het leidinggeven in de normale betekenis van het woord, oftewel het actief en effectief aansturen van de gedraging(en) van de rechtspersoon. Daarnaast kan er sprake zijn van een situatie waar de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid. Ten Lotte (iib) gaat het om het geval waarin de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en waarbij de verdachte een zodanig initiatief heeft genomen, dat deze moet worden geacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan die verboden gedraging. Het (deels) zelf vervullen van de feiten staat niet in de weg aan het kunnen kwalificeren van feitelijk leidinggeven. Er kan zelf überhaupt geen ondergeschikte in beeld zijn. Onder omstandigheden (iii) kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Het enige uit het arrest dat wellicht het predicaat nieuw kan dragen zijn de overwegingen over de vaststelling van opzet van rechtspersonen en de opmerking dat ook een rechtspersoon feitelijk leiding kan geven. Het belang van dit arrest schuilt in het feit dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn bestaande rechtspraak en daarin ook geen millimeter beweegt. 

2. Veronderstelt opzet bij feitelijk leidinggeven?

2.1 Problemen met de tenlastelegging. 

Er kan slechts feitelijk leiding worden gegeven aan feiten waarvan men op de hoogte is. Je hoeft als feitelijk leidinggeven niet exact op de hoogte te zijn, het gaat om een geabstraheerde kenniseis. Er wordt gesproken van kennis van soortgelijke gedragingen. Wat het precies is, is niet geheel duidelijk maar het lijkt er in de praktijk op dat de feitelijk leidinggeven enkel kennis hoeft te hebben van de kernbestanddelen. Waar hoe en met wat hoef hij niet te weten. De kenniseis kan een probleem met de tenlastelegging opleveren. De kenniseis gaat over de genoemde gedragingen. Een te specifieke ten laste legging kan nogal bewijsproblemen opleveren. 

2.2 Onwetendheid in het algemeen? 

Door genoegen te nemen met kennis die in rechtstreeks verband staat met de in de tenlastelegging genoemde gedragingen is de kenniseis al enigszins verruimd. Een soort generiek of globaal opzet volstaat. De kennis die vereist is, is echter meer dan het enkele vage vermoeden dat er binnen de onderneming iets niet helemaal ok is. Hoe groter de onderneming, hoe geloofwaardiger het verhaal dat de handelingen van de ondergeschikte niet bekend waren bij management. Helaas komen de laatste in rang in dergelijke organisaties daarmee het hoogst te hangen, en ontspringt management de dans. 

3 Het standpunt van de Hoge Raad en de consequenties?

Volgens de Hoge raad ligt er in feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste besloten. A-G Vellinga heeft als standpunt dat voor het feitelijk leidinggeven aan overtredingen en culpoze misdrijven niet noodzakelijk zou moeten zijn dat de leidinggevende op de hoogte was van de aan de rechtspersoon verweten verboden gedraging(en) of van soortgelijke gedragingen. 

Aan het standpunt van de Hoge Raad kleven nadelen (hoe zeer men ook anti Vellinga kan zijn). Met het standpunt van de Hoge Raad kom je namelijk weg met ondermaats leidinggeven. Daarmee wordt er dus een sanctie gezet op het vergaren van kennis over wat er gaande is in je eigen onderneming. Het is de kennis van de leidinggevende die de zorgplicht activeert: wie weet wordt verantwoordelijk. Hoe meer de leidinggevende zich inspant, hoe groter de kans is dat deze mogelijke strafbare feiten op het spoor komt en hoe gedetailleerder die informatie zal zijn. Het moment waarop die kennis wordt opgedaan is bepalend voor het intreden van de zorgplicht. Zolang die kennis ontbreekt is er geen zorgplicht en dus ook geen strafrechtelijke aansprakelijkheid. De omvang van de zorgplicht wordt vervolgens bepaald door wat de leidinggevende wist. Als de leidinggevende meer zicht heeft op de aard, ernst en omvang van de strafbare feiten, zal van hem ook een meer nauwgezette aanpak worden verwacht. Dit is een subjectivering van een in beginsel objectieve norm. Enkel als de feitelijk leidinggevende zich doelbewust onwetend houdt van strafbare feiten is dit anders. Dan heeft hij de strafbare gedragingen namelijk wel bewust aanvaard. 

4. Het voorstel van Vellinga?

De Hoge Raad wil niets weten van een dreigende risicoaansprakelijkheid wegens de angst voor een dreigende uitholling van het schuldbeginsel. Het beginsel wat hierbij relevant is, is dat er zonder schuld in de zin van verwijtbaarheid geen straf mag volgen. De Hoge Raad stoelt haar standpunt echter op iets anders, namelijk het opzet. Feitelijk leidinggeven wordt gezien als een deelnemingsvorm en bij deelneming hoort nu eenmaal opzet. 

4.1 Plegerschap of deelneming?

Hoewel functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven van oudsher grote gelijkenis vertonen, zijn ze op een bepaald punt zeer verschillend. Functioneel daderschap ziet in de regel op functioneel plegerschap, en dus op het zelf vervullen van de delictsomschrijving. De beoordeling van functioneel daderschap valt bij misdrijven uiteen in twee stappen. De eerste vraag gaat over toerekening van de gedraging. De tweede vraag gaat over de vervulling van de subjectieve delictsbestanddelen. Dat moet de functionele dader zelf doen en opzet of schuld moeten bij hem of haar persoonlijk aanwezig zijn. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven is afdoende dat de betrokkene kennis heeft van strafbare feiten die in rechtstreeks ver- band staan met de aan de rechtspersoon verweten verboden gedragingen. Het kan daardoor eigenlijk niet anders dan dat de Hoge Raad feitelijk leidinggeven beschouwt als een vorm van deelneming. Het loslaten van het opzetvereiste druist direct in tegen het deelnemingskarakter. De vraag die door Vellinga wordt opgeworpen heeft daarom een veel verdergaande implicatie dan men bij eerste aanblik zou denken. 

4.2 generiek opzet?

Als pleger dient deze zelf de delictsomschrijving te vervullen en dus ook over het daarin genoemde opzet te beschikken en het eventueel vereiste bijkomende oogmerk. Als deelnemer hoeft dat oogmerk echter niet bij de feitelijk leidinggever persoonlijk aanwezig te zijn. Voldoende is dat de leidinggever voorwaardelijk opzet heeft op het feit dat de rechtspersoon dat oogmerk heeft. 

5 Alternatieven?

Het voorgaande laat zien dat zowel aan de opvatting van de Hoge Raad als aan het voorstel van Vellinga serieuze nadelen kleven. Zijn er dan geen alternatieven? Met het uit elkaar groeien van functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven als gevolg van de verruiming van de IJzerdraadcriteria zijn twee parallelle aansprakelijkheidsfiguren ontstaan die grotendeels hetzelfde doel hebben, maar als gevolg van een verschil in dogmatisch karakter andere voorwaarden stellen voor aansprakelijkheid. Er wordt daarom aangeraden vaker te kiezen voor functioneel daderschap en een op de zorgplichtgerichte benadering van de voorwaardelijk opzet toe te passen. Door het voor feitelijk leidinggeven benodigde opzet op de bovengenoemde wijze te benaderen kan worden voorkomen dat de ondermaats presterende en daarmee onwetende leidinggever beter af is dan zijn of haar collega die zijn of haar toezichthoudende taak wel naar behoren vervult. 

1. Inleiding

Al sinds de verlichting diende strafrechtelijke wetgeving om de inbreuk van rechten en vrijheden tussen burgers te voorkomen en om de juridische orde te bewaren. Het diende dus specifieke juridische doeleinden welk een integraal onderdeel van de juridische samenleving vormden, de burgers en hun rechten en vrijheden: de lichamelijke vrijheid, publieke normen en waarden,  de openbare orde, de veiligheid van de staat, eigendom etc. Als hier een inbreuk op wordt gemaakt mag de staat ingrijpen volgens de wet en worden geacht schadelijk gedrag aan te pakken. 

De meer recentelijk ontwikkelde Europese context waarin soevereine staten aan elkaar zijn verbonden past niet geheel in deze lijn. De criminalisering van gedrag in de EU heeft een andere politiek-theoretische en juridisch-filosofische  achtergrond dan die van de nationale staten. De vrije mark (art. 3 VEU valt bijvoorbeeld niet onder de achterliggende gedachte van nationaal strafrecht. Andersom waren de beginselen zoals lex certa en het ne bis in idem beginsel dat niet voor de Europese strafrechtsgedachte. Nu is het overal erkend.  Dit stuk gaat over de impact van de Europese juridische orde op strafrechtelijke feiten via nationale strafrecht wetgeving. 

2. Wat is de relevantie en functie van juridische belangen gediend door de nationale strafwet?

Om de democratische rechtsstaat te beschermen is niet al het schadelijk handelen strafbaar gesteld. Strafbaar gedrag wordt gecategoriseerd in punten zoals recht op leven, persoonlijke vrijheid, openbare orde, veiligheid voor de staat etc. Om dit strafbaar te kunnen stellen moeten de rechten en vrijheden duidelijk worden ingevuld. Dat is ook gebeurd. Het van buitenaf aantasten van deze juridische belangen schaadt de rechtsorde en eveneens de rechten en vrijheden van de burgers.  De enige reden om schadelijk gedrag te criminaliseren, is wanneer schade kan worden beschreven in termen van wettelijke belangen, die moeten worden beschermd door het strafrecht. Alleen wanneer specifieke wettelijke belangen worden geschaad, kan schadelijk gedrag worden gecriminaliseerd. Dit betekent dat schade en wettelijke belangen twee kanten van dezelfde medaille vormen.

De relevantieligt in het beschermen van de juridische belangen van de democratische rechtsstaat. In het In Common Law landen is er vaak geen strafwet. Daar wordt schade zelf gebruikt om handelingen te categoriseren. In civil law landen wordt de strafwet opgesteld door democratisch gekozen wetgevers. In common law landen wordt dat door de rechters gedaan. In Nederland verwijzen rechters met regelmaat naar wetgeving en de onderliggende juridische belangen die het artikel beschermt. De vraag die dan wordt beantwoordt is dan of het gedrag schade kan toebrengen aan een al bestaand belang welke is erkend in de strafwet. Deze manier van doen beïnvloedt de implementatie van nieuwe strafbare feiten, inclusief die van de EU.  

Er zijn meerdere functies, te weten een legitimerende als een faciliterende functie. Door een bepaalde handeling op te nemen in een bepaalde titel of hoofdstuk van een strafwetgeving, wordt het doel van de strafbepaling bepaald en gespecificeerd. Juridische belangen vergemakkelijken en legitimeren dus ook de interpretatie door de rechter van een strafbepaling. In de praktijk blijkt dit niet altijd even makkelijk. Zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, hebben de Verdragen, de Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie geprobeerd meer duidelijkheid te creëren, maar blijven de wettelijke belangen met betrekking tot wetgeving op het gebied van het strafrecht onbepaald. Dit zal gevolgen hebben voor de manier waarop nationale wetgevers en rechtbanken handelen met betrekking tot het vaststellen en/of interpreteren van strafbepalingen en wettelijke belangen op basis van EU-wetgeving.

3. Wat is de relevantie en functie van juridische belangen gediend door EU verdrag verplichtingen?

Welke verplichtingen vloeien voort uit de Europese verdragen? Welke belangen willen de verdragen beschermen? Er moet daarvoor naar alle punten worden gekeken, waaronder de meer algemene ideeën van de Europese Commissie en het Hof van Justitie van de EU. 

3.1 Wat is het standpunt en rol van de Europese Commissie?

Artikel 83 zou van belang worden geacht voor de bepaling van de belangen. Echter, noch de inhoud, noch de werkingssfeer van artikel 83 van het Verdrag vormt doorslaggevende of onderscheidende criteria voor de keuze voor criminalisering en de manier waarop dit moet of kan worden gedefinieerd. Er moet sprake zijn van ‘Coherent en consistent" EU-strafrecht. De Commissie legt echter niet uit welke standpunten of juridische belangen bij de beoordeling van de ernst van de overtreding worden betrokken. Uit de documenten van de Commissie volgt dat criminalisering moet worden overwogen in het geval van aanzienlijke verschillen in door de nationale wetgever vastgestelde sancties en opgelegde straffen of wanneer andere personen door een inbreuk op de regels worden getroffen.

3.2 Wat is het standpunt en de rol van het Hof van Justitie?

Volgens het Hof moeten richtlijnen worden uitgevoerd met onbetwistbare dwingende kracht en de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig is om te voldoen aan de eisen van rechtszekerheid. Dit verwijst naar het lex certa beginsel. Het Hof formuleert ook een inhoudelijke eis: een link naar een doelstelling. Implementatie in overeenstemming met een doelstelling of doelen kan op verschillende manieren worden gedaan. Met betrekking tot artikel 83 van het verdrag, in de zaak P.I. tegen Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheidheeft het Hof beslist dat er een bijzonder ernstig delict bestaat wanneer een bepaalde geharmoniseerde criminalisering tot een categorie behoort die in artikel 83, lid 1, van het Verdrag. 

4. Hoe worden de richtlijnen door de nationale wetgever geïmplementeerd?

Wanneer nationale wetgevers Europese wetgeving implementeren, moet deze wetgeving worden gedefinieerd binnen de structuur en methodologie van het toepasselijke - nationale - strafrecht. De nationale wetgever zal de juridische belangen die in die wetgeving worden behandeld, moeten 'vertalen' naar de wettelijke belangen die zijn erkend in de nationale strafwetten. Gelet op de doelstellingen van de Europese Unie, zijn de juridische belangen die de Europese en nationale wetgever op strafrechtelijk gebied moeten beschermen, echter niet - altijd of noodzakelijk - identiek. De problemen die hierdoor ontstaan zijn niet genoeg erkend in Nederland

5. Hoe wordt materieel EU-strafrecht door de nationale rechtbanken geïnterpreteerd?

De rechtbanken moeten zowel de nationale als de internationale regelingen beoordelen om te kijken welke het best de directive van de Europese richtlijnen waarborgen. Een nationale (straf) rechter heeft geen vrijheid bij het bepalen van het doel van een richtlijn, terwijl de EU-wetgeving hem een zekere mate van flexibiliteit biedt bij het beoordelen van de oorspronkelijke doelstellingen van de nationale wetgeving, zo lang uit deze beoordeling blijkt dat einddoelen van de richtlijn in acht zijn genomen. De verplichting om alle wetgeving in acht te nemen omvat niet alleen een uitlegging van die bepalingen, maar verplicht de nationale rechter om het nationale recht in zijn geheel te beschouwen om te beoordelen in hoeverre het kan worden toegepast, zodat het geen resultaat oplevert dat strijdig is met het doel de richtlijn. De nationale wetgever verwijst niet altijd systematisch naar de overwegingen die ten grondslag liggen aan richtlijnen. Er wordt daarom ook gekeken naar preambule. Naar Nederlands recht stelt het Openbaar Ministerie de beschuldiging tegen de verdachte vast en beslist welke wettelijk belang wordt geschonden. Als een misdrijf een nationale en een Europese achtergrond heeft en de juridische belangen niet identiek zijn of niet samenvallen, worden rechtbanken geconfronteerd met een dilemma. Het houdt in dat Nederlandse nationale rechtbanken zich moeten concentreren op deze wettelijke belangen, terwijl zij tegelijkertijd gebonden zijn aan de doelstellingen die een EU-richtlijn voorschrijft.

6. Wat zijn de wettelijke belangen in een rechtsorde op meerdere niveaus?

6.1 Hoe functioneert de criminalisatie van ongewenste vreemdelingen?

In deze paragraaf wordt besproken welke uitdagingen de nationale strafrechtsystemen moeten aangaan wanneer zij worden geconfronteerd met wetgeving die in Europa voorkomt. Als voorbeeld wordt artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. "Een vreemdeling die in Nederland woont, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat een beslissing waarbij hem een ​​ongewenste vreemdeling is verklaard is afgegeven krachtens een wettelijke regeling of dat een inreisverbod is opgelegd op hem krachtens toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Foreign Nationals Act 2000, wordt een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie opgelegd. Artikel 197 maakt deel uit van Titel viii van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht en heeft de kop: 'Misdaden tegen het openbaar gezag'. Niet het zijn van een vreemdeling is een misdrijf maar het niet naleven van een door de autoriteiten afgegeven uitsluitingsbevel. Het niet naleven in relatie tot het belang van het behoud van het openbaar gezag rechtvaardigt het bestraffen van die als een strafbaar feit. 

6.2 Wat is de Impact van EU Richtlijn 2008/115/EC? 

De terugkeerrichtlijn (2008/115/EC) heeft tot doel "het instellen van een effectief verwijderings- en repatriëringsbeleid, gebaseerd op gemeenschappelijke normen, om personen op humane wijze terug te zenden en met volledige eerbiediging van hun fundamentele rechten en waardigheid".In dit proces moet het gebruik van dwangmaatregelen uitdrukkelijk worden onderworpen aan de beginselen van proportionaliteit en doeltreffendheid met betrekking tot de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, terwijl de lidstaten in besluiten over uitzetting volledig moeten voldoen aan alle toepasselijke bepalingen van deze richtlijn. Naast een effectief deportatie en terugkeerbeleid wil de richtlijn ook andere doelen bereiken. Het lijkt erop dat de wetgever duidelijk wil maken dat wanneer een beslissing is genomen in zaken waarbij vreemdelingen betrokken zijn, de beslissing moet worden gerespecteerd met alle waarborgen en belangen die erbij horen. Hoe komt het wettelijke belang van de overheid dan overeen met de doelstellingen waarop de terugkeerrichtlijn is gebaseerd? Sinds de invoering ervan heeft de terugkeerrichtlijn hoofdpijn veroorzaakt voor strafrechtelijke instanties in Nederland die moeten beslissen over mogelijke schendingen van artikel 197 WvSr. 

6.3 Wat blijkt uit de jurisprudentie?

De jurisprudentie in Nederland met betrekking tot artikel 197 WvSr en criminalisering met dit type achtergrond duiden erop dat de rechtbanken worstelen om de nationale strafrechtelijke doelstellingen en juridische belangen en Europese belangen te behartigen, evenals hun plaats in de juridische classificatie op de basis van juridische belangen die worden gediend. Dergelijke obstakels zullen ook moeten worden aangepakt.

7. Conclusie

Het is onvermijdelijk dat de Europese rechtsorde gevolgen zal hebben voor de nationale rechtsorde; de rechtsorde op meerdere niveaus is een feit. Maar dit multilevelkarakter impliceert niet dat de rol van de nationale wetgever is afgenomen of zijn relevantie is verloren. Integendeel, het belang van de nationale strafwetgeving voor de handhaving van de openbare orde en voor de bescherming van de rechten en vrijheden van burgers is vrijwel hetzelfde gebleven. Er bestaat echter ook een vereiste om Europese wetgeving ten uitvoer te leggen, te handhaven en toe te passen; een eis die - in het licht van de nationaal erkende wettelijke belangen en de overeenkomstige classificatie in het nationale wetboek van strafrecht - minder rechtlijnig is dan hij zou lijken. De nationale wetgever, strafrechtbanken en strafrechtwetenschappers moeten nadenken over de kwesties die hier naar voren zijn gebracht. De rol van de nationale wetgever en de strafrechtbanken in een veranderende Europese rechtsorde op meerdere niveaus vereist een betere methodologische basis, verder onderzoek en onderbouwing van normen en hiërarchie van wetgeving en wettelijke normen, dit alles ook met betrekking tot de interpretatie van de wet en rechterlijke toetsing.