Boeksamenvatting bij de 17e druk van Van de BV en de NV van Van Schilfgaarde

Wat zijn de BV en de NV? - Chapter 1

Is een vennootschap een rechtspersoon?

De BV en NV worden opgericht bij notariële akte. De samengestelde verklaring, die de oprichter bij de notaris aflegt, bevat een viertal elementen:

1. Dat hij een vennootschap (NV of BV) wil oprichten. De oprichter wil een nieuw rechtspersoon (art 2:3 BW) in het leven roepen die net als een mens drager is van rechten en plichten. Tegenover derden zijn de plichten van deze rechtspersonen afdwingbaar. Ook de rechten van een rechtspersoon kunnen tegenover derden geldend gemaakt worden.
2. Dat de vennootschap zal worden geregeerd door de statuten, deze zijn in de akte opgenomen. De rechtspersoon is een zelfstandig deel van het rechtssysteem (een deelrechtsorde) met eigen normen, namelijk de statuten. Rechtsbetrekkingen tussen AVA, Raad van Bestuur (RvB) en RvC maken deel uit van die deelrechtsorde. De rechtspersoon wordt naast eigen normen ook beheerst door normen van het algemene rechtssysteem en de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).
3. Dat een of meer met name genoemde personen voor een bepaald bedrag deelnemen in het kapitaal van de vennootschap (vaak is dit de oprichter zelf). De oprichter verschaft (eventueel met anderen, al dan niet mede-oprichters) het kapitaal door het nemen van aandelen, en de rechtspersoon verwerft hiermee eigen vermogen. Door kapitaal te verschaffen zal de oprichter de zeggenschapsrechten in de vennootschap kunnen uitoefenen. Deze kapitaalverschaffing brengt ook mee dat de oprichter tot de vennootschap in een zekere betrekking komt te staan, wat inhoudt dat hij een aantal verplichtingen heeft jegens de vennootschap. Je zou deze rechtsverhouding kunnen typeren als een lidmaatschapsverhouding.
4. Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder of eventueel tot commissaris worden benoemd. Zij hebben een dubbele rol richting de vennootschap. Net als de aandeelhouder kunnen bestuurders en commissarissen zeggenschapsrechten te gelde maken en hiermee maken zij dus deel uit van de rechtsorde. Daarnaast staan zij tot de vennootschap in rechtsbetrekking, waardoor zij zich met betrekking tot een aantal vorderingen kunnen verhalen op de vennootschapsbelasting. Hierbij kun je denken aan de uitbetaling van salaris.

De rechtspersoon bestaat onafhankelijk van alle personen en raden die eraan deelnemen. Deze rechtspersoon is volledig zelfstandig en staat los van haar aandeelhouders. De rechtspersoon bestaat alleen in het recht, het is een juridische fictie (de institutionele opvatting). In de praktijk is de rechtspersoon echter een realiteit.

Wanneer is er sprake van een onderneming?

De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur vaak in verschillende betekenissen gebruikt. In het vennootschapsrecht wordt als een onderneming gezien: een organisatorisch verband, dat zich richt op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. In de praktijk kent men een drietal benaderingen waarin het begrip onderneming wordt uitgewerkt. In de reële benadering zien we de onderneming als vermogensobject: de vennootschap heeft dan als het ware haar eigen onderneming, die alleen van waarde is (denk aan de "goodwill") zolang deze onderneming activiteiten blijft uitoefenen. Uit de reële benadering ontwikkelt zich de instrumentele benadering waarin de onderneming wordt gezien als een verband van goederen en mensen die met een bepaalde doelstelling (bijvoorbeeld het maken van winst) door de eigenaar (de vennootschap) wordt gedreven. In de institutionele benadering wordt de onderneming gezien als een organisatie van mensen (die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer) waarin niet alleen de eigenaar of de aandeelhouders, maar ook de werknemers betrokken worden in het besluitvormingsproces. Het maken van winst is dan niet meer het hoofddoel maar een middel om andere, al dan niet samenhangende, doeleinden te bereiken. Het is dan de eigenaar/ondernemer (dit kan dus een NV of BV zijn) die de onderneming in stand houdt.

Kortom: al naar gelang men een zekere onderneming vanuit de reële, instrumentele of institutionele sfeer beziet, heeft of drijft de vennootschap een onderneming of houdt deze in stand. De ene benadering sluit natuurlijk de andere niet uit en in de praktijk zijn dan ook diverse variaties mogelijk (bijvoorbeeld art 25 lid 1 sub a WOR).

Daar in bovenstaande situaties de BV of de NV telkens de rol van eigenaar/ondernemer vervullen, worden in de praktijk alsmede in de literatuur, de NV en de BV dikwijls aangeduid als rechtsvormen van een onderneming. Deze vereenzelviging (identificatie) van de vennootschapsorganisatie en ondernemingsorganisatie lijkt alleen dán zinvol en geoorloofd zolang de vennootschap door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten deelneemt aan het economisch verkeer.

Hoe ziet de organisatie van een vennootschap eruit?

De organisatie van de vennootschap bestaat uit een aantal organen. Organen zijn uit één of meerdere personen bestaande functionele eenheden, die in vennootschapsrechtelijke zaken door de wet of statuten met beslissingsbevoegdheden zijn bekleed. Tot deze organen behoren het bestuur (belast met de centrale leiding) en de AVA (vertegenwoordigers van het kapitaal oftewel het eigenaarsbelang). Elk van deze organen is autonoom, wat inhoudt dat zij zich niet met elkaars gebied mogen bemoeien. Dit principe komt in de praktijk niet altijd tot zijn recht. Naast bovengenoemde organen kennen we de RvC, de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (de "prioriteit"), vergadering van het bestuur en de RvC (art 2:189a BW) de aandeelhouderscommissie (art 2:268 lid 11) en de groepsvergadering (art 2:96 lid 2 en 2:99 lid 5).

Waar men in de literatuur geen eensluidend antwoord op geeft, is de vraag of de Ondernemingsraad (OR) als orgaan van de vennootschap gezien kan worden. Deze vraag is vooral van belang voor de toepassing van art. 2:14-16 BW. Dit artikel spreekt over de nietigheid en vernietiging van besluiten van een orgaan. De wetgever heeft als uitgangspunt dat de OR een orgaan is van de onderneming. Dit wordt dan geacht een afzonderlijke organisatie van de vennootschap te zijn. In concrete gevallen kan het zo zijn dat de vennootschap en de OR meer naar elkaar toe groeien en hierdoor kan de OR uitgroeien tot orgaan van de vennootschap.

Krachtens de wet (art 2:177, 2:66) moet het formele doel van de vennootschap in de statuten worden opgenomen. Daarnaast onderscheidt men het einddoel: welke belangen in het beleid van de vennootschap voorop dienen te staan. Hiervoor bestaan twee verschillende modellen; het zogenaamde shareholders-model (Angelsaksische model), dat uitgaat van de belangen van de aandeelhouders en dus gericht is op het maken van winst en het stakeholders-model (Rijnlandse model), dat uitgaat van een bredere definitie van belangen. Het laatste model is algemeen geaccepteerd.

Op welke belangen richt een vennootschap zich?

Als te onderscheiden groepsbelang wordt veelal aangemerkt het belang van de gezamenlijke aandeelhouders. Hierbij gaat het met name om het rendement van het in de vennootschap gestoken kapitaal. Bij alle keuzes die gemaakt worden zal natuurlijk ook nog rekening gehouden moeten worden met de werknemersbelangen. Daarnaast hebben ook het bestuur en de RvC een belang, namelijk dat zij de gelegenheid krijgen om als zodanig binnen een vennootschap te kunnen functioneren.

In de literatuur is er een discussie ontstaan over de vraag of er ook sprake kan zijn van een vennootschapsbelang. Door Maeijer wordt dit als volgt omschreven: ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel’. Dit heet de continuïteitsopvatting. Er bestaat ook een resultantebenadering. Hierbij wordt het vennootschapsbelang wel onderscheiden van de deelbelangen maar kan het vennootschapsbelang weinig anders zijn dan de resultante van de in aanmerking komende deelbelangen. Alle belangen moeten afgewogen worden om per geval te kunnen bepalen wat het vennootschapsbelang is.
De HR heeft zich ook uitgesproken over het vennootschapsbelang. De visie van de HR is dat het vennootschapsbelang met name duidt op datgene wat nodig is om te bewerkstelligen wat door de aandeelhouders wordt beoogd met de vennootschap, het eigenlijke doel.

Ondernemingsbelang zou kunnen worden onderscheiden van het vennootschapsbelang in het geval waarin de vennootschap meer dan een onderneming in de zin van de WOR in stand houdt. Op grond van art. 2:239 (129) lid 5 en art. 2:250 (140) lid 2 worden deze belangen naast elkaar genoemd. Daarin staat dat bestuurders en commissarissen bij het vervullen van hun taak zich moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hiermee laat de wetgever zien dat hij de vennootschap en onderneming als van elkaar te onderscheiden organisaties ziet. Dit brengt mee dat er naast een vennootschapsbelang dus ook sprake kan zijn van een ondernemingsbelang.

Kan er sprake zijn van concernbelang?

Wanneer de vennootschap onderdeel is van een concern, zal haar handelen mede afhankelijk zijn van het door het concern gevoerde beleid. Dit brengt mee dat het concernbelang ook mede bepalend is voor het vennootschapsbelang. Vervolgens geldt voor deze vennootschappen en concerns dat zij tot de maatschappij waarin zij functioneren in een open verbinding staan. Dit houdt in dat men van mening is dat de vennootschap zich moet richten naar het algemeen belang. Dit betekent dat ook de belangen van buiten de onderneming een rol kunnen spelen. De laatste jaren hebben deze externe belangen meer aandacht gekregen, onder andere in de corporate governance code en onder de naam verantwoordt ondernemen.

Welke geschiedenis kennen de NV en de BV?

De in 1602 opgerichte Verenigde Oost-Indische Compagnie (V.O.C.) kan worden gezien als de voorloper van de NV. De aandelen ("actiebrieven") waren overdraagbaar, maar dividend was in de eerste jaren onregelmatig. Persoonlijke aansprakelijkheid voor het bestuur (genaamd bewindhebbers of "De Heeren Zeventien") verdween. Het later ingestelde college van negen hoofdparticipanten, dat door tussenkomst van de overheid werd ingesteld, kan worden gezien als de voorloper van de commissarissen die optreden ten behoeve van de aandeelhouders. De Compagnie trad op in het algemeen belang. Dankzij de wetgeving van 1838 en het succes van de door Koning Willem I opgerichte Nederlandse Handels Maatschappij kwam de NV in de 19e eeuw weer in de belangstelling. De wetgeving is ingrijpend herzien, in 1928 werd het vereiste van koninklijke bewilliging afgeschaft en in 1971 trad het enquêterecht in werking en deed de structuurwet haar intrede. Eveneens werd een regeling ingevoerd met betrekking tot de BV en kwam de WOR tot stand (die later ingrijpend is veranderd). In 1970 kwam bovendien de Wet op de jaarrekening van ondernemingen tot stand.

Een recente wijziging is de afschaffing van het formele preventieve toezicht. Op 1 oktober 2004 is de wet van kracht geworden die wijzigingen heeft aangebracht in de structuurregeling. Per 1 oktober 2012 is het BV-recht ingrijpend gewijzigd: de wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht ontkoppelt de BV op zekere hoogte van de NV.

Welke opzet kent Boek 2 BW?

Boek 2 BW is opgebouwd via negen titels. In Boek 2 BW zal je nergens een definitie vinden van het begrip rechtspersoon. In art. 2:1 t/m 2:3 BW is wel een opsomming geplaatst met welke publiek- en privaatrechtelijke lichamen rechtspersoonlijkheid bezitten. Wanneer je niet in die lijst staat, kun je enkel rechtspersoonlijkheid bezitten indien daartoe kan worden geconcludeerd op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde. We noemen dit ook wel een gesloten systeem van rechtspersonen. De aanvaarding van rechtspersoonlijkheid moet altijd berusten op de wettelijke regels die voor die organisatie gelden.

Welke algemene bepalingen kent de wet?

Algemene bepalingen uit de wet zijn voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen van belang. De meeste bepalingen worden besproken in latere hoofdstukken, hier wordt slechts gekeken naar de drie meest algemene artikelen, art. 2:5, 2:8 en 2:25 BW.

Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht gelijk staat met een natuurlijk persoon. Dit is slechts anders indien uit de wet het tegendeel blijkt. De term vermogensrecht moet zo opgevat worden dat het tegenover het familierecht staat. We hebben dan dus het vermogensrecht enerzijds en het familierecht anderzijds.

Art. 2:8 BW regelt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie betrokken zijn zich volgens de regels van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen. Lid 2 bepaalt vervolgens nog dat als een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel in strijd is met redelijkheid en billijkheid, niet van toepassing is. De uitwerking van dit artikel is te vinden in art. 2:15 lid 1 onder b, waarin met zoveel woorden wordt verwezen naar de redelijkheid en billijkheid.

Uit art. 2:25 BW volgt dat van de bepalingen van Boek 2 BW slechts kan worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt. Dit uitganspunt is opgenomen in de wet omdat de kwetsbare belangen van aandeelhouders en crediteuren in zekere mate moeten worden beschermd. Voor de BV wordt inmiddels sinds de invoering van de nieuwe wettelijke regels op belangrijke punten afgeweken van het uitgangspunt van art. 2:25 BW.

Welke typen vennootschappen kennen we?

Om in Nederland de mogelijkheid te bieden om de jaarstukken niet openbaar te hoeven maken, is in 1971 de BV ingevoerd. De regeling van de BV verschilde nauwelijks van die van de NV. Inmiddels moet de BV ook voldoen aan de openbaarmakingsverplichting, waardoor de reden voor invoering inmiddels is komen te vervallen.

De praktijk kent momenteel verschillende typen vennootschappen. We kennen enerzijds de beursvennootschap en anderzijds de werkelijk besloten vennootschap. Door de negatieve omschrijving van art. 2:383b BW heeft de wetgever ook nog een tussencategorie gecreëerd, namelijk de vennootschap met een open karakter.

In het vennootschapsrecht zijn de verschillende typen niet nader uitgewerkt met specifieke regels.

Wat verstaan we onder corporate governance?

Corporate governance omvat het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen het bestuur, commissarissen en aandeelhouders en de wijze waarop hierover verantwoording wordt afgelegd. Dit is met name van belang bij beursgenoteerde vennootschappen.

Veel regels van corporate governance zijn opgenomen in het vennootschapsrecht van Boek 2 BW. Verder zijn er in de praktijk aanbevelingen gedaan om te laten zien hoe het beste kan worden voldaan aan de corporate governance binnen de kaders van de wet. Dit heeft onder meer geresulteerd in de Corporate Governance Code, welke in de wet is verankerd in art. 2:391 lid 5 BW. Mede aan de hand van principes uit deze code worden elk jaar de hoofdlijnen van de corporate governance van een vennootschap vastgesteld. Deze hoofdlijnen worden opgenomen in het bestuursverslag of op de website van de vennootschap geplaatst. Hierin geeft een vennootschap aan welke principes uit de code worden opgevolgd en indien sommigen niet worden opgevolgd, waarom niet. Dit noemen we ook wel het pas toe of leg uit principe.
De principes en overige bepalingen uit de code zijn juridisch niet bindend. Zij kunnen echter wel indirect een bindend effect hebben. Deze regels kunnen namelijk gebaseerd zijn op in Nederland aanvaardbare inzichten omtrent corporate governance en de rechten bepaalt vervolgens of hiervan sprake is en of hiermee in strijd wordt gehandeld.

Hoe wordt misbruik gemaakt van de BV en de NV?

Eén van de belangrijkste kenmerken van de BV en NV is de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Dit houdt in dat bestuurders of anderen die handelen namens de vennootschap niet aansprakelijk zijn. Ook aandeelhouders zijn niet aansprakelijk. Aandeelhouders zijn slechts tegenover de vennootschap verplicht hun aandelen vol te storten op grond van art. 2:175 (164) BW. Wanneer een vennootschap verliezen lijdt, hoeft hier dus niemand aan bij te dragen.

Deze constructie kan ook misbruikt worden. Dit zal het geval zijn wanneer een vennootschap wordt gebruikt voor doeleinden in strijd met de wet of om met opzet schuldeisers te benadelen door schulden onbetaald in de vennootschap achter te laten. Het vennootschapsrecht kent een aantal regels om misbruik te voorkomen. Een voorbeeld is het antecedentenonderzoek bij oprichting van vennootschappen, deze regeling is echter vervangen door een permanente controle op rechtspersonen. Om misbruik van de BV of de NV te bestrijden is een aantal wetten en aansprakelijkheidsregels, die bestuurders en derden toch aansprakelijk houden voor schulden van de vennootschap, ingevoerd. Belangrijk zijn de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid(WBA) en Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement(WBF). In de WBA is de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en de rechtspersonen geregeld in het geval van premie, loon- en omzetbelasting die door de rechtspersoon dient te worden afgedragen. De WBF wijzigde een aantal bepalingen uit Boek 2 en de faillissementswet. De Aanpassingswet bepaalt dat, indien de aandelen van een NV of BV in een hand zijn, dit gemeld moet worden bij het handelsregister.

Ook de oprichting wordt moeilijker, reden waarom soms gekozen wordt voor een rechtspersoon naar buitenlands recht opgericht. Zo'n rechtspersoon onttrekt zich namelijk aan Nederlands recht, maar met een werkterrein geheel of nagenoeg geheel in Nederland. Hiertegen is de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) opgericht.

Is het van belang of er sprake is van een concernverhouding?

Wanneer er een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch zijn verbonden in een economische eenheid noemen we dit ook wel een concern. In de wet wordt in plaats van over concern gesproken over groep of groepsmaatschappij. Concerns kunnen ook gevormd worden met buitenlandse rechtspersonen.

Voor het vennootschapsrecht kan het van belang zijn om te weten of er sprake is van een zelfstandige vennootschap of een concernvennootschap. Ten einde hier duidelijkheid in te brengen zijn enkele begrippen opgenomen in art. 2:24a-c BW, welke in het concernrecht gebruikt worden.

Ten eerste wordt ingegaan op de term dochtermaatschappij. Van belang is dat de moeder een zodanige mate van zeggenschap kan uitoefenen over de dochter dat zij haar wil kan doorzetten indien beiden het niet eens zijn. De omschrijving van art. 2:24a lid 1 valt uiteen in twee varianten. Ten eerste moet de moeder meer dan de helft van de stemrechten in de AVA kunnen uitoefenen. Deze meerderheid kan eventueel verkregen worden krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden. De tweede variant is aan de orde indien de moeder meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kan benoemen of ontslaan.
Op grond van lid 2 wordt met een dochtermaatschappij gelijkgesteld een onder eigen naam optredende contractuele vennootschap waarin die rechtspersoon als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden.

Indien rechtspersonen en vennootschappen in een groep met elkaar zijn verbonden spreken we van groepsmaatschappijen (art 2:24b). Drie elementen zijn van belang: economische eenheid, centrale leiding en organisatorische verbondenheid. Gaat het bij de moeder-dochterverhouding om het kunnen uitoefenen van zeggenschap, bij de groepsmaatschappij gaat het om het daadwerkelijk uitoefenen van zeggenschap. Dit is een belangrijke voorwaarde voor economische eenheid.

Aangezien deelnemingen in andere rechtspersonen en de financiële resultaten daaruit afzonderlijk in de balans moeten worden opgenomen, maakt de wetgever een onderscheid tussen een deelneming en een eenvoudige belegging. Van een deelneming is sprake indien een rechtspersoon aan een andere rechtspersoon kapitaal verschaft teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid (art 2:24c lid 1). Het bestaan van deelneming wordt krachtens de tweede zin van lid 1 vermoed indien tenminste een vijfde van het geplaatste kapitaal wordt verschaft. Men kan ook een deelneming hebben in een contractuele vennootschap, lid 2.

De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur vaak in verschillende betekenissen gebruikt. In het vennootschapsrecht wordt als een onderneming gezien: een organisatorisch verband, dat zich richt op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. In de praktijk kent men een drietal benaderingen waarin het begrip onderneming wordt uitgewerkt. In de reële benadering zien we de onderneming als vermogensobject: de vennootschap heeft dan als het ware haar eigen onderneming, die alleen van waarde is (denk aan de "goodwill") zolang deze onderneming activiteiten blijft uitoefenen. Uit de reële benadering ontwikkelt zich de instrumentele benadering waarin de onderneming wordt gezien als een verband van goederen en mensen die met een bepaalde doelstelling (bijvoorbeeld het maken van winst) door de eigenaar (de vennootschap) wordt gedreven. In de institutionele benadering wordt de onderneming gezien als een organisatie van mensen (die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer) waarin niet alleen de eigenaar of de aandeelhouders, maar ook de werknemers betrokken worden in het besluitvormingsproces. Het maken van winst is dan niet meer het hoofddoel maar een middel om andere, al dan niet samenhangende, doeleinden te bereiken. Het is dan de eigenaar/ondernemer (dit kan dus een NV of BV zijn) die de onderneming in stand houdt.

Hoe worden de BV en de NV opgericht? - Chapter 2

Welke motieven zijn er voor oprichting?

Als belangrijkste motief voor de oprichting van een BV of NV geldt overduidelijk de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het eigenaarsbelang gemakkelijk overdraagbaar. Zo kunnen bij overlijden van een grootaandeelhouder de aandelen worden verdeeld. Ten derde hebben de NV en BV een strakke juridische organisatie. Een motief om speciaal de NV te kiezen kan zijn dat deze rechtspersoon aandelen aan toonder kent (anonimiteit). Tot slot zullen fiscale en sociaalrechtelijke motieven bij de keuze van belang zijn.

Welke vereisten zijn er voor oprichting?

Art 2:175 (64) lid 2 BW stelt voor de oprichting van een NV of BV 3 vereisten, die hieronder besproken zullen worden.

De oprichtingshandeling

De oprichtingshandeling, waaraan één of meerdere personen kunnen deelnemen, dient vastgelegd te worden in een notariële akte. Het is niet verplicht dat oprichters deelnemen in het kapitaal. De oprichtingshandeling is een rechtshandeling. Een wilsgebrek of het ontbreken van de wil of onbekwaamheid kunnen leiden tot nietigheid of vernietiging van de oprichtingshandeling. Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap ontbonden kan worden. Dit kan alleen als de oprichtingshandeling van alle oprichters wegvalt of ontbreekt, art. 2:4 lid 2 jo art. 2:21 lid 1 onder a BW. Valt de deelneming van één van de mede-oprichters weg, dan blijft de oprichtingshandeling gewoon rechtsgeldig.

Notariële akte

De oprichting geschiedt bij notariële akte. Deze akte bevat:

• de wilsverklaring van de oprichter tot oprichting van een NV of BV;
• de statuten, inhoudende o.a.: naam, zetel (in Nederland), doel (art 2:177/2:66), maatschappelijk kapitaal, bij NV: bedrag en aantal van de aandelen (art 2:178/2:67), wijze van bestuursvoorziening ingeval van belet of afwezigheid van het bestuur (art 2:244/2:134 lid 4);
• het kapitaal dat bij oprichting geplaatst en gestort is (art 2:196/2:86 lid 2). Van het maatschappelijk kapitaal moet er 20% zijn geplaatst en 25% zijn gestort;
• extra vermeldingen zoals de namen van de eerste bestuurders en eventueel commissarissen (art 2:203/2:93 lid 4, 2:242/2:132, 2:252/2:142).

De akte moet worden verleden in de Nederlandse taal (art 2:176/2:65). Krachtens art 1:10 lid 2 geldt de in de statuten genoemde zetel als de woonplaats van de vennootschap. Belangrijk is het verschil te zien tussen de akte van oprichting en de statuten (art 2:177/2:66): in de akte van oprichting is een eenmalige gebeurtenis beschreven, namelijk het oprichten van de vennootschap. De statuten zijn een onderdeel van deze akte en blijven gedurende het gehele bestaan van de vennootschap gelden.

Deelname in kapitaal

Er dient te worden deelgenomen in het kapitaal door één of meer personen. Dit is meestal de oprichter(s), maar dat hoeft niet. Zij die bij de oprichting aandelen nemen en de oprichter(s) moeten de akte van oprichting ondertekenen.

Is de oprichting ook naar buiten toe kenbaar?

Er is permanent toezicht op alle rechtspersonen en de met hen verbonden natuurlijke personen. De vennootschap moet door de bestuurders worden ingeschreven in het handelsregister. In de Handelsregisterwet en het Handelsregisterbesluit is opgenomen welke informatie daarbij verstrekt moet worden. Dit heeft vooral betrekking op gegevens over bestuurders, commissarissen, vertegenwoordigingsbevoegdheid, nevenvestigingen, eventuele obligatieleningen en het kapitaal. Als alle aandelen in één hand zijn, worden de gegevens m.b.t. de enig aandeelhouder vermeld.

Gelijktijdig met de inschrijving van de vennootschap moet een authentiek afschrift van de akte van oprichting en de daaraan gehechte stukken worden neergelegd (art 2:180/2:69 lid 1). Ook van latere statutenwijzigingen moet opgaaf worden gedaan (art 2:236/2:126). De inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap als rechtspersoon, maar bestuurders worden naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de inschrijving in het handelsregister (art 2:180/2:69 lid 2). Niet voldoen aan de verplichting tot het doen van opgaaf voor inschrijving is verboden en strafbaar krachtens art 47 Hrgw/ art 1 sub 4 WED. Normaliter draagt de notaris zorg voor de inschrijving.

Krachtens art 24 Hrgw doet de Kamer van Koophandel van alle inschrijvingen en nederleggingen mededeling in de Nederlandse Staatscourant. Voor de inschrijving en mededeling, kan de vennootschap op het feit dat door inschrijving bekend gemaakt moet worden jegens derden ‘die daarvan onkundig waren’ geen beroep doen. De woorden ´die daarvan onkundig waren´ in art 25 Hrgw geven aan dat er sprake is van een subjectief criterium. Van belang is of de derde op de hoogte was van het feit waar het om gaat. Het is niet relevant of deze derde van dit feit op de hoogte had kunnen zijn.

Van belang voor de externe informatievoorziening is verder art 2:186 waarin wordt bepaald dat de vennootschap haar volledige naam en woonplaats moet vermelden op alle stukken waarin de vennootschap partij is of die van haar uitgaan. Het nummer van inschrijving moet op grond van art. 27 Hrgw vermeld worden op alle brieven, orders, facturen en offertes. Informatiewinning wordt dan eenvoudiger.

Tot slot is voor de externe informatie van belang de regels omtrent de publicatie van de jaarrekening en het bestuursverslag. Deze materie zal in een later hoofdstuk aan de orde komen.

Welke gevolgen heeft een oprichtingsgebrek?

Art 2:4 lid 1 bepaalt dat een NV of BV niet ontstaat indien een door de notaris ondertekende akte ontbreekt. Op een aantal andere gronden kan de NV of BV, zonder terugwerkende kracht, ex art 2:21 lid 1 sub a worden ontbonden op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie.

Bij de volgende gebeurtenissen kan een vennootschap ontbonden worden:

• Indien de oprichtingshandeling nietig of vernietigbaar is (art 2:4 lid 2);
• Deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden;
• De door de notaris ondertekende akte mist kracht van authenticiteit (art 2:4 lid 1 en ar 21 e.v. Wet op het notarisambt);
• Er is niet voldaan aan de vereisten van art 2:65-67/2:176-178;
• Als totstandkomingsgebreken in de zin van art 2:21 lid 1 sub a kunnen worden aangemerkt: het niet-naleven van art 2:93a; het niet-naleven van art 2:94a.

Art 11 eerste Europese richtlijn zet art 2:4 opzij wanneer een vennootschap toch is ingeschreven. In die gevallen is er geen nietigheid van rechtswege, maar moet de rechter de ontbinding ex art 21 uitspreken.

Welk gevolg heeft het niet-ontstaan van een vennootschap? Wanneer ten name van de ‘niet bestaande’ vennootschap een vermogen gevormd is, dan worden een of meer vereffenaars benoemd op verzoek van een belanghebbende. Dit gebeurt door de rechter, art. 2:4 lid 3 BW. De vereffening vindt vervolgens plaats alsof er sprake is van een ontbonden vennootschap, lid 4. Art 2:4 lid 5 geeft de optie om met toestemming van de rechter het gehele vermogen in te brengen in een alsnog speciaal daartoe opgerichte vennootschap (of andere rechtspersoon). Dit voorkomt dat er vereffent moet worden.

Ook al is de vennootschap niet ontstaan, toch kan zij vermogen hebben (art 2:4 lid 3 BW). Dit betekent dat het niet ontstaan van de vennootschap op zichzelf geen afbreuk doet aan de verbindendheid van rechtshandelingen die naar buiten gericht zijn. Intern kan de zaak er anders voorstaan, nu de organen van de vennootschap besluiten hebben genomen die geen rechtskracht hebben als zodanig. De redelijkheid en billijkheid zal echter onder omstandigheden met zich meebrengen dat de betrokkenen zich over en weer gedragen alsof van rechtsgeldige besluiten sprake was.

Welke regels kent de vennootschap in oprichting?

Pas wanneer de notariële akte wordt verleden, ontstaat een vennootschap. Voor die tijd kan de oprichter handelingen verrichten namens de vennootschap in oprichting. De opgerichte vennootschap is pas gebonden wanneer deze rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend worden bekrachtigd. Dit blijkt uit art. 2:203 (93) BW. Er kan ook sprake zijn van directe binding in de akte van oprichting van de vennootschap. De gevallen waarbij dit mogelijk is, zijn limitatief opgenomen in lid 4 van art. 2:203 BW voor de BV en art. 2:93 lid 4 BW voor de NV. In het vervolg van de samenvatting zal dit als volgt worden weergegeven: art. 2:203 (93) lid 4 BW. Het artikel dat niet tussen haakjes staat ziet dus op de BV en het artikel tussen haakjes op de NV. Op grond van dit lid zijn ook art. 2:9 en 2:248 BW van overeenkomstige toepassing indien een oprichter bij het verbinden van de vennootschap in de akte van oprichting onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht.

Onder art. 2:203 (93) BW vallen ook zakelijke handeling. Wat niet onder dit artikel valt zijn fusie- en splitsingsvoorstellen. Deze voorstellen dienen door een bestuur opgesteld te worden en die heeft een vennootschap in oprichting nog niet. Ook niet onder dit artikel vallen onrechtmatige daden. Een onrechtmatige daad is namelijk geen rechtshandeling maar een verbintenis uit de wet waardoor art. 2:203 (93) BW niet van toepassing is. Dit wordt niet anders als de onrechtmatige daad is gepleegd door een bedrijf dat na oprichting wordt doorgezet.

Het uitgangspunt van art. 2:203 (93) BW is dat de op te richten vennootschap wordt bereikt. De rechtshandeling is aangegaan namens een vennootschap in oprichting met een derde. Deze derde zal moeten wachten tot de vennootschap is opgericht voor hij zekerheid heeft omtrent zijn vordering. Pas dan kan een rechtshandeling namelijk bekrachtigd worden en de vennootschap binden. Dit is geen wenselijke situatie en daarom bepaalt lid 2 van dit artikel dat degene die namens de op te richten vennootschap gehandeld hebben hoofdelijk verbonden zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Van deze bepaling mag worden afgeweken, al mag dit op grond van de wet enkel indien dit met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk geschiedt. Deze aansprakelijkheid geldt totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Op dat moment treedt de vennootschap in de plaats van de oprichter met betrekking tot de aansprakelijkheid. Dat de vennootschap niet beschikt over voldoende middelen om de vordering te voldoen, verandert hier in principe weinig aan. Ter bescherming van de wederpartij is in lid 3 opgenomen dat degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap niet in staat was om de vordering te voldoen. Deze kennis wordt vermoed aanwezig te zijn indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet gaat.

Kan een vennootschap in oprichting na oprichting de wederpartij aanspreken? Dit kan volgens de HR slechts indien de overeenkomst is bekrachtigd door de opgerichte vennootschap en deze vennootschap moet worden aangemerkt als de vennootschap die de partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Hetzelfde geldt indien de oprichter onder zijn aansprakelijkheid van art. 2:203 (93) BW uit wil komen.

Het kan ook voorkomen dat een oprichter een rechtshandeling voor zichzelf aangaat, namens de vennootschap in oprichting. Dit kan hij doen door te handelen namens de BV i.o. Indien vaststaat dat de rechtshandeling een handeling voor zichzelf was, kan deze rechtshandeling niet worden bekrachtigd door de vennootschap en blijft de oprichter hoofdelijk aansprakelijk. Je zult bij rechtshandeling aangegaan voor de oprichting van de vennootschap ook moeten kijken naar het doel waarmee deze is aangegaan.

Als belangrijkste motief voor de oprichting van een BV of NV geldt overduidelijk de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het eigenaarsbelang gemakkelijk overdraagbaar. Zo kunnen bij overlijden van een grootaandeelhouder de aandelen worden verdeeld. Ten derde hebben de NV en BV een strakke juridische organisatie. Een motief om speciaal de NV te kiezen kan zijn dat deze rechtspersoon aandelen aan toonder kent (anonimiteit). Tot slot zullen fiscale en sociaalrechtelijke motieven bij de keuze van belang zijn.

Welke regels gelden er omtrent het kapitaal en vermogen? - Chapter 3

Wat wordt verstaan onder kapitaal en vermogen?

Het eerste moment van verkrijging van eigen vermogen is bij oprichting van de vennootschap. Eén of meerdere personen gaan op dat moment deelnemen in het kapitaal van de vennootschap, dit doen zij door het nemen van aandelen. Elk aandeel staat gelijk aan een bepaald bedrag, wat we ook wel de nominale waarde van het aandeel noemen. De waarde van alle nominale bedragen samen noemen we het geplaatst kapitaal.

Na oprichting kan het eigen vermogen uitgebreid worden. Een manier om dit te doen is door aandelen uit te geven. In de statuten is aangegeven voor welk bedrag maximaal aandelen mogen worden uitgegeven. Dit bedrag wordt ook wel maatschappelijk kapitaal genoemd. Dit kapitaal is bij een NV verplicht, bij een BV niet, zie art. 2:178 (67) lid 1 BW.

Tegenover de waarde die de aandelen vertegenwoordigen, staat een verplichting tot storting op deze aandelen. Aandelen kunnen a pari worden uitgegeven, tegen nominale waarde. Het bedrag dat per aandeel gestort dient te worden is dan gelijk aan de nominale waarde. Aandelen kunnen ook tegen een hogere koers worden uitgegeven (boven pari). Het bedrag dat gestort moet worden is daarmee dus ook hoger. Het verschil tussen de nominale waarde van het aandeel en het gestorte bedrag wordt ook wel agio genoemd. In uitzonderlijke gevallen kan een aandeel ook voor minder dan de nominale waarde worden uitgegeven, zie art. 2:80 lid 2 BW.

Naast de bovengenoemde kapitaalbegrippen onderscheiden we nog het gestort kapitaal en het opgevraagd kapitaal. Het geplaatste kapitaal waarbij is voldaan aan de daar tegenoverstaande stortingsplicht noemen we gestort kapitaal. Indien bij geplaatst kapitaal nog niet is voldaan aan de stortingsplicht, noemen we dit deel van het kapitaal het opgevraagde kapitaal.

Op de balans is de post geplaatst kapitaal opgenomen als afzonderlijke passiefpost. Wanneer het geplaatst kapitaal niet geheel volgestort is, moet deze post worden weergegeven als het gestorte en opgevraagde kapitaal. De op de aandelen ingebrachte gelden of goederen zijn op de actiefkant van de balans te vinden. Bij opgevraagd kapitaal is ook de vordering op de aandeelhouder opgenomen op de actiefkant van de balans. Wanneer meer wordt gestort op aandelen dan de nominale waarde, dan wordt het meerdere toegevoegd aan de post agio aan de passiefzijde van de balans.

Het begrip kapitaal wordt door van Schilfgaarde omschreven als het bedrag dat weergeeft de tegen uitgifte van aandelen door de gezamenlijke aandeelhouders minimaal te verstrekken bijdragen tot het eigen vermogen van de vennootschap.

Hoe wordt kapitaal en vermogen beschermd?

Het aanvangskapitaal van de vennootschap vormt voor schuldeisers de waarborg dat de vennootschap haar verplichtingen kan nakomen. Er zijn een aantal regels gekomen om te bevorderen dat dit kapitaal een zekere waarde heeft en meer is dan een lege huls. Men spreekt wel van kapitaalbescherming of kapitaalrealiteit. Het eigen vermogen draait om het kapitaal en daarom is dit kapitaal zo van belang voor schuldeisers, zij kunnen zich hier namelijk op verhalen.

De regels van kapitaalbescherming voor de NV zijn door Richtlijn 2012/30/EU uitgebreid. De wet geeft ook een aantal regels voor NV’s die ervoor moeten zorgen dat het eigen vermogen in stand gehouden wordt en daarom groeit kapitaalbescherming uit naar vermogensbescherming. Deze regels zijn van belang voor de NV en proberen te voorkomen dat het eigen vermogen zal zakken tot beneden het verplicht bijeengebrachte en bijeengehouden minimum. Dit zou kunnen gebeuren door uitkeringen aan aandeelhouders en dergelijke handeling.

Er zijn grofweg drie categorieën regels te onderscheiden:

• Regels m.b.t. het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden;
• Regels m.b.t. inkoop van eigen aandelen;
• Regels m.b.t. Kapitaalvermindering.

Wet en statuten verplichten onder bepaalde omstandigheden om naast het kapitaal wettelijke reserves (art. 2:373 lid 4 BW) en statutaire reserves (art. 2:373 lid 1^e BW) aan te houden. Er zijn geen regels die bewerkstelligen dat de vennootschap blijvend zal beschikken over voldoende eigen vermogen en die zullen er ook niet komen. Richtlijn 2012/30/EU geldt niet voor BV’s, maar de Nederlandse wetgever heeft n.a.v. de tweede richtlijn ook soortgelijke regels voor de BV vastgesteld. Met de invoering van de Wet Flex-BV heeft de wetgever de regels voor kapitaal- en vermogensbescherming voor de BV voor een groot gedeelte weer afgeschaft.

Wat is het minimumkapitaal?

Het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal van een NV dient ten minste €45.000 te bedragen (art. 2:67 lid 2 en 3 BW). Hiervan moet tenminste 1/5 zijn geplaatst (lid 4) en op ieder geplaatst aandeel dient ten minste 25% van de nominale waarde te worden gestort (art. 2:80 BW).

In de akte van oprichting, statuten, van de NV moet zijn opgenomen dat aan de minimumeisen voor het maatschappelijk kapitaal is voldaan. Indien dit niet is gebeurd, vormt dit een oprichtingsgebrek ex art. 2:21 lid 1 onder b BW. Dit kan ontbinding tot gevolg hebben.

Wordt bij oprichting van een NV niet voldaan aan de minimumeisen voor het gestorte of geplaatst kapitaal, dan wordt de NV op verzoek van het openbaar ministerie ontboden (art. 2:74 lid 2 BW). Uit lid 3 blijkt dat de rechter de vennootschap de mogelijkheid kan bieden om het verzuim binnen een bepaalde termijn te herstellen. Wanneer het minimumvereiste bij het geplaats kapitaal niet nageleefd wordt, heeft dit tot gevolg dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle rechtshandelingen van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid geldt niet voor verbintenissen uit de wet.

In tegenstelling tot art. 2:80 lid 1 BW stelt art. 2:69 lid 2 sub c BW niet de eis dat op ieder aandeel ten minste ¼ van het nominale bedrag wordt gestort. Op grond van art. 2:69 lid 2 sub c BW dient slechts op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste ¼ van het nominale bedrag te worden gestort.

Sinds de invoering van de Wet Flex-BV op 1 oktober 2012 is een heleboel van deze regels niet meer van toepassing op de BV. Het minimumkapitaal is voor de BV afgeschaft en daarmee zijn ook alle daarmee verband houdende regels irrelevant geworden.

Hoe wordt voldaan aan de stortingsplicht?

Uit art. 2:80 BW volgt dat bij het nemen van een aandeel het nominaal bedrag daarop moet worden gestort, eventueel vermeerderd met de bedongen agio. Deze hoofdregel wordt ten opzichte van het nominale bedrag enigszins verzacht, bedongen kan worden dat ten hoogste 75% niet hoeft te worden gestort wanneer de NV het opvraagt. Dit houdt in dat er dus altijd minimaal 25% gestort dient te worden. Het overige, wat nog gestort moet worden, wordt ook wel obligo genoemd. Uit art. 2:80 lid 1 BW blijkt dat het bedongen agio wel in zijn geheel gestort dient te worden.

In art. 2:80a BW is bepaald dat stortingen, voor zover niet een andere inbreng overeengekomen is, worden voldaan in geld. Art. 2:80b BW geeft regels voor het geval de storting in natura plaatsvindt.

Uit art. 2:80 BW volgt dat de minimumeis van 25% van het nominale bedrag ook moet worden gevolgd bij latere plaatsing. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders van art. 2:69 lid 2 sub c BW treedt echter niet in indien hier niet aan voldaan is.

Indien een beding wordt overeengekomen dat een deel van het nominale bedrag later gestort kan worden, betekent dit dat de verplichting hiertoe afhankelijk gemaakt wordt van een nader besluit van de AVA of een ander orgaan dat bij de statuten aangewezen is. De verplichting om dit bedrag te voldoen ontstaat niet door dit besluit, die is al ontstaan door en bij het nemen van het aandeel.

Het uitgeven van aandelen beneden pari is verboden. Dit hangt samen met art. 2:80 lid 3 BW. In dat artikel is bepaald dat een aandeelhouder niet geheel of gedeeltelijk van zijn verplichting tot storting kan worden ontheven, behoudens de regeling van art. 2:99 BW.
Een aandeelhouder kan dus niet uit zijn stortingsplicht ontheven worden. Een vordering tot storten kan echter wel verjaren, dit gebeurt in beginsel na vijf jaar.

In de wet is tot slot opgenomen dat een aandeelhouder geen beroep kan doen op schuldverrekening ten aanzien van de stortingsverplichting, art. 2:80 lid 4 BW.

Art. 2:84 BW bepaalt dat de vereffenaar bij ontbinding of de curator bij faillissement de nog niet gedane stortingen kunnen opvragen. Het is hiervoor niet van belang of de statuten deze bevoegdheid opdragen aan een vennootschapsorgaan of niet.

De algemene bepalingen omtrent de stortingsplicht voor de BV volgen uit art. 2:191, 2:191a en 2:191b BW. Deze regels verschillen nogal van die van de NV. Het eerste verschil is dat de BV een verruimde mogelijkheid heeft om de stortingsplicht uit te stellen. Het gehele nominale bedrag mag op grond van art. 2:191 lid 1 BW op een later moment worden opgevraagd en gestort. Een aantal termen zijn voor de BV verduidelijkt. Ook is de regeling voor storting op aandelen in een andere geldeenheid gewijzigd, art. 2:191a BW.

Art. 2:192 lid 1 sub a BW bepaalt dat de statuten van een BV verschillende verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap kunnen verbinden. Dit betreft niet enkel verplichtingen jegens de vennootschap maar ook tussen aandeelhouders onderling en jegens derden.

Waarvoor kennen we de bankverklaring?

Storting op aandelen kan plaatsvinden voor de oprichting maar uiterlijk op het moment van oprichting, art. 2:80 lid 1 BW. Art. 2:93a BW bepaalt dat aan de akte van oprichting een of meer verklaringen van een bankinstelling moeten worden gehecht, om zoveel mogelijk te garanderen dat aan de stortingsplicht is voldaan. Uit deze zogenaamde bankverklaring moet blijken dat de bij de oprichting te storten bedragen na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan, dit heet de a-verklaring. Ook kan verklaard worden dat de te storten bedragen gestort zijn op een na de oprichting ter beschikking van de vennootschap staande rekening, de b-verklaring. Deze bankverklaring moet volgens art. 2:69 lid 1 BW samen met de akte van oprichting worden gedeponeerd bij het handelsregister.

Voor de BV is een bankverklaring niet meer vereist sinds de invoering van de Wet Flex-BV.

Hoe vindt inbreng in natura plaats?

Indien hetgeen ingebracht gaat worden naar economische maatstaven gewaardeerd kan worden, kan zowel bij de BV en de NV anders dan in geld aan de stortingsplicht worden voldaan, art. 2:191b (80b) BW. Lid 2 vereist dat deze inbreng onverwijld na het nemen van het aandeel geschiedt. Deze inbreng in natura moet eerst wel door de vennootschap worden aanvaard. Dit kan gebeuren door het op te nemen in de akte van oprichting en na oprichting dient er sprake te zijn van een rechtshandeling die door het bestuur wordt verricht.

Op grond van art. 2:94a BW zijn er een aantal regels omtrent de waardering van inbreng in natura. De hoofdregel is dat de oprichters een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden, lid 1. Lid 2 vereist dat een accountant vervolgens dient te verklaren dat de waarde ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt. Hij bepaalt dit door gebruik te maken van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden. De beschrijving en accountantsverklaring moeten aan de akte van oprichting worden gehecht. Dit geldt op grond van art. 2:94 lid 1 sub d BW ook voor de overeenkomst tot inbreng. Al deze stukken dienen wederom openbaar gemaakt te worden volgens art. 2:69 lid 1 BW.

Op grond van art. 2:94a BW mag er maximaal 6 maanden zitten tussen het tijdstip van waardebepaling en het tijdstip van oprichting. Uit lid 2 volgt dat indien bekend is geworden dat de waarde in de tussenliggende periode gedaald is, een tweede accountantsverklaring vereist is.

Voor de BV geldt dat er geen accountantsverklaring vereist is. Wel dient een beschrijving te worden gemaakt van hetgeen wordt ingebracht, art. 2:204a lid 1 BW. Deze beschrijving hoeft niet aan de oprichtingsakte te worden gehecht maar moet ten kantore van de vennootschap liggen, dit ter inzage voor de aandeelhouders. Op grond van lid 2 is een nieuwe beschrijving vereist indien bekend is dat de waarde gedaald is.

Wanneer oprichters van een NV of BV geen overeenkomst tot inbreng in natura aan de oprichtingsakte hechten, zal een notaris doorgaans de akte van oprichting niet passeren. Indien dit wel gebeurd, kunnen hieruit geen rechten of verplichtingen ontstaan op grond van art. 2:204 (94) lid 1 BW. Dit brengt mee dat de inbreng niet aanvaard kan worden. De vennootschap is inmiddels wel rechtsgeldig opgericht en dit heeft tot gevolg dat er alsnog geld moet worden gestort. Hiervan dient dan weer een accountantsverklaring te worden opgemaakt. De notaris zal hier een aanvullende akte van maken. In de tussentijd hangt de aansprakelijkheid van art. 2:69 lid 2 BW boven het hoofd van de bestuurders.
Wanneer de accountantsverklaring of de beschrijving ontbreekt, zal een notaris in principe de akte niet passeren. Wanneer dit wel gebeurd heeft dit tot gevolg dat de overdracht van de goederen niet als storting op de aandelen kan gelden. De NV kan de ontbrekende accountantsverklaring vorderen en bij het ontbreken daarvan, storting in geld. Hier is dan sprake van een oprichtingsgebrek in de zin van art. 2:21 lid 1 sub a BW. Op verzoek kan de vennootschap ontbonden worden.

Wanneer de door de oprichters gemaakte beschrijving misleidend is, kan dit betekenen dat zij aansprakelijk zijn op grond van art. 2:203 (93) lid 4 jo. Art. 2:9 en art. 2:248 (138) BW. Oprichters kunnen op grond van onrechtmatige daad ook aansprakelijk zijn, art. 6:162 BW.

Hoe vindt inbreng in natura plaats na oprichting?

Art. 2:204b (94b) BW geeft de regeling voor inbreng in natura na oprichting. Op grond van art. 2:204 (94) lid 2 BW is hiervoor voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist. Dit is slechts anders indien de bevoegdheid daartoe in de statuten uitdrukkelijk aan het bestuur is verleend. De wet geeft geen regels voor het geval de regeling van art. 2:204b (94b) niet worden nageleefd. Volgens van Schilfgaarde moet het uitgangspunt zijn dat de overeenkomst tot emissie tegen inbreng in natura geldig is maar dat de toegezegde aandelen niet rechtsgeldig kunnen worden verkregen. Wanneer uitgifte van aandelen niettemin heeft plaatsgevonden dan is deze nietig. Dit brengt mee dat de wederpartij nakoming van de overeenkomst kan vorderen en dat zij verplicht is aan de beschrijving en waardering mee te werken. Op grond van art. 2:9 BW zijn de bestuurders tegenover de vennootschap aansprakelijk. Wanneer de overdracht al heeft plaatsgevonden en de rechtsgeldige plaatsing van de toegezegde aandelen blijft uit, dan kan de wederpartij het ingebrachte als onverschuldigde betaling terugvorderen.

Wat verstaan we onder quasi-inbreng?

Het kan voorkomen dat een oprichter goederen tegen een hogere waarde dan de WEV wil inbrengen in de vennootschap. Om dit te regelen kan hij eerst zelf geld in de vennootschap stoppen, waarna de vennootschap de goederen tegen een te hoog bedrag overneemt. Dit noemen we quasi-inbreng. Voor dit soort situaties is een regeling in de wet gekomen. Voor een rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen van goederen, die een jaar voor de oprichting of daarna behoren aan de oprichter, is goedkeuring van de AVA vereist. Dit is enkel nodig indien de rechtshandeling is verricht binnen twee jaar nadat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister. Dit volgt uit art. 2:94c BW. Wanneer deze goedkeuring gevraagd wordt, dient wederom een beschrijving te worden gemaakt met een accountantsverklaring. Wanneer dit niet gedaan is, kan de rechtshandeling vernietigd worden door de NV. Deze mogelijkheid verjaart na drie jaren, art. 3:52 lid 1 sub d BW.

Deze regeling is voor de BV geschrapt met de invoering van de Wet Flex-BV. Onzakelijke transacties kunnen worden aangepakt via de weg van bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 en art. 6:152 BW) en de actio Pauliana (art, 3:45 BW en art. 42 Fw).

Welke regels gelden voor uitkeringen aan aandeelhouders?

Wanneer een vennootschap winst maakt zorgt dit ervoor dat het eigen vermogen toeneemt. Deze winst kan worden toegevoegd aan een algemene reserve of een specifieke winstreserve ten behoeve van aandeelhouders, mits de winst niet wordt uitgekeerd. Deze winstreserves zijn meestal vrij uitkeerbaar, mits wordt voldaan aan het vereiste van besluitvorming. De statuten kunnen bepalen dat een bepaald gedeelte van de winst moet worden toegevoegd aan een specifieke reserve. Dit kan ook worden voorgeschreven voor de wet. We spreken in deze gevallen van wettelijke en statutaire reserves. Deze reserves worden ook wel niet-uitkeerbare of gebonden reserves genoemd. Het kapitaal wordt samen met de gebonden reserves aangeduid als het gebonden vermogen.

Art. 2:105 lid 2 BW bepaald dat het gebonden vermogen niet door uitkeringen aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden mag worden aangetast. Deze uitkeringen mogen dus alleen worden voldaan voor zover een vennootschap over vrij uitkeerbare reserves beschikt.

Art. 2:105 lid 3 BW bepaalt dat uitkering van winst pas geschiedt na vaststelling van de jaarrekening. Uit deze jaarrekening moet namelijk blijken of een dergelijke uitkering geoorloofd is. Het voorstel tot winstbestemming moet in de toelichting bij de jaarrekening worden opgenomen.

Indien de statuten daarvoor de mogelijkheid bieden, kan een NV ook tussentijds dividend uitkeren. In dit geval noemen we dat dan een interim-dividend. Op grond van art. 2:105 lid 4 BW mag ook hierdoor het gebonden vermogen niet worden aangetast. Om dit te bekijken moet een tussentijdse vermogensopstelling worden gemaakt, welke ook openbaar gemaakt wordt. Deze vorm van dividend wordt beschouwd als een voorschot op het dividend dat over het lopende boekjaar wordt uitgekeerd. Indien bij het opstellen van de jaarrekening blijkt dat er te veel is uitgekeerd, mag het meerdere worden teruggevorderd. Hiervoor is niet van belang dat er ten tijde van de uitkering voldoende vrije reserves waren.

Op grond van art. 3:308 BW verjaart een vordering tot uitkering van dividend na vijf jaar. De statuten kunnen hier echter een langere termijn aan verbinden, art. 2:105 lid 7 BW.

Het kan zijn dat een vennootschap een uitkering doet die in strijd is met het bepaalde in art. 2:105 lid 2 BW. Deze uitkering is dan onverschuldigd betaald en de NV kan dit vervolgens terugvorderen, art. 6:203 lid 2 BW. Dit kan volgens art. 2:105 lid 8 BW echter alleen als degene aan wie is uitgekeerd wist of behoorde te weten dat deze uitkering ongeoorloofd was.

Wanneer een vennootschap verlies maakt, dient dit ten laste te worden gebracht van de vrije reserves. Indien de wet dit toelaat, art. 2:104 BW, kan een verlies ook ten laste van een wettelijke reserve worden gebracht. Op grond van art. 2:105 BW mag geen uitkering worden gedaan zolang het verlies nog niet is weggewerkt.

De regels omtrent de BV zijn wederom verschillend. Voor de NV dient in de statuten een beperking te worden opgenomen, anders zal de winst volledig moeten worden uitgekeerd aan de aandeelhouders (art. 2:105 lid 1 BW). Bij de BV is dit anders. De AVA is bevoegd besluiten te nemen over de winstbestemming en om uitkeringen vast te stellen, mits de statuten niet anders bepalen. Voor de BV geldt dat enkel mag worden besloten tot uitkering wanneer het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves, art. 2:216 lid 1 BW. Dit noemen we ook wel de beperkte balanstest.

Bij een BV is het eveneens mogelijk om interim-dividend uit te keren. Hiervoor is een tussentijdse vermogensopstelling niet vereist. Wanneer blijkt dat een uitkeringsbesluit in strijd met de balanstest is genomen, is deze nietig (art. 2:14 lid 1 BW). Het onverschuldigde betaalde kan vervolgens worden teruggevorderd. Dit kan alleen van degene aan wie is uitgekeerd, indien hij het gebrek kende noch behoorde te kennen, art. 2:16 lid 2 BW).

Het bestuur moet goedkeuring verlenen voordat er winst wordt uitgedeeld. Dit is gedaan omdat het bestuur in het achterhoofd houdt of de vennootschap in staat blijft om aan zijn verplichtingen te voldoen na de uitkering. Deze goedkeuring mag slechts geweigerd worden wanneer zij weet of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat hier niet aan voldaan kan worden. Wanneer zij hebben ingestemd met een onverantwoordelijke uitkering, heeft dit persoonlijke aansprakelijkheid jegens de vennootschap tot gevolg. Zij zijn dan aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort, art. 2:216 lid 3 BW. Het zal hierbij moeten gaan om ernstige verwijtbaarheid. Indien een bestuurder kan bewijzen dat de uitkering niet aan hem te wijten is, zal hij niet aansprakelijk zijn. Degene die de uitkering ontving en wist dat of redelijkerwijs kon weten dat de BV niet aan zijn verplichtingen kon voldoen na uitkering, is op grond van lid 3 ook jegens de vennootschap aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Kan een vennootschap eigen aandelen verkrijgen?

Een vennootschap kan bij oprichting eigen aandelen verkrijgen maar ook door deze aandelen te nemen bij een latere plaatsing. Ook door verkrijging van derden is verkrijging van eigen aandelen mogelijk. Elke verkrijging zorgt ervoor dat het maatschappelijk kapitaal wordt aangetast. Tegenover deze aandelen staat namelijk geen deelname van een derde in het kapitaal van de vennootschap. Om deze reden zijn er een aantal regels omtrent de verkrijging van eigen aandelen. In art. 2:205 en 2:95 BW is geregeld dat het nemen van aandelen niet is toegestaan. Voor inkoop van aandelen geldt dat dit onder strenge regels is toegestaan, zie art. 2:207-207d en art. 2:98-98d BW. In art. 2:208 en art. 2:99-100 BW zijn regels opgenomen voor de intrekking van aandelen.

Art. 2:207 (98) lid 1 BW bepaalt dat verkrijging onder bijzondere titel van niet-volgestorte aandelen nietig is. Voor volgestorte aandelen geldt dat een vennootschap deze in beginsel onbeperkt mag verkrijgen om niet, art. 2:207 (98) lid 2 BW. Aangezien om niet wordt verkregen, wordt hier niet voor betaald en wordt het eigen vermogen dus niet aangepast. Voor de BV geldt dat alle aandelen op één na om niet kunnen worden verkregen, art. 2:175 lid 1 BW. De beurs-NV mag niet meer dan de helft om niet verkrijgen, art. 2:98 lid 2 BW. Voor de gewone NV geldt hetzelfde als voor een BV, art. 2:64 lid 1 BW.

Indien de NV aandelen anders dan om niet wil verkrijgen, moet worden voldaan aan de regels van art. 2:98 lid 2 en 4 BW. In lid 2 is bepaald dat het eigen vermogen door de transactie niet mag zakken onder het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de gebonden reserves. De vennootschap moet dus over vrije reserves beschikken waaruit de koop kan worden voldaan. Lid 4 stelt als voorwaarde dat de AVA het bestuur machtiging tot verkrijging moet hebben gegeven. Voor gewone NV’s geldt deze machtiging voor vijf jaar, bij beurs-NV’s geldt hij 18 maanden.

Indien deze bovengenoemde regels worden overtreden, zijn de sancties opgenomen in art. 2:98a BW. Wanneer aandelen op naam zijn verkregen is deze verkrijging nietig. Wanneer de vervreemder te goeder trouw is, resulteert dit in hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders van de vennootschap voor de schade die hij lijdt door de nietigheid. Wanneer het gaat om aandelen aan toonder geldt dat deze aandelen op het tijdstip van de verkrijging overgaan op de gezamenlijke bestuurders. Iedere bestuurder is vervolgens hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding aan de vennootschap van de verkrijgingsprijs inclusief de wettelijke rente.

De regeling voor de BV is zoals gewoonlijk behoorlijk anders. Art. 2:207 lid 1 jo. lid 4 BW bepaalt dat het bestuur zelfstandig beslist over de verkrijging van eigen aandelen. Een machtiging van de AVA is dus niet verplicht. In de statuten kan deze mogelijkheid wel beperkt worden of zelfs uitgesloten. Een BV mag, behalve om niet, geen volgestorte aandelen verkrijgen als het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de gebonden reserves, art. 2:207 lid 2 BW. Het bestuur moet daarnaast van inkoop afzien als zij weten of redelijkerwijs kunnen voorzien dat de BV na verkrijging niet zal kunnen voldoen aan haar verplichtingen, art. 2:207 lid 2 BW. Wanneer de inkoop toch plaatsvindt heeft dit hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders tot gevolg. Deze aansprakelijkheid geldt voor het tekort dat is ontstaan. De vervreemder kan ook jegens de vennootschap aansprakelijk zijn tot de verkrijgingsprijs.

In art. 2:118 lid 7 en art. 2:228 lid 6 BW is bepaald dat de vennootschap geen stem kan uitbrengen voor aandelen die aan de vennootschap zelf of een dochtermaatschappij toebehoren. Mocht dit wel zo zijn, dan opereert het bestuur ook op het terrein van de AVA en dat is onwenselijk.

Is financiële steun toegestaan?

Wanneer je als BV of NV de regels omtrent inkoop van eigen aandelen wil omzeilen, zou je dit kunnen doen door een ander dit te laten doen. Deze persoon kan dan financiële steun van de vennootschap ontvangen om dit te realiseren. Dit kan zowel door het zich hoofdelijk naast die ander te verbinden als door bijvoorbeeld garant te staan voor een lening van de bank. Alle handelingen die zien op financiële steun zijn verboden, art. 2:98c lid 1 BW. Dit verbod ziet ook op dochtermaatschappijen van een vennootschap. Onder strikte voorwaarden mag een NV wel een lening verstrekken. Dit blijkt uit art. 2:98c lid 2-7 BW.

Welke gevolgen niet-nakoming van deze regel heeft, is niet geheel duidelijk. Veelal wordt aangenomen dat handelingen in strijd met dit verbod nietig zijn. Van Schilfgaarde is het hier echter niet mee eens. Volgens hem betreft het hier een tot de vennootschap gericht verbod en overtreding hiervan levert de mogelijkheid voor de vennootschap op om te vernietigen. Dit zal echter niet altijd succesvol zijn als de verkrijger te goeder trouw is.

Hoe wordt kapitaal verminderd?

De wet kent strenge regels voor kapitaalvermindering. De regels voor de BV zijn opgenomen in art. 2:208 en voor de NV in art. 2:99-100 BW. Kapitaalvermindering kan in principe op twee manieren plaatsvinden, namelijk door intrekking van aandelen en door vermindering van het nominale bedrag van de aandelen. Hiervoor is steeds vereist dat er een besluit is van de AVA waarin ook de uitvoering wordt geregeld.

Bij intrekking van aandelen moet meestal gedacht worden aan aandelen die de vennootschap zelf houdt, bijvoorbeeld door inkoop van aandelen. Aandelen die in handen van derden zijn kunnen op grond van art. 2:208 (99) lid 2 BW ook ingetrokken worden. Dit kan echter alleen als het gaat om alle aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling. Indien de aandelen dan worden ingetrokken wordt dus het op die aandelen gestorte kapitaal terugbetaald. Bij intrekking van aandelen in handen van derden is vereist dat wanneer de intrekking afbreuk doet aan de rechten van de houders er naast het AVA besluit ook een besluit nodig is van de groep houders van de dergelijke aandelen. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de rechten van aandeelhouders als ten tijde van de uitgifte van de aandelen deze intrekregeling al in de statuten was opgenomen.
Tot alle andere gevallen van intrekking kan worden besloten met instemming van de betrokken aandeelhouders, dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een deel van de aandelen van een bepaald soort.

Intrekking van aandelen heeft geen statutenwijziging tot gevolg en dit is ook niet vereist, tenzij bij een NV het geplaatst kapitaal door de intrekking lager wordt dan 20% ban het in de statuten genoemde maatschappelijk kapitaal.

De vermindering van het nominale bedrag gaat per definitie hand in hand met een statutenwijziging. Dit bedrag is namelijk in de statuten opgenomen, art. 2:178 (67) BW. Er zijn meerdere manieren om het nominale bedrag te verminderen. De eerste hiervan is vermindering van het nominale bedrag zonder terugbetaling of ontheffing. Op grond van art. 2:209 (99) lid 3 moet deze vermindering in principe naar evenredigheid op alle aandelen van hetzelfde soort gebeuren. De tweede manier is vermindering van het nominale bedrag met terugbetaling of ontheffing van stortingsplicht. Op grond van art. 2:208 (99) lid 4 BW moet voor alle aandelen de eis van evenredigheid in acht genomen worden. Hiervan kan in de statuten worden afgeweken of met instemming van alle betrokken aandeelhouders.

Voor de NV geldt op grond van art. 2:100 BW dat het besluit tot kapitaalvermindering in het handelsregister gedeponeerd moet worden en daarna aangekondigd worden per advertentie in een landelijk verspreid dagblad. Dit zorgt ervoor dat schuldeisers binnen twee maanden na aankondiging in bezwaar kunnen gaan en zekerheid verlangen voor zijn vordering. Als de schuldeiser in de ogen van de rechter onvoldoende waarborgen heeft van de vennootschap, kan deze rechter het bezwaar gegrond verklaren. Is dit niet het geval, wordt het verzet opgeheven. Zolang de termijn van verzet loopt, wordt het besluit tot kapitaalvermindering niet van kracht, lid 5.

Wanneer kapitaalvermindering gepaard gaat met terugbetaling, dient men art. 2:105 lid 2 BW in de gaten te houden. Terugbetaling is niet toegestaan als het eigen vermogen onder het daar genoemde bedrag gedaald is.

De verzetsprocedure is voor de BV afgeschaft. Hier is kapitaalvermindering met terugbetaling op grond van art. 2:208 lid 6 BW altijd mogelijk, mits het eigen vermogen van de BV groter is dan de gebonden reserves.

Hoe vindt kapitaalvermeerdering plaats?

Indien er nog ruimte binnen het maatschappelijk kapitaal is, kan het kapitaal vermeerderd worden door uitgifte van aandelen. Dit kan onderhands of openbaar gebeuren. Onderhandse uitgifte houdt in dat aandelen worden geplaatst bij een of meer bepaalde personen. Er is sprake van openbare uitgifte bij een advertentie of een emissieprospectus waarbij het publiek in zijn algemeenheid de mogelijkheid krijgt zich in te schrijven op de aandelen. Het is nog van belang om het verschil tussen emissie en conversie te zien. Conversie is niet in de wet geregeld en hiervan is sprake wanneer door statutenwijziging al geplaatste aandelen van een bepaald soort worden omgezet in aandelen van een ander soort. Hierbij moeten de regels van art. 2:201 (92) en art. 2:192 (91) BW in de gaten gehouden worden.

Een emissie is het plaatsen of uitgeven van aandelen. Dit kan bij een BV gebeuren indien er een emissiebesluit aan vooraf gaat. Hiertoe is de AVA bevoegd, art. 2:206, behoudens statutaire wijzigingen of toevoegingen. Veelal kiest een vennootschap ervoor om de nieuwe aandelen beneden de intrinsieke waarde van de bestaande aandelen uit te geven. Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de bestaande aandelen daalt. De winst per aandeel en de invloed van het stemrecht wordt ook verminderd door de emissie.

Op grond van art. 2:206a BW heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het bedrag van zijn aandelen. Statuten kunnen dit verhinderen. Dit voorkeursrecht geldt op grond van art. 2:206a lid 1 BW niet voor aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of groepsmaatschappij. Wanneer het voorkeursrecht van toepassing is moet de uitgifte van de aandelen schriftelijk aan alle aandeelhouders worden medegedeeld (art. 2:206 lid 4 BW). De aandeelhouders hebben vier weken om dit recht uit te oefenen, lid 5.

Voor een beurs-NV is een openbare emissie mogelijk. De AVA is bevoegd hiertoe te besluiten op grond van art. 2:96 BW. Een ander orgaan kan hiertoe aangewezen worden in de statuten, maar slechts voor een periode van 5 jaar. Dit geldt ook voor de delegatie van de bevoegdheid door de AVA. Bij de aanwijzing moet daarnaast bepaald worden hoeveel aandelen mogen worden uitgegeven. Dit kan elke vijf jaar worden verlengd en in beginsel niet worden ingetrokken. Alle besluiten die de AVA, of het aangewezen orgaan, neemt omtrent de emissie moeten worden gepubliceerd in het handelsregister, art. 2:96 lid 3 en 4 BW.

Het voorkeursrecht van de BV komt ook bij de NV terug, art. 2:96a lid 1 BW. Dit voorkeursrecht kan niet worden beperkt of uitgesloten in de statuten. Voor een bepaalde uitgifte is dit door de AVA wel mogelijk, lid 6. Wanneer het geplaatste kapitaal voor minder dan de helft in de vergadering vertegenwoordigd is, is hier wel een twee derden meerderheid van stemmen voor nodig op grond van lid 7. In art. 2:96a lid 1-3 zijn enkele uitzonderingen op het voorkeursrecht opgenomen.

Welk doel heeft een emissie?

Eigenlijk is dit doel altijd het verkrijgen van nieuw eigen vermogen. Bij een onderhandse emissie kan dit ook het geval zijn, maar meestal speelt er meer. Een van deze bijkomende motieven zou bijvoorbeeld kunnen zijn het veranderen van de zeggenschapsverhouding in de RvC. De vraag is of dit is toegestaan. De wet geeft, zoals hierboven besproken, wel een aantal blokkades op waardoor het misschien moeilijker wordt maar zeker niet onmogelijk. Volgens van Schilfgaarde is het niet toegestaan om een bevoegdheid uit te oefenen voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven is. Dit heet ook wel détournement de pouvoir. Er kan echter om meerdere redenen een emissiebevoegdheid aan het bestuur gedelegeerd zijn dus of hier altijd sprake van is, is heel lastig. Men kan bijvoorbeeld denken aan het beschermen van de vennootschap tegen een vijandige overname. Om te kijken of er wordt gehandeld in strijd met het doel, dient het emissiebesluit te worden uitgelegd naar zijn objectieve strekking.

Het eerste moment van verkrijging van eigen vermogen is bij oprichting van de vennootschap. Eén of meerdere personen gaan op dat moment deelnemen in het kapitaal van de vennootschap, dit doen zij door het nemen van aandelen. Elk aandeel staat gelijk aan een bepaald bedrag, wat we ook wel de nominale waarde van het aandeel noemen. De waarde van alle nominale bedragen samen noemen we het geplaatst kapitaal.

Na oprichting kan het eigen vermogen uitgebreid worden. Een manier om dit te doen is door aandelen uit te geven. In de statuten is aangegeven voor welk bedrag maximaal aandelen mogen worden uitgegeven. Dit bedrag wordt ook wel maatschappelijk kapitaal genoemd.

Wat zijn de regels omtrent het overdragen van aandelen? - Chapter 4

Wat is een aandeel?

Een aandeel is het recht dat behoort tot het vermogen van de aandeelhouder en dat aandeel heeft betrekking op het vermogen van de vennootschap. Dit recht ontstaat op het moment dat het aandeel wordt uitgegeven. Bij oprichting gebeurt dit door het verlijden van de akte van oprichting. Wanneer later een aandeel uitgegeven wordt door middel van emissie ontstaat het recht door een notariële akte of een onderhandse akte die wordt opgemaakt.

Hoe wordt een aandeel op naam geleverd?

De NV kan aandelen op naam en aandelen aan toonder hebben. Uit art. 2:175 lid 1 BW blijkt dat de BV slechts over aandelen op naam beschikt. Indien een vennootschap aandelen uitgegeven heeft, kan zij daarvan aandeelbewijzen uitgeven. Wanneer het aandeelbewijs aan toonder gesteld is, zorgt dit ervoor dat het recht op naam een recht aan toonder wordt. Je moet dus goed oppassen met dit soort aandeelbewijzen.

Het bestuur van zowel de BV als de NV moet een register bijhouden waarin allerlei gegevens over de aandeelhouders zijn opgenomen, art. 2:194 (85) BW. Elke aanhouder die in dit register is opgenomen heeft kosteloos recht op een uittreksel uit het register met betrekking tot zijn recht, art. 2:194 lid 4 BW. Met dit uittreksel kan bewezen worden dat iemand als aandeelhouder staat ingeschreven. De rechter weegt per geval af hoe zwaar dit bewijs meetelt in een zaak, de akte krachtens welke het recht is verkregen heeft in ieder geval meer bewijskracht.

Het aandeelbewijs heeft sinds lang geleden de functie van stortingskwitantie. Dit kan een aandeelbewijs op naam echter alleen zijn indien en voor zover op het bewijs van storting melding is gemaakt, art. 2:83 BW. Wordt te goeder trouw verkregen dan kan de NV diegene niet alsnog aanspreken om te storten. Art. 157 lid 2 Rv bepaalt vervolgens dat de NV dit bewijs moet eerbiedigen, daar staat namelijk dat de NV tot op het bewijs van het tegendeel degene te wiens name het bewijs is gesteld als aandeelhouder erkennen. Dit noemen we ook wel de legitimerende werking tegenover de NV. Het bewijs heeft ook legitimerende werking ten behoeve van de NV op grond van art. 6:34 BW.

De hoofdregel is dat levering van een aandeel op naam gebeurt door het opmaken van een notariële akte. In art. 2:196 (86) lid 2 BW is opgenomen welke gegevens allemaal in deze akte moeten worden opgenomen. Wanneer een of meer gegevens ontbreken zorgt dit er niet voor dat de levering wordt aangetast.
Art. 2:196a (86a) lid 1 BW bepaalt dat de levering mede van rechtswege tegenover de vennootschap werkt. Dit houdt in dat degene die levert door de overdracht geen aandeelhouder meer is en dus ook niet meer gerechtigd is tot de vennootschap. Voor de verkrijger geldt dat hij al bij de overdracht aandeelhouder is geworden. De rechten die een aandeelhouder heeft kan hij echter nog niet meteen te gelde maken, eerst dient de vennootschap de overdracht te erkennen of dient de akte aan de vennootschap te worden betekend. Mocht het voorkomen dat de verkrijger om wat voor reden dan ook niet om erkenning vraagt, kan de vennootschap uit eigen beweging de overdracht erkennen volgens art. 2:196a (86a) lid 2 BW. Door middel van een aangetekende brief moet dit wel aan de verkrijger medegedeeld worden.
Het kan voorkomen dat een overname niet wordt doorgegeven aan de vennootschap. In dat geval wordt de nieuwe aandeelhouder ook niet opgenomen in het aandeelhoudersregister en is naar buiten toe niet kenbaar. Dit brengt mee dat de levering niet kan worden tegengeworpen aan degenen die te goeder trouw de voorganger als aandeelhouder hebben beschouwd, art. 2:196a (86a) lid 3 BW. Hier valt ook de vennootschap onder.

Voor een beurs-NV geldt dat voor levering van een aandeel op naam een notariële akte niet vereist is, een onderhandse akte is voldoende. Hierbij gaat het aandeelhouderschap pas over wanneer de vennootschap de levering schriftelijk erkend heeft of de akte betekend wordt, art. 2:86c BW. Dit geldt ook voor de niet-beursgenoteerde aandelen van een beurs-NV.
Wanneer een aandeel niet volgestort is, kan deze slechts erkend worden wanneer de akte een vaste dagtekening draagt. Dit houdt in dat het moet gaan om een authentieke akte of geregistreerde akte.

Art. 3:88 BW biedt de verkrijger enige vorm van bescherming. Wanneer de vervreemder beschikkingsonbevoegd was, is de levering toch geldig als de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid komt door een ongeldigheid in de vroegere overdracht niet zijnde onbevoegdheid van de toenmalige verkrijger.

Bij overgang van aandelen door een verdeling van een gemeenschap gelden bovenstaande regels ook. Deze regels zijn niet van toepassing bij de overdracht op erfgenamen, dan gaan de aandelen van rechtswege over.

Wat is een blokkeringsregeling?

Met invoering van de wet Flex-BV zijn BV’s niet langer verplicht een blokkeringsregeling op te nemen. Deze blokkeringsregeling kon de vorm hebben van een aanbiedingsregeling waarbij de aandeelhouder zijn aandelen eerst moest aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Ook kan hij de vorm hebben van een goedkeuringsregeling, dan moet een orgaan van de vennootschap toestemming geven voor de vervreemding.
Tegenwoordig is het uitgangspunt dat er een aanbiedingsregeling geldt maar daar kan van worden afgeweken in de statuten, art. 2:195 lid 1 BW.

De aanbieding aan medeaandeelhouders moet in beginsel gebeuren naar evenredigheid van ieders aandeel. Hier mag in de statuten van worden afgeweken. Behoudens afwijking in de statuten ontvangt de aandeelhouder hiervoor een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen, welke wordt vastgesteld door een of meer deskundigen. Als vast komt te staan dat niet alle aandelen die worden aangeboden tegen contante betaling worden verkocht, is de aanbieder op grond van art. 2:195 lid 1 BW vrij de aandelen binnen drie maanden na deze vaststelling aan derden over te dragen.

De goedkeuringsregeling is in principe dus niet meer verplicht. Deze kan echter wel in de statuten van toepassing worden verklaard. Wanneer dit in de statuten gebeurt hoeft het niet per definitie een orgaan van de vennootschap te zijn die goedkeuring dient te geven, dit kan ook aan een derde opgedragen worden. Er kan in de statuten ook geregeld worden dat aandelen tijdelijk niet overdraagbaar zijn. Voor alle bijzondere regelingen uit de statuten geldt dat de aandeelhouder die wil overdragen een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandelen wanneer hij dat verlangt. Deze waarde moet vastgesteld worden door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen hier weer een uitzondering op maken, echter kan deze niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. Deze regeling geldt dan op basis van de statuten wel, enkel niet voor de aandeelhouder die het er niet mee eens is.

Wanneer een blokkeringsregeling tot gevolg heeft dat overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt, blijft de regeling buiten toepassing (art. 2:195 lid 5 BW). Dit geldt niet indien overdracht tijdelijk uitgesloten is of wanneer een aandeelhouder is gebonden aan een afwijkende prijsbepaling aangezien de aandeelhouder hier zelf mee ingestemd heeft.

Op grond van art. 2:195 lid 7 BW kan de rechter een statutaire en wettelijke overdrachtsbeperking op verzoek geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten indien de belangen van de verzoeker dat vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij faillissement.

Wanneer wordt overgedragen in strijd met de wettelijke blokkeringsregeling of statutaire beperking, is ongeldig, art. 2:195 lid 1, 3 en 4 BW. Dit heeft geen overdracht van aandeelhouderschap tot gevolg. De overdrager kan in sommige gevallen dat verplicht zijn om een schadevergoeding te betalen, het betreft hier namelijk een toerekenbare tekortkoming.

Welke rechten en verplichtingen zijn aan een aandeel verbonden?

Voor de BV geldt dat in de statuten zowel het stemrecht als het winstrecht kan worden beperkt of uitgesloten. Wat op grond van art. 2:190 BW niet mag is, is zowel het winstrecht als het stemrecht bij een aandeel uitsluiten.

Op grond van art. 2:216 lid 6 BW is het uitgangspunt voor winstrechten dat wordt uitgekeerd op basis van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen. Hier mag in de statuten van worden afgeweken maar ook bij besluit, indien alle aandeelhouders hier mee instemmen. Wanneer voor de toekomst een winstuitkering beperkt moet worden, zal dit via opname in de statuten moeten gebeuren. Voor een statutaire regeling is vereist dat alle houders van aandelen waarvan de rechten worden beperkt hiermee instemmen. Deze individuele aandeelhouders zijn niet de enige die moeten instemmen met de statutaire regeling. Op grond van art. 2:231 lid 4 BW geldt dat ook vereist is dat iedere groep van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding akkoord gaat, mits hun rechten worden beperkt door de statutenwijziging.

Bij het verdelen van het stemrecht is de hoofdregel dat iedere aandeelhouder net zo veel stemmen mag uitbrengen als dat hij aandelen heeft wanneer het kapitaal in aandelen van hetzelfde nominale bedrag zijn verdeeld. Wanneer het kapitaal in verschillende waarden aandelen is verdeeld is het aantal stemmen gelijk aan het aantal keer dat het bedrag van het kleinste aandeel past in het gezamenlijk bedrag van de aandelen, art. 2:228 lid 2 en 3 BW. Lid 4 geeft aan dat afwijken middels de statuten mogelijk is. Deze afwijking moet dan wel voor alle AVA-besluiten gelden, het mag niet voor één specifiek besluit zijn. Op grond van lid 5 kan het stemrecht ook geheel uitgesloten worden. Dit kan dan alleen worden ingevoerd ten opzichte van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvoor dit bepaald is bij uitgifte. Dit soort aandelen moeten vervolgens wel meedelen in de winst, aangezien stemrechtloos en winstrechtloos niet samen mag. Deze aandelen tellen in principe niet mee voor het bepalen van het quorum of een meerderheid, art. 2:24d lid 1 BW. In een aantal wetsartikelen wordt hier een uitzondering op gemaakt.

Wat zijn aandelen van een bepaalde duiding? Deze groep aandelen maakt het mogelijk binnen een bepaalde soort aandelen rechten, bevoegdheden en verplichtingen aan bepaalde aandelen te verbinden. Op grond van art. 2:189a BW is de vergadering van houders van aandelen een apart orgaan van de vennootschap. Deze aandelen hebben dezelfde nominale waarde als die van het soort waar zij onder vallen.

Aandeelhouders kunnen ook verplichtingen opgelegd krijgen. Art. 2:192 BW heeft het over drie verschillende soorten verplichtingen. De eerste soort is verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders onderling. Dit zijn verbintenissen op grond waarvan de ene partij verplicht is tegenover de andere partij een prestatie te verrichten en de andere partij is daar dan toe gerechtigd. De tweede soort is eisen verbonden aan het aandeelhouderschap. Tot slot kennen we verplichtingen om in de statuten bepaalde gevallen aandelen aan te bieden en over te dragen. Deze verplichtingen kunnen alleen opgelegd worden wanneer de aandeelhouder het er mee eens is, dus niet tegen de wil.

Hoe worden aandelen aan toonder geleverd?

Zoals hierboven ook al aangestipt kan een vennootschap aandeelbewijzen uitgeven. Wanneer bij een aandeel op naam ook een aandeelbewijs op naam wordt uitgegeven, is er niets aan de hand. Wanneer bij een aandeel op naam een bewijs aan toonder wordt uitgegeven, ontstaan wat problemen. Het aandeel wordt op dat moment omgezet in een aandeel op toonder. Dit aandeelbewijs is wat anders dan het recht wat wordt verkregen tezamen met het aandeel. De eigenaar van het bewijs aan toonder is aandeelhouder en voor de uitoefening van het recht is in beginsel bezit van het papier (bewijs) noodzakelijk. Dit bewijs wordt in beginsel geleverd door levering van het papier, art. 3:93 BW. Wanneer de vervreemder beschikkingsonbevoegd blijkt, is de overdracht geldig mits het anders dan om niet geschiede en de verkrijger te goeder trouw is, art. 3:86 BW.

Wanneer een vennootschap aandeelbewijzen aan toonder uitgeeft, moet hiervoor de mogelijkheid zijn opgenomen in de statuten, art. 2:82 BW. Dit toonderbewijs is ook een stortingskwitantie, wat betekent dat het geldt als bewijs dat in ieder geval het volle nominale bedrag is gestort, art. 2:82 lid 3 BW.

Net als het aandeelbewijs op naam heeft het toonderbewijs legitimerende werking tegenover de NV en ten behoeve van de NV.

Welke regels kent de beurshandel?

Met een aandeel kan zeggenschap worden uitgeoefend maar het kan ook als belegging worden aangehouden. Wil deze belegging echt zin hebben, dan moet er een markt zijn om de aandelen op te verhandelen. Voor de NV geldt hiervoor de effectenbeurs. Euronext biedt een platform waarop onder andere aandelen die in Amsterdam zijn genoteerd, worden verhandeld. Hierop wordt toezicht gehouden door de AFM. De regels voor Euronext bestaan uit het Rulebook, dat geharmoniseerde regels bevat voor alle Euronext effectenbeurzen en het Algemeen Reglement Euronext Amsterdam Stock Market, hierin zijn bijzondere regels voor Amsterdam opgenomen. De controle van de AFM kan resulteren in een schorsing, onderzoek naar en het doorhalen van een aandeel.

Voor de levering van op de beurs verhandelde aandelen wordt bijna altijd aangesloten bij de Wet giraal effectenverkeer (Wge). Kopers en verkopers van aandelen hebben een effectenrekening bij een instelling die aangesloten is bij het centraal instituut. Het centraal instituut in Nederland is Euroclear Nederland. Voor elk soort effecten houdt een bij Euroclear NL aangesloten instelling een verzameldepot aan. De aangesloten instelling houdt zelf op haar beurt een rekening aan bij het centraal instituut die weer een girodepot houdt. Het deel van een instelling in een girodepot behoort tot het betrokken verzameldepot. Levering van effecten geschiedt vervolgens als levering van een aandeel of gedeelte van een aandeel in het verzameldepot. Dit komt door bijschrijving van effecten op naam van de verkrijger tot stand. Dit moet worden bijgeschreven in de administratie van het centraal instituut.

Wanneer moet een verschuiving in de zeggenschap gemeld worden?

Transparantie van de markt is zeer belangrijk. Dit is dan ook de reden dat de verschuiving van grotere belangen gemeld moet worden. Indien een aandeelhouder de beschikking krijgt of verliest over aandelen of stemmen die op aandelen kunnen worden uitgeoefend waardoor, voor zover hij weet of behoorde te weten, het percentage van de aandelen respectievelijk stemmen een drempelwaarde overschrijdt moet hiervoor melding aan de AFM. Dit staat in art. 5:38 Wft.

Sinds 2013 is in art. 5:38 lid 3 Wft een nieuwe meldingsplicht ingevoerd. Dit houdt in dat er melding gemaakt moet worden van een zogenoemde shortpositie in het kapitaal van de vennootschap waardoor een drempelwaarde wordt bereikt, overschreden of onderschreden. Deze positie kan ontstaan door een transactie tot verkoop van aandelen door een persoon die niet het eigendom heeft van de aandelen en vervolgens de te leveren aandelen gaat lenen om aan zijn leveringsplicht te voldoen. Dit kan ook ontstaan wanneer een financieel instrument verkregen wordt waarvan de waarde stijgt als het onderliggende aandeel in koers daalt, denk hierbij bijv. aan een pulloptie.

Wanneer niet wordt voldaan aan de meldingsplicht is dat een economisch delict. De rechtbank kan daarnaast civielrechtelijke sancties opleggen op vorderingen van de vennootschap of van een of meer houders van aandelen die alleen of samen ten minste 3% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen of 3% van de stemmen kunnen uitoefenen.

Voor beurs-NV’s geldt dat bestuurders en commissarissen het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap en in het kapitaal van gelieerde instellingen moeten melden aan de AFM. Dit geldt ook voor het aantal stemmen dat zij daarop kunnen uitbrengen. Elke wijziging in het belang moet vervolgens ook steeds gemeld worden, art. 5:48 Wft.

Wat ook een rol speelt is het misbruik van voorwetenschap. Dit komt met name voor bij inkoop en verkoop van aandelen waarbij dit ingegeven is door kennis omtrent de ontwikkelingen bij een vennootschap. Dit is lastig aan te pakken. In het civiele recht is hier weinig aan te doen. Er is wel een regel in de wet opgenomen waarin dit strafbaar gesteld is. Bij deze regeling is ook strafbaar gesteld het maken van machtsmisbruik. De regel omtrent handel met voorwetenschap geeft een viertal regels. De eerste regel is het verbod op handelen met voorkennis. De tweede regel geeft aan dat deze voorwetenschap niet wederrechtelijk met een derde gedeeld moet worden. De derde regel ziet op een plicht voor uitgevende instellingen om koersgevoelige informatie zo snel mogelijk openbaar te maken. Tot slot geeft de vierde regel aan dat het verboden is om de markt te manipuleren. Effectentransacties door insiders moeten gemeld worden aan de AFM. Dit geldt voor bestuurders en andere beleidsbepalers, toezichthouders en nader aan te wijzen personen.

Welke soorten van aandelen onderscheiden we?

Aandelen op naam, volgestort of niet volgestort, aandelen aan toonder, hiernaast bestaan vele andere soorten (art 201 (92) lid 3):

1. Preferente aandelen geven recht op een bepaald percentage van de nominale waarde ten laste van de winst voordat enige uitkering aan de gewone aandeelhouders wordt gedaan.

2. Prioriteitsaandelen zijn aandelen waaraan de statuten bijzondere zeggenschapsrechten verbinden, bijv. het recht om een bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders.

3. Prioriteitsbewijzen zijn verhandelbare bewijzen, waaraan bijzondere rechten verbonden zijn. Deze aandelen vertegenwoordigen echter geen aandeel in het kapitaal van de vennootschap.

4. Letter-aandelen zijn bepaalde categorieën aangeduid in de statuten met een letter, deze aandelen zijn dan te kenmerken verschillende soorten prioriteitsaandelen. Letters worden ook gebruikt om voor bepaalde aandelen een bepaald regime van eigendomsoverdracht vast te leggen.

5. Oprichtersaandelen zijn aandelen die bij de oprichting aan personen zijn uitgedeeld wegens bewezen diensten, art 204(94) is hierop van toepassing.

6. Oprichtersbewijzen, winstbewijzen zijn verhandelbare bewijzen die recht geven op een uitkering uit de winst maar geen aandeel in het kapitaal vertegenwoordigen.

7. Participatiebewijzen zijn verhandelbare bewijzen die een ‘participatie’ in het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en tegen storting verkregen kunnen worden.

8. Bonusaandelen zijn nieuwe aandelen die de vennootschap ten laste van een reserve aan aandeelhouders uitkeert. Worden de aandelen uitgekeerd ten laste van de bedrijfswinst over het juist afgesloten boekjaar dan spreek je meestal van stockdividend.

9. Claim is een recht dat aan een aandeelhouder kan zijn toegekend voor deelname in de uitgifte van nieuwe aandelen. Gelet op het feit dat de uitgiftekoers voor de claimhouder meestal lager is dan de beurskoers heeft de claim zelfstandige waarde en is hij als zodanig te verhandelen.

10. Verzamelbewijs (Global Certificate) is een aandeelbewijs waarin alle aandelen aan toonder van een bepaald soort in een bepaald fonds zijn belichaamd (art 1 Wge).

11. Optie is: a. het recht tot het nemen van aandelen tegen een bepaalde koers (art 206 lid 2, 96 lid 5) of b. rechten die op een optiebeurs worden verhandeld.

12. Warrants of optiebewijzen zijn door een beurs-NV uitgegeven verhandelbare stukken, waarvan een bepaald aantal recht meebrengt voor verkrijging van een aandeel in een vennootschap tegen een bepaalde koers, tijdens een bepaalde periode.

13. Certificaten van aandelen zijn aandelen uitgegeven door een administratiekantoor.

14. Obligaties zijn schuldbewijzen of schuldbrieven (art 102, 103). Obligatiehouders zijn crediteuren van de vennootschap (art 375 lid 1 onder a). Bij de ‘winstdelende obligaties’ is het recht op rente onafhankelijk van de winst. Er zijn obligaties op naam en obligaties aan toonder. Converteerbare obligaties zijn obligaties die tegen bij de uitgifte vastgestelde voorwaarden omgeruild kunnen worden in aandelen.

Is vruchtgebruik en pandrecht op aandelen mogelijk?

Op grond van art. 3:90, 93 jo. 98 BW kan een vruchtgebruik worden gevestigd op aandelen aan toonder door levering van de aandeelbewijzen aan de vruchtgebruiker. Dit is ook de manier waarop het vruchtgebruik wordt overgedragen. Als het gaat om een aandeel die valt onder het effectengiro-systeem, dan kan enkel een vruchtgebruik gevestigd worden op een aandeel in het verzameldepot. Dit gebeurt door de vruchtgebruiker bij te schrijven in de administratie van de aangesloten instelling, art. 23 Wge. Een vruchtgebruik op aandelen op naam wordt gevestigd en geleverd op dezelfde wijze als dat aandelen op naam geleverd worden, art. 2:196, 86 en 86c BW.

De bevoegdheid om een vruchtgebruik te vestigen kan niet in de statuten worden beperkt of uitgesloten, art. 2:197 (88) lid 1 BW. Wanneer het vruchtgebruik gevestigd is, heeft de vruchtgebruiker recht op de vruchten (art. 3:216 BW). Indien het nadrukkelijk overeengekomen is, kan het vruchtgebruik ook zien op het stemrecht op het aandeel, art. 2:197 (88) lid 2 en 3 BW. Geldt een, in de statuten voorkomende, blokkeringsregeling voor de vruchtgebruiker, dan moet de overdracht van het stemrecht worden goedgekeurd, hetzij door de AVA (aanbiedingsregeling), hetzij door de "goedkeurende instantie" (art 197 lid 3). Is de vruchtgebruiker een persoon voor wie de blokkeringsregeling niet geldt, dan heeft diegene zonder meer stemrecht indien dat is bepaald in de akte van vestiging.

Het pandrecht op aandelen aan toonder kan ook worden gevestigd. Dit gebeurt door het aandeelbewijs te brengen in de macht van de schuldeiser of van een derde indien partijen dat overeengekomen zijn, art. 3:236 BW. Wanneer het gaat om beursaandelen die vallen onder het effectengiro-systeem, wordt het pandrecht gevestigd op een aandeel in het verzameldepot. De naam van de pandhouder moet dan worden bijgeschreven in de administratie van de aangesloten instelling. Bij aandelen op naam kan het pandrecht worden gevestigd op dezelfde wijze als dat de aandelen op naam geleverd worden, art. 3:236 lid 2 BW. Dit gebeurt door middel van een notariële akte. Bij een beurs-NV wordt een pandrecht op aandelen op naam gevestigd door middel van een onderhandse akte die erkend wordt door of betekend aan de vennootschap, art. 2:86c BW.

De bevoegdheid om een aandeel aan toonder te verpanden kan niet worden uitgesloten of beperkt in de statuten. Dit kan voor het verpanden van aandelen op naam wel. De hoofdregel met betrekking tot het stemrecht geldt dat dit in beginsel bij de aandeelhouder blijft. Hier geldt echter hetzelfde als bij het vruchtgebruik, bij schriftelijke overeenkomst kan dit overgedragen worden aan de pandhouder. De statuten kunnen wel verbieden dat het stemrecht aan de pandhouder wordt overgedragen. Dit geldt ook als zonder blokkeringsregeling aan de pandhouder kan worden overgedragen.

Art 3:248 geeft de regels met betrekking tot de executie van het pandrecht. Art 198 (89) lid 6 verklaart dat de in de statuten getroffen blokkeringsregeling ook geldt.

Is beslag op aandelen mogelijk?

De wettelijke regeling is terug te vinden in de art. 474a-474h Rv. Beslag wordt gelegd bij exploit van een deurwaarder. Hierin wordt aan de vennootschap de inbeslagneming aangezegd, art. 474c Rv. Er wordt hiervan een aantekening gemaakt in het aandeelhoudersregister. De aandelen die in beslag genomen zijn kunnen vervolgens worden verkocht op de wijze en onder de voorwaarden die door de rechtbank worden bepaald op verzoek van de beslaglegger. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met de wettelijke en statutaire bepalingen over de vervreemding en overdracht. Dit is slechts anders indien deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk maken, art. 474g lid 3 en 4 Rv.

Het beslag op aandelen aan toonder wordt gelegd door de aandeelbewijzen in beslag te nemen.

Tijdens het beslag blijven het stemrecht en de meeste andere bevoegdheden bij degene ten laste van wie beslag is gelegd, art. 474ba Rv. De opkomende baten zoals dividend vallen dan weer wel onder het beslag, art. 474b Rv.

Een aandeel is het recht dat behoort tot het vermogen van de aandeelhouder en dat aandeel heeft betrekking op het vermogen van de vennootschap. Dit recht ontstaat op het moment dat het aandeel wordt uitgegeven. Bij oprichting gebeurt dit door het verlijden van de akte van oprichting. Wanneer later een aandeel uitgegeven wordt door middel van emissie ontstaat het recht door een notariële akte of een onderhandse akte die wordt opgemaakt.

Wat zijn de taken, bevoegdheden, rechten en plichten van het bestuur? - Chapter 5

Welke taak en bevoegdheid heeft het bestuur?

De taak van het bestuur is het dienen van het belang van de vennootschap als geheel, art. 2:239 (129) lid 5 BW. Bij het dienen van deze belangen zal wel rekening gehouden moeten worden met externe belangen. Deze taak van het bestuur wordt vormgegeven door het besturen van de vennootschap, art. 2:239 (129) lid 1 BW. Dit besturen houdt niet alleen in het hebben van de dagelijkse leiding maar ook plannen, strategieën maken en beleid uitstippelen. In beginsel is besturen een taak van alle bestuurders tezamen. Iedere bestuurder draagt hier verantwoordelijkheid voor, wat we collegiaal bestuur noemen. In de statuten kunnen vervolgens wel met betrekking tot een aantal taken een verdeling tussen de bestuurders worden opgenomen, art. 2:9 BW. Deze taakverdeling mag alleen nooit het gevolg hebben dat de bestuurders niet meer collectief verantwoordelijk zijn. Om deze collectieve verantwoordelijkheid tot uiting te brengen is ook art. 2:239 (129) lid 2 BW in de wet gekomen. Dit artikel bepaalt dat bestuurders meer dan één stem mogen hebben, maar dat een individuele bestuurder nooit meer stemmen mag uitbrengen dan de andere bestuurders samen.

De bestuurstaak brengt mee dat het bestuur ook bevoegd is deze taak uit te voeren. Dit is de bevoegdheid om de vennootschap te mogen vertegenwoordigen tegenover derden. Deze bevoegdheid geldt voor het bestuur gezamenlijk en in beginsel ook voor individuele bestuurders. In de statuten kan echter bepaald worden dat dit niet is toegestaan of dat bestuurders überhaupt geen vertegenwoordigheidsbevoegdheid hebben.

Welke bevoegdheden nu precies aan het bestuur worden toegerekend is behoorlijk onduidelijk. De wet geeft hier niet veel handvatten voor, de taken van de AVA en de RvC zijn in de wet een stuk uitgebreider vermeldt. Dit is dan ook de reden dat de regel van art. 2:217 (107) lid 1 BW wordt omgedraaid: alle taken die niet door de wet of statuten aan anderen zijn toebedeeld zijn bestuursbevoegdheden. Volgens van Schilfgaarde gaat dit echter te ver. Sommige handelingen kunnen alleen in uitzonderingsgevallen aan het bestuur worden toegerekend, namelijk de handelingen waarbij diep wordt ingegrepen in de structuur van een vennootschap of de zeggenschap van de AVA wordt uitgehold. Bij deze gevallen sluit art. 2:107a BW voor de NV zich ook aan. Wanneer bestuursbesluiten belangrijke veranderingen voor de identiteit van de onderneming bevatten, dient er goedkeuring te zijn van de AVA. In dit artikel is ook neergelegd dat de Ondernemingsraad een advies mag uitbrengen en dit mag toelichten in de AVA. Voor de BV bestaat deze bepaling niet. In het geval van verkoop van de gehele onderneming kan men zich beroepen op art. 2:217 BW. Dit heeft tot gevolg dat goedkeuring of instemming van de AVA vereist is.

Buiten het feit dat de wet de bestuursbevoegdheden beperkt, kan dit ook gebeuren door de doelomschrijving van een vennootschap. Er mag niet worden gehandeld buiten de doelomschrijving van de vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat de bestuursbevoegdheid beperkt wordt tot deze doelomschrijving. De bevoegdheid kan ook nog op grond van de statuten worden beperkt, maar tevens ook worden uitgebreid. Dit geldt natuurlijk alleen maar voor de bepalingen waarvoor uit de wet blijkt dat hiervan mag worden afgeweken, art. 2:25 BW.

Het bestuur is autonoom, mits het binnen de grenzen van de wet en de statuten blijft. Zolang er binnen die grenzen gebleven wordt, hoeft het bestuur van geen enkel orgaan restricties te aanvaarden. Dit brengt onder andere mee dat het bestuur bepaalt over de strategie van de vennootschap en of en in hoeverre het gewenst is hierover te praten met de aandeelhouders. De AVA kan hiertegen slechts ingaan met de bevoegdheden die de wet of de statuten haar toedelen. Dit kan bijvoorbeeld zijn het ontslaan van bestuurders, mits hier een redelijke grond voor is.

Het kan voorkomen dat een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat in strijd komt met dat van de vennootschap. Wanneer dit het geval is, dient deze bestuurder op grond van art. 2:239 (129) lid 6 BW niet deel te nemen aan de vergadering en de besluitvorming van het bestuur, hij zal zich terug moeten trekken. Deze regel is van dwingend recht en niet-naleving ervan zorgt dat het bestuursbesluit vernietigbaar is. Wanneer de stem van het desbetreffende bestuurslid de beslissende stem was, leidt dit zelfs tot nietigheid. Wanneer het niet mogelijk is om het besluit te laten nemen door andere bestuurders wegens bijv. het ontbreken ervan of omdat zij ook een tegenstrijdig belang hebben, dan wordt het besluit genomen door de RvC. Wanneer er geen RvC is, is de AVA het orgaan dat de beslissing neemt.

Wat is een one-tier board?

Het normale model van een bestuur is een two-tier board. Dit houdt in dat er naast het bestuur een orgaan is dat toezicht houdt op het bestuur, de RvC. Art. 2:239a BW biedt de mogelijkheid aan vennootschappen om gebruik te maken van een one-tier board. In deze situatie is er geen RvC die toezicht houdt, maar zijn er een of meer uitvoerende en een of meer niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan samengegaan. Deze niet-uitvoerende bestuurder is de toezichthouder binnen een one-tier board.

Op grond van lid 1 art. 2:239a BW is het mogelijk gebruik te maken van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Deze bestuurders worden met hun hoedanigheid ingeschreven in het handelsregister, art. 2:242 (132) lid 1 BW. De keuze voor het model van een one-tier board moet in de statuten zijn opgenomen. Een niet-uitvoerende bestuurder kan slechts zijn een natuurlijk persoon, art. 2:239a lid 1 BW.

Art. 2:239a (129a) lid 3 BW ziet op de collectieve verantwoordelijkheid voor vennootschappen met een one-tier board. Dit artikel geeft aan dat bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een besluit van één of meer bestuurders als besluit van het gezamenlijk bestuur dient te gelden. Deze bestuurder die het besluit genomen heeft moet vervolgens wel de overige bestuurders inlichten.

Hoe word je als bestuurder benoemd, geschorst en ontslagen?

Bij oprichting worden de eerste bestuurders benoemd. Indien later een bestuurder benoemd dient te worden, gebeurt dit door de AVA. Dit is slechts anders wanneer art. 2:162 BW verplicht of vrijwillig van toepassing is, dan wordt namelijk benoemd door de RvC. Bij een one-tier board wordt bij de benoeming ook besloten of er sprake is van een uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder.

Op grond van art. 2:242 lid 1 BW kan voor de gewone BV ook worden bepaald in de statuten dat bestuurders niet worden benoemd door de AVA, maar door een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. De invoering van een dergelijke bepaling is alleen maar mogelijk als alle stemgerechtigden in de AVA hier mee instemmen, art. 2:228 lid 4 BW.

Zowel de AVA als houders van bepaalde aandelen kunnen dus de bevoegdheid hebben om bestuurders te benoemen. Deze bevoegdheid kan echter ook drastisch worden ingeperkt. De statuten kunnen een ander orgaan, andere personen of derden het recht toedelen om een bindende voordracht te doen bij de benoeming van bestuurders, art. 2:243 (133) BW. De AVA of groep aandeelhouders kan vervolgens met goedkeuring van twee derde van de uitgebrachte stemmen besluiten dat deze voordracht niet bindend is. Deze twee derde van de stemmen dient wel meer dan de helft van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen. Wanneer een bestuurder benoemd wordt en de vereiste voordracht heeft niet plaatsgevonden, dan is dat benoemingsbesluit nietig. Dit kan echter wel bekrachtigd worden op grond van art. 2:14 lid 2 BW.

Bestuurders kunnen te allen tijde worden ontslagen of geschorst door het orgaan dat bevoegd was bestuurders te benoemen, art. 2:244 (134) BW. Op grond van de statuten van een BV kan deze bevoegdheid ook aan een ander orgaan worden toegedeeld. De RvC heeft daarnaast op grond van art. 2:257 (147) BW de mogelijkheid om bestuurders te schorsen. Wanneer het gaat om niet-structuurvennootschappen kan deze schorsing door de RvC altijd worden opgeheven door het orgaan dat benoeming bevoegd is.

Op grond van art. 2:244 (134) lid 4 BW moeten de statuten een regeling hebben over de wijze waarop bij ontslag of schorsing van alle bestuurders tijdelijk in het bestuur van de vennootschap wordt voorzien. De regel is namelijk dat een vennootschap te allen tijde een bestuur dient te hebben.

Het besluit tot benoeming, schorsing of ontslag heeft direct externe werking. Dit houdt in dat er niet nog een besluit nodig is om deze besluiten uit te voeren maar het geldt als een rechtshandeling die tot de bestuurder gericht is.

De rechtbank kan bestuurders op verzoek van het OM of op vordering van de curator een bestuursverbod opleggen, zie art. 106a-106e FW. Dit kan voor de periode van vijf jaar en enkel als er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 (138) BW.

Wanneer is er sprake van een arbeidsverhouding met de vennootschap?

Er kan sprake zijn van een vennootschapsrechtelijke betrekking. Dit is het geval wanneer de benoeming van een bestuurder wordt aanvaard door de bestuurder. Vanaf dat moment maakt de bestuurder deel uit van de vennootschap maar staat hij ook tot de vennootschap in een contractuele verhouding. Wanneer de bestuurder loon krijgt voor zijn verdiensten, wordt de contractuele verhouding aangeduid als arbeidsovereenkomst.

In art. 7:619 BW komt de arbeidsovereenkomst aan bod. Een belangrijk element hiervan is het feit dat de werknemer in dienst is van de werkgever. Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding. Bij een vennootschap is dit vanwege de autonomie erg lastig om aan te voldoen. De wet gaat er echte in tal van artikelen en arresten vanuit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens van Schilfgaarde is de gezagsverhouding in deze situatie niet een zelfstandig vereiste voor de arbeidsovereenkomst. Slechts een rechtspersoon die bestuurder is, is geen werknemer. Ook uitgezonderd van de arbeidsovereenkomst is de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursvennootschap, art. 2:132 BW.

Het loon van de bestuurder wordt op grond van art. 2:245 (135) BW vastgesteld door de AVA. Dit kan anders zijn door bepalingen in de statuten.

Hoe verloopt het ontslagrecht?

Het besluit tot ontslag heeft direct externe werking. Dit ontslag zal, indien van toepassing, in principe ook het einde van de arbeidsovereenkomst inhouden. Dit zal slechts anders zijn indien er een wettelijk ontslagverbod is die onmiddellijke beëindiging blokkeert of wanneer partijen iets anders overeengekomen zijn. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst zal in het algemeen ook het einde van de bestuursfunctie veroorzaken. Deze beide betrekkingen zullen over het algemeen niet los van elkaar beëindigd worden.

Wanneer een bestuurder het niet eens is met zijn ontslag kan hij dit zowel vennootschapsrechtelijk als arbeidsrechtelijk aanvechten. Via de vennootschapsrechtelijke weg wordt een dergelijk besluit aangevochten door zich te beroepen op de nietigheid ervan. Wanneer dit inderdaad bewezen wordt, is de betrokkene nog steeds bestuurder. Het via deze weg aanvechten kan ook door vernietigbaarheid van het besluit te vorderen op een van de gronden die in art. 2:15 BW genoemd zijn. Bij het slagen van een dergelijk beroep is de betrokkene nog steeds bestuurder aangezien vernietiging terugwerkende kracht heeft.
Wanneer je als bestuurder het besluit aanvecht via de arbeidsrechtelijke weg kan dit in principe slechts leiden tot een schadevergoeding. Dit is slechts anders indien het ontslag in strijd is met de ontslagverboden van art. 7:670 BW.
Dit geldt in principe ook voor het besluit tot schorsing.

Een bestuurder kan zelf ook besluiten ontslag te nemen. Deze verklaring is een eenzijdige rechtshandeling en dient te worden gericht tot de vennootschap. Voordat dit besluit effectief kan worden, moet het besluit de vennootschap ook daadwerkelijk bereiken, art. 3:37 lid 3 BW. Om daadwerkelijk ontslag te nemen is het niet vereist dat de vennootschap deze verklaring aanvaard.

Hoe verloopt de interne aansprakelijkheid?

Het bestuur moet verantwoording afleggen aan de AVA, de RvC en de OR over het gevoerde beleid. Dit blijkt voor de AVA uit de plicht om een concept-jaarrekening en jaarverslag op te maken en om verlangde inlichtingen te geven, art. 2:217 (107) lid 2 BW. Voor de RvC blijkt dit uit de in art. 2:250 (140) en art. 2:251 (141) opgenomen verplichting op de RvC gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn. De verplichting tegenover de OR is vastgelegd in de Wet op de ondernemingsraden.

Dit geldt voor het gehele bestuur. Iedere bestuurder is op zichzelf verantwoording verschuldigd voor zijn aandeel in het gevoerde beleid. Uit art. 2:9 BW vloeit namelijk voort dat elke bestuurder tegenover de vennootschap verplicht is zijn taak naar behoren te vervullen. De bestuurder moet zich hiervoor inspannen, er is niet een bepaald resultaat verplicht gesteld. Een bestuurder dient wel te beschikken over het inzicht en de zorgvuldigheid die van een bestuurder mag worden verwacht. Wanneer je hier als bestuurder niet aan voldoet, loop je het risico om bij ontslag een lagere schadevergoeding te krijgen wanneer onbehoorlijk bestuur wordt bewezen. Bij een ernstig verwijt resulteert dit in hoofdelijke aansprakelijkheid tot de vennootschap. Wanneer dit het geval is, kan ook sprake zijn van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Wanneer er sprake is van een ernstig verwijt heeft dit tot gevolg dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hier kan aan worden ontkomen door aan te tonen dat een specifieke bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Je kunt dus onder die hoofdelijke aansprakelijkheid uitkomen. Een bewijsstuk zou kunnen zijn de taakverdeling die uit de statuten blijkt. Daarbij komt wel dat de bestuurder alles moet hebben gedaan om de nadelige gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

De procedure tegen een bestuurder moet worden gevoerd door de vennootschap. Op grond van art. 2:240 (130) BW is het bestuur in principe degene die de vennootschap in deze vertegenwoordigd maar dit kan in de statuten zijn opgedragen aan een ander orgaan. Deze vordering moet binnen vijf jaar nadat de schade bekend is geworden, worden ingesteld.

Een vennootschap kan een bestuurder decharge verlenen wanneer hij aansprakelijk is. Dit kan zelfs wanneer er opzettelijk schade is aangericht of wanneer de bestuurder fraude heeft gepleegd. Dit kan uitsluitend achteraf plaatsvinden. Er is geen mogelijkheid tot vrijwaring vooraf.

Hoe verloopt de externe aansprakelijkheid?

Een belangrijke vorm van externe aansprakelijkheid vloeit voort uit art. 2:248 (138) BW. Dit artikel geeft aan dat een bestuurder in geval van faillissement aansprakelijk is tegenover de boedel. De curator dient in dat geval de vordering in tegen de bestuurder. Iedere bestuurder is op grond van dit artikel aansprakelijk tegen de boedel wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij komt dat aannemelijk moet zijn dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan zich dan verhalen op het bestuur als geheel maar ook op een afzonderlijke bestuurder indien deze zich schuldig maakte aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze regel geldt op grond van art. 2:259 (149) BW ook voor de RvC.

De rechter is degene die bepaald of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hierbij dient hij te kijken naar alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang. De HR heeft bepaald in het arrest Panmo dat dit zich uit in ernstige onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid, in duidelijk anders handelen dan van verstandige bestuurders in vergelijkbare situaties mag worden verwacht. Alleen onbehoorlijk bestuur van de drie jaar voorafgaande aan het faillissement worden hierbij in aanmerking genomen, art. 2:248 (138) lid 6 BW. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur zal vast moeten staan dat het bestuur zijn taak vervulde met de wetenschap dat de schuldeisers van de vennootschap door dit handelen zouden worden benadeeld. Het bestuur moet dit weten of had het redelijkerwijs moeten kunnen weten.

De wet geeft een aantal vermoedens van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wanneer niet is voldaan aan art. 2:10 of 2:394 BW treedt het onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur in, dit is dus vast komen te staan (art. 2:248 (149) lid 2 BW). Bestuurders kunnen vervolgens eventueel wel weerleggen dat het niet voldoen hieraan een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Art. 2:248 (149) lid 7 BW stelt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald gelijk met de bestuurder. Deze persoon valt dus ook onder art. 2:248 (149) BW.

In de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) is nog een externe aansprakelijkheid voor bestuurders opgenomen. Op grond van deze wet is een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor bepaalde premie- en belastingschulden wanneer de vennootschap in gebreke is met de betaling en aannemelijk is dat de niet-betaling aan een bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan hiervoor ook al aansprakelijk zijn als er geen sprake is van een faillissement. Bij deze aansprakelijkheid gelden geen bewijsvermoedens zoals bij art. 2:248 (149) BW. Wel is het zo dat in de WBA het lichaam verplicht is om schriftelijk een mededeling te doen aan de Belastingdienst zodra gebleken is dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Wanneer dit niet of onjuist gedaan wordt, wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurders te wijten is. Dit kan weerlegd worden door een bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de meldingsplicht is voldaan. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt ook hier slechts in aanmerking genomen voor de afgelopen drie jaar.

Als bestuurder kun je ook hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover derden. Dit is het geval wanneer een derde schade lijdt door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het jaarverslag wanneer deze bekendgemaakte stukken een misleidende voorstelling van zaken geven, art. 2:249 (139) BW. Wanneer een bestuurder kan bewijzen dat dit niet aan hem te wijten is, zal hij niet aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid geldt ook tegenover aandeelhouders die op basis van deze stukken schade lijden. Voor commissarissen van de RvC geldt een soortgelijke bepaling, maar dan enkel met betrekking tot een misleidende jaarrekening, art. 2:260 (150) BW.

Een bestuurder kan natuurlijk op grond van art. 6:162 BW ook persoonlijk aansprakelijk zijn. Er dient dan aangetoond te worden dat het de bestuurder persoonlijk verweten kan worden dat hij de zorgvuldigheidsnorm uit dit artikel tegenover de eiser heeft geschonden. Hierbij moet telkens wel sprake zijn van een ernstig verwijt.

Tot slot is nog van belang dat op grond van art. 2:261 (151) BW commissarissen en anderen die krachtens enige bepaling der statuten of krachtens een besluit van de AVA voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten ten opzichte van de vennootschap en derden met bestuurders gelijkgesteld.

Hoe verloopt aansprakelijkheid in concernverhoudingen?

Art. 2:11 BW ziet op het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon. Wanneer de rechtspersoon-bestuurder vervolgens aansprakelijk is, rust deze aansprakelijkheid hoofdelijk op degenen die tijdens het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder waren van de rechtspersoon-bestuurder. Er wordt dus als het ware door deze rechtspersoon-bestuurder heen gekeken naar de achterliggende bestuurders. Dit noemen we een doorbraak van aansprakelijkheid.

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat, kan op grond van art. 2:248 (137) lid 7 BW een moedermaatschappij aansprakelijk zijn. Voorwaarde hiervoor is dat zij gehandeld heeft als ware zij bestuurder. Zij is dan aansprakelijk voor het tekort van de dochtermaatschappij. Hierbij dient wel aangetoond te worden dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

De taak van het bestuur is het dienen van het belang van de vennootschap als geheel, art. 2:239 (129) lid 5 BW. Bij het dienen van deze belangen zal wel rekening gehouden moeten worden met externe belangen. Deze taak van het bestuur wordt vormgegeven door het besturen van de vennootschap, art. 2:239 (129) lid 1 BW. Dit besturen houdt niet alleen in het hebben van de dagelijkse leiding maar ook plannen, strategieën maken en beleid uitstippelen. In beginsel is besturen een taak van alle bestuurders tezamen. Iedere bestuurder draagt hier verantwoordelijkheid voor, wat we collegiaal bestuur noemen. In de statuten kunnen vervolgens wel met betrekking tot een aantal taken een verdeling tussen de bestuurders worden opgenomen, art. 2:9 BW. Deze taakverdeling mag alleen nooit het gevolg hebben dat de bestuurders niet meer collectief verantwoordelijk zijn. Om deze collectieve verantwoordelijkheid tot uiting te brengen is ook art. 2:239 (129) lid 2 BW in de wet gekomen. Dit artikel bepaalt dat bestuurders meer dan één stem mogen hebben, maar dat een individuele bestuurder nooit meer stemmen mag uitbrengen dan de andere bestuurders samen.

Hoe wordt een rechtspersoon aan derden gebonden? - Chapter 6

Wanneer is er sprake van vertegenwoordiging?

Een vennootschap kan zelf niet handelen, dit zal moeten gebeuren door een of meer natuurlijke personen. Deze handelingen kunnen vervolgens wel aan de vennootschap worden toegerekend waardoor deze gebonden wordt. Wanneer het gaat om een rechtshandeling die kan worden toegerekend aan de vennootschap, noemen we dit vertegenwoordiging. Vertegenwoordiging houdt dus in dat een natuurlijk persoon namens de vennootschap een rechtshandeling aangaat en haar daar ook aan bindt.

Wat is vertegenwoordigingsbevoegdheid?

De hoofdregel bij vertegenwoordiging is dat de vertegenwoordigde in principe alleen gebonden wordt wanneer de vertegenwoordiger binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt in naam van de vertegenwoordigde. Voor de volmacht staat dit in art. 3:66 BW. Er moet dus gekeken worden naar de interne verhouding tussen de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde.

Bij vertegenwoordiging in het rechtspersonenrecht wordt niet naar de interne verhoudingen gekeken maar naar de wet, art. 2:240 en 2:130 BW. Het bestuur als zodanig en afzonderlijke bestuurders zijn in principe bevoegd de rechtspersoon te binden door rechtshandelingen. In de statuten kan deze bevoegdheid aan slechts één of enkele bestuurders worden toegewezen. In deze statuten kan ook worden bepaald dat afzonderlijke bestuurders slechts tezamen met een of meer bestuurders bevoegd zijn om de rechtspersoon te binden. In de statuten kan worden opgenomen dat voor rechtshandelingen door het bestuur toestemming vereist is van een ander orgaan of dat er eerst een bestuursbesluit nodig is. Dit tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid echter niet aan. Deze voorwaarden hebben slechts intern werking en niet naar buiten toe. Dit houdt in dat de vennootschap in principe gewoon gebonden wordt wanneer in strijd met deze regels wordt gehandeld. Voor de bestuurder levert dit wanprestatie op.

Wat gebeurt er in het geval van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid?

Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toerekenbaar wanneer de schijn door de pseudovertegenwoordiger zelf is opgewekt. Bij vennootschappen zal over het algemeen sprake moeten zijn van een gedraging van het tot beslissing, goedkeuring of vertegenwoordiging bevoegde orgaan. Gedragingen van andere organen kunnen hierbij ook van belang zijn alleen geldt dan wel dat de wederpartij de vereiste instemming niet snel mag aannemen op grond van gedragingen van dit andere orgaan. Uit de jurisprudentie blijkt daarnaast dat het tegenwoordig ook mogelijk is om de schijn van vertegenwoordiging toe te rekenen als die schijn niet daadwerkelijk is gewekt. Dit kan het geval zijn wanneer een wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegde vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit gaat volgens de HR dan weer niet zo ver dat dit kan worden aangenomen wanneer uitsluitend vertrouwd is op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon zelf.

Wie kan een beroep doen op beperkingen voor de bevoegdheid?

Op grond van art. 2:249 (130) lid 3 BW kan een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging alleen door de vennootschap worden ingeroepen. Dit geldt dus niet voor de wederpartij. Een voorwaarde hiervoor is wel dat de vennootschap, zoals zij verplicht is, de bevoegdheidsbeperking heeft ingeschreven in het handelsregister. Wanneer dit niet het geval is, kan op de onbevoegdheid geen beroep worden gedaan jegens de wederpartij.

Indien de rechtshandeling is gesloten door een onbevoegde vertegenwoordiger, is in principe de wederpartij eenzijdig gebonden. Om aan onzekerheid een einde te maken kan deze wederpartij de vennootschap een termijn stellen waarbinnen bekrachtigd dient te worden. Gebeurt dit niet binnen deze termijn, dan is de wederpartij bevrijd. Dit volgt uit art. 3:69 lid 4, 3:78 en 79 BW.

Wanneer een vennootschap zich beroept op de onbevoegdheid kan dit schade voor de wederpartij tot gevolg hebben. Op grond van art. 3:70 jo 78 en 79 BW is de bestuurder hiervoor aansprakelijk.

Wat houdt vertegenwoordiging door besluit in?

Op grond van art. 2:240 (130) lid 1 BW is het bestuur bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit houdt in dat het bestuur een besluitvormend college is en zij bij besluit de vennootschap kunnen vertegenwoordigen. Zij kunnen een natuurlijk persoon bij besluit een volmacht verlenen, een door een onbevoegde aangegane rechtshandeling bekrachtigen etc.

Wat is een procuratiehouder?

Er kan een doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid worden verleend. Dit kan gebeuren door middel van een doorlopende volmacht of een statutaire bepaling, art. 2:240 (130) lid 4 BW. De houder van deze doorlopende volmacht of statutaire vertegenwoordiger noemen we ook wel een procuratiehouder.

In het handelsregister kan een doorlopende volmacht worden ingeschreven. Als hierin beperkingen zijn opgenomen kunnen deze na inschrijving aan derden worden tegengeworpen. Dit is echter anders wanneer deze opgenomen beperkingen zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij deze niet hoefde te verwachten, tenzij de wederpartij ze kende (art. 3:61 lid 3 BW).

Welke wettelijke beperkingen kennen we?

Wanneer de vertegenwoordigingsbevoegdheid volledig ontbreekt komt met betrekking tot de vennootschap geen enkele binding tot stand. Er kan echter ook sprake zijn van een vertegenwoordigingsbevoegdheid met een beperking of voorwaarde. Dit heeft tot gevolg dat enkel de vennootschap deze beperking of voorwaarde mag inroepen.

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur kan bijvoorbeeld beperkt zijn door het emissie- of delegatiebesluit. Het besluit tot inkoop van eigen aandelen wordt beperkt door art. 2:207 lid 2 (art. 2:98 lid 4) BW. Financiële steun door bestuurders van de NV is beperkt door art. 2:98c BW. Op grond van art. 2:204 (94) lid 2 BW is de bevoegdheid van het bestuur voorwaardelijk als het gaat om verrichten van bezwarende rechtshandelingen.

Op grond van art. 2:247 (137) BW moeten rechtshandelingen van een vennootschap met haar enig aandeelhouder schriftelijk worden vastgelegd indien de vennootschap daarbij vertegenwoordigd wordt door degene die enig aandeelhouder is. Wanneer dit niet gebeurd is, kan de vennootschap de rechtshandeling vernietigen.

Wanneer is er sprake van goede trouw, redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid?

Art. 2:240 (130) lid 3 BW bepaalt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Dit wordt anders indien dit uit de wet voortvloeit. Hierop wordt geen uitzondering gemaakt indien de derde de interne regeling kende of behoorde te kennen en daarmee dus niet te goeder trouw is. De redelijkheid en billijkheid kan echter meebrengen dat de vennootschap zich dan wel kan beroepen op een interne regeling. Een voorwaarde hiervoor is dat de wederpartij wist dat de bestuurder zijn bevoegdheid overschreed. Wanneer er nog een aantal factoren bij komen zoals bijv. dat de transactie erg nadelig is voor de vennootschap dan kan op basis van de redelijkheid en billijkheid toch deze beperking ingeroepen worden.

De gedachte dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is, dient ook verbroken te worden wanneer een bestuurder misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid tegenover een wederpartij. De handeling dient volgens van Schilfgaarde dan geen rechtskracht te hebben.

Wat gebeurt er als het doel overschreden wordt?

Als met een rechtshandeling het doel wordt overschreden, is deze in beginsel geldig. Wanneer de wederpartij wist dat het doel werd overschreden of dit zonder nader onderzoek (art. 2:7 BW) had moeten weten, dan is de rechtshandeling vernietigbaar. Alleen de vennootschap kan zich hierop beroepen. Dit kan op grond van art. 3:49 BW door een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. Op grond van art. 3:52 lid 1 onder d BW verjaart de mogelijkheid tot vernietiging drie jaar nadat de bevoegdheid aan de betrokkene ten dienste is komen te staan. De vernietiging heeft op grond van art. 3:53 BW terugwerkende kracht. Op grond van lid 2 kan de rechter hier echter de werking geheel of gedeeltelijk aan ontzeggen.

Bij het bepalen of er sprake is van strijd met de doelomschrijving moet ook gekeken worden naar het vennootschapsbelang. Wanneer de doelomschrijving erg ruim is maar een handeling in strijd is met het vennootschapsbelang, wordt alsnog strijd met het doel aangenomen.

Kan een onbevoegde rechtshandeling bekrachtigd worden?

Wanneer een onbevoegde vertegenwoordiger een rechtshandeling aangaat, kan dit de vennootschap binden na bekrachtiging. Deze regel is op grond van art. 3:69 BW geschreven voor vertegenwoordiging door volmacht maar geldt op grond van art. 3:78 BW ook voor andere vormen van vertegenwoordiging. Dit geldt echter maar beperkt in het NV en BV recht.

Het bestuur en de bestuurders zijn volgens de hoofdregel volledig vertegenwoordigingsbevoegd. Art. 2:240 (130) lid 2 BW geeft een aantal uitzonderingsgevallen waarin bekrachtiging kan plaatsvinden door degenen die de bevoegdheid tot vertegenwoordiging hebben. Op grond van lid 3 kan de wederpartij zich niet aan een rechtshandeling onttrekken met een beroep op art. 3:69 lid 3 BW. op grond van art. 3:69 lid 4 BW is het voor de wederpartij wel mogelijk om de vennootschap een termijn te stellen waarin bekrachtigd moet worden. Gebeurt dit niet, dan is de wederpartij bevrijdt. Wanneer op grond van art. 3:69 BW wordt bekrachtigd, is er sprake van een daarop gerichte rechtshandeling. Dit is een andere situatie dan die van art. 3:58 BW. In dat artikel gaat het om het bekrachtigen van nietige rechtshandelingen door het alsnog vervuld worden van een ontbrekend wettelijk vereist. Wanneer een besluit genomen wordt wat nietig is omdat het wettelijk vereiste ontbreekt, kan deze rechtshandeling bekrachtigd worden door alsnog te voldoen aan het wettelijke vereiste.

Een vennootschap kan naast bekrachtiging gebonden worden door zaakwaarneming. Bij zaakwaarneming heeft degene die handelt geen vertegenwoordigingsbevoegdheid. Degene die op grond van de statuten tijdelijk voorziet in het bestuur kan niet worden aangemerkt als zaakwaarnemer. Deze persoon wordt op grond van art. 2:261 (151) BW aangemerkt als bestuurder. Ook niet zomaar aan te merken als zaakwaarnemer is degene die handelt namens een vennootschap in oprichting.

Is aansprakelijkheid mogelijk op grond van onrechtmatige daad?

Handelingen van een met een vennootschap verbonden persoon of groep kan onder omstandigheden aan deze vennootschap worden toegerekend. De schuld van deze persoon daarmee dus ook. Indien zij te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvatting voor rekening van de vennootschap komt, wordt de onrechtmatige daad ook aan de vennootschap toegerekend, art. 6:162 lid 3 BW. Wanneer wordt zoiets dan toegerekend? Volgens de HR in het arrest Kleuterschool Babbel is dit het geval wanneer de gedraging in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de vennootschap te gelden heeft. Hieronder zullen altijd vallen handelingen van bestuurders binnen de uitoefening van hun functie.

Op grond van art. 51 Sr. is het mogelijk dat een rechtspersoon strafbaar is.

Op welke grond is de vennootschap nog meer aansprakelijk?

Op grond van art. 6:170 BW kan een vennootschap aansprakelijk zijn voor de fout van een ongeschikte. Op grond van art. 6:171 BW kan een vennootschap aansprakelijk zijn voor een fout van een niet-ondergeschikte. Op grond van art. 6:172 BW kan een vennootschap tot slot ook nog aansprakelijk zijn voor de fout van een vertegenwoordiger. Vaak kan in dergelijke situaties ook een beroep worden gedaan op art. 6:162 BW. Het verschil hiertussen is van belang indien een verbod van herhaling met een dwangsom gevorderd wordt. Dit kan een vennootschap namelijk niet vorderen wanneer de weg van art. 6:162 BW afgesloten is.

Een vennootschap kan zelf niet handelen, dit zal moeten gebeuren door een of meer natuurlijke personen. Deze handelingen kunnen vervolgens wel aan de vennootschap worden toegerekend waardoor deze gebonden wordt. Wanneer het gaat om een rechtshandeling die kan worden toegerekend aan de vennootschap, noemen we dit vertegenwoordiging. Vertegenwoordiging houdt dus in dat een natuurlijk persoon namens de vennootschap een rechtshandeling aangaat en haar daar ook aan bindt.

Welke taken en bevoegdheden heeft de algemene vergadering? - Chapter 7

Welke bevoegdheden heeft de AVA?

De AVA heeft in de wet verschillende bevoegdheden toebedeelt gekregen. Een aantal van deze bevoegdheden zijn dwingendrechtelijk, maar van een aantal bevoegdheden kan worden afgeweken in de statuten. Dwingendrechtelijk berust de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschap bij de AVA, art. 2:231 (121) en 2:19 BW. Dit geldt ook voor de omzetting van een vennootschap, art. 2:18 BW. Op grond van art. 2:210 (101) BW stelt de AVA de jaarrekening vast. In beginsel heeft de AVA een doorslaggevende stem bij emissie, inkoop, intrekking en verkoop van aandelen. Op grond van statutaire bepalingen kan de AVA belangrijke bevoegdheden verkrijgen. De bevoegdheid tot het benoemen, schorsen en ontslaan van bestuurders en commissarissen ligt in principe ook bij de AVA. In het geval van een BV kan deze bevoegdheid echter worden overgeheveld naar een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding, art. 2:242, 244, 252, 253 en 254 (132, 134, 142, 143 en 144) BW. Tot slot behoort op grond van art. 2:217 (107) aan de AVA alle binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen bevoegdheden die niet aan het bestuur of anderen zijn toebedeeld.

De AVA mag zich niet rechtstreeks begeven op terrein waarvan de wet bepaald heeft dat dit aan het bestuur toebehoort. Dit heeft te maken met de scheiding van de aandeelhoudersfunctie en de bestuursfunctie. Het terrein dat voor de bestuurders is, is het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van het beleid in concrete situaties, oftewel het besturen van een vennootschap. Het bestuur is ook degene die naar buiten toe mag optreden namens de vennootschap. Wanneer de AVA wel besluiten neemt die op het terrein van het bestuur zien, is dit besluit nietig.

De juridische verdeling van taken ligt in de praktijk nogal eens anders. Het moet dus onderscheiden worden van de feitelijke machtsverhouding binnen de vennootschap. Voor de beurs-NV blijkt dit uit twee gegevens. Het eerste gegeven ziet op het verschil in kennis tussen de bestuurders en de aandeelhouders. Bestuurders hebben veelal veel meer kennis van zaken en deskundigheid dan dat de aandeelhouders dat hebben. In hoeverre je kan spreken van een eerlijke verhouding binnen een AVA wat dat betreft, is maar de vraag. Het bestuur is veel beter op de hoogte en op die manier kun je van de AVA niet een al te sterke oppositie verwachten bij de besluitvorming. Het tweede gegeven is dat in gevallen van een beurs-NV de bevoegdheden van de AVA in een heel aantal gevallen wordt ingeperkt vanwege beschermingsconstructies. Deze constructies kunnen soms aan bepaalde personen bijzondere controlerechten geven.

Hoe werkt het stemrecht?

Het stemrecht is geregeld in art. 2:227 (117) BW. Het stemrecht wordt in de AVA uitgeoefend. Ten minste een keer per jaar wordt er een vergadering gehouden op grond van art. 2:218 (108) BW. Verder komen in een jaar zoveel mogelijk vergaderingen voor als nodig geacht wordt. Degene die zo’n vergadering bijeen mag roepen is het bestuur en de RvC, art. 2:219, 224 (109, 114) BW. Het is niet toegestaan voor afzonderlijke bestuurders om een vergadering bijeen te roepen, dit mag enkel het bestuur als geheel. Wanneer het bijeenroepen van de jaarvergadering door het bestuur of de RvC niet tijdig gebeurt, mag iedere aandeelhouder de procedure starten zoals beschreven in art. 2:220 (110) BW e.v. en wordt zo de vergadering bijeengeroepen. Het is voor een groep aandeelhouders tie tezamen ten minste 1% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen ook mogelijk om een vergadering bijeen te roepen. Deze grens van 1% is voor de NV gesteld op 10%. Eenieder die van plan is een vergadering bijeen te roepen zal zich van tevoren schriftelijk moeten wenden tot het bestuur en de RvC. Hierin wordt het verzoek gedaan om de vergadering bijeen te roepen en zal ook uitgebreid vermeld moeten worden welke onderwerpen er op de agenda komen te staan.

Art. 2:224a (114a) BW verleent aan aandeelhouders het recht om een onderwerp op de agenda van de AVA te zetten. Dit is echter pas mogelijk indien de aandeelhouders tezamen ten minste 1% van het geplaats kapitaal vertegenwoordigen. Voor de NV geldt hier een grens van 3%. Bij een BV geldt dat dit verzoek om iets op de agenda te zetten mag worden geweigerd wanneer een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Voor de NV is dit niet mogelijk.

De wet geeft in art. 2:223-226 (113-116) BW nog meerdere voorschriften voor een bijeenroeping van de vergadering waaraan moet worden voldaan om dit rechtsgeldig te doen. Wanneer de voorgeschreven vormen niet in acht worden genomen, resulteert dat in het feit dat de genomen besluiten vernietigbaar zijn op grond van art. 2:15 BW.

Hoe vindt besluitvorming plaats in de AVA?

Een voorwaarde voor het uitoefenen van het recht om op de vergadering in persoon (hetzij bij schriftelijk gemachtigde) te verschijnen, daar het woord te voeren en te stemmen, is dat de aandeelhouder handelingsbekwaam is. De statuten kunnen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zich te doen vertegenwoordigen beperken.

Bestuurders en commissarissen hebben een adviserende stem binnen de AVA. Dit betekent dat zij voor de vergadering moeten worden opgeroepen en de mogelijkheid moeten krijgen om hun advies te geven. Wanneer dit niet gebeurt, is het door de AVA genomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW.
Op het bestuur en de RvC rust de verplichting om aan de AVA als zodanig inlichtingen te geven die de AVA verlangd. Dit wordt slechts anders indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet.

In principe is het zo dat per aandeel één stem kan worden uitgebracht. De wet staat ook toe dat er ook andere regelingen zijn, zolang men maar binnen de in art. 2:228 (118) BW gestelde grenzen blijft. Een stemrechtloos aandeel is ook mogelijk bij een BV.

Wanneer een aandeelhouder een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, kan in beginsel door de aandeelhouder een stem worden uitgebracht. In de statuten kan worden bepaald dat dit echter niet mogelijk is wanneer het gaat om de aandeelhouder zelf in privé zijn echtgenoot en bloed en aanverwanten in de directe lijn, art. 2:12 BW.

Besluiten in de AVA worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen, mits de wet en de statuten niet anders bepalen, art. 2:230 (120) BW. Wanneer in de wet of de statuten is opgenomen dat iets met algemene stemmen moet worden aangenomen, houdt dit in dat alle stemgerechtigden voor dienen te stemmen. Een gekwalificeerde meerderheid wordt voorgeschreven in art. 2:96a lid 7, art. 2:99 lid 6 en art. 2:330 BW. In sommige gevallen stelt de wet ook een quorumeis maar dit komt weinig voor.

Op grond van art. 2:238 (128) BW kan besluitvorming van aandeelhouders ook buiten vergadering plaatsvinden. Hiervoor is vereist dat alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Het is ook mogelijk om te stemmen via de elektronische weg. Dit kan eventueel wel worden uitgesloten in de statuten.

Wat is certificering van aandelen?

Certificering van aandelen houdt in dat op naam gestelde aandelen in de vennootschap ten titel van beheer worden uitgegeven of overgedragen aan een administratiekantoor. Dit administratiekantoor geeft dan certificaten van deze aandelen uit aan de kapitaalverschaffer. Dit kunnen zowel certificaten op naam zijn als aan toonder. Het administratiekantoor is vervolgens de aandeelhouder van deze aandelen. Het administratiekantoor is dan ook degene die het stemrecht uitoefent. De certificaathouders staan in verbintenisrechtelijke betrekking tot het administratiekantoor. Op grond van deze verhouding beheert het administratiekantoor de aandelen ten behoeve van de certificaathouders. Dit houdt in dat bij de uitoefening van het stemrecht door het administratiekantoor het belang van de certificaathouder in het oog moet worden gehouden.

Certificaten zijn royeerbaar, niet-royeerbaar of beperkt royeerbaar. Dat een certificaat royeerbaar is, houdt in dat volgens de administratievoorwaarden het altijd mogelijk is om aandelen om te wisselen. Een certificaat is beperkt royeerbaar wanneer alleen omgewisseld kan worden onder bepaalde voorwaarden. Wanneer certificaten niet zonder toestemming van het administratiekantoor ingewisseld mogen worden, noemen we deze certificaten niet-royeerbaar.

Het administratiekantoor int het dividend maar de certificaathouder is degene die hier recht op heeft. Dit recht kan een certificaathouder dan ook uitoefenen tegen het administratiekantoor, art. 3:259 BW. Het kan ook voorkomen dat het dividend zonder tussenkomst van het administratiekantoor aan de certificaathouder wordt uitgekeerd.

In de statuten kan de mogelijkheid worden opgenomen dat de certificaathouder vergaderrecht krijgt, art. 2:227 lid 2 BW. Wanneer dit gebeurt, worden certificaathouders op een aantal plekken in de wet gelijkgesteld met aandeelhouders. Certificaathouders mogen ter vergadering verschijnen en het woord voeren. Bij een bijeenroeping van de vergadering moeten dus ook de certificaathouders worden ingelicht. In beginsel beschikt een certificaathouder niet over stemrecht. Dit kan op grond van art. 2L118a BW echter in sommige gevallen anders zijn.

Welke beschermingsconstructies heeft een vennootschap?

We onderscheiden in het vennootschapsrecht oligarchische regelingen en beschermingsconstructies. Van het eerste is sprake bij constructies waarmee wordt beoogd de zeggenschap in een vennootschap bij een of meer partijen te concentreren. Wanneer men probeert om de verwerving van zeggenschap door een derde te voorkomen spreken we van beschermingsconstructies. De volgende vijf manieren zijn hierbij te onderscheiden:

1. Plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting: in de praktijk werkt dit zo uit dat een stichting continuïteit wordt opgericht. Bij dreiging van een vijandig bod worden aan deze stichting preferente aandelen uitgegeven. Veelal wordt aan deze stichting dan ook een calloptie verleend. Bij dreiging van een vijandig bod kan de stichting deze optie uitoefenen. Wanneer de optie wordt uitgeoefend, bepaalt art. 5:71 lid 1 sub c Wft dat de preferente aandelen maar voor twee jaar gehouden mogen worden.

2. Het uitgeven van prioriteitsaandelen: een vennootschap kan aandelen uitgeven waaraan bijzondere zeggenschapsrechten verbonden worden, dit blijkt uit art. 2:201 (92) lid 3 BW. De vergadering van aandeelhouders met dergelijke prioriteitsaandelen krijgt vaak de bevoegdheid om bij de benoeming van bestuurders en commissarissen een bindende voordracht te doen. Deze vergadering, ook wel prioriteit genoemd, kan ook andere bevoegdheden krijgen. Er kan bijvoorbeeld vereist worden dat de prioriteit akkoord gaat met bepaalde besluiten of dat besluiten enkel op voordracht van de prioriteit kunnen worden genomen.

3. Certificering van aandelen: deze regeling is in het voorgaande nummer al aan bod gekomen.

4. Beperking van het aantal uit te brengen stemmen: de hoofdregel is dat de nominale waarde van een aandeel bepalend is voor het daaraan verbonden stemrecht. Dit blijkt uit art. 2:228 (118) lid 3 BW. In lid 4 is de mogelijkheid geboden om de hoeveelheid uit te brengen stemmen te verminderen per aandeelhouder. Dit komt in de praktijk zelden voor.

5. Holdingconstructie: een voorbeeld van een dergelijke constructie is het Heineken Holding NV. Deze holding heeft een kleine meerderheid van de aandelen in Heineken NV. Beide ondernemingen hebben een beursnotering. De aandelen in deze tweede vennootschap worden vervolgens voor een krappe meerderheid gehouden door een vennootschap in Zwitserland. Deze Zwitser wordt door de familie gecontroleerd. Dit resulteert erin dat de familiecontrole uitoefent over beide beursgenoteerde ondernemingen.

Een van de belangrijkste doelen van een beschermingsconstructie is het tegengaan van een vijandige overname. Bij een aantal vennootschappen waarbij veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de beschermingsconstructies is er alleen nauwelijks sprake van een gevaar van overname. In dat geval worden deze constructies gebruikt om de macht van de AVA in te dammen en bij andere organen onder te brengen.

Of een beschermingsmaatregel toelaatbaar is, wordt bepaalt aan de hand van het RNA arrest van de HR. Volgens de HR moet gekeken worden of het bestuur van de doelwitvennootschap in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde, in afwachting van nader overleg met de overnemende partij, de status quo te handhaven en te voorkomen dat zonder voldoende overleg wijzigingen worden aangebracht in het bestuur en beleid die niet in het belang zouden zijn van de onderneming en de betrokkenen. Wanneer een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd wordt gehandhaafd, zal dit veelal ongerechtvaardigd zijn.

Wat is een stemovereenkomst?

Veelal wordt ter bescherming van een vennootschap gebruik gemaakt van een stemovereenkomst. Dit is een overeenkomst die ervoor zorgt dat een aantal aandeelhouders toezeggen dat zij op een bepaalde manier zullen stemmen. Zij verplichten zichzelf als het ware tot een bepaalde manier van stemmen.

Een voorbeeld van een stemovereenkomst is de overeenkomst tot regeling van een 50-50 positie. Deze overeenkomst ziet bijvoorbeeld op het geval dat een vennootschap twee aandeelhouders hebben en beiden 50% van de aandelen bezit. Als er onenigheid bestaat tussen de bestuurders kunnen zij elkaars besluiten gaan blokkeren en dit is niet in het belang van de vennootschap. Wat zij hiertegen bijvoorbeeld kunnen afspreken is dat zij bij een geschil dit voorleggen aan een onafhankelijke derde en vervolgens op basis van dat advies zullen stemmen. Volgens de HR is een dergelijke stemrechtovereenkomst niet in strijd met de wet of de goede zeden.

Een andere vorm van een stemrecht overeenkomst is de voorvergaderovereenkomst. Bij een dergelijke overeenkomst kan het zo zijn dat een bepaalde groep aandeelhouders de verplichting aangaat om voor elke AVA een voorvergadering te houden. In deze voorvergadering wordt vervolgens besloten op welke manier er tijdens de AVA gestemd gaat worden. Een overeenkomst met een derde om te stemmen volgens diens instructies is ook een voorbeeld van een stemovereenkomst.

Uit de arresten van de HR blijkt dat stemovereenkomsten in principe geldig zijn en dus niet in strijd komen met de wet of de goede zeden. Wanneer een aandeelhouder betaalt krijgt voor een stemovereenkomst zal dit echter wel in strijd komen met de goede zeden. Ditzelfde geldt voor een overeenkomst die een aandeelhouder dwingt in te stemmen met besluiten die strijdig zijn met de goede zeden, de wet of de statuten. Het is ook niet toegestaan om als aandeelhouder je te verplichten om te stemmen volgens de instructies van het bestuur of de RvC.

Wat gebeurt er wanneer een aandeelhouder stemt in de AVA in strijd met zijn stemrechtovereenkomst? De HR is van mening dat de contractuele gebondenheid het stemrecht niet aantast. Het genomen besluit wordt niet aangetast wegens de stem in strijd met de overeenkomst. Om te voorkomen dat er gestemd wordt in strijd met de overeenkomst, kan in deze overeenkomst een boetebeding worden opgenomen.

De AVA heeft in de wet verschillende bevoegdheden toebedeelt gekregen. Een aantal van deze bevoegdheden zijn dwingendrechtelijk, maar van een aantal bevoegdheden kan worden afgeweken in de statuten. Dwingendrechtelijk berust de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschap bij de AVA, art. 2:231 (121) en 2:19 BW. Dit geldt ook voor de omzetting van een vennootschap, art. 2:18 BW. Op grond van art. 2:210 (101) BW stelt de AVA de jaarrekening vast. In beginsel heeft de AVA een doorslaggevende stem bij emissie, inkoop, intrekking en verkoop van aandelen.

Welke taken en bevoegdheden heeft de RvC? - Chapter 8

Welke algemene taken en bevoegdheden heeft de RvC?

Op grond van art. 2:250 (140) heeft de RvC naast toezicht als basistaak ook het adviseren. Het hedendaagse idee is dat de RvC zich dient te richten naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Op grond van art. 2:271a (161a) BW benoemt de AVA de leden van de RvC op basis van een voordracht vanuit de RvC zelf. De AVA kan ook het vertrouwen in de RvC opzeggen. Dit brengt mee dat de RvC het vertrouwen van de AVA nodig heeft en dat de aandeelhoudersbelangen dan dus ook prominenter meewegen voor de RvC bij het afwegen van de belangen.

De wet geeft niet al te veel informatie over de taken en bevoegdheden van de RvC. Voor beursvennootschappen met een RvC is dit wel opgenomen in de Corporate Governance Code. Voor overige vennootschappen zijn deze bepalingen ook van belang aangezien hier wordt aangegeven wat goed toezicht inhoudt. Bepaling 1.1.3 en 1.1.2 bepalen dat de RvC toezicht houdt op de wijze waarop het bestuur de strategie voor lange termijn waardecreatie uitvoert en dient tijdig betrokken te worden bij het formuleren van deze strategie. Bij het toezichthouden op het bestuur en de dagelijkse gang van zaken van een onderneming moet de RvC tevens letten op de effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen van de vennootschap. Daarnaast dient ook gelet te worden op de integriteit en kwaliteit van de financiële verslaggeving, principe 1.5. Op grond van principe 2.5 moet ook toezicht gehouden worden op de activiteiten van het bestuur die zien op het vormgeven van een cultuur die gericht is op lage termijn waardecreatie. De RvC dient daarnaast toezicht te houden op de werking van procedures voor melding van misstanden en onregelmatigheden en of hier vervolgens op een passende manier mee omgegaan wordt. Op grond van bepaling 2.6.4 heeft de RvC de mogelijkheid om zelf een onderzoek in te stellen en aan te sturen als het bestuur hier bij betrokken is. Op grond van art. 2.8.1 is het bestuur verplicht om de RvC tijdig bij een ingrijpende verandering in de structuur te betrekken. Op basis van principe 3.1 en 3.2 is de RvC verantwoordelijk voor het formuleren van het beloningsbeleid voor bestuurders en deze beloning dient door de RvC te worden vastgesteld binnen de grenzen van het door de AVA vastgestelde beloningsbeleid.

Op grond van art. 2:251 (141) lid 2 BW dient het bestuur de RvC ten minste een keer per jaar schriftelijk te informeren over een aantal punten. Dit betekent natuurlijk niet dat deze onderwerpen dus maar een keer per jaar worden besproken.
Op grond van art. 2:274 (164) BW moet een RvC bij een structuurvennootschap toestemming geven op een aantal belangrijke bestuursbesluiten. Voor gewone vennootschappen is het niet verplicht maar omdat de RvC hier wel toezicht op dient te houden, komt het toch veel voor dat deze regeling in de statuten wordt opgenomen. Wanneer de RvC toestemming moet geven en dit is niet gebeurd, mist het betreffende bestuursbesluit rechtskracht en mag het bestuur in de interne verhoudingen ook geen gevolg geven aan dit besluit. Het ontbreken van goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders ten opzichte van derden dan weer niet aan, art. 2:274 (164) lid 2 BW.

Op grond van de Corporate Governance Code wordt van commissarissen verwacht dat zij toezicht houden in de vorm van indringend onderzoek. Zij zullen voldoende kritisch moeten kijken naar de besluiten en doorvragen wanneer zij vinden dat ze niet voldoende informatie krijgen. Het behoorlijk toezicht door de RvC kan in sommige gevallen ook betekenen dat zij een leidende rol dienen aan te nemen. Zoals hierboven al besproken is dit het geval bij de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders en bij intern onderzoek naar de bestuurders. Op grond van de wet is dit ook aan de orde indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming.
Buiten de onderzoekende en de leidende rol heeft de RvC ook een adviserende rol. De commissarissen hebben ervaringen en inzichten van buiten de vennootschap en dit kan soms bijdragen aan een betere besluitvorming door de bestuurders. Wanneer je als commissaris bij het denkproces betrokken bent en adviseert, betekent dit niet dat je niet meer toezicht kunt houden. Dit meedenken wordt gezien als in een vroeg stadium toezicht houden.

Doordat de wet spreekt van raad van commissarissen is gepoogd duidelijk te maken dat de commissarissen niet individueel worden geacht te handelen maar als een gezamenlijk college. Het college neemt dan ook als RvC besluiten. Op grond van art. 2:250 (140) lid 3 BW kunnen in de statuten taken en bevoegdheden wel aan individuele commissarissen worden toebedeeld.

Welke andere taken en bevoegdheden heeft de RvC?

Andere door de wet genoemde taken en bevoegdheden van de RvC zijn:

1. Op grond van art. 2:257 (147) BW kan de RvC te allen tijde iedere bestuurder schorsen. Van deze bepaling kan in de statuten wel worden afgeweken. Het orgaan dat bevoegd is de bestuurders te benoemen, bijv. de AVA, is altijd bevoegd om de schorsing op te heffen.
2. Indien de AVA dit niet doet, is de RvC bevoegd om een accountant op te dragen de jaarrekening te onderzoeken, art. 2:393 BW. De accountant zal vervolgens verslag uitbrengen aan de RvC en het bestuur en hij moet ook een verklaring afgeven over deze jaarrekening.
3. Op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van art. 2:219 (109) BW mag de RvC de AVA bijeenroepen.
4. Op grond van art. 2:24 lid 2 WOR is een commissaris verplicht om aanwezig te zijn bij de verplichte vergaderingen met de ondernemingsraad. Deze plicht geldt ook voor een of meer vertegenwoordigers uit het midden van de commissarissen.
5. Op grond van art. 2:199 (90) kunnen vorige houders van niet volgestorte aandelen worden ontslagen van verdere aansprakelijkheid. Het orgaan dat bevoegd is dit te doen is de RvC.

In de statuten kunnen aan de RvC meer taken en bevoegdheden worden toegekend. Een veel voorkomende regeling is dat bij bestuursbesluiten de goedkeuring vereist is van de RvC. Het kan ook voorkomen dat wordt bepaald dat de RvC de beslissing neemt indien de bestuurders van mening verschillen en er niet uit komen. Het is ook mogelijk dat de RvC de bevoegdheid krijgt om te beslissen wanneer in de AVA de stemmen staken, art. 2:230 (120) BW. Waar men het over het algemeen over eens is, is dat aan de commissaris in beginsel geen vertegenwoordigingsbevoegdheid mag toekomen. Dit is natuurlijk anders indien er sprake is van tegenstrijdig belang bij de bestuurders aangezien deze taak specifiek aan de RvC is opgedragen. Van Schilfgaarde vindt deze regel echter soms wat te ver gaan.

Commissarissen kunnen in bepaalde omstandigheden een geldige overeenkomst sluiten waarin zij zich tegenover derden verbinden om op een bepaalde manier hun taken uit te voeren. Deze regels zijn in beginsel wel ongeoorloofd. Wanneer het wel geldig is, dient de commissaris voldoende eigen verantwoordelijkheid te hebben.

Hoe wordt een RvC samengesteld?

Art. 2:250 (140) lid 1 BW bepaalt dat alleen natuurlijke personen onderdeel kunnen zijn van de RvC. Bij een gewone vennootschap is het mogelijk dat de RvC bestaat uit slechts een enkele persoon en bij structuurvennootschappen moet de RvC bestaan uit ten minste drie personen, art. 2:268 (158) lid 2 BW. Bij structuurvennootschappen is verder vereist dat de RvC een profielschets vaststelt. In deze schets wordt opgenomen welke omvang en samenstelling de RvC krijgt. Zowel de vaststelling als elke wijziging hiervan moet vervolgens met de AVA en de OR worden besproken op grond van art. 2:268 (158) lid 3 BW.

Op grond van art. 2:276 (166) BW is voor een evenwichtige verdeling van de zetels van de RvC vereist dat ten minste 30% van de zetels door vrouwen wordt bezet en ten minste 30% van de zetels door mannen. Hiermee is geprobeerd om diversiteit in de RvC te brengen. Dit artikel geldt trouwens ook voor het bestuur. Wanneer deze regel niet wordt nagekomen heeft dit in principe geen gevolgen. Wanneer dit niet lukt of niet gebeurt, dient te worden uitgelegd waarom dit zo is in het jaarverslag, art. 2:276 (166) BW.

Wie geen commissaris mag zijn is degene die in dienst is van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij en personen die bij een vakorganisatie in dienst zijn, art. 2:270 (160) BW. Deze personen worden niet geacht voldoende onafhankelijk te zijn van de onderneming. De wet geeft geen verdere eisen maar met betrekking tot beursvennootschappen doet de Corporate Governance Code dat wel. In bepaling 2.1.8 zijn een aantal criteria opgenomen en wanneer deze niet van toepassing zijn op de commissaris zelf, zijn echtgenoot, geregistreerd partner of levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad, is de commissaris voldoende onafhankelijk. Deze genoemde criteria zijn als volgt:

1. In de voorgaande vijf jaar is hij werknemer of bestuurder van de vennootschap of een gelieerde vennootschap geweest.
2. Een persoonlijke vergoeding hebben ontvangen anders dan voor de als commissaris verrichte werkzaamheden en voor zover niet passend in de normale uitoefening.
3. In een jaar voor benoeming een belangrijke zakelijke relatie hebben gehad.
4. Bestuurslid te zijn van een vennootschap waarvan een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is.
5. Een aandelenpakket van ten minste 10%.
6. Bestuurder of commissaris te zijn van een rechtspersoon die ten minste 10% van de aandelen in de vennootschap houdt.
7. Gedurende twaalf maanden te hebben voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.

De Code bepaalt dat maximaal één commissaris een afhankelijke commissaris mag zijn. Dit wil zeggen dat op maximaal één commissaris een van de bovenstaande criteria van a tot en met e van toepassing mag zijn. Verder geldt dat per aandeelhouder of groep van aandeelhouders maximaal één commissaris in de RvC verbonden mag zijn of hem mag vertegenwoordigen waarop de gronden van criteria f en g van toepassing zijn. Het blijft dus van groot belang dat de meerderheid van de commissarissen onafhankelijk is.

Op grond van art. 2:242 (132a) BW is voor bestuurders het aantal commissariaten dat een bestuurder mag houden beperkt. Deze beperking geldt op grond van art. 2:252a (142a) BW ook voor commissarissen. Deze regel geldt voor vennootschappen en stichtingen die niet voldoen aan ten minste twee van de criteria uit art. 2:397 BW.

De Code geeft nadere invulling aan het daadwerkelijk functioneren van een RvC voor structuurvennootschappen wat ook weer doorwerkt bij gewone vennootschappen als richtsnoer. Het is gebruikelijk dat de RvC in de aanwezigheid van de bestuurders vergadert. Ten minste een keer per jaar moet op grond van de Code door de RvC gesproken worden over het eigen functioneren en dat van commissies van de RvC en dat van individuele leden zonder dat het bestuur hierbij aanwezig is. Ook wordt ten minste een keer per jaar zonder dat het bestuur daarbij aanwezig is gesproken over het functioneren van het bestuur als geheel en ook van de individuele bestuurders.

Wanneer een RvC bestaat uit meer dan vier leden, dient op grond van de Code drie commissies uit haar leden ingesteld te worden. De eerste commissie is de auditcommissie, welke zich met name bezighoudt met financiële verslaggeving, het interne risicobeheersings- en controlesysteem, het functioneren van de interne auditafdeling, de relatie met de externe accountant en de financiering van de vennootschap. De tweede commissie is de remuneratiecommissie die een voorstel stelt voor een beloningsbeleid van bestuurders op. Dit voorstel wordt door de RvC voorgelegd aan de AVA om het vervolgens te laten vaststellen. Wanneer de beloning van individuele bestuurders vervolgens worden vastgesteld door de RvC wordt dit ook voorbereid door deze commissie. De derde commissie die ingesteld dient te worden is de selectie- en benoemingscommissie. Waar deze commissie zich mee bezig houdt is het opstellen van selectiecriteria en benoemingsprocedures voor bestuurders en commissarissen. Ook kijken zij naar de periodieke beoordeling van individuele commissarissen en bestuurders en doen zij voorstellen voor benoeming van deze mensen.

De voorzitter van de RvC is een belangrijk persoon. Aan deze voorzitter kan door de statuten een beslissende stem worden gegeven in de vergadering voor het geval de stemmen staken. Hierbij moet goed in het achterhoofd gehouden worden dat de voorzitter niet meer stemmen mag uitbrengen dan de andere commissarissen gezamenlijk, dit geldt namelijk voor iedere commissaris. De Code geeft aan dat de voorzitter de zorg moet dragen voor het goed functioneren van de RvC en zijn commissies. De voorzitter is daarnaast ook het eerste aanspreekpunt voor bestuurders en aandeelhouders wanneer het gaat om het functioneren van bestuurders en commissarissen. Aangezien de Code de voorzitter van de RvC verantwoordelijk houdt voor het ordelijk en efficiënt verlopen van de AVA, is de voorzitter van de RvC veelal ook de voorzitter van de AVA. De voorzitter moet er daarnaast op toezien dat de commissarissen al hun training- en opleidingsprogramma’s doorlopen en dat zij op tijd van informatie worden voorzien die nodig is voor de uitoefening van hun functie, bepaling 2.3.6. Wanneer het gaat om het functioneren van de voorzitter kunnen bestuurders en commissarissen aankloppen bij de vicevoorzitter.

Om tegenstrijdig belang tegen te gaan is bepaald dat een commissaris met tegenstrijdig belang niet deel mag nemen aan de besluitvoering. Als dit ervoor zorgt dat de RvC geen besluit kan nemen, wordt deze taak overgenomen door de AVA, art. 2:250 (140) lid 5 BW. Wanneer een commissaris vermoedt dat hij een tegenstrijdig belang heeft, dient hij dit te melden aan de voorzitter van de RvC. Deze voorzitter beslist vervolgens of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Dit gaat buiten de overige commissarissen om.

Hoe worden commissarissen benoemd, geschorst of ontslagen?

De commissaris staat in een contractuele verhouding tot de vennootschap. Deze verhouding is een overeenkomst van opdracht op grond van art. 7:400 BW. Commissarissen kunnen bij de akte van oprichting benoemd worden en later door de AVA, art. 2:252 (142) BW. Deze bevoegdheid kan in de statuten van een BV ook worden opgedragen aan een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Op grond van art. 2:252 lid 1 BW is vereist dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan meestemmen over de benoeming van ten minste één commissaris. Op grond van art. 2:253 (143) BW kan in de statuten voor maximaal een derde van de commissarissen de bevoegdheid tot benoeming worden toebedeeld aan een ander orgaan.

Wanneer commissarissen door de AVA of vergadering van aandeelhouders worden benoemd is hierop de regeling voor het doen van een bindende voordracht bij benoeming van bestuurders van overeenkomstige toepassing, art. 2:252 (142) lid 2 BW

Op grond van art. 2;254 (144) BW is degene die bevoegd is commissarissen te benoemen ook bevoegd hem/haar te schorsen of te ontslaan.

Is een commissaris aansprakelijk?

Een commissaris kan intern aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. Dit zal met name het geval zijn wanneer het de commissarissen duidelijk was of had moeten zijn dat de vennootschap in een zeer schadelijke en risicovolle situatie terecht gekomen is en er nagelaten is hier dwingend toezicht op te houden of er niet ingegrepen is. Vervolgens zal nog duidelijk gemaakt moeten worden zulks een onbehoorlijke taakvervulling aan een commissaris te wijten is. Deze persoon moet zelf dus ook ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Ditzelfde hebben we gezien bij bestuurdersaansprakelijkheid.

Wanneer een commissaris op grond van de statuten of van een besluit van de AVA af en toe als bestuurder optreedt, zal niet aansprakelijk zijn als commissaris maar als bestuurder, art. 2:261 (151) BW.

Op grond van art. 2:260 (150) BW kan een commissaris ook extern aansprakelijk zijn. Dit is het geval wanneer door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Indien derden hierdoor schade lijden zijn naast de bestuurders ook de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk. Wanneer een commissaris kan bewijzen dat dit niet te wijten is aan een tekortkoming van zijn kant is hij niet aansprakelijk.

Op grond van art. 2:259 (149) BW is art. 2:248 (138) BW ook van toepassing bij commissarissen en op grond hiervan kunnen zij aansprakelijk worden jegens de boedel van de vennootschap bij een faillissement. Hiervoor zijn zij aansprakelijk als zij hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en aangetoond is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Wanneer commissarissen een ernstig verwijt kan worden gemaakt over de onbehoorlijke taakvervulling zullen zij niet gevrijwaard kunnen worden door de vennootschap.

Op grond van art. 2:250 (140) heeft de RvC naast toezicht als basistaak ook het adviseren. Het hedendaagse idee is dat de RvC zich dient te richten naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Op grond van art. 2:271a (161a) BW benoemt de AVA de leden van de RvC op basis van een voordracht vanuit de RvC zelf. De AVA kan ook het vertrouwen in de RvC opzeggen. Dit brengt mee dat de RvC het vertrouwen van de AVA nodig heeft en dat de aandeelhoudersbelangen dan dus ook prominenter meewegen voor de RvC bij het afwegen van de belangen.

Welke taken en bevoegdheden heeft de ondernemingsraad? - Chapter 9

Hoe wordt een ondernemingsraad ingesteld?

Een ondernemingsraad moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. Deze verplichting licht bij de ondernemer. Dit is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Een onderneming is op grond van art. 1 lid 1 onder c WOR elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. De SER kan een ontheffing verlenen op grond van art. 5 WOR. Een verplichting tot het instellen van een OR kan voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst, art. 5a lid 1 WOR. Lid 2: wanneer geen verplichting (meer) bestaat, kan de onderneming de OR vrijwillig instellen of in stand houden. De WOR is van toepassing zodra de ondernemer zijn besluit schriftelijk heeft medegedeeld aan de bedrijfscommissie.

Wat is een onderneming in de zin van de WOR?

Het ondernemingsbegrip in de WOR is ruimer dan enkel een organisatorisch verband welke gericht is op deelname aan het economische verkeer. In art. 1 lid 1 onder c wordt is de deelname aan het economisch verkeer niet gemaakt. De beschrijving is ook enger vanwege de toevoeging van de zin waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke instelling arbeid wordt verricht. De vennootschapsorganisatie en de organisatie waarin de OR zijn bevoegdheden uitoefent kunnen overlappen. Dit is vooral duidelijk bij structuurvennootschapen. De OR heeft daar een versterkt aanbevelingsrecht voor max. een derde van de leden van de RvC. Is de bestuurder van de vennootschap ook bestuurder in de zin van de WOR, dan heeft de OR het recht van advies bij benoeming en ontslag. De OR heeft ook belangrijke bevoegdheden op het gebied van beleidsvoorbereiding en –controle, hierdoor oefent de OR rechtstreeks invloed uit op het beleid van de onderneming/de vennootschap. Volgens van Schilfgaarde moet de OR niet worden aangemerkt als orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:14-16 BW. De OR wordt ook niet als orgaan aangeduid in de zin van art. 2:189a (78a) BW.

Welke werkwijze heeft de OR?

Op grond van art. 6 WOR bestaat de OR uit 3 tot 25 leden, afhankelijk van het aantal werknemers. Op grond van art. 17 WOR mag de OR gebruikmaken van de aanwezige voorzieningen waarover de ondernemer kan beschikken. De kosten van de OR worden gedragen door de ondernemer. Op grond van art. 16 WOR kan de OR (of commissie) deskundigen uitnodigen tot het bijwonen van een vergadering en het uitbrengen van schriftelijk advies. Deze bepaling is van belang om als OR behoorlijk tegenspel te kunnen bieden tegen bestuurders van de onderneming. Op grond van art. 20 WOR hebben de leden van de OR, de commissies en de deskundigen een geheimhoudingsplicht. Deze plicht stopt niet op bij het einde van het lidmaatschap of dienstbetrekking. Schending van deze plicht is een misdrijf op grond van art. 272 Sr.

Wordt een lid van de ondernemingsraad beschermt?

Art. 21 WOR geeft een zekere mate van rechtsbescherming tegenover de ondernemer bij lidmaatschap van de OR. Dit lidmaatschap, kandidaatstelling voor de OR en vervulling van de functie van door de ondernemer toegevoegd secretaris mag niet leiden tot een nadelige positie binnen de onderneming. De arbeidsovereenkomst met een lid van de OR mag door de ondernemer niet worden opgezegd op grond van art. 7:670 BW. Dit wordt anders wanneer de betrokkene schriftelijk met deze beëindiging instemt, art. 7:670 lid 2 sub a BW of wanneer deze geschiedt vanwege een dringede reden, art. 7:677 lid 1 BW. Bij een reorganisatie is dit ontslagverbod niet meer van toepassing, art. 7:670a lid 3 sub c BW. Op grond van art. 7:671b lid 6 BW kan de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ontbinden wanneer het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het ontslagverbod geldt of wanneer dit in het belang van de betrokkene is.

Hoe werkt een overlegvergadering?

Op grond van art. 23 WOR moeten de ondernemer en OR bijeenkomen in de overlegvergadering binnen twee weken nadat een van beiden hierom verzoekt. Deze vergadering kan alle aangelegenheden van de onderneming betreffen. Soms verplicht de wet overleg, zo moet bijvoorbeeld minimaal één keer een overlegvergadering plaatsvinden voordat de OR een advies als bedoeld in art. 25 WOR uitbrengt of beslist over het verlenen van instemming (art. 27 WOR). Dit geldt ook voor het advies over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder (art. 30 WOR). Minimaal 2 keer per jaar vindt er een overlegvergadering plaats omtrent de algemene gang van zaken in de onderneming (art. 24 WOR). De ondernemer deelt mee welke besluiten hij in voorbereiding heeft over aangelegenheden waarover de OR-adviesrecht of instemmingsrecht heeft in de zin van art. 25 of 27 WOR. Afgesproken wordt wanneer en hoe de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Wanneer de onderneming in stand wordt gehouden door een NV of BV moeten eventuele commissarissen bij de overlegvergadering aanwezig zijn. De OR kan echter besluiten dat het niet nodig is dat zij aanwezig zijn.

Welke bevoegdheden heeft de OR?

Het uitgangspunt van de WOR is dat de OR in de gelegenheid wordt gesteld om een substantiële bijdrage te leveren tot de totstandkoming van belangrijke besluiten. Art. 23 WOR verleent het recht van initiatie aan de OR. Dit is de bevoegdheid om alle aangelegenheden de onderneming betreffende, aan de orde te stellen in de overlegvergadering (of daarbuiten, schriftelijk). Wanneer de ondernemer niet akkoord gaat met dit voorstel heeft hij ook geen beroepsrecht. De OR en de ondernemer kunnen wel een vorm van bemiddeling afspreken, bijvoorbeeld door de RvC.

Art. 25 WOR verleent het recht van advies t.a.v. de opgesomde categorieën besluiten aan de OR. Bij afwijking van het advies staat beroep bij de Ok open, art. 26 WOR.

Art. 27 WOR bevat een instemmingsrecht t.a.v. besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van de genoemde regelingen op het gebied van secundaire arbeidsvoorwaarden en privacy. Wanneer de OR-toestemming weigert kan de kantonrechter vervangende toestemming verlenen op grond van lid 4.

Art. 30 WOR behelst het recht van advies over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder. Hierbij is er geen beroepsrecht.

Art. 31-31f WOR geven het recht op inlichtingen en gegevens.

Verdere bevoegdheden kunnen worden toegekend bij CAO tussen de ondernemer en de OR.

Het recht van enquête komt aan de OR niet toe op grond van de wet, maar de OR kan bij overeenkomst deze bevoegdheid krijgen, art. 2:346 sub c BW.

Wat houdt het adviesrecht in?

De categorieën besluiten waarover advies van de OR moet worden ingewonnen staan in art. 25 en 30 WOR. Het beroepsrecht van art. 26 WOR is gekoppeld aan art. 25 WOR. In art. 25 WOR komt het woord belangrijk nogal vaak voor. Wanneer sprake is van besluitvorming over kenactiviteiten wordt sneller aan dit criterium voldaan.

In concernverhoudingen vraagt men zich af hoe de regeling moet worden toegepast indien een besluit dat de onderneming van een dochtermaatschappij betreft, formeel of feitelijk door een moedermaatschappij wordt genomen? Oplossingen kunnen zijn dat het besluit van de moeder wordt toegerekend aan de dochter, dat de moeder en dochter worden vereenzelvigd of dat de moeder aangemerkt wordt als medeondernemer die de onderneming mede in stand houdt.

Besluiten die door de ondernemer worden genomen moeten schriftelijk aan de OR worden voorgelegd op grond van art. 25 lid 2 WOR. Dit moet zodanig vroeg gedaan worden dat een advies ook daadwerkelijk invloed kan hebben op de besluitvorming. Op grond van lid 3 is de ondernemer verplicht een overzicht te verstrekken van de beweegredenen en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor het personeel en de daartoe te nemen maatregelen. De OR bepaalt op dat vlak welke informatie voldoende is om te kunnen adviseren.

Wijkt de ondernemer af van het advies, dan moet hij de uitvoering van het besluit een maand opschorten, tenzij de OR dat niet nodig vindt en legt hij uit waarom het advies niet wordt opgevolgd. De overtreding van deze opschortingsplicht is een economisch delict. Wanneer wordt afgeweken van het advies, bestaat ook geen mogelijkheid tot beroep bij de Ok.

Op grond van art. 30 WOR moet advies gevraagd worden over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder.

Wat is het beroepsrecht uit art. 26 WOR?

In twee gevallen kan de OR tegen een besluit in beroep gaan namelijk wanneer de ondernemer afwijkt van het advies o.g.v. art. 25 WOR en wanneer na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij de OR bekend geweest, aanleiding zouden kunnen zijn geweest anders te adviseren. Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld op de grond dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen, art. 26 WOR. Als de OR in beroep gaat terwijl het besluit niet onder art. 25 valt, kan de ondernemer als verweer aanvoeren dat de OR geen adviesrecht had. De Ok verklaart de OR dan niet ontvankelijk. Wanneer de Ok een beroep gegrond verklaart en de OR heeft verzocht om een voorziening kan deze worden opgelegd door de Ok. Dit kan worden vormgegeven door een verplichting op te leggen aan de ondernemer om zijn besluit geheel of ten dele in te trekken of aangewezen gevolgen van het besluit moeten ongedaan gemaakt worden. De Ok kan ook een verbod opleggen om ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan uit te voeren. Doet de ondernemer dit toch, pleegt hij een economisch delict. Op grond van art. 26 lid 8 WOR kunnen de bovenstaande voorzieningen door de Ok als voorlopige voorziening worden opgelegd zolang de procedure nog loopt.

Welke verplichtingen heeft de ondernemer op grond van art. 26 WOR?

De Ok toetst op grond van art. 26 WOR of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Van belang is of de ondernemer door een afweging van de betrokken belangen tot een dergelijk besluit heeft kunnen komen. De ondernemer moet inzicht geven in de argumenten voor zijn besluit (art. 25 lid 3) en tegenvoorstellen van de OR ontkrachten. (Zie ook art. 25 lid 5). Welke feitelijke gegevens de en aannames de ondernemer aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd zijn hierbij van belang. Ook wordt daarbij gekeken of de prognoses die op basis hiervan zijn gemaakt deugdelijk zijn. Indien dit gevraagd wordt gaat de Ok kijken of de voorgeschreven procedure van art. 25 WOR gevolgd is.

Wanneer de motiveringsplicht en de overige procedurevoorschriften ernstig geschonden worden kan dit resulteren in de conclusie dat de ondernemer de in de WOR opgenomen belangen van de OR wezenlijk tekort gedaan heeft. Indien dit het geval is, zal de Ok concluderen dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit had kunnen komen.

Vaak heeft de ondernemer toezeggingen gedaan of verwachtingen gewekt. Deze spelen een belangrijke rol bij beoordeling van de belangenafweging.

Het systeem van de WOR brengt mee, dat een OR in het algemeen slechts beroep kan instellen o.g.v. bezwaren tegen het aangevochten besluit die de OR in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht.

Hoe verhoudt de opschortingsplicht zich tot rechten van derden?

Wanneer de opschortingsplicht ziet op een besluit dat een voorgenomen rechtshandeling met een derde betreft dan is het de vraag of dit verbod de geldigheid aantast. Volgens van Schilfgaarde moet worden aangenomen dat de rechtshandeling nietig is wegens strijd met de openbare orde. Dit is het geval wanneer de derde te kwader trouw is.

Wanneer er geen sprake is van strijd met de openbare orde is het de vraag of de opschortingsplicht de vertegenwoordigingsbevoegdheid aantast. Volgens van Schilfgaarde is dit inderdaad het geval maar uit art. 2:130 en 240 BW volgt niet dwingend dat een vennootschap op die beperking steeds een beroep kan doen. Over het algemeen kan de opschortingsplicht niet aan derden worden tegengeworpen volgens van Schilfgaarde. Hier geldt een uitzondering voor wanneer de wederpartij te kwader trouw is. Art. 26 lid 5 bepaalt dat een voorziening van de Ok door derden verworven rechten niet kan aantasten. Wanneer een derde rechten verwerft door een handelen van de ondernemer in strijd met een getroffen voorziening van de Ok valt hier niet onder. Op grond van art. 26 lid 6 WOR wordt deze handeling echter verboden verklaart.

Wat nu wanneer sprake is van samenloop tussen art. 25 en 26 WOR?

Is een besluit kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 WOR, dan is het ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 2:15 lid 1 onder b BW. Beide wegen staan dan open. Behalve vernietiging kan ook een verbod tot uitvoering worden gevraagd. Op grond van art. 26 WOR is alleen de OR bevoegd een vordering in te stellen en op grond van art. 2:15 BW is iedereen bevoegd die een redelijk belang heeft bij de naleving van de geschonden norm. Aan de OR is de weg van art. 2:15 BW vaak ontzegd. Dat mag niet als art. 26 WOR niet mogelijk is omdat het besluit niet onder art. 25 WOR valt. Kan de OR wanneer hij geen rechtspersoon is in een niet in de WOR geregelde procedure als procespartij optreden? Hierop wordt vaak ontkend geantwoord. Volgens van Schilfgaarde ligt een ruimere toepassing meer in de lijn van de rechtsontwikkeling. De OR heeft geen (volledige) rechtspersoonlijkheid, maar er bestaat geen bezwaar tegen om de OR procesbevoegdheid toe te kennen in procedures waarin hij (voor bundeling vatbare) belangen van werknemers kan behartigen.

Een ander verschil tussen beide regelingen komt aan bod bij de beroepsmogelijkheden. Bij een procedure op grond van art. 2:15 BW is altijd hoger beroep en cassatie mogelijk. Bij een procedure op grond van art. 26 WOR is alleen cassatie mogelijk.

Wat is het instemmingsrecht?

Art. 27 WOR noemt besluiten waarvoor de instemming vereist is van de OR. De instemming is op grond van lid 3 niet vereist wanneer de kwestie geregeld is in een CAO. Wanneer de OR-instemming weigert kan de ondernemer naar de kantonrechter stappen om toestemming te vragen om et besluit te nemen. Op grond van lid 4 geeft de kantonrechter toestemming wanneer de beslissing om geen toestemming te geven onredelijk is of wanneer het voorgenomen besluit is ingegeven door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

Op grond van lid 5 is een besluit dat genomen is zonder de vereiste instemming van de OR of kantonrechter nietig. Deze nietigheid treedt alleen op indien de OR binnen de termijn van lid 5 schriftelijk een beroep op de nietigheid doet bij de ondernemer.

Welke regels gelden met betrekking tot informatie?

Art. 31-31f WOR geven voorschriften over inlichtingen en gegevens. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen incidentele gegevens en gegevens die bij het begin van iedere zittingsperiode worden verstrekt (art. 31 lid 2 WOR). Bij incidentele gegevens is het criterium dat de OR deze redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. De OR is degene die hierover een oordeel velt. Voor de gegevens die aan het begin van iedere zittingsperiode worden verstrekt wordt verwezen naar art. 31 lid 2 WOR.

Art. 31a WOR ziet op het verschaffen van algemene gegevens omtrent de werkzaamheden en de resultaten van de onderneming, het ter bespreking overleggen van de vastgestelde jaarrekening en de daarmee samenhangende gegevens.

Wat is een centrale ondernemingsraad (COR)?

Een COR moet worden ingesteld op grond van art. 33 lid 1 WOR wanneer een ondernemer meer dan één OR heeft ingesteld. Deze moet ook worden ingesteld op grond van art. 33 lid 3 WOR wanneer twee of meer ondernemers in een groep (2:24b) verbonden zijn. Wanneer deze BV’s samen twee of meer OR’s hebben ingesteld moet weer een COR worden ingesteld. Op grond van art. 33 lid 1 WOR hoeft een COR pas ingesteld te worden indien dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet t.a.v. deze onderneming. (Zie ook art. 36 lid 1 WOR). De meeste bepalingen m.b.t. de bevoegdheden van de OR zijn van overeenkomstige toepassing op de COR. Het verschil met de OR is dat de COR uitsluitend aangelegenheden behandelt die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de betrokken ondernemingen (art. 35 lid 1 WOR). De bevoegdheden van de afzonderlijke ondernemingsraden t.a.v. die aangelegenheden gaan over op de COR (art. 35 lid 2 WOR). Bevoegdheden van ondernemingsraden van een structuurvennootschap en haar afhankelijke maatschappijen t.a.v. benoeming en ontslag van commissarissen gaan ook over op de COR (art. 2:268 (158) lid 13 BW). In een COR zijn in beginsel alle ondernemingsraden vertegenwoordigd. Daarnaast bestaat er op grond van art. 33 lid 2 WOR de mogelijkheid om voor een aantal betrokken ondernemingen een groepsondernemingsraad (GOR) in te stellen.

Welke bevoegdheden heeft een COR?

Een COR is bevoegd t.a.v. alle concernaangelegenheden op grond van art. 35 WOR. Bij een concern met internationale vertakkingen is dit niet altijd het geval. Wanneer alles valt onder de Nederlandse holding die als ondernemer optreedt tegenover de COR heeft dit tot gevolg dat ook het buitenlandse beleid wordt besproken in de COR. Op grond van art. 25 lid 1 WOR is het adviesrecht hierin wel beperkt. Wanneer wordt gekozen voor het gebruik van een sub holding voor de binnenlandse activiteiten en deze sub holding is de ondernemer voor de COR, dan valt het buitenlandse beleid buiten de toepassing van de COR.

De hoofdregel bij de bevoegdheidsverdeling tussen de COR en de OR is dat de bevoegdheden van de lokale ondernemingsraden in gemeenschappelijke aangelegenheden overgaan op de COR, art. 35 lid 2 WOR. Dit betekent in het algemeen dat de COR dan exclusief bevoegd is.

Wat houdt art. 36 WOR in?

In dit artikel is een algemene geschillenregeling opgenomen. De kantonrechter kan door iedere belanghebbende verzocht worden te bepalen dat de ondernemer of de OR gevolg dient te geven aan hetgeen in de WOR is bepaald omtrent het instellen van een OR, het vaststellen van een reglement, kandidaatstelling, verkiezing en het doen van bekendmakingen. Dit geldt voor zover dit van de ondernemer of de OR afhangt. Op grond van lid 2 geldt met betrekking tot het overige dat in de WOR is bepaald dat een verzoek alleen kan worden ingediend door de ondernemer of de OR.

Hoe verloopt medezeggenschap in kleine ondernemingen?

Art. 35b e.v. WOR zien op ondernemingen met minstens 10 maar minder dan 50 werknemers. Bij een dergelijke onderneming is de ondernemer verplicht tot het instellen van een personeelsvertegenwoordiging wanneer de meerderheid van de werknemers daarom vraagt. De personeelsvertegenwoordiging heeft niet het adviesrecht van art. 25 en 30 WOR. Zij hebben enkel het instemmingsrecht van art. 27 WOR ten aanzien van lid 1 onderdelen b en d.

Wanneer bij een dergelijke onderneming geen OR is ingesteld en ook geen personeelsvertegenwoordiging, geldt art. 35b WOR. De werknemer is op grond hiervan verplicht ten minste twee keer per jaar de werknemers in de gelegenheid te stellen gezamenlijk met hem bijeen te komen. Hiertoe is hij ook verplicht wanneer ten minste een vierde van de werknemers hierom verzoekt en dit onderbouwen met redenen. In een dergelijke vergadering wordt de gang van zaken binnen de onderneming besproken en moet de ondernemer de nodige gegevens en informatie verschaffen.

Europese ondernemingsraad (EOR)

Het hoofdbestuur van een communautaire onderneming of moederonderneming moet in onderhandeling treden met de werknemers over een overeenkomst tot instelling van een EOR of een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging. Daartoe kan hij een bijzondere onderhandelingsgroep oprichten waarin afgevaardigden uit elke in aanmerking komende lidstaat vertegenwoordigd zijn. Leidt dit niet tot een resultaat, dan moet het hoofdbestuur een EOR volgens het wettelijk model instellen. De bevoegdheid van de EOR is in principe beperkt tot informatieverschaffing en raadpleging over de vraagstukken die van belang zijn voor de hele onderneming of groep of voor ten minste twee vestigingen of ondernemingen van de groep in verschillende lidstaten. Een communautaire onderneming is sprake wanneer de onderneming sinds twee jaar in minstens 2 lidstaten elk gemiddeld minstens 150 werknemers heeft en in de lidstaten samen ten minste 1000. Naleving van de wet kan worden afgedwongen bij de Ok. Het hoofdbestuur is verplicht werknemers informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor onderhandelingen tot instelling van een EOR. Wanneer het hoofdbestuur zich buiten de EG bevindt rust deze verplichting op de dochter met het grootste aantal werknemers in een lidstaat (fictief hoofdbestuur). Als het echte hoofdbestuur de informatie niet aan het fictieve hoofdbestuur verschaft, is die laatste verplicht bij andere concernmaatschappijen in lidstaten de informatie op te vragen die nodig is voor onderhandelingen tot instelling van de EOR.

Een ondernemingsraad moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. Deze verplichting licht bij de ondernemer. Dit is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Een onderneming is op grond van art. 1 lid 1 onder c WOR elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. De SER kan een ontheffing verlenen op grond van art. 5 WOR. Een verplichting tot het instellen van een OR kan voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst, art. 5a lid 1 WOR. Lid 2: wanneer geen verplichting (meer) bestaat, kan de onderneming de OR vrijwillig instellen of in stand houden. De WOR is van toepassing zodra de ondernemer zijn besluit schriftelijk heeft medegedeeld aan de bedrijfscommissie.

Hoe worden besluiten getoetst? - Chapter 10

Welk verband is er tussen het besluit en een stem?

Een besluit komt in de vergadering van aandeelhouders tot stand bij een meerderheid van stemmen. Hiermee wordt een bepaalde rechtsbetrekking tot stand gebracht of gewijzigd. Dit is dan ook de reden dat je een besluit kan beschouwen als een rechtshandeling van de vennootschap. Om geldig te zijn moet een besluit voldoen aan de in het algemeen aan een rechtshandeling te stellen eisen. Denk bijvoorbeeld aan een besluit dat in strijd is met de openbare orde, het resultaat hiervan is dat het nietig is, art. 3:40 BW. Voor besluiten gelden daarnaast ook speciale vennootschapsrechtelijke eisen.

Kan een stem aangetast worden?

Dat een stem nietig kan zijn staat vast. Het is echter de vraag of een stem ook vernietigbaar is. Op grond van art. 2:13 lid 1 BW is een stem nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. Een stem is niet vernietigbaar. Wanneer een stem wordt uitgebracht door degene die niet gerechtigd is, betekent dat de stem nietig is.

Verder zijn nietig stemmen in strijd met een statutair of reglementair voorschrift op basis van welke manier de stem moet worden uitgebracht. Ook nietig is een stem die op volmacht wordt gegeven en deze volmacht ontbreekt. Deze rechtshandeling kan wel bekrachtigd worden op grond van art. 3:69 lid 2 BW. Voor de mogelijkheid tot stemmen buiten vergadering geeft art. 2:238 (138) BW een wettelijke regeling. Wanneer hiermee in strijd wordt gestemd leidt dit tot nietigheid, art. 3:39 BW.

Het uitbrengen van een stem kan worden aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling. Rechtshandelingen door een handelingsonbekwame of geestelijk gestoorde zijn op grond van art. 3:32 en 3:34 BW vernietigbaar. Vernietigbaarheid van stemmen wordt alleen uitgesloten in art. 2:13 BW. Dit brengt mee dat geestelijke stoornis of handelingsonbekwaamheid geen grond kunnen zijn voor het aantasten van de stem. Op grond van art. 2:13 lid 2 BW is hier echter een regeling voor. Deze regeling houdt in dat bij een NV en een BV een wettelijk vertegenwoordiger bevoegd is en niet de handelingsonbekwame. Wanneer een handelingsonbekwame vervolgens een stem uitbrengt is deze nietig.

Een stem kan ook niet worden aantast door bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Het kan eventueel wel zo zijn dat een op basis daarvan genomen besluit vernietigbaar is op grond van een wilsgebrek.

Wie beslist of een besluit nietig of non-existent is?

Als meerdere stemmen nietig zijn kan dit gevolgen hebben voor de meerderheid en daarmee voor de conclusie of het besluit aangenomen is. Wanneer de vereiste meerderheid niet meer behaald wordt kan dit resulteren in nietigheid maar ook in non-existentie. Dit laatste houdt in dat een besluit nooit genomen is. Welke vorm gekozen wordt maakt voor de toepassing van art. 2:16 lid 2 en 3:58 BW niet uit.

Er kan discussie ontstaan over de vraag of een besluit genomen is of juist nietig is. Art. 2:13 lid 3 en 4 BW probeert dit op te lossen en geeft aan dat het ter vergadering uitgesproken oordeel van de voorzitter omtrent de uitslag beslissend is. Het oordeel van deze voorzitter is ook beslissend voor de inhoud van het besluit. Het gevolg hiervan is dat de inhoud van het besluit en de telling van de stemmen niet bestreden kan worden tijdens een procedure omtrent nietigheid of non-existentie.

Wie als voorzitter mag optreden blijkt meestal uit de statuten. Wanneer deze regel er niet is of om wat voor reden dan ook niet kan worden toegevoegd, is van Schilfgaarde van mening dat de vergadering een voorzitter kiest. Deze voorzitter bewaakt vervolgens ook de vergaderorde.

Het is in gevallen mogelijk dat de aandeelhouders tegen een besluit stemmen om een punt te maken of ter recalcitrantie. Art. 2:8 BW geeft aan dat in sommige gevallen vervolgens van de aandeelhouder gevorderd kan worden dat hij zijn stemgedrag aanpast.

Wanneer is een besluit nietig of vernietigbaar?

Een besluit kan nietig of vernietigbaar zijn. Een besluit is nietig wanneer het in strijd is met de wet of de statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit, art. 2:14 BW. De gebreken uit art 2:15 lid 1 BW maken het besluit slechts vernietigbaar.

Een besluit is nietig in de volgende gevallen:

1. Inhoud of strekking is in strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (art 2:14 BW). Hieronder vallen de bepalingen van rechtspersonenrecht en dezen zijn op grond van art. 2:25 BW dwingendrechtelijk van aard. Voorbeelden hiervan zijn art. 2:191 (80) BW, art. 2:81 BW, art. 2:175 (64) BW, art. 2:250 (140) BW en art. 2:310 BW. Wanneer een besluit wordt genomen in strijd met het doel zal dit ook leiden tot nietigheid. Hetzelfde geldt voor strijd met statutaire en wettelijke bepalingen.
2. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelen. Hieronder valt bijv. een besluit tot benoeming van bestuurders en commissarissen of de toekenning van bezoldiging aan een bestuurder. Deze besluiten worden door het bestuur genomen. Ook nietig is een besluit van de AVA tot emissie van aandelen, indien de statuten deze bevoegdheid toedelen aan het bestuur. Er dient hier echter wel rekening te worden gehouden met de wettelijke uitzondering van art. 2:231 (121) BW. Hierin wordt bepaald dat wanneer de bevoegdheid tot wijziging van een of meer bepalingen van de statuten wordt uitgesloten, deze wijziging alsnog geldig kan plaatsvinden door een besluit dat met algemene stemmen wordt aangenomen in een vergadering waarin het totale geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
3. Genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Een wettelijk of statutair voorschrift dat een besluit slechts kan worden genomen op voorstel van bijv. het bestuur of de RvC valt hier ook onder. Stelt de RvC de OR niet in de gelegenheid een aanbeveling te doen, dan is de benoeming door de AVA op voordracht van de RvC nietig, zie art 2:268 (158) BW. Voor deze categorie nietigheden is geregeld dat zij door het gepasseerde orgaan bekrachtigd kunnen worden op grond van art. 2:14 lid 2 BW.
4. Strijd met andere fundamentele totstandkomingsvoorschriften. Dit leidt in principe tot vernietigbaarheid op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Hierop wordt echter een uitzondering gemaakt voor de voorschriften die zijn opgenomen in art. 2:14 lid 2 BW. In de statuten kan een besluit voor de geldigheid afhankelijk gesteld worden van een quorum op grond van art. 2:230 (120) lid 2 BW. Wanneer een besluit wordt genomen waarbij hier niet aan is voldaan zal dit leiden tot een fundamenteel totstandkomingsgebrek en dit leidt tot nietigheid.
5. Strijd met de goede zeden of de openbare orde. Een besluit dat hierop gericht is, is op grond van art. 3:40 lid 1 BW nietig. Een voorbeeld hiervan is een besluit dat gericht is op belastingontduiking. Onder de openbare orde in dit artikel mag ook worden verstaan de vennootschappelijke orde.

Een besluit kan worden vernietigd, in de volgende gevallen:

1. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Zulke bepalingen gelden vooral voor de AVA. In het bijzonder gaat het om art. 2:218 (108) BW e.v. Ook in een combinatie van gebreken kan een grond voor vernietiging liggen. Ook belangrijk is art. 2:227 lid 7 (117 lid 4) BW waarin is opgenomen dat bestuurders en commissarissen in de AVA een raadgevende stem hebben. Wanneer zij niet in de gelegenheid worden gesteld van hun adviesrecht gebruik te maken, dan is het besluit in beginsel vernietigbaar.
2. Strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art 8 wordt geëist. Deze regeling omvat uitdrukkingen als misbruik van bevoegdheid, misbruik van meerderheidsmacht, strijd van vennootschapsbelang. Bij het toetsten van de redelijkheid en billijkheid moet rekening gehouden worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in NL geldende overtuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen van de betrokkene. Beleidsoverwegingen spelen in dit licht ook vaak een rol. Dit alles komt erop neer dat bij de beoordeling of er strijd is met redelijkheid en billijkheid de vraag moet worden gesteld of het orgaan in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen. Op grond van het Mante-arrest wordt in de literatuur aangenomen dat enkel niet marginaal wordt getoetst wanner het gaat om de wijze van totstandkoming van het besluit. Dit houdt alleen niet in dat voor de toetsing van de totstandkoming aan de redelijkheid en billijkheid een speciale regeling geldt. Op grond van het Sjardin-arrest is het mogelijk om vernietiging te vorderen van een besluit tot ontslag van een bestuurder op grond van de redelijkheid en billijkheid. Hierbij is wel bepaald dat de ontslaggrond niet mag worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.
3. Strijd met een reglement. Deze regels komen vooral voor bij verenigingen en stichtingen.
4. Wegens een wilsgebrek (art 3:44 jo. 59, art 6:228 jo. 216 BW) of wegens benadeling van crediteuren (art 3:45 jo. 59 BW, art 42 e.v. Fw). Vernietiging kan plaatsvinden door wilsgebreken en dit zijn op grond van art. 3:44 BW: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden. Dat een besluit in beginsel kan worden vernietigd wegens strijd met een wilsgebrek blijkt ook uit de verwijzing in art. 2:15 lid 1 BW naar het 'elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde.

Wanneer een besluit nietig is, is het dat vanaf het begin (ab initio). Vernietigbaarheid heeft tot gevolg dat het besluit geldig is totdat de rechter deze vernietigd. Deze vernietiging heeft vervolgens wel terugwerkende kracht. De vernietiging moet binnen een jaar nadat de belanghebbende hierachter gekomen is, gevorderd worden. Voor deze vordering moet dus aangetoond worden dat degene die erom verzoekt een redelijk belang heeft. Deze eis geldt niet voor nietigheid.

Een nietige rechtshandeling kan worden bekrachtigd op grond van art. 3:58 BW. Nietigheid door onbevoegdheid en nietigheid wegens strijd met de goede zeden kunnen over het algemeen niet worden bekrachtigd. Een vernietigbare rechtshandeling kan worden bevestigd, art 3:55 BW. Uit lid 6 blijkt dat het niet mogelijk is om besluiten met een gebrek uit art. 2:15 BW te bevestigen.

De artikelen 2:14 BW e.v. zijn alleen toepasselijk op besluiten van een orgaan. In dit geval dient de OR niet als orgaan van de vennootschap in de zin van deze artikelen aangemerkt te worden.

Hoe kan een besluit vernietigd worden?

Op grond van art. 2:15 lid 3 BW kan een besluit vernietigd worden door een rechterlijke uitspraak. Dit kan ook alleen maar op een daartoe strekkende vordering. Deze vordering moet op grond van art. 2:15 lid 5 BW worden ingesteld binnen een jaar en kan worden ingesteld tegen de rechtspersoon door iemand met een redelijk belang bij de naleving van de niet nagekomen verplichting.

Op grond van art. 2:15 lid 4 kan een bestuurder ook een vordering in eigen naam instellen. De vordering wordt ingesteld tegen de rechtspersoon en die dient vervolgens de voorzieningenrechter te verzoeken iemand aan te wijzen die beslist over het voeren van een verweer en de strekking ervan namens het bestuur.

Heeft een besluit externe werking?

In principe hebben besluiten door organen genomen interne werking voor de vennootschap. Het is echter mogelijk dat zij ook werking hebben tegenover derden. Op grond van art. 2:16 lid 2 BW is de hoofdregel dat de nietigheid of vernietiging van een besluit niet kan worden tegengeworpen aan een derde indien deze derde het gebrek van het besluit kende, noch behoefde te kennen. Dit is enkel anders bij de benoeming van een bestuurder of commissaris, dit kan altijd aan de benoemde worden tegengeworpen. Wanneer deze benoemde het gebrek van het besluit kende noch behoorde te kennen moet de vennootschap wel zijn schade vergoeden.

Het is mogelijk dat een besluit an sich niet een tot een wederpartij gerichte rechtshandeling is maar dit wel een vereiste is voor de geldigheid van een zodanige handeling. Een voorbeeld hiervan is het emissiebesluit van de AVA. De uitgifte door het bestuur is de extern werkende rechtshandeling. Hierbij geldt wederom dat een vernietiging van het besluit dat op zich niet een tot een wederpartij gerichte rechtshandeling bevat, het AVA besluit, niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen op grond van art. 2:16 lid 2 BW. Dit artikel is ook van toepassing op besluiten van het bestuur met direct externe werking.

Het is mogelijk dat voor vertegenwoordiging de goedkeuring van een ander orgaan nodig is. Wanneer deze goedkeuring er niet is, wordt op grond van art. 2:240 lid 3 BW de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aangetast en is deze goedkeuring dus geen vereiste voor de geldigheid.

Het kan voorkomen dat het bestuur een besluit neemt dat in strijd is met het doel van de vennootschap. Wanneer dit gebeurt zal op grond van art. 2:7 BW het besluit vernietigbaar zijn wanneer de wederpartij van deze doeloverschrijding wist of behoorde te weten.

Een uitspraak waarbij een besluit is vernietigd of de nietigheid is vastgesteld, is voor alle partijen bindend zodra zij onherroepelijk is geworden en mits de vennootschap partij was in het geding, art. 2:16 lid 1 BW. Dit is dus een andere vraag dan die of de wederpartij van de vennootschap wordt getroffen door nietigheid of vernietiging van een besluit met direct of indirecte externe werking.

Een besluit komt in de vergadering van aandeelhouders tot stand bij een meerderheid van stemmen. Hiermee wordt een bepaalde rechtsbetrekking tot stand gebracht of gewijzigd. Dit is dan ook de reden dat je een besluit kan beschouwen als een rechtshandeling van de vennootschap. Om geldig te zijn moet een besluit voldoen aan de in het algemeen aan een rechtshandeling te stellen eisen. Denk bijvoorbeeld aan een besluit dat in strijd is met de openbare orde, het resultaat hiervan is dat het nietig is, art. 3:40 BW. Voor besluiten gelden daarnaast ook speciale vennootschapsrechtelijke eisen.

Welke regels omvatten de financiële verslaggeving? - Chapter 11

Wat valt er onder financiële verslaggeving?

Op grond van titel 9 van het BW bij financiële verslaggeving gesproken over de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens. De jaarrekening wordt ook wel beschreven als de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en winst- en verliesrekening met de toelichting en de geconsolideerde jaarrekening indien deze rechtspersoon deze opmaakt, art. 2:361 BW.
Op grond van art. 2:391 BW is het bestuursverslag een door het bestuur op te stellen document, waarin nadere mededelingen worden gedaan over de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar. Indien deze aanwezig zijn worden hierin opgenomen bijzondere omstandigheden die de verwachten hebben doen wijzigen en niet in de jaarrekening tot uiting komen.
In art. 2:392 BW worden een aantal gegevens genoemd die vallen onder overige gegevens. Deze gegevens hebben geen plek in de jaarrekening of het bestuursverslag maar staan wel in een nauw verband met beiden, bijv. een accountantsverklaring. Deze overige gegevens mogen niet in strijd zijn met de jaarrekening en het bestuursverslag.

Hoe komt de jaarrekening tot stand?

Het bestuur is het orgaan dat verplicht is om de jaarrekening op te maken binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Dit geldt ook voor het bestuursverslag, zie art. 2:210 (101) BW. Deze opgemaakte jaarrekening dient vervolgens door het bestuur en de commissarissen te worden ondertekend, lid 2.

De jaarrekening wordt hierna vastgesteld door de AVA. Hiervoor wordt in de wet geen termijn gesteld. Het kan alleen wel gevolgen hebben voor een aantal handelingen wanneer deze jaarrekening niet is vastgesteld. Zie voor deze sancties bijvoorbeeld art. 2:98 lid 3 en art. 2:394 lid 2 BW.

De vast te stellen jaarrekening moet worden onderzocht door een accountant, art. 2:393 BW. De AVA is het orgaan dat hiervoor de opdracht kan geven. Wanneer de AVA dit niet gaat doen, is de RvC bevoegd om deze opdracht te geven. Deze accountant toetst de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. De accountant brengt verslag uit over zijn conclusies aan de RvC en het bestuur. Hierbij moet op grond van art. 2:393 lid 2 BW ook melding gemaakt worden van de betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde gegevensverwerking. De gedachte hierachter is dat de strijd wordt aangebonden met de computercriminaliteit. Deze gegeven accountantsverklaring moet vervolgens ook worden opgenomen in de overige gegevens en tezamen met de jaarrekening aan de AVA worden overlegd.
Wanneer een jaarrekening is goedgekeurd zonder dat het goedkeurende orgaan heeft kunnen kijken naar een accountantsverklaring is het besluit tot vaststelling op grond van art. 2:393 lid 7 en 8 niet rechtsgeldig. Dit is anders wanneer de wettige grond waarop deze verklaring ontbreekt wordt vermeld onder de overige gegevens.

Hoe ziet een balans eruit?

Titel 9 regelt de indeling van de jaarrekening. Hierin worden voorschriften gegeven over de indeling, detaillering, waarderingsgrondslagen en nog veel meer. Bij AMvB zijn modellen gemaakt over hoe een balans eruit moet zien. De hoofdindeling van een balans is opgenomen op pagina 363 van het boek Van de BV en de NV van van Schilfgaarde.

Welke hoofdregel geldt bij de inrichting van de jaarrekening?

De hoofdregel van de indeling van een jaarrekening is opgenomen in art. 2:362 lid 1 BW. deze hoofdregel is: de jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.

Er gelden ook minimumvoorschriften, dit zijn de bijzondere voorschriften met betrekking tot de indeling en detaillering van de balans en de winst- en verliesrekening.

Onder solvabiliteit wordt verstaan de mate waarin de vennootschap bij eventuele stopzetting van het bedrijf aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Hiervoor is de verhouding tussen activa en de schulden dan ook bepalend. Onder liquiditeit verstaan we de mate waarin een bedrijf, ervan uitgaand dat het wordt voortgezet, op tijd aan zijn verplichtingen kan voldoen. Hiervoor zijn de in- en uitgaande kasstromen en de kredietruimte van belang.

Art 2:362 lid 2 en 3 BW bepaalt dat de grootte van het vermogen en de grootte van het resultaat getrouw, duidelijk en stelselmatig door de balans met toelichting respectievelijk door de winst- en verliesrekening met toelichting moet worden weergegeven. Geheime reserves en onder- of overgewaardeerde activa en passiva zijn dus niet toegelaten.

Art 2:362 lid 1 BW spreekt over "wat in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar is". Deze norm zal door de rechter moeten worden ingevuld. Bij deze invulling wordt gekeken naar hetgeen in de kringen van het bedrijfsleven en in de vakkring van accountants aanvaardbaar wordt geacht.

De belangrijkste regels met betrekking tot de grondslagen voor de waardering zijn opgenomen in art. 2:384 BW. Bij de waardering moet gekozen worden tussen een aantal waarderingsgrondslagen. Bij activa en passiva kan bijvoorbeeld gewaardeerd worden tegen verkrijgings- of vervaardigingsprijs of tegen de actuele waarde.

Wat nu wanneer er sprake is van internationale vertakking?

Op grond van art. 2:362 lid 1 BW kan een rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer van een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap als aanvaardbaar wordt beschouwd wanneer de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt. Op grond van lid 7 mag de jaarrekening ook worden opgesteld in een vreemde geldeenheid. De posten worden in de Nederlandse taal omschreven, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten.

Ook het geplaatste kapitaal wordt dan in een vreemde geldeenheid uitgedrukt, naar de koers op de balansdatum op grond van art. 2:373 lid 5 BW.

De Nederlandse Ondernemingskamer moet over de aanvaardbaarheid van de, indien toegepaste normen die beweerdelijk aan een ander EU-land zijn ontleend, beslissen.

Beursvennootschappen zijn verplicht hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen in overeenstemming met de International Accounting Standards (IAS).

Wat wordt opgenomen in de toelichting?

De wet geeft een aantal regels met betrekking tot de gegevens die in de toelichting op de jaarrekening worden opgenomen: art. 2:378 BW (het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar moet worden weergegeven in een overzicht), art. 2:379 BW (een lijst met deelnemingen en aanvullende gegevens), art. 2:380 BW (inzicht in welke mate elke soort werkzaamheid heeft bijgedragen tot de netto-omzet), art. 2:381 BW (belangrijke toekomstige financiële verplichtingen), art. 2:382 BW (gemiddeld aantal gedurende het boekjaar bij de vennootschap werkzame werknemers) en art. 2:383 BW (mededeling van de salarissen van bestuurders en commissarissen, zonder daarbij een opgave te doen die een enkele persoon zou betreffen).

Op grond van art. 2:380a BW moeten in de toelichting worden vermeld de niet in de balans en de winst- en verliesrekening opgenomen gebeurtenissen na de balansdatum die belangrijke financiële gevolgen heeft voor de rechtspersoon en de betrokken maatschappijen gezamenlijk. Hierbij moet ook de omvang van de gevolgen gemeld worden.

Mededelingen over veranderingen, die duidelijk toe zijn te schrijven aan gebeurtenissen uit het nieuwe boekjaar, moeten worden vermeld in het jaarverslag (art. 2:391 lid 2 BW) en onder overige gegevens (art. 2:391 lid 1 sub g BW). Er zijn een aantal voorschriften waarin drie perioden moeten worden onderscheiden:

• De periode tussen balansdatum en het opmaken van de jaarrekening door het bestuur (art. 2:384 lid 2 BW).
• Informatie die bekend wordt tussen het opmaken en de vaststelling van de jaarrekening (art. 2:362 lid 6 BW: informatie verwerken als het onontbeerlijk is voor het inzicht).
• Informatie die pas bekend wordt na vaststelling van de jaarrekening. Het bestuur moet dan de aandeelhouders berichten dat de jaarrekening te kort schiet en mededeling doen in het handelsregister.

Wanneer een jaarrekening eenmaal is vastgesteld zal men aan wijzigen niet meer toekomen. Wanneer na vaststelling blijkt dat de jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht, moet hier op grond van art. 2:362 lid 6 BW zo snel mogelijk melding van worden gemaakt aan de aandeelhouders. Hierbij is ook voorgeschreven dat een schriftelijke mededeling op het kantoor van het handelsregister moet worden neergelegd en in geval de jaarrekening door een accountant is onderzocht moet hier ook een accountantsverklaring bijgevoegd worden.

In het jaarverslag en onder overige gegevens dienen ook gebeurtenissen vastgelegd te worden, die de vermogenspositie van de vennootschap beïnvloeden of hebben beïnvloed in de periode tussen het einde van het boekjaar en de vaststelling van de jaarrekening.

Wat is een geconsolideerde jaarrekening

Dit is een jaarrekening waarin de activa en de passiva, de baten en de lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen op de geconsolideerde balans respectievelijk geconsolideerde winst- en verliesrekening, zie art. 2:405 BW. De rechtspersoon die aan het hoofd van de groep staat, is degene die in zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening moet opnemen. Hier staat zijn eigen financiële gegevens in maar ook die van zijn dochtermaatschappijen (mits zij groepsmaatschappijen zijn), andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.

Wanneer een rechtspersoon niet aan het hoofd staat van een groep maar er wel sprake is van dochtermaatschappijen of andere rechtspersonen waarop hij overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarin hij de leiding heeft, moet hij in beginsel de geconsolideerde jaarrekening van zijn groepsdeel in de jaarrekening opnemen. Dit houdt dus in van zichzelf, zijn dochtermaatschappijen en de rechtspersonen waarover hij heerst of de leiding heeft. Dit kan achterwege blijven wanneer de gegevens van het groepsdeel al in een geconsolideerde jaarrekening is opgenomen van een groter geheel.

Wat is de aansprakelijkheidsverklaring van art. 2:403 BW?

Ondanks het feit dat de vennootschap in de toelichting een geconsolideerde jaarrekening opneemt, dient hij toch zijn eigen jaarrekening volgens de voorschriften in te richten en te publiceren. Dit geldt ook voor meegeconsolideerde groepsmaatschappijen. Art 2:403 BW geeft echter een vrijstellingsmogelijkheid voor een groepsmaatschappij om aan de inrichtingsvoorschriften te voldoen indien aan de in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Enkele van deze voorwaarden zijn:

• Lid 1 sub b: de aandeelhouders hebben na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk hebben verklaard met de afwijking van de voorschriften in te stemmen.
• Lid 1 sub c: de gegevens zijn verwerkt in een geconsolideerde jaarrekening, waarop een richtlijn van de EG van toepassing is.
• Lid 1 sub f: de geconsolideerde rechtspersoon heeft schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden.
• Lid 1 sub g: deze verklaring is (samen met onder andere de geconsolideerde jaarrekening) ten kantore van het handelsregister neergelegd.

Wil een vennootschap gebruik maken van de vrijstelling dan moet de jaarrekening voldoen aan de eisen van lid 1 sub a. Deze jaarrekening hoeft dan niet te worden gepubliceerd en een deskundigenonderzoek is niet vereist. Ook het jaarverslag met de normaliter bijgevoegde overige gegevens hoeft niet te worden overgelegd.

Een moedermaatschappij die zich aansprakelijk heeft gesteld, kan haar verklaring ook weer intrekken. Maar hieraan komt een einde wanneer de vennootschap niet meer tot de groep behoort en er niet meer wordt voldaan aan de overige voorwaarden van art 404. De verzetregeling ten behoeve van crediteuren is ontleend aan de regeling bij kapitaalvermindering (art 209/100).

Hoe wordt de winst vastgesteld en bestemd?

Met het vaststellen van de winst wordt ook mede de winst vastgesteld. Aan wie komt deze winst vervolgens toe? Bij een NV komt de winst, op grond van art. 2:105 lid 1 BW, toe aan de aandeelhouders tenzij de statuten anders bepalen. Voor de BV is dit anders aangezien op grond van art. 2:216 lid 1 BW de AVA bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van de uitkering daarvan. De winstbestemming kan bestaan uit het geheel of gedeeltelijk reserveren van de winst, het uitkeren van tantièmes ten laste van de winst of dat de winst wordt uitgekeerd aan alle aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Dit laatste noemen we dividend. Op grond van de statuten kan een ander orgaan de bevoegdheid geven om te oordelen over de winstbestemming.

De statutaire regeling die gaat over de winstbestemming moet onder de overige gegevens worden weergegeven. De bestemming van de winst of de verwerking van het verlies moet worden opgenomen in de toelichting bij de jaarrekening.

Welke reserves en voorzieningen kennen we?

Reserves kunnen ontstaan door inhouding van de winst, storting (agio) en herwaardering.

Het bekendste voorbeeld van een dergelijke reserve is de herwaarderingsreserve uit art. 2:373 lid 1 onder c en art. 2:390 BW. Bepaalde activa kunnen als waarderingsgrondslag de actuele waarde hebben. Wanneer de waarde stijgt in een jaar worden deze activa dus hoger gewaardeerd dan het voorgaande jaar. Op grond van art. 2:390 BW moet dit verschil op de balans worden opgenomen in een herwaarderingsreserve.

Op grond van art. 2:389 lid 6 BW is de reserve deelnemingen een wettelijke reserve. De moeder moet deze vormen wanneer een deelneming die wordt gewaardeerd volgens de vermogensmutatiemethode winst inhoudt. De reserve wordt gevormd door het aandeel van de moeder in de winst van de dochter.

Wanneer bij een NV sprake is van kapitaalvermeerdering door afronding van de bedragen van de aandelen moet op grond van art. 2:67a BW een negatieve bijschrijvingsreserve gevormd worden wanneer het verschil niet ten laste van de vrije reserves of de reserves van art. 2:389 en 390 BW kan worden gebracht. Bij kapitaalvermindering moet voor het verschil een niet-uitkeerbare reserve worden aangehouden. Op grond van art. 2:76a lid 3 BW zijn de regels van kapitaalvermindering uit art. 2:99 niet van toepassing.

De wet kent verder nog wettelijke reserves in art. 2:365 lid 2 BW, art. 2:389 lid 8 BW en art. 2:94a lid 3 sub f BW.

Deze wettelijke reserves moeten volgens art. 2:373 lid 1 BW afzonderlijk op de balans onder het eigen vermogen worden opgenomen. Ten laste van deze wettelijke reserves mag geen uitkering worden gedaan aan de aandeelhouders of andere gerechtigden en ook een tekort mag slechts worden aangevuld voor zover dit uit de wet blijkt, art. 2:215, 216, 104, 105 BW.

De herwaarderingsreserve en de reserve deelnemingen mogen op grond van de wet worden omgezet in kapitaal door bonusaandelen af te geven.

De wettelijke reserves en de statutaire reserves vormen samen de gebonden reserves. Dit bedrag bepaalt mede of een winstuitkering mogelijk is en of de inkoop van eigen aandelen mogelijk is. Reserves die zowel geen wettelijke als statutaire reserves zijn, zijn vrije of uitkeerbare reserves.

Gebonden reserves zijn bestemmingsreserves maar een dergelijke bestemming kan ook worden gegeven aan een vrije reserve. Staat deze bestemming niet in de statuten vermeld, dan kan de AVA ten alle tijde besluiten de reserve voor een bepaald doel te gebruiken. Reserves zonder bestemming noemt men algemene reserve. Het agio merkt men ook aan als een vrije of uitkeerbare reserve.

Voorzieningen worden op de balans onder de passiva opgenomen om bepaalde risico's, verliezen of verplichtingen te dekken (bijvoorbeeld belasting) waarvan de omvang nog niet geheel vaststaat maar wel redelijk is in te schatten. Voorzieningen worden vastgesteld door het orgaan dat bevoegd is de jaarrekening samen te stellen en komen meestal (in tegenstelling tot reserveringen) ten laste van het resultaat. Voorzieningen behoren (in tegenstelling tot reserveringen) ook niet tot het eigen vermogen.

Wat kun je doen wanneer je het niet eens bent met de jaarrekening?

Wanneer de AVA tot vaststelling van de jaarrekening bevoegd is en de meerderheid van de AVA heeft bezwaren tegen deze jaarrekening, kan de AVA alle wijzigingen aanbrengen in het ontwerp die zij nodig vindt en deze aangepaste vorm vaststellen. In de theorie werkt het zo, echter kleven hier nogal wat praktische bezwaren aan. In de praktijk beschikt de AVA vaak niet over voldoende kennis om zelf de jaarrekening te wijzigen en zal dus vaak uitkomen op de weigering van de jaarrekening. Het bestuur heeft vervolgens de verplichting om in de volgende vergadering met een nieuw ontwerp te komen.

Wanneer iemand bezwaren heeft tegen de jaarrekening en die houden in dat de jaarrekening niet voldoet aan de bij of krachtens de wet opgestelde voorschriften, is het voor iedere belanghebbende mogelijk om een jaarrekeningprocedure te beginnen bij de Ok. Deze procedure staat in de wet in de art. 2:447-453 BW. De belanghebbende verzoekt de Ok de vennootschap te bevelen de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aanwijzingen. Zie art. 2:447 lid 1 en art. 2:448 lid 1 sub a BW. In het geval van een beursvennootschap is de AFM ook bevoegd om een dergelijk verzoek in te dienen.

De procedure bij de Ok begint met een verzoekschrift welke op grond van art. 2:449 BW binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening moet worden ingediend. In dit verzoekschrift moet worden vermeld in wel opzicht de stukken moeten worden herzien, art. 2:447 lid 2 BW. Dit verzoek kan op grond van lid 3 niet zien op de accountantsverklaring. Als de jaarrekening niet onderzocht is, moet onder de overige gegevens een wettige grond worden medegedeeld waarom de verklaring ontbreekt (art. 2:392 lid 2 BW). Wanneer deze ontbreekt, is het besluit tot vaststelling van de jaarrekening nietig (art. 2:393 lid 6 BW).

Wat kun je doen wanneer je twijfelt aan de juistheid van de gepresenteerde gegevens?

De Ok heeft aangegeven dat zij niet bij een dergelijk geschil kan optreden, zij dient namelijk uit te gaan van de jaarrekening zoals deze is opgemaakt en vastgesteld. In extreme gevallen kan de Ok op grond van art. 2:362 BW wel ingrijpen, namelijk wanneer het ontzettend duidelijk is dat er met gefingeerde of opgeblazen gegevens wordt gewerkt en hierdoor de jaarrekening geen betrouwbare weergave bevat.

Er kan soms ook discussie ontstaan over hoe een bepaalde vordering of schuld beoordeelt dient te worden. De Ok gaat in principe hierbij uit van het oordeel van de bevoegde organen. Wanneer iemand hier tegenin wil gaan zal hij aannemelijk moeten maken dat de grondslagen van de beoordeling niet voldoen aan maatschappelijk aanvaardbare normen (art. 2:362 BW) of dat het om een andere reden niet aanvaardbaar is.

Wanneer een eiser bij de Ok niets voor elkaar krijgt, kan hij eventueel een vordering tot vernietiging van het besluit instellen of een enquệteprocedure starten.

Welke betekenis heeft de jaarrekening intern?

Vaststelling van de jaarrekening is een besluit van de AVA waardoor zij gebonden is aan art. 2:9 BW maar ook aan de verplichtingen uit de interne vennootschapsverhoudingen. Alle regels omtrent geldigheid van besluiten zijn hier van toepassing. Aan aandeelhouders of andere belanghebbenden staat een beroep op aantastbaarheid van het besluit open indien relevante normen zijn geschonden. Zijn deze bezwaren echter ontleend aan titel 9, dan moet men aannemen dat alleen de in art. 2:447 BW e.v. voorgeschreven rechtsgang kan worden gevolgd. Het was tot vroeger gebruikelijk dat vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening décharge van het bestuur inhield. Op grond van art. 2:210 (101) lid 3 BW houdt de vaststelling van de jaarrekening geen décharge in van bestuurders en commissarissen. Décharge kan nog steeds verleend worden maar dit zal een apart agendapunt moeten worden. De gevraagde décharge gaat in beginsel niet verder dan hetgeen uit de jaarrekening blijkt of op een andere manier aan de AVA bekend gemaakt is voor décharge verleend werd. Décharge over het gevoerde beleid is volgens van Schilfgaarde ook mogelijk, mits het voorstel in die zin maar duidelijk genoeg geformuleerd is. Het staat de AVA vrij décharge te verlenen. Daarom kan het zich uitstrekken tot handelingen waardoor de bestuurder de vennootschap ernstig heeft benadeeld of zelfs opzettelijk nadeel heeft toegebracht. Wanneer de belangen van minderheidsaandeelhouders of andere bij de organisatie van de vennootschap betrokken personen onevenredig worden geschaad kan een dechargebesluit vernietigd worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Wat is de openbaarmakingsplicht?

Op grond van art. 2:394 BW moeten NV’s en BV’s hun jaarrekening openbaar maken. Dit gebeurt door de jaarrekening neer te leggen bij het handelsregister. Deze neerlegging moet plaatsvinden binnen acht dagen na vaststelling van de jaarrekening. Wanneer de jaarrekening niet binnen twee maanden na het einde van de voor het opmaken voorgeschreven termijn overeenkomstig de wettelijke voorschriften vastgesteld, dient het bestuur de opgemaakte jaarrekening openbaar te maken op grond van art. 2:394 lid 2 BW. De termijn voor het opmaken van de jaarrekening is vijf maanden en dit kan met nog eens vijf maanden verlengd worden op grond van art. 2:210 (101) lid 1 BW. Dit brengt mee dat de uiterste termijn voor deponering dus kan oplopen tot twaalf maanden. Wanneer deze termijn wordt overschreden is dat een economisch delict. Tegelijk met de jaarrekening worden het bestuursverslag en de overige gegevens openbaar gemaakt. Op grond van art. 2:394 lid 7 BW kan iedere belanghebbende nakoming van de publicatieplicht vorderen.

Kan een vennootschap van de opmaakverplichting worden vrijgesteld?

Er bestaat een vrijstelling voor kleine en middelgrote vennootschappen. Bij het bepalen of er sprake is van een kleine of middelgrote vennootschap wordt gekeken naar de maximumwaarde van de activa, de maximum netto omzet en het maximumaantal personen in het gemiddeld personeelsbestand. Zie art. 2:396 BW en art. 2:397 BW.

De kleine vennootschap kan volstaan met een vereenvoudigde balans- en verliesrekening en hoeft geen informatie te geven over bezoldiging en pensioenen van bestuurders en commissarissen. Een accountantscontrole is hier ook niet vereist. Alleen de vereenvoudigde balans met toelichting hoeft te worden gepubliceerd. De middelgrote vennootschap kan ook volstaan met een vereenvoudigde winst- en verliesrekening, maar daar blijft de accountantscontrole verplicht.

Op grond van art. 2:210 lid 8 (101 lid 7) BW kan de Minister van Economische Zaken ontheffing verlenen voor de verplichting tot het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening. Van deze ontheffing zal een afschrift moeten worden neergelegd op het kantoor van het handelsregister op grond van art. 2:394 lid 5 BW.

Op grond van titel 9 van het BW bij financiële verslaggeving gesproken over de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens. De jaarrekening wordt ook wel beschreven als de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en winst- en verliesrekening met de toelichting en de geconsolideerde jaarrekening indien deze rechtspersoon deze opmaakt, art. 2:361 BW.

Wat houdt de geschillenregeling en het recht van enquête in? - Chapter 12

Wat is uitstoting?

De geschillenregeling is van toepassing op de BN en de besloten NV en is opgenomen in art. 2:335-343c BW. Deze regeling kan uitkomst bieden wanneer een aandeelhouder vanwege ruzie zijn aandelen wil verkopen maar er een blokkeringsregeling van kracht is. Deze regels zijn niet dwingendrechtelijk en hiervan kan dus bij statuten worden afgeweken. Teneinde een ruzie te beëindigen moet het mogelijk zijn dat de ene partij de andere kan dwingen om zijn aandelen over te dragen of juist de aandelen van de andere partij over te nemen. We zullen hier gaan kijken naar gedwongen overdracht. Dit wordt ook wel uitstoting genoemd.

Deze regel is terug te vinden in art. 2:336 tot en met art. 2:341a BW. Wanneer een of meer aandeelhouders ten minste een derde van het geplaatst kapitaal verschaffen kunnen zij van een aandeelhouder in rechte vorderen dat hij zijn aandelen aan hen overdraagt. Dit kan enkel wanneer deze aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden gevergd.

Een vordering hiertoe moet worden ingesteld bij de Ok te Amsterdam en dit kan niet gedaan worden door de vennootschap of een dochtermaatschappij. Hierna is cassatie bij de HR mogelijk. Wanneer een vonnis wordt toegewezen moet de aandeelhouder zijn aandelen overdragen tegen een prijs die nader bepaald wordt. Hierbij worden ook drie deskundigen benoemd die deze prijs gaan bepalen. Dit vonnis verplicht daarnaast de eisers de waarde van de aandelen contant te betalen aan de aandeelhouder.

Wanneer er een statutaire goedkeuringsregeling is opgenomen wordt deze bij levering krachtens de geschillenregeling genegeerd.

Wanneer is er sprake van uittreding?

De regeling van uittreding is te vinden in art. 2:343-343c BW. Wanneer een aandeelhouder van menig is dat hij door gedragingen van één of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan deze aandeelhouder van zijn medeaandeelhouders vorderen dat zij zijn aandelen overnemen. Een aandeelhouder kan ook de vordering tot uittreding tegen de vennootschap zelf instellen. Toewijzing hiervan is alleen mogelijk als de vennootschap eigen aandelen kan verkrijgen, art. 2:207(98) BW.

In het eindvonnis wordt door de rechter bepaald tegen welke prijs de aandelen moeten worden overgenomen en ook welk aantal elk van de gedaagden moet overnemen. Tot deze prijs komt de rechter na het inwinnen van advies bij deskundigen.

Wat is het recht van enquête?

Het enquêterecht kan worden ingezet wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van één van de organen (bestuur, RvC, AVA) van de vennootschap te twijfelen, art. 2:350 BW. Aandeelhouders, de vennootschap, degenen aan wie bij de statuten of een overeenkomst het recht is toegekend, vakorganisaties en de advocaat-generaal hebben het recht om de enquête uit te lokken. Op grond van art. 2:345 BW is het alleen de Ok die de mogelijkheid heeft om een enquête aan te zeggen.

De enquête kan uitsluitend door de Ok aangezegd worden (art 345).

Wie kan een enquêteverzoek indienen?

Het verzoek hiertoe kan op grond van art. 2:345 tot en met 2:347 BW worden ingediend door:

1. Houders van aandelen of certificaten die samen ten minste 1/10 van het geplaatste kapitaal of €225.000 nominaal vertegenwoordigen als de BV of NV een geplaatst kapitaal heeft van max. € 22,5 miljoen. Dit geldt ook voor certificaathouders en voor aandelen op naam en aan toonder;
2. Houders van aandelen of certificaten die samen ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen als de BV of NV een geplaatst kapitaal heeft van max. €22,5 miljoen, of als het om een beursvennootschap gaat een pakket ter waarde van minimaal €20 miljoen;
3. De vennootschap zelf, en haar curator bij faillissement;
4. Een vereniging van werknemers;
5. Degene aan wie daartoe in de statuten of in een overeenkomst met de vennootschap de bevoegdheid is toegekend;
6. De advocaat-generaal van het Gerechtshof te Amsterdam vanwege redenen van openbaar belang.

Deze opsomming is limitatief, maar de Ok en de HR leggen de vraag wie aandeelhouder of certificaathouder is ruim uit. Vanwege de strekking van het enquêterecht wordt de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het recht betrekking heeft gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Dit is enkel het geval wanneer het belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.

Een verzoeker of de advocaat-generaal is pas ontvankelijk bij het verzoek wanneer eerst schriftelijk de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken bekend zijn gemaakt aan het bestuur en de RvC. Een daarbij komende voorwaarde is dat er intussen zo veel tijd verstreken is dat de vennootschap de tijd heeft gehad om de bezwaren te onderzoeken en aan de hand daarvan maatregelen heeft kunnen nemen. Het is slechts de vennootschap die op deze regel een beroep kan doen. Er valt geen antwoord te geven op de vraag hoe lang deze termijn moet zijn. Dit hangt af van de omstandigheden en de wijze waarop het bestuur reageert op de ingediende bezwaren.

Wanneer binnen de vennootschap een OR aanwezig is, is een vakorganisatie pas ontvankelijk wanneer eerst de OR in de gelegenheid gesteld is schriftelijk te reageren op de bezwaren, art. 2:349 lid 2 BW. Wanneer een advocaat-generaal een enquêteverzoek indient moet op grond van ditzelfde lid melding gemaakt worden van het feit of hij de OR de gelegenheid heeft gegeven schriftelijk te reageren op de bezwaren.

Kan er sprake zijn van spoed?

Op grond van art. 2:349a lid 1 BW behandelt de Ok een enquêteverzoek met de meeste spoed. De Ok zal de verzoeker en de belanghebbenden oproepen, art. 279 RV. Deze partijen kunnen voorafgaand aan de behandeling van het enquêteverzoek een verweerschrift indienen en mogen zij zich uitlaten over alle onderdelen van het verzoek.

Bij de vraag of iemand belanghebbende is moet gekeken worden in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat hij dat belang zou moeten kunnen beschermen. Dit geldt ook wanneer hij anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om te verschijnen. Deze beide regels volgen uit het Scheipar-arrest.

De termijn waarbinnen het enquêteverzoek wordt afgehandeld kan aardig lang worden. Wanneer de Ok namelijk een beschikking afgeeft kunnen, mits zij aanwezig zijn, alle verschenen partijen in cassatie en ook de vennootschap kan dit doen, ook al is zij niet verschenen, art. 2:359 lid 1 BW. Wanneer de Ok een beschikking opstelt waarin wordt bepaald dat er een enquête dient te worden gehouden kan zij deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Wanneer dit niet gebeurd is, wordt de beschikking van de Ok opgeschort wanneer in cassatie wordt gegaan.

Omdat het al met al een tijdrovende klus is, is art. 2:349a lid 2 BW in de wet opgenomen. Op grond van deze bepaling kan de Ok in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek en gelet op alle belangen een onmiddellijke voorziening afgeven voor ten hoogste de duur van het geding, in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek. Hierbij is de Ok niet gebonden aan art. 2:356 BW. Voordat er een onmiddellijke voorziening wordt getroffen zal de Ok moeten beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.

De mogelijkheid van art. 2:349a lid 2 BW sluit niet uit dat in een kort geding een voorziening gevraagd kan worden en verkregen.

Wat houdt beslissing op verzoek in?

Het verzoek zal alleen worden toegewezen door de Ok als er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, art. 2:350 BW. Hierbij hoeft niet vast te staan dat er fouten gemaakt zijn. Wanneer een verzoek wordt toegewezen, wordt het onderzoek gestart en zullen een of meer rapporteurs benoemd worden. De kosten van een dergelijk onderzoek komen voor rekening van de vennootschap en de Ok stelt hiervoor een maximum vast.

Het onderzoek dat wordt verricht kan op grond van art. 2:345 BW zien op het beleid en de gang van zaken van de gehele vennootschap maar kan ook betrekking hebben op slechts onderdelen hiervan. De taak van de rapporteurs wordt door de Ok slechts beknopt omschreven.

Indien bepaalde belangen zich ertegen verzetten is het mogelijk dat de Ok een enquêteverzoek niet toewijst, ook al is er sprake van gegronde redenen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het belang van de vennootschap en de daarbij betrokken personen dat door het enquêteverzoek ernstig geschaad zal worden.

Wanneer een verzoek wordt afgewezen kan een vordering tot schadevergoeding volgen. Dit is slechts mogelijk indien de Ok bij de afwijzing beslist dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. De vennootschap moet een dergelijke vordering door een dagvaarding bij de Ok aanhangig maken op grond van art. 2:350 lid 2 BW.

Hoe gaan rapporteurs te werk?

Er is een raadsheer-commissaris die toezicht houdt op de werkzaamheden die de rapporteurs verrichten, art. 2:350 lid 4 BW. De Ok kan rapporteurs machtigen tot het inzien van de boeken en bescheiden en het zich doen tonen van bezittingen van nauw verbonden rechtspersonen op grond van art. 2:350 lid 4 BW.

Bij een concernenquête worden ook 100% dochtermaatschappijen betrokken, die als een economische eenheid een groep vormen onder gemeenschappelijke leiding en binnen die dochters geen sprake is van enig ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. De bevoegdheden van de rapporteurs kunnen worden versterkt door beleven van de raadsheer-commissaris, art. 2:352 BW. Deze rapporteurs zijn tot geheimhouding verplicht op grond van art. 2:351 lid 3 BW en zij kunnen de Ok verzoeken personen als getuigen te horen op grond van art. 2:352a BW. Het verslag van de rapporteurs wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam, art. 2:353 BW.

Wat gebeurt er als er sprake is van wanbeleid?

Als blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid kan de Ok bepaalde voorzieningen treffen op grond van art. 2:355 BW. Om het treffen van dergelijke voorzieningen moet verzocht worden door de oorspronkelijke verzoeker of door in dit artikel genoemde gerechtigden. De Ok kan er ook voor kiezen om enkel een declaratoire uitspraak te doen dat er sprake is van wanbeleid. De enquêteprocedure is vaak de opstap voor een aansprakelijkheidsprocedure jegens bestuurders en commissarissen.

Op grond van art. 2:354 BW kan de Ok op verzoek van de vennootschap beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers. Dit kan alleen indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gebaseerd is. Wanneer blijkt dat er sprake is van een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken en in het verslag is duidelijk geworden dat hier een specifieke bestuurder, een commissaris of een ander is dienst van de vennootschap voor verantwoordelijk is, kan de vennootschap ook de kosten op deze persoon verhalen op grond van art. 2:345 BW.

Wanneer kan worden gesproken van wanbeleid?

Wat moet je verstaan onder wanbeleid? De OGEM-beschikking biedt voor de beantwoording van deze vraag uitkomst. T.a.v. een groot aantal onderwerpen had de Ok het beleid van het bestuur en de RvC onderzocht. Telkens ging zij daarbij na of OGEM hier onzorgvuldig of laakbaar had gehandeld. Vervolgens onderzocht zij bij een bevestigend antwoord of dit onzorgvuldige of laakbare handelen een zo ernstig karakter had dat moest worden geoordeeld dat er sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, aldus de OGEM-beschikking. De gemaakte beleidsfout dient voldoende ernstig te zijn te kunnen spreken van wanbeleid. Een enkele gedraging kan al tot wanbeleid leiden wanneer deze gedraging heeft geleid tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen en niet het karakter draagt van een incidentele bedrijfsfout.

Om te kijken of er sprake is van wanbeleid dient het beleid te worden getoetst aan de doeleinden van de rechtspersoon. Er wordt gekeken of er sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Deze formule houdt in dat de ondernemer behoorlijke beleidsvrijheid krijgt wat betreft de te nemen beslissingen maar achteraf wordt nauwkeurig nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures hij hiertoe gekomen is. Er wordt steeds gekeken of de vennootschap op de hoogte was van de financiële positie van de vennootschap en van de marktomstandigheden en of de beleidskeuzes goed zijn afgewogen en voldoende onderbouwd. Ook is van belang of hier verantwoording over is afgelegd. Er mag niet naar willekeur worden gehandeld en rechtsmisbruik en machtsmisbruik dienen achterwege te blijven.

Hoe wordt een voorziening getroffen?

Op grond van art. 2:355 BW is het mogelijk dat de Ok voorzieningen treft. Hiervoor moet een verzoek worden gedaan door de oorspronkelijke verzoeker of de belanghebbenden uit dit artikel. Hierbij hoeft niet gespecificeerd te worden welke voorzieningen deze verzoeker nodig acht maar het mag wel. Wanneer dit wel gebeurd is het aan de Ok om te kijken of ze erin mee gaan, zij mogen hiervan afwijken. Het is niet toegestaan dat de Ok ambtshalve voorzieningen treft.

Getroffen voorzieningen kunnen voorlopig van aard zijn en later worden aangevuld of door andere voorzieningen vervangen worden.

Art 2:356 BW geeft een opsomming van mogelijke voorzieningen welke de Ok kan treffen als er sprake is van wanbeleid. Belangrijk is dat een door de Ok getroffen voorziening door de rechtspersoon niet ongedaan gemaakt kan worden, een dergelijk besluit is nietig op grond van art. 2:357 lid 3 BW. De Ok bepaalt daarnaast de duur van haar voorzieningen en kan deze verkorten of verlengen. De Ok kan ook de gevolgen van de getroffen voorzieningen regelen op grond van art. 2:357 lid 2 BW.

Tegen de beschikkingen van de Ok is enkel cassatie bij de HR mogelijk.

De geschillenregeling is van toepassing op de BN en de besloten NV en is opgenomen in art. 2:335-343c BW. Deze regeling kan uitkomst bieden wanneer een aandeelhouder vanwege ruzie zijn aandelen wil verkopen maar er een blokkeringsregeling van kracht is. Deze regels zijn niet dwingendrechtelijk en hiervan kan dus bij statuten worden afgeweken. Teneinde een ruzie te beëindigen moet het mogelijk zijn dat de ene partij de andere kan dwingen om zijn aandelen over te dragen of juist de aandelen van de andere partij over te nemen. We zullen hier gaan kijken naar gedwongen overdracht. Dit wordt ook wel uitstoting genoemd.

Wat is er geregeld omtrent de statutenwijziging, omzetting en ontbinding? - Chapter 13

Hoe worden statuten gewijzigd?

De statutenwijziging wordt geregeld in art. 2:231-237 (art. 2:121-127) BW. Op grond van een dwingendrechtelijke bepaling is de AVA bevoegd om de statuten te wijzigen. In de statuten kan wel bepaald worden dat een wijziging van de statuten of een gedeelte hiervan niet mogelijk is. Wanneer dit bepaald is, kan er toch sprake zijn van een wijziging wanneer een besluit hiertoe in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, wordt aangenomen met algemene stemmen, art. 2:231 (121) lid 1 BW. Op grond van de wet is geen bijzondere stemmeneis gesteld aan een statutenwijziging maar hier kan in de statuten wel van worden afgeweken. In dezelfde statuten wordt ook vaak een quorum-eis opgenomen.

Wanneer het besluit tot wijziging door de AVA genomen is, dient er een notariële akte te worden opgemaakt, art. 2:234 (124) BW. Zonder deze akte worden de statuten niet gewijzigd.

Op grond van art. 2:232 (122) BW kan een wijziging van een bepaling in de statuten geen nadeel toebrengen aan een recht dat in die bepaling aan een ander dan een aandeelhouder is toegekend. Een voorbeeld hiervan is een contractueel recht dat in de statuten is vastgelegd of een vrijwaring voor kosten en vermogensverlies dat aan bestuurders en commissarissen is gegeven. Hier kan een vennootschap dus niet eenzijdig een wijziging in aanbrengen. Voor de rechten die aandeelhouders als zodanig hebben geldt deze bepaling niet.

Indien er sprake is van een faillissement van de vennootschap, dan kunnen de statuten alleen gewijzigd worden wanneer de curator hier toestemming voor geeft, art. 2:237 (127) BW.

Van een statutenwijziging moet opgaaf worden gedaan bij het handelsregister en hierbij dient ook een afschrift van de authentieke akte van wijziging te worden bijgevoegd. Wat hierbij ook moet worden ingediend is een volledige versie van de statuten zoals die nu zijn na wijziging, art. 2:236 (126) BW. De notaris is meestal degene die dit zal doen.

Hoe kan een rechtspersoon omgezet worden?

Op grond van art. 2:18 BW kan een rechtspersoon zich omzetten in een andere rechtsvorm. Op grond van lid 8 betekent dit niet dat de rechtspersoon vervolgen ophoudt te bestaan. Voor publiekrechtelijke rechtspersonen geldt dat zij niet onder dit artikel vallen.

Om een rechtspersoon om te kunnen zetten is een besluit nodig van de rechtspersoon. Wanneer er sprake is van een omzetting van een NV naar een BV of omgekeerd geldt naast art. 2:18 ook art. 2:183 en art. 2:72 BW. Een vereiste voor de omzetting is dat ook de statuten gewijzigd worden. Bij omzetting is op grond van art. 2:18 lid 2 onder a een zwaar versterkte meerderheid vereist voor het besluit tot omzetting. Op grond van lid 3 geldt deze regel echter niet bij een omzetting van een NV naar een BV of andersom.

Wanneer een rechtspersoon wordt omgezet in een NV dient er een verklaring van een accountant te komen bij de akte van omzetting. Uit deze verklaring dient te blijken dat het eigen vermogen van deze rechtspersoon uiterlijk vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde kapitaal ten tijde van de omzetting. Dit is zo omdat voor de NV het kapitaalbeschermingsrecht geldt.

Op grond van art. 2:25 BW is het niet mogelijk om omzetting statutair uit te sluiten. Wanneer dit toch gebeurt, zal deze uitsluiting nietig zijn.

Wanneer een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij wordt omgezet in een BV of NV betekent dit dat ieder lid aandeelhouder wordt op grond van art. 2:183 lid 2 (72 lid 3) BW. Hiervoor geldt dan wel de sterk verzwaarde meerderheidseis van art. 2:18 lid 2 onder a BW.

Wanneer een NV of BV wordt omgezet in een stichting heeft dit tot gevolg dat alle overdraagbare aandelen worden omgezet in niet-overdraagbare lidmaatschapsrechten. Dit is behoorlijk ingrijpend en daarom schrijft art. 2:18 lid 4 BW voor dat in een dergelijk geval een rechterlijke machtiging vereist is. Op grond van lid 5 kan deze machtiging in sommige gevallen geweigerd worden.

Art. 49 en 54 VWEU bepalen dat er sprake dient te zijn van vrijheid van vestiging. Dit is dan ook de reden dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk is. Dit blijkt onder andere uit de arresten Sevic, Cartesio en Vale van het Europese HvJ. Welke procedure dient gevolg te worden indien een Nederlandse rechtspersoon wordt omgezet naar een rechtspersoon van een andere lidstaat? De Europese en Nederlandse wet en regelgeving bevat hier nog geen specifieke regels voor. Er zal in ieder geval rekening gehouden moeten worden met de belangen van schuldeisers, werknemers, minderheidsaandeelhouders en het algemeen belang.

Hoe wordt een vennootschap ontbonden?

Op grond van art. 2:19 en art. 2:19a BW kan een vennootschap in een aantal gevallen worden ontbonden:

1. Door een besluit van de AVA. De beperking van deze bevoegdheid door een oligarchische regeling is toegestaan. Dit besluit kan ook weer worden herroepen door de AVA als er geen belangen worden geschaad,

2. Door het intreden van een bepaalde in de statuten genoemde gebeurtenis,

3. Na faillietverklaring. Dit kan zowel door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel gebeuren als ook door insolventie,

4. Door een beschikking van de Kamer van Koophandel, Hierbij moet worden voldaan aan de criteria van art. 2:19a BW (om het handelsregister op te schonen van lege vennootschappen, d.w.z. vennootschappen zonder activa),

5. Door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt, dit is het geval bij:

6. Indien de werkzaamheden of het doel in strijd zijn met de openbare orde (art. 2:20 BW);

7. Aan de totstandkoming kleven gebreken (art. 2:21 BW);

8. De statuten voldoen niet aan de eisen der wet (art. 2:21 BW);

9. Hij valt niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm (art. 2:21 BW); de vennootschap handelt in strijd met Boek 2 of zijn statuten (art. 2:21 BW);

10. Bij wijze van voorziening door de OK na gebleken wanbeleid (enquêteprocedure);

11. Op vordering van het OM indien de vennootschap haar doel niet kan bereiken door een gebrek aan financiën (doel van deze regeling in art. 2:185 lid 1 BW is het euvel van de lege NV of BV te bestrijden);

12. Op vordering van het OM wanneer de onderneming haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt (art 2:185 (74) BW).

Hoe vindt vereffening plaats?

Wanneer een vennootschap ontbonden is, zal vereffent moeten worden. Dit houdt in dat de rechten van de vennootschap geldend moeten worden gemaakt, haar schulden moeten worden betaald, het overschot moet worden verdeeld over de aandeelhouders en andere rechthebbenden. Dit gebeurt in verhouding tot ieders recht. Dit kunnen ook goederen anders dan geld zijn.

Art. 2:23 BW speelt een rol bij de benoeming van de vereffenaar(s). Wanneer er sprake is van vrijwillige ontbinding zullen de bestuurders de vereffenaars worden, mits de statuten hier niet iemand anders voor aanwijzen. Op grond van lid 5 kan elke vereffenaar door de rechtbank ontslagen worden. Dit kan op grond van een eigen verzoek maar ook wegens gewichtige redenen op verzoek van een medevereffenaar, op een vordering van het OM of ambtshalve.

Wanneer er geen baten zijn gaat de wet ervan uit dat er niet vereffent zal worden. Deze vennootschap houdt op grond van art. 2:19 lid 4 onmiddellijk op te bestaan. Deze manier wordt ook wel turbo-liquidatie genoemd en in de literatuur is naar voren gekomen dat dit enkel mogelijk is als er geen schuldeisers zijn. Wanneer een schuldeiser zich benadeelt voelt, kan hij bij de rechter een verzoek indienen dat de vennootschap niet is opgehouden te bestaan. Ook kan hij de bestuurder aanspreken op grond van onrechtmatige daad of de ontbonden vennootschap failliet laten verklaren.

Wanneer een vennootschap ophoudt te bestaan, dient hiervan melding gemaakt te worden bij het handelsregister. Dit gebeurt door het bestuur of de Kamer van Koophandel in geval van art. 2:19a BW. Wanneer er vereffent moet worden houdt een vennootschap pas op te bestaan wanneer de vereffening eindigt, art. 2:19 lid 6 BW. Dit zal het geval zijn, art. 2:23b lid 9 BW, wanneer er bij de vereffenaar geen baten meer bekend zijn.

Wanneer tijdens de vereffening rechtshandelingen worden verricht door daartoe bevoegde personen in het kader van de vereffening, betekent dit dat de vennootschap hieraan verbonden wordt. De vereffening neemt niet weg dat de vennootschap nog steeds verplicht is om een jaarrekening op te stellen, vast te stellen en openbaar te maken. Tijdens de vereffening kan een vennootschap nog fuseren of splitsen. Dit is echter niet meer toegestaan wanneer aan de aandeelhouders een uitkering is gedaan ter zake van de vereffening of wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard. Zie voor dit alles art. 2:310 lid 5 en 6 en art. 2:334b lid 5 en 6 BW.

De regels voor de wijze van vereffenen zijn opgenomen in art. 2:23a en 23b BW. Op grond van art. 2:23a lid 1 BW heeft een vereffenaar, voor zover de statuten niet anders bepalen, plichten en aansprakelijkheden die gelijk zijn aan die van een bestuurder. Dit geldt alleen maar voor de handelingen die hij verricht in het kader van de vereffening. Hiermee zijn in principe art. 2:240 (130), art. 2:9 en art. 2:248 (138) BW van toepassing.

Wanneer blijkt dat de schulden hoger zijn dan de baten moet de vereffenaar op grond van art. 2:23a lid 4 BW aangifte doen van faillietverklaring. Dit wordt anders indien alle schuldeisers instemmen met het doorgaan van de vereffening buiten faillissement. Bij faillissement blijven op grond van art. 2:23a lid 5 BW de artikelen 2:23a, 2:23b en 2:23c BW buiten toepassing. De faillissementswet voorziet in regels.

Wanneer er gewoon vereffend wordt, moet de vereffenaar een rekening en verantwoording opstellen en een plan van verdeling maken met betrekking tot het overschat, art. 2:23b lid 2 BW. Deze documenten moeten op grond van lid 4 ter inzage gelegd worden op het kantoor en bij het handelsregister. Dit geeft schuldeisers en gerechtigden de mogelijkheid om op grond van lid 5 in verzet te komen.

Wanneer na de vereffening geëindigd is en de vennootschap ontbonden nog een schuldeiser opkomt, kan deze een verzoek doen bij de rechtbank en dan wordt de vereffening heropend en wordt er wederom een vereffenaar aangesteld. Op grond van art. 2:23c lid 1 BW herleeft de rechtspersoon in dat geval maar enkel ter afwikkeling van de vereffening. De vereffenaar kan van iedere gerechtigde het teveel ontvangen deel terugvragen en dit vervolgens uitkeren aan de schuldeiser.

De statutenwijziging wordt geregeld in art. 2:231-237 (art. 2:121-127) BW. Op grond van een dwingendrechtelijke bepaling is de AVA bevoegd om de statuten te wijzigen. In de statuten kan wel bepaald worden dat een wijziging van de statuten of een gedeelte hiervan niet mogelijk is. Wanneer dit bepaald is, kan er toch sprake zijn van een wijziging wanneer een besluit hiertoe in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, wordt aangenomen met algemene stemmen, art. 2:231 (121) lid 1 BW. Op grond van de wet is geen bijzondere stemmeneis gesteld aan een statutenwijziging maar hier kan in de statuten wel van worden afgeweken. In dezelfde statuten wordt ook vaak een quorum-eis opgenomen.

Hoe kan een vennootschap geherstructureerd worden? - Chapter 14

Welke fusiemethoden kennen we en hoe verloopt een bedrijfsfusie?

De samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen wordt een fusie genoemd. We kennen juridische fusie, een aandelenfusie en een bedrijfsfusie.

Bij een bedrijfsfusie neemt een van de fusiepartners het bedrijf van de ander over. Dit kan tegen contanten gebeuren, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van beiden of met behulp van een andere betalings- of financieringsvariant. Dit is niet de meest makkelijke variant aangezien hier een heel aantal handelingen vereist zijn. Alle activa en passiva van de overgenomen vennootschap moeten op de manier die daarvoor per activum vereist is worden geleverd aan de overnemende vennootschap. Dit is dan ook de reden dat een bedrijfsfusie vaak een activa-passiva-transactie wordt genoemd. Wanneer de crediteuren niet meewerken aan deze overname, betekent dit dat de overgenomen vennootschap naast de overnemende vennootschap aansprakelijk zijn.

Voor de belangen van werknemers bij deze fusie zijn art. 7:662 BW e.v. van belang. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan van rechtswege over op de verkrijger door de overdracht, art. 7:663 BW.

Wanneer de over te nemen vennootschap een OR heeft, dient deze OR in de gelegenheid gesteld te worden om advies te geven, art. 25 lid 1 sub a WOR.

Op de bedrijfsfusie is de fusiecode van toepassing.

Hoe verloopt een aandelenfusie?

Bij een aandelenfusie worden de aandelen van de ene vennootschap overgenomen door een andere vennootschap of een door beide vennootschappen tezamen opgerichte holding. Betaling kan wederom geschieden in contanten, tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap of door een combinatie van beiden. Daarnaast komen in de praktijk veel betalings- en financieringsvarianten voor.

Bij een aandelenfusie worden de aandelen overgedragen en niet de afzonderlijke activa en passiva. Partijen bij de overeenkomst zijn de overnemende vennootschap en de aandeelhouders van de over te nemen vennootschap. Het bestuur van de over te nemen vennootschap heeft hierbij in de praktijk een belangrijke stem. Alle rechten en plichten van de over te nemen vennootschappen blijven bestaan ten name van die vennootschap. Dit alles geldt ook wanneer een holding de vennootschap overneemt.

Bij dit typen fusies kunnen zich moeilijkheden voordoen wanneer de statuten een blokkeringsregeling bevatten of wanneer de zeggenschap grotendeels bij prioriteitsaandelen berust.

Een bezwaar voor deze manier van fusie is dat de positie van de overblijvende minderheidsaandeelhouders kritiek kan worden. De overnemende vennootschap hoeft in principe maar 51% van de aandelen over te nemen om doorslaggevende zeggenschap te krijgen in een vennootschap. De overige aandeelhouders komen dan in een lastige situatie terecht. Het kan ook dat een vennootschap alle aandelen over wil nemen maar dat dit niet mogelijk is omdat een sommige aandeelhouders weigeren hun aandelen over te dragen of onvindbaar zijn.

Wanneer de aandelen van een vennootschap worden overgenomen, blijft het bedrijf in handen van de overgenomen vennootschap en daarmee ook de arbeidsovereenkomsten. Dit betekent dat art. 7:662 BW e.v. niet van toepassing zullen zijn.

Wanneer de over te nemen vennootschap een OR heeft ingesteld is art. 25 lid 1 sub a WOR van toepassing.

In geval van een defusie of ontvlechting zijn de regels over de bedrijfs- en aandelenfusie van toepassing. Een voorbeeld hiervan, de sterfhuisconstructie (het losweken van de gezonde delen uit een met de ondergang bedreigd concern) is juridisch ingewikkeld en kan voor belanghebbenden vervelende gevolgen hebben. De gezonde verhaal biedende dochters kunnen zich bijvoorbeeld jegens schuldeisers of bankiers hoofdelijk verbonden hebben voor concernschulden. Die zekerheid gaat bij een sterfhuisconstructie verloren voor die bankiers. Met de sterf- en ziekenhuisconstructie wordt bedoeld dat het concern als het ware wordt gesplitst in een groep entiteiten dat zal ondergaan (sterfhuis) en een aantal entiteiten, die men wil laten voortbestaan (ziekenhuis).

Op een aandelenfusie is de fusiecode van toepassing.

Hoe werkt een uitkoopregeling?

Wanneer een aantal aandeelhouders hun aandelen niet wil verkopen bij een aandelenfusie kan dit problemen opleveren voor de overnemende vennootschap. Art. 2:201a (92) BW biedt hiervoor een oplossing. Degene die aandelen van 95% of meer van het geplaatste kapitaal overneemt krijgt het recht om de overgebleven aandeelhouders uit te kopen. Hierbij gaat het om een vordering ten opzichte van de gezamenlijke aandeelhouders, het is niet mogelijk om hierbij voor een of meer aandeelhouders te kiezen. Deze vordering moet aanhangig gemaakt worden bij de Ok in Amsterdam. Tegen deze uitspraak kan cassatie worden ingesteld.

Wanneer er sprake is van twee of meer groepsmaatschappijen die gezamenlijk 97% van het geplaatst kapitaal verschaffen is de uitkoopregeling ook mogelijk.

Bij een BV is naast de eis van 95% van het geplaatst kapitaal is ook de eis opgenomen dat de aandeelhouder 95% van het stemrecht in de AVA moet kunnen uitoefenen.

Op grond van art. 2:201a (92) lid 4 BW wordt een vordering tot uitkoop afgewezen wanneer een van de aandeelhouders ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht. Wanneer dit het geval is, wordt de vordering afgewezen ten opzichte van alle aandeelhouders. Wanneer een van de aandeelhouders een prioriteitsaandeelhouder is wordt de vordering ook afgewezen. Dit geldt alleen wanneer in de statuten aan deze prioriteitsaandelen een bijzondere vorm van zeggenschap is verbonden. Deze bepaling is niet van toepassing wanneer de vennootschap enkel gewone aandelen heeft uitgegeven maar op grond van statuten unanimiteit vereist is bij de besluitvorming in de AVA. Er is in dat geval geen bijzonder zeggenschapsrecht verbonden aan de aandelen. Op grond van lid 4 wordt te vordering tot slot ook afgewezen als de overnemende partij tegenover de aandeelhouder afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht.

De rechter bepaalt de prijs, eventueel aan de hand van een deskundigenrapport. Bij toewijzing van de vordering veroordeelt de rechter de overnemer tot betaling van de eiser. De betaling moet worden gedaan aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren. Een eventuele aankondiging in een landelijk verspreid dagblad kan hiervoor nodig zijn wanneer niet alle adressen bekend zijn aangezien de prijs schriftelijk moet worden medegedeeld aan de aandeelhouder. De uitkoper kan zich van zijn betalingsverplichting bevrijden door de vastgestelde prijs met rente van alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Hierdoor gaat het recht op de aandelen onbezwaard over.

De uitkoopprocedure wordt vaak gebruikt nadat een bieder in een openbaar bod 95% of meer van het geplaatst kapitaal heeft verworven. In art. 2:359c BW is een bijzondere regeling opgenomen voor uitkoop na een openbaar bod. Deze specifieke regeling kan alleen van toepassing zijn in een periode van drie maanden na afloop van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod en wanneer 95% van het kapitaal en van de stemrechten is verworven. Houders van certificaten kunnen bij deze regeling direct worden uitgekocht. In deze procedure heeft de aandeelhouder die wordt uitgekocht aanspraak op een billijke prijs en wordt de waarde van een vrijwillig openbaar bod geacht billijk te zijn als ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. In principe staat het belanghebbenden vrij om aan te tonen dat deze prijs niet billijk is.

Op grond van art. 2:359c lid 2 BW is het mogelijk om per soort aandelen de aandelen op te kopen. Dit kan volgens van Schilfgaarde alleen plaatsvinden wanneer de eiser bij de vordering voldoet aan de 95% eisen.

Wat is een juridische fusie?

Een juridische fusie is een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweegbrengt. In art. 2:308 BW zijn rechtspersonen opgenomen die ongeacht of zij een onderneming hebben, fusiepartner kunnen zijn. Bij een juridische fusie zijn steeds ten minste twee rechtspersonen betrokken, de verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon. De verkrijgende rechtspersoon kan met een of meer verdwijnende rechtspersonen de fusiehandeling verrichten, maar kan ook als onderdeel van deze handeling worden opgericht. De hoofdregel is dat rechtspersonen alleen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben en de BV en NV hebben in dit geval dezelfde rechtsvorm. Een ‘kruisfusie’ is een fusie tussen rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm. Dit is in beginsel niet mogelijk maar art. 2:310 lid 4 BW geeft enkele uitzonderingen. Een van de twee rechtspersonen zal zich in dat geval eerst moeten omzetten in de rechtsvorm van de ander. Het is wel mogelijk dat een NV of BV verkrijgende of verdwijnende vennootschap is bij een grensoverschrijdende fusie.

In art. 2:309 en 2:311 BW zijn de belangrijkste elementen opgenomen van de fusie. Deze artikelen geven aan dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap overgaat op de verkrijgende vennootschap. Zonder liquidatie houdt de verdwijnende vennootschap vervolgens op te bestaan. Overeenkomstig de ruilverhouding worden de aandeelhouders van deze vennootschap vervolgens aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap.

De aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap wordt geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap wanneer deze aandelen worden gehouden door of voor rekening van de fuserende vennootschap. Op grond van art. 2:325 lid 4 BW vervallen deze aandelen zonder dat hier nieuwe aandelen in de verkrijgende vennootschap tegenover staan. Deze aandelen worden ook niet ingeruild wanneer een aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap op grond van de ruilverhouding zelfs geen recht heeft op een enkel aandeel, art. 2:311 lid 2 BW. Het is namelijk niet mogelijk om bij een juridische fusie een fractie van een aandeel toe te kennen, het kan enkel gaan om hele aandelen. Wanneer een aandeelhouder geen recht heeft op een aandeel in de verkrijgende vennootschap, heeft hij recht op een uitkering in contanten of een schuldvordering. Op grond van art. 2:325 lis 2 BW is het toegestaan om voor maximaal een tiende van het nominale bedrag van de nieuw toegekende aandelen uitkeringen in geld en schuldvorderingen te doen. Wanneer er een grotere bijbetaling plaatsvindt is er volgens de Minister geen sprake meer van een juridische fusie maar een aandelenfusie. Ook is het uitgesloten dat de aandeelhouder aandelen krijgt in de verkrijgende vennootschap indien een BV met winstrechtloze of stemrechtloze aandelen fuseert met een NV als verkrijgende vennootschap. Het is in dat geval niet mogelijk om winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in de NV te verkrijgen. Op grond van art. 2:326 sub d BW moet het fusievoorstel in dit geval de gevolgen bevatten voor deze aandeelhouders. Deze aandeelhouders kunnen namelijk kiezen om via een ruilverhouding aandelen met winstrecht en stemrecht in de NV te krijgen of schadeloos gesteld te worden. De schadeloosstelling wordt op grond van art. 2:330a BW door deskundigen vastgesteld. De aandelen waarop deze schadeloosstelling vervallen vervolgens wanneer de fusie wordt uitgevoerd. Om aanspraak te kunnen maken op de schadeloosstelling is op grond van art. 2:330a lid 1 BW wel vereist dat de aandeelhouder nadrukkelijk tegen de fusie heeft gestemd.

Een juridische fusie begint altijd met een voorstel tot fusie die door het bestuur van een van de fuserende vennootschappen wordt opgesteld. Dit voorstel moet de gegevens van art. 2:326 BW bevatten. In een dergelijk voorstel zal te allen tijde de ruilverhouding moeten worden opgenomen. Op grond van art. 2:317 lid 1 BW mag het fusiebesluit niet afwijken van het fusievoorstel. Dit is dan ook de reden om in dit voorstel enkel de wettelijke vereisten op te nemen en niet al te gedetailleerd op de dingen in te gaan. Indien een nieuwe vennootschap wordt opgericht voor de fusie zal het voorstel ook het ontwerp van de akte van oprichting moeten bevatten, art 2:312 BW. Wanneer bij een bestaande vennootschap de statuten worden gewijzigd moet het ontwerp voor deze wijziging ook in het voorstel worden meegenomen.

Dit voorstel dient ondertekend te worden door alle bestuurders van de fuserende vennootschappen. Het voorstel moet ook zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en deze commissarissen moeten ook het voorstel tekenen op grond van art. 2:312 lid 4 BW. Een handtekening van een van deze leden kan ontbreken, mits wordt vermeld waarom dit zo is. Volgens van Schilfgaarde is dit voorstel een bestuursbesluit en hierbij meten dus ook de besluitvormingsvoorschriften bij in acht genomen worden.

Het voorstel tot fusie wordt door alle gezamenlijke besturen gedaan en dat moet aan de AVA’s van de fuserende vennootschappen gedaan worden. Elk bestuur voorziet zijn eigen AVA van een toelichting. In deze toelichting wordt onder andere uiteengezet waarom tot fusie wordt overgegaan en welke gevolgen dit zal hebben. Op grond van art. 2:327 BW moet er ook vermeld worden welke methodes zijn gebruikt bij de vaststelling van de waardering en de ruilverhouding. Deze ruilverhouding wordt op redelijkheid beoordeeld door een accountant die hier een accountantsverklaring voor dient af te geven. In deze verklaring wordt ook opgenomen of het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap ten minste gelijk is aan het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke nieuw te verkrijgen aandelen met bijbetalingen en het bedrag van schadeloosstelling, art. 2:328 BW. De accountant moet ten slotte een verslag opstellen waarin de mededelingen van het bestuur uit art. 2:327 BW worden besproken. Elk bestuur van een fuserende vennootschap wijst een eigen accountant aan.

Het fusievoorstel dient samen met de accountantsverklaringen, de laatste drie jaarrekeningen en de overige stukken die genoemd worden in art. 2:314 BW worden neergelegd ten kantore en bij het handelsregister. Deze stukken kunnen ook via de elektronische weg bij het handelsregister openbaar gemaakt worden. Van deze neerlegging wordt vervolgens melding gemaakt via een advertentie in een landelijk verspreid dagblad. De AVA’s kunnen vervolgens op zijn vroegst na een maand tot fusie besluiten. Bij dit besluit moeten art. 2:330 en art. 2:317 BW in acht worden genomen.

Art. 2:316 BW voorziet in crediteurenverzet. Wanneer op de aandelen een pandrecht of vruchtgebruik gevestigd is geven de art. 2:319, 329 en 322 BW een handleiding hoe hier mee om gegaan moet worden. Dit geldt ook indien iemand een bijzonder recht heeft jegens de vennootschap.

Wanneer een fusie vervolgens vastgesteld is bij notariële akte is het niet meer mogelijk dat dit van rechtswege nietig is. Vernietiging is nog wel mogelijk maar dit kan alleen in de in art. 2:323 BW genoemde gevallen binnen een periode van zes maanden.

Op een juridische fusie is de fusiecode van toepassing.

Is een grensoverschrijdende fusie mogelijk?

In verband met de vrijheid van vestiging is het mogelijk om grensoverschrijdend te fuseren. Op grond van art. 2:308 lid 3 BW is titel 7 van toepassing op een fusie van een Nederlandse NV of BV met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte, art. 2:333c lid 1 BW. Een driehoeksfusie is ook mogelijk, maar alleen wanneer de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij waarin aandelen verkregen worden in Nederland gevestigd zijn, art. 2:333c lid 3 BW.

Bij een grensoverschrijdende fusie is het vereist dat iedere fuserende vennootschap voldoet aan de eisen die daar naar nationaal recht aan gesteld zijn. Ten doel om zekerheid te verstrekken dient een rechter, notaris of andere bevoegde instantie toezicht te houden op de rechtmatigheid van de fusie voor zover het nationale procedures betreft. In Nederland zal dus de notaris moeten verklaren dat voldaan is aan de vormvoorschriften voor een fusie, art. 2:333i lid 3 BW.

Indien er aandeelhouders zijn van een in Nederland gevestigde verdwijnende vennootschap hebben zij steeds bij een grensoverschrijdende fusie en uittreedrecht wanneer de verkrijgende vennootschap in een andere lidstaat gevestigd is. Wanneer zij stemrechtloze aandelen houden of tegen het fusievoorstel stemmen kunnen deze aandeelhouders binnen een maand na het besluit tot fusie een verzoek tot schadeloosstelling indienen bij de vennootschap, art. 2:333h lid 1 BW. Deze schadeloosstelling wordt door deskundigen bepaald. In de statuten kunnen hieromtrent regels worden opgenomen waar de deskundigen rekening mee moeten houden. Wanneer deze bepalingen echter zo opgesteld zijn dat er duidelijke maatstaven zijn om de schadeloosstelling te berekenen is tussenkomst van deskundigen overbodig en zij worden dan ook weggelaten. Deze bescherming van de aandeelhouders geldt in zijn geheel niet wanneer de verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie in Nederland gevestigd is, art. 2:333h lid 1 BW.

Bij de grensoverschrijdende fusie geldt een bijzondere regeling voor de medezeggenschap van werknemers van de verschillende in de fusie betrokken partijen. Onder medezeggenschap wordt hierbij verstaan de invloed van werknemers op de samenstelling van de raad van commissarissen of bij een one-tier board op de niet-uitvoerende bestuurders door gebruik te maken van een benoemingsrecht, recht van aanbeveling of een bezwaarrecht. De hoofdregel bij grensoverschrijdende fusies is dat de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan de medezeggenschapsregeling van het land van haar statutaire zetel. Voor een Nederlandse vennootschap zou dit de structuurregeling kunnen zijn aangezien de ondernemingsraad dan via aanbevelingsrechten invloed kan uitoefenen op de samenstelling van de raad van commissarissen. In art. 2:333k BW worden op de hoofdregel drie uitzonderingen gemaakt. In deze drie gevallen moet worden onderhandeld tussen de vennootschappen op grond van het systeem van de SE. Hierbij dient de ondernemingsleiding te onderhandelen met een bijzondere vertegenwoordiger van de werknemers over het op de verkrijgende vennootschap van toepassing zijnde medezeggenschapsregime. Wanneer dit niet tot resultaat leidt, kan het zijn dat referentievoorschriften van toepassing zijn, art. 2:333k lid 13 BW en art. 31 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. Dit is enkel van toepassing wanneer voor de fusie op een derde van de werknemers een medezeggenschapsregeling van toepassing was.
Wanneer er sprake is van een fusie met vennootschappen die geen van allen meer dan 500 werknemers hebben hoeft er volgens de Minister alleen maar onderhandelt te worden wanneer de Nederlandse verkrijgende vennootschap het structuurregime niet toepast en de verdwijnende vennootschap medezeggenschap kent. Wanneer door de Nederlandse vennootschap namelijk wel een structuurregeling wordt toegepast is er volgens de Minister geen sprake van verlies van medezeggenschapsrechten aangezien Nederland het zwaarste regime kent van medezeggenschapsrechten. Dit brengt volgens de Minister mee dat niet onderhandelt dient te worden. Inmiddels is wegens kritiek op deze visie art. 2:333k BW herzien en is ook overleg nodig bij een fusie van een Nederlandse verkrijgende vennootschap met een systeem van medezeggenschap met minder dan vijfhonderd werknemers en met werknemers in vestigingen in andere lidstaten ook onderhandelingen nodig zijn wanneer bij de verdwijnende vennootschap geen systeem van medezeggenschap aanwezig is.

Wat is een juridische splitsing?

Tegenover juridische fusie staat juridische splitsing. Uit art. 2:334a BW blijkt dat er sprake kan zijn van:

• Zuivere splitsing: De splitsende rechtspersoon houdt op te bestaan. Zijn vermogen gaat onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen die al bestaan of bij de splitsing worden opgericht.
• Afsplitsing: De splitsende rechtspersoon blijft bestaan. Normaal gesproken gaat slechts een gedeelte van zijn vermogen over op een of meer andere rechtspersonen. Volgens art. 2:334c lid 2 BW valt ook indien het hele vermogen overgaat op een andere rechtspersoon hieronder, mits ten minste een verkrijgende rechtspersoon een bij de splitsing opgerichte NV of BV is waarvan de splitsende rechtspersoon alle aandelen verkrijgt.

Op grond van art. 2:334f BW start een splitsingsprocedure met een splitsingsvoorstel dat door alle bestuurders wordt getekend. Dit voorstel moet zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en deze commissarissen moeten ook tekenen, art. 2:334f lid 4 BW. Wanneer van een van deze personen een handtekening ontbreekt moet de reden hiervan opgenomen worden in het voorstel. Wederom moeten bij dit voorstel besluitvormingsvoorschriften in acht worden genomen.

Op grond van art. 2:334g BW moet ook een toelichting worden opgesteld. Vervolgens geldt hiervoor dat het fusievoorstel tezamen met de bijlagen bij het handelsregister en het kantoor en de vennootschappen ter inzage moet liggen. Dit wordt vervolgens bekend gemaakt door een advertentie te plaatsen in een landelijk dagblad. Op grond van art. 2:334h/k BW geldt een verzetstermijn van een maand.

Het belangrijkste onderdeel van het splitsingsvoorstel is de splitsingsbeschrijving, art. 2:334f lid 1 onder d BW. In deze beschrijving wordt aangegeven welke vermogensbestanddelen zullen overgaan en welke achter zullen blijven. In art. 2:334s BW wordt een regeling gegeven indien na de splitsing niet kan worden bepaald wie rechthebbende is geworden.

Aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden door de splitsing aandeelhouder van alle verkrijgende vennootschappen. Hierop is echter een uitzondering gemaakt in art. 2:334cc BW. Bij deze zuivere splitsing kan de splitsingsakte bepalen dat sommige aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van een van de verkrijgende vennootschappen, andere van een andere verkrijgende vennootschap. Het resultaat hiervan zal moeten zijn dat in ieder geval een aandeelhouder van de splitsende vennootschap niet aandelen verkrijgt in alle verkrijgende vennootschappen. Hiervan zouden minderheidsaandeelhouders nadeel van kunnen ondervinden en daarom zijn enkele aanvullingen gegeven in art. 2:334cc BW ter bescherming van de minderheid.
Een andere uitzondering is de driehoekssplitsing, hierbij wordt de aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandeelhouder van de groepsmaatschappij van een verkrijgende vennootschap die aandelen toekent en niet van de verkrijgende vennootschap, art. 2:334ii BW. Dit kan alleen als de groepsmaatschappij alleen of tezamen met andere groepsmaatschappijen het gehele geplaatste kapitaal houdt in de verkrijgende vennootschap.
Art. 2:334b lid 7 BW geeft ook een uitzondering op de hoofdregels. Op grond van dit artikel mag een splitsende rechtspersoon in faillissement of surséance van betaling verkeren, mits alle verkrijgende rechtspersonen bij splitsing opgerichte NV’s of BV’s zijn en de splitsende rechtspersoon daarvan enig aandeelhouder wordt. De curator is in dit geval degene die tot splitsing besluit.

Art. 2:334w BW geeft vermogensbeschermingsregels voor de BV en de NV. Voor andere rechtspersonen zijn deze regels opgenomen in art. 2:334d BW.

Iedere wederpartij bij een rechtsverhouding heeft het recht om in verzet te gaan, art. 2:334l BW. De termijn voor het verzet is een maand en start de dag na plaatsing van de advertentie waarin het splitsingsvoorstel wordt aangekondigd.

Op grond van art. 2:334t BW zijn de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande splitsende rechtspersonen aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing.

Wat is de fusiecode?

De fusiecode bevat gedragsregels die bij het tot stand komen van een fusie in acht moeten worden genomen. De fusiecode is gepubliceerd door de SER en weergeeft de wijze waarop de bij een fusie betrokken personen en instellingen zich behoren te gedragen. De regels zijn van toepassing op fusies van ondernemingen, ongeacht de rechtsvorm. De regels zijn slechts van toepassing indien bij een fusie ten minste een in Nederland gevestigde onderneming is betrokken waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn. Overtreding van de code levert geen strafbaar feit op en een beroep op de code zal op zichzelf niet voldoende zijn om naleving ervan bij de burgerlijk rechter af te kunnen dwingen.

Art 1 Fusiecode geeft een zeer ruime definitie van het begrip fusie: de verkrijging van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. De verwijzing naar een onderdeel van de onderneming zorgt dat een filiaal ook onder de omschrijving valt. Art 4 lid 1 Fusiecode laat de vereniging van werknemers de taak om de belangen van de werknemers te behartigen. Dit artikel is de kern van de fusiecode, omdat het inlichting in een vroeg stadium vereist. De besturen zijn hiervoor meestal erg huiverig, omdat ze bang zijn dat de fusie door vroegtijdige publiciteit misschien niet doorgaat. Dit is ondervangen door de geheimhoudingsplicht voor de werknemersvereniging. Als de partijen aan de vereniging van werknemers een kennisgeving doen van voorgenomen fusie, dan moeten ze dat ook doen aan de SER, volgens art 8 van het SER-besluit. Art 18 geeft regels over het aanhangig maken van een geschil over niet nakoming van de fusiecode. De geschillencommissie fusiecode (bestaande uit 5 leden en 5 plaatsvervangers, benoemd doorn de SER) kan dan oordelen dat gedragsregels niet behoorlijk zijn nageleefd. Dit oordeel is openbaar en heeft dus het karakter van een sanctie. Bij van toepassing verklaren bij CAO van de fusiecode, dan wordt de sanctie versterkt, het levert dan namelijk wanprestatie op.

Welke regels gelden er voor openbare biedingen?

Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, tenzij voorafgaand een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM, zie art 5:74 Wft.

De Wft en het Besluit openbare biedingen geven regels over de te volgen procedure en de inhoud van het biedingsbericht. Er wordt onderscheid gemaakt tussen:

• Een vast bod (moet gedaan worden op alle uitstaande aandelen)
• Een partieel bod (strekt tot verwerving van een gedeelte van de aandelen, minder dan 30%)
• Een tenderbod (een tegen het publiek gerichte uitnodiging om aandelen aan te bieden tegen een bepaalde prijs wat strekt tot verwerving van minder dan 30% van de aandelen).

De belangrijkste reden voor het bestaan van deze regels is dat de betrokken besturen geacht worden volledige openheid te verschaffen over de fusieplannen en de voorwaarden waaronder het openbaar bod zal plaatsvinden.

Het kan voorkomen dat hierbij koersgevoelige informatie betrokken is. Op grond van art. 17 van de Europese Verordening Machtsmisbruik kan publicatie van koersgevoelige informatie uitgesteld worden wanneer directe openbaarmaking waarschijnlijk zal leiden tot schade voor de instelling en het niet waarschijnlijk is dat het publiek misleid wordt en de vertrouwelijkheid gegarandeerd kan worden.

Het besluit openbare biedingen bevat regels voor het biedingsbericht. Hierin is de belangrijke put up or shut up-regel. Wanneer een partij over een beursvennootschap informatie openbaar gemaakt heeft waaruit de indruk kan ontstaan dat hij overweegt een openbaar bod uit te brengen op die aandelen kan de beursvennootschap de AFM verzoeken deze partij te verplichten binnen zes weken een openbare mededeling te doen waarin deze een openbaar bod aankondigt of verklaart geen voornemen te hebben een openbaar bod aan te kondigen of uit te brengen. In dat laatste geval mag hij op grond van art. 2a van het besluit zes maanden geen openbaar bod aankondigen of uitbrengen.

Als de bieder zijn openbaar bod met succes heeft gedaan, is het hem niet toegestaan binnen een jaar na de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht, onder gunstiger voorwaarden effecten van de soort waarop het bod betrekking had, te verwerven, zie art 5:79 Wft. De AFM houdt toezicht op de naleving van de regeling voor openbare biedingen en kan daartoe inlichtingen inwinnen, aanwijzingen geven (om een bepaalde gedragslijn te volgen) of een dwangsom of bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de regels. Hiertoe staat bij de bestuursrechter beroep open, bevoegd is de rechtbank te Rotterdam en (in hoger beroep) het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Nieuw is de regeling van het verplichte bod in art 5:70 Wft. Degene die alleen of samen met personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld overwegende zeggenschap verkrijgt in een Nederlandse beursvennootschap, is verplicht een openbaar bod uit te brengen op alle (certificaten van) aandelen. Overwegende zeggenschap wordt omschreven als het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten in een AVA.

Het verplichte bod moet plaatsvinden tegen een billijke prijs, art. 5:80a lid 1 Wft. Deze prijs is veelal gelijk aan de hoogste prijs die de bieder in een periode van een jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod heeft betaald voor de effecten van de soort waarop het bof betrekking heeft, lid 2.

Wat is materiële fusiecontrole?

Preventie materiële fusiecontrole wordt in Nederland uitgeoefend op basis van de Mededingingswet (Mw). Wanneer het voornemen bestaat een concentratie van een zekere omvang tot stand te brengen moet hiervan melding worden gemaakt bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Het moet hierbij gaan om een concentratie waarbij de ondernemingen samen een omzet hebben van meer dan € 113 450 wereldwijd en in Nederland minimaal twee ondernemingen of groepen hebben van ten minste € 30 miljoen.

Een vergunning is nodig indien de kans bestaat dat er een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt, die tot gevolg heeft dat de mededinging op een (deel van de) Nederlandse markt op belangrijke wijze wordt belemmerd.

De ACM moet binnen vier weken na melding een voorlopig standpunt innemen. Bestaat een kans zoals hierboven, dan wordt een uitgebreider onderzoek ingesteld. Weigert ACM de vergunning, dan kan de minister van EZ dit alsnog doen. Weigert deze ook, dan is beroep mogelijk bij de rechtbank te Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Fusiehandelingen van meldingsplichtige ondernemingen die niet aan die plicht hebben voldaan, zijn nietig. Een boetesysteem maakt de regeling compleet. De Mw kent enkele uitzonderingen.

De samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen wordt een fusie genoemd. We kennen juridische fusie, een aandelenfusie en een bedrijfsfusie.

Wat houdt de structuurvennootschap in? - Chapter 15

Wat is een structuurvennootschap?

De gezamenlijke aandeelhouders kunnen worden aangemerkt als economisch eigenaar van het vennootschapsvermogen. Dit is voor de BV en de persoonsgebonden NV erg duidelijk. Bij een grote, open NV is dit lang niet altijd even duidelijk. De zeggenschap van de aandeelhouders kan daarbij veelal beperkt worden door oligarchische regelingen en beschermingsconstructies.

De commissie Verdam heeft een rapport van grote betekenis geschreven voor de problematiek van de verdeling van macht (en zeggenschap) en eigendom (financieel belang) in de structuurvennootschap. Dit rapport heeft na adviezen van de SER geleidt tot de WOR 1971, de Wet op de jaarrekening, de Wet tot herziening van het enquêterecht en structuurregeling. Deze laatste is de regeling waarmee de structuurvennootschap werd ingevoerd en zal in dit hoofdstuk aan bod komen.

In de structuurregeling nemen de bevoegdheden van de RvC toe en worden de commissarissen benoemd via een stelsel van gecontroleerde coöptatie. Dat wil zeggen coöptatie met aanbevelingsrechten en een geclausuleerd vetorecht voor de OR en de AVA. Later is dit aangepast, de AVA werd bevoegd de commissarissen te benoemen uit een bindende voordracht opgesteld door de RvC, waarin de OR een bijzonder aanbevelingsrecht heeft. De AVA heeft daarnaast de bevoegdheid gekregen om het vertrouwen in de RvC als geheel op te zeggen. Op grond van art. 2:224a (114a) BW zijn de aandeelhoudersrechten uitgebreid door invoering van het agenderingsrecht en voor de NV is het mogelijk geworden om stemvolmachten te verkrijgen door certificaathouders op grond van art. 2:118a BW. Op grond van art. 2:107a BW heeft de AVA de bevoegdheid verkregen om ingrijpende transacties goed te keuren en het beloningsbeleid voor bestuurders vast te stellen en aandelen en optieregelingen goed te keuren op grond van art. 2:135 BW. Tegenwoordig kunnen structuurvennootschappen ook kiezen voor een one-tier board. Dit is de manier waarop de structuurregeling is aangepast om aan de moderne corporate governance inzichten te voldoen.

Er wordt over een structuurvennootschap gesproken wanneer de materiële structuurbepalingen geheel (volledig regime) of gedeeltelijk (verzwakt regime) van toepassing zijn. Dit zal over het algemeen pas zo zijn wanneer een vennootschap tenminste drie jaar achtereen als een grote vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister.

Wanneer is een vennootschap een grote vennootschap?

Een vennootschap is op grond van art. 2:263 (153) lid 2 BW een grote vennootschap indien:

1. Het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting minimaal € 16 miljoen bedraagt;
2. De vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een OR heeft ingesteld;
3. Bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn.

Het geplaatst kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting wordt ook wel het eigen vermogen genoemd, maar dit is niet helemaal juist. Tot het geplaatste kapitaal behoren ook de ingekochte aandelen en deze mogen op grond van art. 2:385 lid 5 BW niet worden geactiveerd en tellen daarom bij de berekening van het eigen vermogen niet mee. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat aan het criterium onder 1 is voldaan als het geplaatste kapitaal € 16 miljoen bedraagt, ook al is door verliezen het eigen vermogen lager. De zodoende ontstane ‘negatieve reserve’ mag dus niet afgetrokken worden.

Een rechtspersoon is een afhankelijke maatschappij indien tenminste de helft van haar geplaatste kapitaal wordt verschaft door een andere NV of BV, al niet samen met andere afhankelijke maatschappijen, art. 2:262 (152) BW. Ook een VOF en een commanditaire vennootschap kunnen een afhankelijke maatschappij zijn. Er is ook sprake van een afhankelijke maatschappij wanneer ten minste de helft van het kapitaal wordt verschaft door een afhankelijke maatschappij of door de moedermaatschappij en een afhankelijke maatschappij samen. Bij de bepaling hiervan tellen stemrechtloze aandelen ook mee. Ook als afhankelijke maatschappij wordt aangemerkt de contractuele vennootschap waarvoor de BV of NV als vennoot volledig aansprakelijk is voor alle schulden.

Een afhankelijke maatschappij hoeft niet per se een dochter te zijn. Omdat in een concern de centrale leiding niet tot zijn recht kan komen wanneer de dochters onder de structuurregeling vallen zijn de afhankelijke maatschappijen van de structuurregeling vrijgesteld.

Welke gevolgen heeft het voldoen aan art. 2:263 (153) lid 2 BW?

Indien een vennootschap voldoet aan de voorwaarden van art. 2:263 (153) lid 2 BW moet hiervan opgave worden gedaan bij het handelsregister. Dit moet gebeuren binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening van de AVA. Wanneer hier niet aan voldaan wordt levert dit een economisch delict op.

Wanneer de opgaaf drie jaar onafgebroken ingeschreven is geweest, zijn de in art. 2:668-274 (158-164) BW genoemde structuurbepalingen van toepassing. Wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 2:263 (153) lid 2 BW, wordt de inschrijving in het register doorgehaald. De bepalingen uit de artikelen 2:668-272 (158-164) BW verliezen hun kracht wanneer drie jaar zijn verstreken na de doorhaling en de vennootschap tijdens die termijn niet opnieuw tot het doen van opgaaf verplicht is geweest.

Op grond van art. 2:264 (154) lid 3 BW moet de vennootschap haar statuten in overeenstemming brengen met de regels van art. 2:268-274 (158-164) BW. Dit moet uiterlijk gebeuren van de dag waarop de artikelen op de vennootschap van toepassing worden. Hiervan moet opgaaf worden gedaan bij het handelsregister. Wanneer de statuten niet worden gewijzigd, levert dit een economisch delict op.

Als bij een vennootschap, als gevolg van een daling van het aantal werknemers tot onder de 35, de OR van rechtswege bij het einde van de lopende zittingsperiode ophoudt te bestaan, dan voldoet zij niet meer aan het tweede criterium van art. 2:263 lid 2 BW. Zolang de inschrijving in het handelsregister nog niet is doorgehaald, en na doorhaling nog gedurende drie jaren, blijft de vennootschap een structuurvennootschap.

Hoe worden commissarissen benoemd?

In een structuurvennootschap heeft de RvC belangrijke bevoegdheden. Men denke aan de benoeming van bestuurders (art. 2:272 (162) BW) en de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten op grond van art. 2:274 (164) BW. Dit is dan ook de reden dat de benoeming van commissarissen een belangrijke rol heeft binnen de structuurregeling.

De benoemingsprocedure is opgenomen in art. 2:268 (158) BW. Op grond van lid 1 is een RvC verplicht binnen de structuurregeling. Volgens lid 2 bestaat de RvC uit ten minste drie leden. Wanneer het aantal lager wordt dan drie moet de RvC onmiddellijk maatregelen nemen om tot een nieuwe benoeming te komen. De RvC stelt zelf een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad. Hierbij moet rekening gehouden worden met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid van de commissarissen. Bij iedere wijziging van de RvC wordt deze profielschets besproken met de OR en de AVA, lid 3. Op grond van lid 4 is de AVA het orgaan dat de commissarissen benoemd. Dit gebeurt op voordracht van de RvC. Op grond van art. 2:269 (159) lid 1 BW kan deze benoeming door de AVA zonder voordracht plaatsvinden wanneer er geen commissarissen zijn. Wanneer alle commissarissen door de AVA ontslagen zijn op grond van art. 2:271a BW is dit anders. Dit artikel voorziet in een eigen regeling voor benoeming van nieuwe commissarissen.

Beursvennootschappen zijn op grond van de Corporate Governance Code verplicht om een profielschets te maken, ongeacht of zij structuurvennootschappen zijn.

Het is mogelijk dat de AVA en de OR kandidaten aanbevelen bij de RvC op grond van lid 5. Deze kandidaten kunnen vervolgens door de Ava worden benoemd na voordracht van de RvC. De RvC moet de AVA tijdig meedelen wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel een plek in de raad moet worden ingevuld. Tijdig betekent een termijn van ongeveer twee maanden. Dit kan onder bijzondere omstandigheden korter zijn.

Het is veelal mogelijk om op grond van art. 2:224 (114) BW de gehele benoemingsprocedure in één AVA te doorlopen. Dit noemen we ook wel de telescoopprocedure. In de oproeping van de AVA wordt mededeling gedaan van de vacature en tegelijkertijd wordt gemeld wie de RvC wil benoemen in het geval AVA geen gebruik wil maken van het aanbevelingsrecht dat zij heeft. Volgens van Schilfgaarde geldt hierbij wel dat wanneer de AVA tijdens de vergadering een eigen aanbeveling doet, dit inhoudt dat een nieuwe vergadering moet worden gehouden waarin de RvC de voordracht doet en de AVA deze persoon benoemt of afwijst. Dit geldt zowel wanneer de RvC de aanbeveling van de AVA overneemt als wanneer de RvC de aanbeveling van de AVA wil negeren.

Wanneer de AVA iemand wil benoemen op voordracht van de RvC gelden hiervoor geen bijzondere meerderheids- of quorumvereisten. Wanneer de AVA de voordracht afwijst kan dit alleen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, welke ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, lid 9. Wanneer in de eerste vergadering steun aan de voorgedragen kandidaat wordt onthouden met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen maar deze niet een derde van het kapitaal vertegenwoordigt kan een tweede vergadering gehouden worden waarin enkel een volstrekte meerderheid van stemmen voldoende is om een voordracht af te wijzen.

Wanneer een voordracht wordt afgewezen moet de RvC een nieuwe voordracht maken op grond van lid 9. Wanneer het ging om een vacature waarvoor de OR een bijzonder aanbevelingsrecht heeft, moet dit recht opnieuw worden toegepast. Wanneer de AVA niet besloten heeft tot benoeming maar ook niet tot afwijzing is het de RvC die de voorgedragen persoon benoemt. Dit kan enkel gebeuren wanneer de AVA in het geheel geen besluit genomen heeft.

Op grond van lid 12 kan door partijen worden afgeweken van de wettelijke benoemingsprocedure. De hele benoemingsprocedure kan veranderd worden, met uitzondering van lid 1 en de eerste twee volzinnen van lid 9. Voor afwijking moet er sprake zijn van een statutenwijziging. Hierover beslist de AVA en is voorafgaande goedkeuring van de RvC en toestemming van de OR nodig.

Op grond van art. 2:270 (160) BW zijn een aantal personen uitgesloten van de mogelijkheid om benoemd te worden tot commissaris van een structuurvennootschap. Dit is niet mogelijk voor personen die in dienst zijn van de vennootschap of afhankelijke maatschappij en om bestuurders en werknemers van een vakorganisatie waarmee de vennootschap te maken heeft. Wanneer een van deze personen toch wordt benoemd, is dit besluit nietig.

Bij een one-tier board bij een structuurvennootschap is er geen sprake van een RvC. Het bepaalde voor de RvC is dan van toepassing op de niet-uitvoerende bestuurder, art. 2:274a en 2:164a BW.

Heeft de OR een bijzonder aanbevelingsrecht?

In de nieuwe regeling is een aanbevelingsrecht voor de OR opgenomen in art. 2:268 (158) lid 6 BW. Dit artikel is de tegenhanger van het terugbrengen van de benoemingsbevoegdheid van de AVA. Bij deze regeling dient art. 2:270 (160) BW in het oog te worden gehouden waarin is bepaald dat eigen werknemers en vakbondsvertegenwoordigers commissaris kunnen worden.

De nieuwe regeling houdt in dat de RvC voor een derde van het aantal leden van de raad een door de OR aanbevolen kandidaat voordraagt aan de AVA. De AVA kan deze kandidaat vervolgens wel afwijzen met de meerderheid voorzien in lid 9.

De RvC kan op de gronden van lid 6 bezwaar maken tegen de voordracht van de OR. Wanneer de RvC bezwaar heeft, zal hij met de OR moeten overleggen om overeenstemming te bereiken. Wanneer dit binnen vier weken niet lukt, kan de RvC de Ok vragen het bezwaar gegrond te verklaren, lid 7. Tegen de uitspraak van de Ok is geen beroep of cassatie mogelijk. Zowel de RvC als de OR kunnen op grond van lid 8 niet worden veroordeeld tot het betalen van de proceskosten, de vennootschap draagt deze. Wanneer dit bezwaar ongegrond verklaard wordt, houdt dit in dat de RvC de genoemde personen moet voordragen. Wanneer het bezwaar gegrond is krijgt de OR de mogelijkheid om een nieuwe voordracht te doen.

Is er behoefte aan oligarchische regelingen?

Onder het oude recht hadden aandeelhouders geen mogelijkheden om doorslaggevende invloed uit te oefenen op de benoeming van commissarissen. Om deze reden was het voor de aandeelhouder dan ook van groot belang om hieromtrent afspraken te maken met de vennootschap en hierom werden contractuele afspraken gemaakt tussen de aandeelhouders en de vennootschap en commissarissen. De HR oordeelde in de HVA-Socfin-zaak dat een bindend adviesrecht voor een grootaandeelhouder voor ¼ van het aantal commissarissen en een contractueel vetorecht op zich niet in strijd waren met de toen geldende benoemingsregels.

Naar huidig recht is het minder van belang om dit soort afspraken te maken. Dit komt enerzijds door het feit dat de invloed van de AVA is vergroot bij benoemingsbesluiten aangezien zij zelf nu het orgaan is dat benoemt en het mogelijk is voor aandeelhouders om personen af te wijzen. Anderzijds komt dit doordat lid 12 uitdrukkelijk de mogelijkheid geeft om in de statuten af te wijken van de wettelijke regeling wanneer de AVA, OR en de RvC hiermee instemmen.

Hoe worden commissarissen geschorst en ontslagen?

Op grond van art. 2:271 (161) BW moet een commissaris uiterlijk vier jaar na zijn benoeming aftreden. Wanneer een commissaris onvrijwillig ontslagen wordt, is dit enkel mogelijk op grond van een beschikking van de Ok. De Ok kan op grond van art. 2:271 (161) lid 2 BW hiertoe besluiten bij verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige reden en een ingrijpende wijzing in de omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris op redelijke wijze niet kan worden verwacht van de vennootschap. De vennootschap zelf, de AVA, de aandeelhouderscommissie of de OR kan verzoeken om ontslag bij de Ok.

Op grond van art. 2:271 (161) lid 3 BW kan de RvC een commissaris schorsen. Wanneer vervolgens niet binnen een maand een verzoek tot ontslag wordt ingediend bij de Ok vervalt deze schorsing.

Op grond van art. 2:271a (161a) kan de AVA het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen. Hier is een besluit voor nodig dat wordt aangenomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Deze stemmen dienen weer minimaal een derde van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen. De OR moet voordat het besluit genomen wordt in kennis worden gesteld en vervolgens kan een standpunt bepaald worden.
Het besluit van de AVA resulteert in het ontslag van de gehele RvC. Het bestuur dient vervolgens de Ok te verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen te benoemen. Deze tijdelijke commissarissen moeten vervolgens een benoemingsprocedure opstarten. Van deze ontslagregeling kan niet worden afgeweken op grond van de statuten.

Welke taken en bevoegdheden heeft de RvC?

Uit art. 2:250 (140) BW blijkt dat de hoofdtaak van de RvC is het houden van toezicht en het geven van advies. Bij een structuurvennootschap heeft de RvC daarnaast nog als bevoegdheid het benoemen en ontslaan van bestuurders en het goedkeuren van bepaalde categorieën bestuursbesluiten.

Op grond van art. 2:272, 274a lid 2 (162, 164 lid 2) BW benoemt de RvC de bestuurders indien het volledige structuurregime wordt toegepast binnen de structuurvennootschap. De bindende voordracht is uitgesloten. Het is bij een structuurvennootschap ook mogelijk om een one-tier board te hebben en in dat geval kiezen de niet-uitvoerende bestuurders de bestuursleden, art. 2:274a (164a) lid 2 BW. Voor elke voorgenomen benoeming geldt dat de AVA of de aandeelhouderscommissie hiervan op de hoogte moet worden gesteld. Wanneer dit gebeurt is het besluit tot benoeming nietig. Op grond van art. 2:14 lid 2 BW is het vervolgens wel mogelijk dat de AVA dit besluit bekrachtigd.

De RvC heeft de bevoegdheid om bestuurders te ontslaan. Een bestuurder kan alleen maar ontslagen worden als daarvoor eerst de AVA is gehoord. Wanneer de RvC dit niet doet, is het ontslagbesluit nietig. De RvC moet de AVA horen over het besluit maar is vervolgens niet gebonden aan het standpunt van de AVA, zij mag hiervan afwijken.

Op grond van art. 2:244 (134) BW is het mogelijk voor de RvC om bestuurders te schorsen.

Op grond van art. 2:274, 274a lid 4 (164, 164a) BW moet de RvC goedkeuring geven voor de besluiten die vallen onder de categorieën in dit artikel. Bij een one-tier board gaat deze bevoegdheid op grond van art. 2:274a lid 4 (164a lid 4) BW over op de niet-uitvoerende bestuurders die een besluit met meerderheid van stemmen moeten goedkeuren.

Zolang er nog geen goedkeuring is van de RvC, heeft een besluit ook geen rechtskracht. De bevoegdheid in dit artikel moet eigenlijk zo gelezen worden dat het verboden is voor het bestuur om een besluit zonder goedkeuring van de RvC uit te voeren. Deze verplichte goedkeuring tast alleen de vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van art. 2:274 lid 2 (164 lid 2) BW niet aan.

Art. 2:274 (164) BW geldt niet voor interne uitvoeringshandelingen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een voorstel tot statutenwijziging. Het gaat hierbij dus om een besluit tot voorstel tot statutenwijziging. Het besluit tot wijziging van de statuten wordt gemaakt door de AVA en hiervoor hoeft de RvC geen goedkeuring te verlenen.

De lijst die in art. 2:274 (164) BW is opgenomen met onderwerpen waarvoor de goedkeuring van de RvC vereist is, is dwingendrechtelijk. Van deze lijst kan in de statuten niet worden afgeweken zodat de lijst kleiner wordt, het is echter wel mogelijk de lijst in de statuten uit te breiden.

Wat is een commissie van aandeelhouders?

De AVA binnen een structuurvennootschap is een orgaan die steeds een wisselende samenstelling heeft en meestal niet meer dan één keer per jaar bij elkaar komt. Deze omstandigheden zijn niet echt ideaal bij een toezichthoudend orgaan. Dit is dan ook de reden dat het op grond van art. 2:268 (158) lid 10 BW mogelijk is geworden voor de AVA om een aandeelhouderscommissie in te stellen. De AVA kan een aantal taken en bevoegdheden overdragen aan deze commissie. Deze overdracht kan voor maximaal twee jaar plaatsvinden en kan ook altijd worden ingetrokken door de AVA.

Op grond van art. 2:268 (158) lid 10 BW is het in principe alleen mogelijk dat aandeelhouders een plek krijgen in deze commissie aangezien het artikel spreekt over een commissie van aandeelhouders. Op grond van lid 12 kan hier echter weer van afgeweken worden in de statuten.

Op grond van lid 10 kan de bevoegdheid van lid 5 overgedragen worden aan deze commissie. Dat wil zeggen dat de commissie het recht kan krijgen om een aanbeveling te doen bij een commissarisbenoeming. Lid 10 is daarnaast ook van toepassing op art. 2:269 (159) BW, art. 2:271 (161) lid 2 BW en art. 2:272 (162) BW. De in deze artikelen genoemde bevoegdheden kunnen dus toekomen aan de aandeelhouderscommissie.

Hoe werkt het structuurregime in concernverhoudingen?

Bij de structuurregeling is het uitgangspunt dat een vennootschap onder leiding staat van een onafhankelijke RvC, wat niet het geval is bij vennootschappen die tot een groep behoren. De structuurregeling toepassen op dergelijke ondernemingen geeft behoorlijk wat problemen en daarom geeft de wet een aantal uitzonderingen.

Er kan bij de uitzonderingen sprake zijn van een volledige vrijstelling op grond van art. 2:263 (153) lid 3 BW of van een verzwakt regime op grond van art. 2:265 (155) BW. Wanneer een vennootschap onder de volledige vrijstelling valt hoeft zij geen opgaaf als in art. 2:263 (153) lid 1 te doen. Dit wordt niet anders wanneer zij aan de criteria in lid 2 voldoet. Bij een verzwakt regime is de bepaling over de benoeming en ontslag van bestuurders niet van toepassing (art. 2:272 (162) BW) maar wel de bepaling over de benoeming van commissarissen door de AVA op voordracht van de RvC (art. 2:268 (158-161) BW) en de goedkeuring door de RvC van bestuursbesluiten (art. 2:274 (164) BW.

Voor volledige vrijstelling komen in aanmerking:

1. De vennootschap die een afhankelijke maatschappij is van een rechtspersoon die onderworpen is aan of het volledige of het verzwakte regime;
2. De vennootschap die deel uit maakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van ‘holding’ heeft;
3. De vennootschap die deel uitmaakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van interne diensten verlenende maatschappij heeft;
4. De 50% of meer ‘joint venture’ van rechtspersonen die zijn onderworpen aan het structuurregime of die afhankelijke maatschappij zijn van een dergelijke rechtspersoon.

Hoe werkt het verzwakt regime?

Het verzwakte regime uit art. 2:265 (155) en art. 2:265a (155a) BW wordt ook wel het gemitigeerde regime genoemd. De regel van art. 2:265 (155) ziet op Nederlandse vennootschappen die onderdeel uitmaken van een internationaal concern. Dit verzwakte regime is van toepassing wanneer aan drie voorwaarden wordt voldaan, lid 1 en lid 3. Het moet gaan om een structuurvennootschap, een 50% of meer deelneming in deze vennootschap moet gehouden worden door een rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij daarvan en de meerderheid van de werknemers van de moedermaatschappij en haar groepsmaatschappijen moet buiten Nederland werken. Dit laatste vereiste heet ook wel de eerste telling.

Wanneer een vennootschap niet tot de groep van de moedermaatschappij kan worden gerekend, kan lid 2 nog van belang zijn. Op grond van lid 2 moet in dit geval namelijk een tweede telling gehouden worden waarbij de werknemers in dienst van de groep waartoe de moeder behoort opgeteld bij de werknemers in dienst van de vennootschap. Wanneer het totaal van deze groep voor de meerderheid in het buitenland werkt is het verzwakte regime alsnog van toepassing.

Het kan voorkomen dat de structuurvennootschap voor 50% of meer behoort tot een joint venture van een of meer vennootschappen die voldoet aan het criterium dat de meerderheid van de werknemers in het buitenland dient te werken. Art. 2:265 lid 1 onder b BW ziet op dit geval. De joint venture hoort niet tot de groep van een van de vennootschappen en telt bij de eerste telling dus niet mee. Wanneer de groep van een van de partners een meerderheid heeft van in Nederland werkzame medewerkers, heeft dit tot gevolg dat voor de joint venture het volledige regime geldt.

Art. 2:265 lid 1 onder c BW behandelt het geval wanneer een of meer van de deelnemende partners zelf ook een structuurmaatschappij is of is vrijgesteld op grond van art. 2:163 (153) lid 3 BW. De werknemers van deze vennootschappen tellen zowel bij de eerste als de tweede telling niet mee.

Op grond van art. 2:265a (155a) BW kan het verzwakt regime ook worden toegepast indien een natuurlijk persoon of twee of meer natuurlijke personen samen het gehele geplaatste kapitaal verschaffen of doen verschaffen. Toepassing is ook mogelijk wanneer een stichting, vereniging of publiekrechtelijke rechtspersoon of twee of meer van deze rechtspersonen het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening verschaffen.

Kan ontheffing verleend worden?

Op grond van art. 2:266 (156) BW kan de Minister van Veiligheid en Justitie kan ontheffing verlenen van een of meer voorschriften uit art. 2:268-274 (158-164). Hiervoor dient de Sociaal-Economische Raad gehoord worden. Het is niet mogelijk een ontheffing te verlenen van art. 2:263 (153) BW.

Op grond van art. 2:267 (157) BW is het mogelijk dat een vennootschap in haar statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de RvC volgens de structuurregeling opneemt, ook al is zij daartoe niet verplicht. Het is bijvoorbeeld mogelijk om de structuurregeling toe te passen, met uitzondering van de benoemingsregels voor bestuurders. Wanneer dit het geval is, noemen we dit de vrijwillige toepassing van het verzwakte regime.
Wanneer de structuurregeling vrijwillig wordt toegepast, vereist art. 2:267 (157) BW dat de betrokken vennootschap of een afhankelijke maatschappij een OR heeft ingesteld waarop de bepalingen van de WOR van toepassing zijn. Wanneer de OR ophoudt te bestaan of wanneer de regels van de WOR niet meer van toepassing zijn verliest de statutaire regeling direct zijn toepassing.

Wanneer een vennootschap aan het verzwakt regime gaat voldoen of er geldt een vrijstelling op grond van art. 2:263 (153) lid 3 BW dient het bestuur de AVA in de gelegenheid te stellen te besluiten tot afschaffing van het volledige structuurregime of tot toepassing van het verzakt regime. Deze verplichting geldt op grond van art. 2:264 (154) lid 4 BW. De AVA dient hierover de besluiten in de eerstvolgende vergadering nadat aan de voorwaarden voor de vrijstelling of het verzwakte regime is voldaan. Bij deze stemming is geen quorum-eis en er moet gestemd worden met volstrekte meerderheid van stemmen.

De gezamenlijke aandeelhouders kunnen worden aangemerkt als economisch eigenaar van het vennootschapsvermogen. Dit is voor de BV en de persoonsgebonden NV erg duidelijk. Bij een grote, open NV is dit lang niet altijd even duidelijk. De zeggenschap van de aandeelhouders kan daarbij veelal beperkt worden door oligarchische regelingen en beschermingsconstructies.

Welke regels betreffen het Europees Vennootschapsrecht? - Chapter 16

Hoe verhoudt de vrijheid van vestiging zich met het harmonisatieproces?

De Europese Unie bemoeit zich geregeld met het Nederlandse vennootschap op grond van art. 49 VWEU, de vrijheid van vestiging. Vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel binnen de Europese Unie hebben, moeten in het gehele verdragsgebied toegang hebben tot werkzaamheden en het recht hebben om daar ondernemingen op te richten en te beheren. Daarnaast geldt dat deze vennootschappen in andere lidstaten agentschappen, filialen of dochterondernemingen moeten kunnen oprichten en beheren, op dezelfde voet als vennootschappen van de betreffende lidstaat dat kunnen.

Op grond van art. 54 VWEU wordt een rechtspersoon met zijn statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat van de Europese Gemeenschap heeft, gelijkgesteld met een natuurlijk persoon van die lidstaat.

Om deze regelingen ook daadwerkelijk in de betreffende lidstaten tot uiting te kunnen brengen mocht door middel van richtlijnen deze verplichting opgelegd worden aan de lidstaten. Deze richtlijnen moeten namelijk uitgevoerd worden door de lidstaten in de nationale wetgeving. Dit noemen we ook wel de harmonisatie van wetgeving. Doel van dit proces is dus het gelijkwaardig maken van belangrijke delen van het vennootschapsrecht van de lidstaten, zodat er minder belemmeringen voor ondernemingen zijn zich ergens anders te vestigen. Daarnaast is het van belang te voorkomen dat lidstaten zich begeven in een ‘race to the bottom’. Er moet genoeg bescherming blijven bestaan voor aandeelhouders en crediteuren. Het proces van harmonisatie leidt de laatste jaren nog maar tot weinig resultaten.

Welke jurisprudentie ziet op het gebied van vrijheid van vestiging?

Om aanspraak te kunnen maken op de vrijheid van vestiging binnen de EU is het van belang dat een vennootschap in een andere lidstaat wordt erkend. Lidstaten kunnen hierbij twee verschillende leren aanhangen, namelijk de incorporatieleer en de reële-zetelleer.

De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds onderworpen is aan het recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. De reële-zetelleer houdt in dat de rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur heeft.

In een aantal gewezen arresten heeft het Europees Hof van Justitie de mogelijkheden voor lidstaten om vennootschappen uit andere lidstaten te weigeren te erkennen, ernstig beperkt.
In het Centros-arrest was er sprake van een Engelse onderneming die vergelijkbaar is met de BV. Deze onderneming had geen enkele activiteit in Engeland. Aandeelhouder in deze onderneming was een Deens echtpaar en in Denemarken vonden ook de activiteiten plaats. In Denemarken geldt een minimumkapitaalvereiste en het echtpaar probeerde dit te omzeilen via de Engelse onderneming. Het Deense handelsregister weigerde deze onderneming in te schrijven. Volgens het HvJ is dit in strijd met de vrijheid van vestiging aangezien er geen sprake is van misbruik wanneer een onderdaan van de ene lidstaat in een andere lidstaat een vennootschap opricht omdat de regels daar gunstiger zijn en vervolgens in de eigen lidstaat een filiaal wordt geopend.
In het Überseering-arrest was er sprake van een Nederlandse BV waarvan de aandelen werden overgenomen door twee Duitse aandeelhouders en de zetel vervolgens ook naar Duitsland verplaatst werd. Deze BV wilde procederen in Duitsland procederen voor een schadevergoeding tegen een aannemer. Volgens de Duitse rechter had de Nederlandse BV met werkelijke zetel in Duitsland geen rechtsbevoegdheid en daarom ook geen procesbevoegdheid. Volgens het HvJ kwam dit in strijd met art. 49 en 54 VWEU.
In het Inspire Art-arrest was sprake van een Engelse onderneming die in het Nederlandse handelsregister werd ingeschreven met de toevoeging van formeel buitenlandse vennootschap. Hier waren vervolgens de bepalingen van het Nederlandse vennootschapsrecht op van toepassing. Het HvJ heeft bepaald dat formeel buitenlandse vennootschappen niet verenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging. Deze beperking doet zich voor door Nederlands vennootschapsrecht toe te passen op rechtspersonen uit andere lidstaten, dit is dan ook niet toegestaan.
In het Sevic-arrest was sprake van een grensoverschrijdende fusie tussen een Luxemburgse verdwijnende rechtspersoon en een Duitse verkrijgende vennootschap. Deze fusie kon niet worden ingeschreven in het Duitse handelsregister omdat Duitsland alleen fusies erkend tussen Duitse vennootschappen. Deze beperking was wederom in strijd met de vrijheid van vestiging.

Uit dit alles blijkt dat lidstaten weinig ruimte hebben om hun eigen vennootschapsrecht toe te passen op vennootschappen uit andere lidstaten. Het gevolg is dat de ondernemingen vrijer het op hun van toepassing zijnde systeem kunnen kiezen en vervolgens in andere lidstaten activiteiten kunnen ontplooien. Dit ‘rondshoppen’ op zoek naar het meest gunstige vennootschapsrecht wordt ook wel ‘forum shopping’ genoemd.

Het is tot slot nog de vraag of een lidstaat door middel van golden shares controle uit kan oefenen op vennootschappen die door deze lidstaat zijn geprivatiseerd. De ruimte hiertoe is ernstig beperkt door het HvJ met een beroep op de vrijheid van kapitaal, art. 63 VWEU. De Nederlandse staat hield aandelen in KPN en TNT en die zijn met een beroep hierop gesneuveld. Het vrije verkeer van kapitaal ziet inmiddels ook op de situatie waarin een lidstaat zich geen bijzondere rechten heeft toegekend.

Wat is een Europese Vennootschap (SE)?

In 2001 is een verordening tot stand gekomen die tot doel heeft een vennootschapsvorm te creëren die niet beheerst wordt door het recht van een lidstaat maar door het recht van het statuut dat in deze verordening is opgenomen.

Een heel aantal onderwerpen zijn echter niet in de verordening zelf geregeld. Bijvoorbeeld op het punt van kapitaalbescherming verwijst deze vordering naar de regels van het land waarin de SE haar zetel heeft. Op de SE zijn dus van toepassing de bepalingen van de verordening, de statuten van de SE, nationale wetgeving ter uitvoering van de verordening, nationale wetgeving voor NV’s en de statuten van de SE voor zover zij hiervan mogen afwijken. Dit houdt in dat elke SE een sterk nationaal karakter heeft en er dus verschillende vormen van de SE naast elkaar kunnen bestaan.

Het doel van de SE is om concentratie van ondernemingen uit verschillende EU-landen gemakkelijker te maken. Aan de oprichting van een SE moet worden meegewerkt door ondernemingen met rechtspersoonlijkheid uit verschillende lidstaten. Het is mogelijk om een SE op te richten via een juridische fusie. Hierbij is medewerking vereist van twee of meer NV’s die een statutaire zetel en het hoofdbestuur in een lidstaat hebben gevestigd. Ten minste twee ondernemingen dienen aan verschillende rechtsordes te zijn onderworpen.
Het is ook mogelijk om een SE op te richten door middel van een holding-vennootschap. Deze holding-SE kan worden opricht door zowel NV’s als BV’s met de statutaire zetel en het hoofdbestuur in een lidstaat, waarvan er minstens twee onder een verschillende rechtsorde vallen of een dochtermaatschappij of bijkantoor hebben in een andere lidstaat.
Een SE kan ook opgericht worden door het oprichten van een dochteronderneming. Dit kan plaatsvinden onder dezelfde voorwaarde als bij de holding-SE.
Tot slot kan een SE worden opgericht door het omzetten van een NV met statutaire zetel en hoofdbestuur in een lidstaat in een SE. Hiervoor is vereist dat zij ten minste twee jaar een dochteronderneming heeft die onder het recht van een andere lidstaat valt.

Het is een vereiste voor de SE dat zij een zetel heeft binnen de Gemeenschap, dit wordt bepaald in de statuten. Op grond van art. 7 van de verordening moet hier ook het hoofdbestuur gevestigd zijn. Wanneer de zetel verplaats gaat worden naar een andere lidstaat moet dit volgens de regel van art. 8 van de verordening gebeuren.

Op grond van lid 4 van de verordening moet het geplaatste kapitaal van een SE minimaal €120.000 bedragen. Voor het minimum gestorte kapitaal verwijst art. 5 van de verordening naar het NV-recht van de lidstaten. Voor Nederland geldt dat dit op grond van art. 2:80 lid 1 BW jo. art. 2:67 lid 3 BW ten minste 25% moet zijn met een minimum van €45.000.

Wanneer een Nederlandse SE haar zetel gaat verplaatsen naar een andere lidstaat, geeft de Uitvoeringswet bij de verordening hier nadere regels voor. Wanneer de zetel verplaatst wordt kunnen schuldeisers binnen twee maanden na deponering van het voorstel tot zetelverplaatsing in verzet komen. Om redenen van algemeen belang kan ook de Minister van Veiligheid en Justitie verzet aantekenen. Op grond van art. 5 Uitvoeringswet kan de SE hier beroep tegen aantekenen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Op grond van art. 7 van de Uitvoeringswet kan de Minister om dezelfde reden ook in verzet komen tegen deelname aan een fusie van een Nederlandse SE.

De oprichting van een SE wordt op grond van art. 15 Verordening beheerst door het NV-recht van de desbetreffende lidstaat. In tegenstelling tot het Nederlandse NV-recht bepaalt art. 16 Verordening echter dat een SE pas rechtspersoonlijkheid krijgt met ingang van de datum van inschrijving in het handelsregister.

De AVA is binnen de SE het orgaan dat beslist over aangelegenheden van structurele aard. Voor de leiding dient door de lidstaat een keuze gegeven te worden tussen een dualistisch en een monistisch systeem. Bij het dualistische systeem dient naast een leidinggevend orgaan ook een toezichthoudend orgaan benoemd te worden. Op grond van art. 11 lid 1 Uitvoeringswet benoemt en ontslaat dit toezichthoudend orgaan het leidinggevende orgaan. Deze bevoegdheid kan in de statuten aan de AVA worden opgedragen. Het toezichthoudend orgaan wordt op grond van art. 40 benoemd door de aandeelhoudersvergadering. Bij het monistisch systeem is er één bestuursorgaan, welke benoemd wordt door de aandeelhoudersvergadering.

Er is ook een richtlijn gekomen met betrekking tot medezeggenschap. Deze regeling bepaalt dat de ondernemingsleiding en een bijzondere onderhandelingsgroep van werknemers moeten onderhandelen over een overeenkomst die het medezeggenschapsreglement van de SE vaststelt. Deze onderhandelingen moeten gaan over de informatieverschaffing aan werknemers, raadpleging van werknemers en medezeggenschap. Wanneer niet binnen zes maanden tot overeenstemming komen, kan deze termijn verlengd worden met maximaal een jaar. Wanneer deze totale termijn verstreken is en er is geen overeenstemming, heeft dit tot gevolg dat referentievoorschriften gaan gelden. In Nederland is deze richtlijn uitgevoerd door de Wet rol werknemers Europese vennootschap tot stand te brengen.

Hoe wordt het Europese vennootschapsrecht gemoderniseerd?

De Europese Commissie heeft 7 vennootschapsrechtdeskundigen uit lidstaten (de ‘High Level Group of Company Law) gevraagd haar te adviseren over modernisering van het Europees vennootschapsrecht. De aanbevelingen van deze groep hebben geleid tot de wijziging van een aantal richtlijnen. De Commissie heeft daarnaast afwijkingen in lidstaten laten onderzoeken van het uitgangspunt dat aandelen met een gelijke aanspraak op winst en op uitkering van het vermogen ook gelijke aanspraken hebben op het stemrecht. Er is daarnaast ook onderzoek gedaan naar een alternatief voor het huidige kapitaalbeschermingsrecht, al leidt dit voorlopig niet tot aanpassing van de betreffende richtlijn.

Na de crisis heeft de Commissie zich gericht op de versterking van de governance bij financiële instellingen. Wat hier veelal verkeerd ging was dat aandeelhouders onvoldoende betrokken waren bij beursgenoteerde banken. Later is de Commissie zich ook gaan richten op beursvennootschappen in het algemeen. De richtlijn aandeelhoudersrechten is aan de hand hiervan in 2017 gewijzigd. Op grond van deze wijzigingen worden institutionele beleggers verplicht om een expliciet beleid te formuleren over de uitoefening van hun rechten in vennootschappen waarin zij beleggen.

De Commissie is op het moment bezig om te kijken naar digitalisering van het vennootschapsrecht en naar de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen. Hierbij wordt onder andere gekeken of er behoefte is aan regelingen over grensoverschrijdende splitsing en omzetting van vennootschappen. Dit laatste houdt eigenlijk een zetelverplaatsing in naar een andere lidstaat.

De Europese Unie bemoeit zich geregeld met het Nederlandse vennootschap op grond van art. 49 VWEU, de vrijheid van vestiging. Vennootschappen die in een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel binnen de Europese Unie hebben, moeten in het gehele verdragsgebied toegang hebben tot werkzaamheden en het recht hebben om daar ondernemingen op te richten en te beheren. Daarnaast geldt dat deze vennootschappen in andere lidstaten agentschappen, filialen of dochterondernemingen moeten kunnen oprichten en beheren, op dezelfde voet als vennootschappen van de betreffende lidstaat dat kunnen.