Samenvatting van Van de BV en de NV van Van Schilfgaarde - 16e druk

Wat zijn de BV en de NV? - Chapter 1

De samengestelde verklaring

De BV en NV worden opgericht bij notariële akte. De samengestelde verklaring, die de oprichter bij de notaris aflegt, bevat een viertal elementen:

1. Dat hij een vennootschap (NV of BV) wil oprichten. De oprichter wil een nieuw rechtspersoon (art 2:3 BW) in het leven roepen die net als een mens drager is van rechten en plichten. Tegenover derden zijn de plichten van deze rechtspersonen afdwingbaar. Ook haar rechten kunnen tegenover derden geldend gemaakt worden. Een natuurlijk persoon wordt ook door het recht erkend als drager van rechten en plichten, op grond van zedelijke en maatschappelijke beginselen.

2. Dat de vennootschap zal worden geregeerd door de statuten, deze zijn in de akte opgenomen. De rechtspersoon is een zelfstandig deel van het rechtssysteem (een deelrechtsorde) met eigen normen, namelijk de statuten. Rechtsbetrekkingen tussen AVA, Raad van Bestuur (RvB) en RvC maken deel uit van die deelrechtsorde. De rechtspersoon wordt naast eigen normen ook beheerst door normen van het algemene rechtssysteem, zoals het milieurecht.

3. Dat een of meer met name genoemde personen voor een bepaald bedrag deelnemen in het kapitaal van de vennootschap (vaak is dit de oprichter zelf). De oprichter verschaft (eventueel met anderen, al dan niet mede-oprichters) het kapitaal door het nemen van aandelen, en de rechtspersoon verwerft hiermee eigen vermogen. Op deze wijze treedt de oprichter toe tot de deelrechtsorde en komt hij tot de vennootschap in een zekere betrekking te staan. Daarmee wordt hij drager van rechten (zeggenschap, dividend) en plichten (bijvoorbeeld tot volstorting van zijn aandelen) die geldend gemaakt kunnen worden krachtens de wet en statuten. Je zou deze rechtsverhouding kunnen typeren als een lidmaatschapsverhouding.

4. Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder of eventueel tot commissaris worden benoemd. Rechten en plichten die krachtens wet en statuten geldend gemaakt kunnen worden bezitten ook de personen die tot bestuurder of eventueel commissaris van de vennootschap worden benoemd. (Denk daarbij aan het recht op salaris, commissarissenvergoeding, bepaalde bevoegdheden, zeggenschap, enz.).

De rechtspersoon bestaat onafhankelijk van alle personen en raden die eraan deelnemen. Zij is een vrijstaand, zelfstandig instituut, dat los staat van haar aandeelhouders. De rechtspersoon bestaat alleen in het recht, het is een juridische fictie (de institutionele opvatting). In de praktijk is de rechtspersoon echter een realiteit.

Het begrip onderneming

De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur vaak in verschillende betekenissen gebruikt. Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht omschrijven we het begrip onderneming als een organisatorisch verband, dat zich richt op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. In de reële benadering zien we de onderneming als vermogensobject: de vennootschap heeft dan als het ware haar eigen onderneming, die alleen van waarde is (denk aan de "goodwill") zolang deze onderneming activiteiten blijft uitoefenen. Uit de reële benadering ontwikkelt zich de instrumentele benadering waarin de onderneming wordt gezien als een verband van goederen en mensen die met een bepaalde doelstelling (bijvoorbeeld het maken van winst) door de eigenaar (de vennootschap) wordt gedreven. In de institutionele benadering wordt de onderneming gezien als een organisatie van mensen (die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer) waarin niet alleen de eigenaar of de aandeelhouders, maar ook de werknemers betrokken worden in het besluitvormingsproces. Het maken van winst is dan niet meer het hoofddoel maar een middel om andere, al dan niet samenhangende, doeleinden te bereiken. Het is dan de eigenaar/ondernemer (dit kan dus een NV of BV zijn) die de onderneming in stand houdt.

Kortom: al naar gelang men een zekere onderneming vanuit de reële, instrumentele of institutionele sfeer beziet, heeft of drijft de vennootschap een onderneming of houdt deze in stand. De ene benadering sluit natuurlijk de andere niet uit en in de praktijk zijn dan ook diverse variaties mogelijk (bijvoorbeeld art 25 lid 1 sub a WOR).

Daar in bovenstaande situaties de BV of de NV telkens de rol van eigenaar/ondernemer vervullen, worden in de praktijk alsmede in de literatuur, de NV en de BV dikwijls aangeduid als rechtsvormen van een onderneming. Deze vereenzelviging (identificatie) van de vennootschapsorganisatie en ondernemingsorganisatie lijkt alleen dán zinvol en geoorloofd zolang de vennootschap door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten deelneemt aan het economisch verkeer.

De organisatie

De organisatie van de vennootschap bestaat uit een aantal organen: (uit één of meerdere personen bestaande) functionele eenheden, die in vennootschapsrechtelijke zaken door de wet of statuten met beslissingsbevoegdheden zijn bekleed. Tot deze organen behoren het bestuur (belast met de centrale leiding) en de AVA (vertegenwoordigers van het kapitaal oftewel het eigenaarsbelang). Eén van de kenmerken van de NV is dat het bestuur en de AVA zich niet op elkaars terrein mogen begeven. Hierop is de scheiding tussen eigendom (ownership) en bestuursmacht (power) gebaseerd. Dit principe komt in de praktijk niet altijd tot zijn recht. Naast bovengenoemde organen kennen we de RvC, de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (de "prioriteit"), vergadering van het bestuur en de RvC (art 2:189a BW) de aandeelhouderscommissie (art 2:268 lid 11) en de groepsvergadering (art 2:96 lid 2 en 2:99 lid 5).

Van praktisch belang voor de toepassing van art 2:14-16 (de nietigheid en vernietiging van besluiten van een orgaan) alsmede voor de toepassing van art 2:8 (redelijkheid en billijkheid in gedrag jegens elkander), is de vraag of de Ondernemingsraad, met zijn belangrijkste bevoegdheden op het gebied van beleidsvoorbereiding en controle alsmede benoeming en ontslag van bestuurders in de zin van de WOR, als orgaan van de vennootschap kan worden aangemerkt. De OR is in de conceptie van de wetgever een orgaan van de onderneming, welke daarbij als een, van de vennootschap afzonderlijke, organisatie is gedacht. Slechts indien de ondernemersorganisatie en de vennootschapsorganisatie nader tot elkaar groeien kan de OR zich ontwikkelen tot orgaan van de vennootschap.

Het doel

Krachtens de wet (art 2:177, 2:66) moet het formele doel van de vennootschap (dit zijn de belangrijkste werkzaamheden van de onderneming) in de statuten worden opgenomen. Daarnaast onderscheidt men het einddoel: welke belangen in het beleid van de vennootschap voorop dienen te staan. Hiervoor bestaan twee verschillende modellen; het zogenaamde shareholders-model (Angelsaksische model), dat uitgaat van de belangen van de aandeelhouders en dus gericht is op het maken van winst en het stakeholders-model (Rijnlandse model), dat uitgaat van een bredere definitie van belangen. Het laatste model is algemeen geaccepteerd. Het vennootschapsbelang als zodanig (verdedigd door Maeijer) moet worden onderscheiden van de deelbelangen van bijvoorbeeld de aandeelhouders en de werknemers.

De continuïteit van de onderneming is een belang van gewicht: dit betekent aandacht voor de lange termijn. In art 2:250 lid 2 BW wordt de gedachte van de wetgever nog eens weerspiegeld dat vennootschap en onderneming als van elkaar te onderscheiden organisaties moeten worden gezien; bij het vervullen van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze norm geldt intussen ook voor het bestuur, AVA en OR.

Belangen

Daar met name de AVA en de OR een vertegenwoordigende functie vervullen zullen zij in hun belangenafweging rekening moeten houden met de gezamenlijke belangen van de aandeelhouders respectievelijk werknemers. De belangenafweging dient binnen een door de wet, recht en redelijkheid bepaalt kader plaats te vinden waarbij betrokkenen een zekere marge moet worden gelaten.

Eveneens kan men stellen dat, aangezien de vennootschap een deelrechtsorde is die in contact staat met zijn omgeving, de vennootschap oog moet hebben voor externe belangen (crediteuren, milieu, werkgelegenheid, etc.). Als de vennootschap onderdeel vormt van een concern dan zal het concernbelang een grote rol spelen. De leidinggevende organen dienen zich in eerste instantie te richten op het vennootschapsbelang (de concernleiding naar het belang van het concern), evenwel oog houdende voor relevante externe belangen.

De geschiedenis

De in 1602 opgerichte Verenigde Oost-Indische Compagnie (V.O.C.) kan worden gezien als de voorloper van de NV. De aandelen ("actiebrieven") waren overdraagbaar, maar dividend was in de eerste jaren onregelmatig. Persoonlijke aansprakelijkheid voor het bestuur (genaamd bewindhebbers of "De Heeren Zeventien") verdween. Het later ingestelde college van negen hoofdparticipanten, dat door tussenkomst van de overheid werd ingesteld, kan worden gezien als de voorloper van de commissarissen die optreden ten behoeve van de aandeelhouders. De Compagnie trad op in het algemeen belang. Dankzij de wetgeving van 1838 en het succes van de door Koning Willem I opgerichte Nederlandse Handels Maatschappij kwam de NV in de 19^e eeuw weer in de belangstelling. De wetgeving is ingrijpend herzien, in 1928 werd het vereiste van koninklijke bewilliging afgeschaft en in 1971 trad het enquêterecht in werking en deed de structuurwet haar intrede. Eveneens werd een regeling ingevoerd met betrekking tot de BV en kwam de WOR tot stand (die later ingrijpend is veranderd). In 1970 kwam bovendien de Wet op de jaarrekening van ondernemingen tot stand.

Een recente wijziging is de afschaffing van het formele preventieve toezicht. Op 1 oktober 2004 is de wet van kracht geworden die wijzigingen heeft aangebracht in de structuurregeling. Per 1 oktober 2012 is het BV-recht ingrijpend gewijzigd: de wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht ontkoppelt de BV op zekere hoogte van de NV.

Boek 2 BW

De diverse wetten en regelingen hebben in de loop der jaren de weg gevonden naar Boek 2 BW. Boek 2 BW is verdeeld in 9 titels:

Titel 1. Algemene bepalingen.

Titel 2. Verenigingen.

Titel 3. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

Titel 4. Naamloze vennootschappen.

Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

Titel 6. Stichtingen.

Titel 7. Fusie en splitsing.

Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête.

Titel 9. De jaarrekening en het jaarverslag.

Het begrip rechtspersoon wordt niet nader gedefinieerd. Wel vinden we in de art 1 t/m 3 een opsomming van publiek- en privaatrechtelijke lichamen die rechtspersoonlijkheid hebben. Dit systeem wordt ook wel een gesloten systeem van rechtspersonen genoemd: aanvaarding van rechtspersoonlijkheid moet altijd gegrond zijn op voor de organisatie geldende rechtsregels. Je kunt dus niet zomaar een rechtspersoon in het leven roepen, er moet eerst aan bepaalde formele vereisten voldaan zijn. De publiekrechtelijke rechtspersonen worden behalve art 1 en 5 niet in Boek 2 behandeld, de kerkgenootschappen alleen in art 2 en 5.

De algemene bepalingen zijn voor de privaatrechtelijke rechtspersonen (zoals NV en BV) van belang. Denk hierbij aan doeloverschrijding, vernietiging van besluiten, ontbinding, enz. De drie meest algemene bepalingen zijn art 5, 8 en 25.

• Artikel 5: Een rechtspersoon staat, wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (bijvoorbeeld art 30 een vereniging). Hier is vermogensrecht een ruim begrip, namelijk de tegenhanger van het begrip familierecht.

• Artikel 8:

• 1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gemeente, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Dit is de kern van het rechtspersonenrecht als organisatierecht. Art 8 wordt door Slagter "algemeen beginsel van behoorlijk ondernemingsbestuur" genoemd. Een ondernemingsbesluit dat wordt genomen in strijd met de norm van art 8 is vernietigbaar (art 15 lid 1 onder b). Art 8 is uitgewerkt in o.a. art 201 lid 2: De vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders, die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen.

• Artikel 25: Van de bepalingen van dit boek kan slechts worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. Daar de vennootschap deelneemt aan het economisch verkeer dienen degenen met wie de vennootschap in contact treedt zich te kunnen beroepen op vaste regels die de verhoudingen binnen de vennootschap beheersen.

• Bepleit is dat het wettelijke uitgangspunt wordt omgekeerd: afwijking of aanvulling van of op een wettelijke bepaling is mogelijk tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaald of dit uit de strekking van de bepaling voortvloeit. Volgens auteur Timmerman is art 2:25 vooral een kwestie van wetstechniek en zou afschaffing veel wijzigingen door heel Boek 2 nodig maken. Voor het verruimen van keuzemogelijkheden is afschaffing van art 2:25 ook niet nodig. Met ingang van de nieuwe wet wordt op belangrijke punten afgeweken van het uitgangspunt in art 2:25.

De BV en de NV

De BV is in 1971 ingevoerd naar aanleiding van de eerste richtlijn op het gebied van het vennootschapsrecht van de EG (1968). Deze twee rechtsvormen zijn nagenoeg identiek, en het naast elkaar bestaan heeft in de praktijk niet meer de toegevoegde waarde van vroeger door de invoering van de Wet Flex-BV, ingevoerd op 1 oktober 2012. Het ging hierbij met name om het vergroten van de vrijheid van inrichting, een ingrijpende wijziging in het kapitaalbeschermingsrecht en aanpassing van de geschillenregeling om de werkzaamheid te verhogen.

De werkelijkheid kent verschillende vennootschapstypen. Aan de ene kant de beursvennootschappen en aan de andere kant de werkelijk besloten vennootschap, ook beide weer onder te verdelen. In ons vennootschaprecht zijn deze verschillende typen niet verder uitgewerkt, daartoe bestaat wel aanleiding. De beursvennootschappen zullen aansluiting moeten houden bij het effectenrecht, corporate governance behoeft speciale aandacht.

Corporate Governance

Met name bij beursvennootschappen is er de laatste jaren veel interesse voor dit onderwerp. De term duidt het geheel aan regels en praktijken aan dat binnen de vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen. Daarnaast nog over de wijze waarop over deze zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd. Bij beursvennootschappen is het aandelenkapitaal wijd verbreid, de feitelijke macht ligt dus vaak bij het bestuur. Dit brengt risico’s met zich mee, verantwoording door het bestuur is dus noodzakelijk. Hetzelfde risico is er als er sprake is van grootaandeelhouderschap.

Veel regels op het gebied van corporate governance zijn te vinden in boek 2 BW, daarnaast de aanbevelingen. Deze aanbevelingen hebben tot doel aan te geven wat binnen de wettelijke kaders ‘best-practice’ is. Voor het eerst zijn zulke aanbevelingen in 1997 in Nederland geformuleerd door een Commissie Corporate Governance. De Commissie Corporate Governance heeft in 2003 een corporate governance code opgesteld. Art 2:391lid 5 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) nadere voorschriften over de inhoud van het jaarverslag kunnen worden gesteld, in het bijzonder over de naleving van een in de AMvB aan te wijzen gedragscode. In het Besluit van 23 december 2004 is de code van de commissie Tabaksblat als zodanig aangewezen. Het Besluit verplicht beursvennootschappen, waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd, aan een onder overheidstoezicht staande effectenbeurs in hun jaarverslag mededeling te doen, over de naleving van de principes en best practice bepalingen van de code. Indien de beursvennootschap deze niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daarop volgende boekjaar na te leven, moet zij daarvan gemotiveerd opgave doen in het jaarverslag. Art 2:391 lid 5 en het Besluit zijn aangepast ter uitvoering van een Europese Richtlijn (Richtlijn 2006/46) die onder andere voorschrijft dat in het jaarverslag een corporate governance verklaring wordt opgenomen.

De corporate governance code en de wijze waarop deze wettelijk is verankerd introduceren een nieuwe vorm van recht in het vennootschapsrecht: ze zijn op zichzelf niet juridisch bindend, maar kunnen toch een bindend effect hebben. Zo spreekt de Hoge Raad in de HBG-beschikking van ‘in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance’ waarop een rechtsregel gebaseerd kan zijn. Uiteindelijk bepaalt de rechter of daarvan sprake is. De Hoge Raad sluit niet uit dat de wijze waarop een vennootschap zelf beginselen van corporate governance begrijpt en onderschrijft kan leiden tot concrete verplichtingen van de vennootschap jegens haar aandeelhouders. Die verplichtingen kunnen dan worden gebaseerd op art 2:8. Zie hiervoor het ABN AMRO-arrest, HR 13 juli 2007. Voor afwijking van de corporate governance code (overigens vaak afgekort tot “NCGC”) behoeft geen goedkeuring van de AVA. Aandeelhouders kunnen wel druk uitoefenen om de code toe te doen passen door gebruik te maken van hun andere bevoegdheden. In de Versatel zaak werd verboden een besluit voor te leggen aan de AVA van Versatel tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de code (HR 14 september 2007, Versatel).

Misbruik

Eén van de belangrijkste kenmerken van de BV en NV is de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Bij verliezen van de vennootschap zijn zij niet verplicht daarin bij te dragen. Het gevaar bestaat natuurlijk dat van deze constructie misbruik kan worden gemaakt. (Bijv. het benadelen van schuldeisers door het onttrekken van middelen aan de vennootschap). Met name in een ‘éénpersoonsvennootschap’ waar aandeelhoudersfunctie en bestuursfunctie in één persoon zijn verenigd is het gevaar van misbruik aanwezig.

Het vennootschapsrecht kent al van oudsher regelingen om misbruik tegen te gaan. Een voorbeeld is het antecedentenonderzoek bij oprichting van vennootschappen, deze regeling is echter vervangen door een permanente controle op rechtspersonen. Om misbruik van de BV of de NV te bestrijden is een aantal wetten en aansprakelijkheidsregels, die bestuurders en derden toch aansprakelijk houden voor schulden van de vennootschap, ingevoerd. Belangrijk zijn de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid(WBA) en Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement(WBF). De WBA regelt persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en rechtspersonen voor premie, loon- en omzetbelasting die door de rechtspersoon dient te worden afgedragen. De WBF wijzigde een aantal bepalingen uit Boek 2 en de faillissementswet. De Aanpassingswet bepaalt dat, indien de aandelen van een NV of BV in een hand zijn, dit gemeld moet worden bij het handelsregister.

Ook de oprichting wordt moeilijker, reden waarom soms gekozen wordt voor een rechtspersoon naar buitenlands recht opgericht. Zo'n rechtspersoon onttrekt zich namelijk aan Nederlands recht, maar met een werkterrein geheel of nagenoeg geheel in Nederland. Hiertegen is de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) opgericht.

Concernverhoudingen

Vennootschappen kunnen ook tot een concern behoren (ook met buitenlandse rechtspersonen: Shell, Unilever). Het verschil tussen een vennootschap die zelfstandig is en een vennootschap die tot een concern behoort, is van belang, voor de toepassing van een aantal vennootschapsrechtelijke regels.

In een moeder-dochterverhouding (het kleinst denkbare concern) wordt de rechtspersoon die meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen (art 2:24a lid 1 sub a) aangeduid als moedermaatschappij. De dochtermaatschappij is dan de rechtspersoon waarin de stemrechten worden uitgeoefend. Naast deze hoofdvariant zijn nog diverse andere variaties mogelijk. Een tweede categorie van dochtermaatschappijen is die waarin een andere rechtspersoon meer dan de helft van de bestuurders of de commissarissen kan ontslaan of benoemen. Deze machtspositie moet er ook zijn indien alle stemgerechtigden stemmen (art 2:24a lid 1 sub b). Een contractuele vennootschap, waarin een rechtspersoon als vennoot volledig voor schulden aansprakelijk is jegens schuldeisers, wordt met een dochtermaatschappij van een rechtspersoon gelijkgesteld (art 2:24a lid 2).

Indien rechtspersonen en vennootschappen in een groep met elkaar zijn verbonden spreken we van groepsmaatschappijen (art 2:24b). Drie elementen zijn van belang: economische eenheid, centrale leiding en organisatorische verbondenheid. Gaat het bij de moeder-dochterverhouding om het kunnen uitoefenen van zeggenschap, bij de groepsmaatschappij gaat het om het daadwerkelijk uitoefenen van zeggenschap.

Aangezien deelnemingen in andere rechtspersonen en de financiële resultaten daaruit afzonderlijk in de balans moeten worden opgenomen, maakt de wetgever een onderscheid tussen een deelneming en een eenvoudige belegging. Van deelneming is sprake indien een rechtspersoon aan een andere rechtspersoon kapitaal verschaft teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid (art 2:24c lid 1). Het bestaan van deelneming wordt krachtens de tweede zin van lid 1 vermoed indien tenminste een vijfde van het geplaatste kapitaal wordt verschaft.

Hoe worden de BV en de NV opgericht? - Chapter 2

De motieven

Als belangrijkste motief voor de oprichting van een BV of NV geldt overduidelijk de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het eigenaarsbelang gemakkelijk overdraagbaar. Zo kunnen bij overlijden van een grootaandeelhouder de aandelen gewoon worden verdeeld (wel bepaalde restricties). Ten derde hebben de NV en BV een strakke juridische organisatie. Een motief om speciaal de NV te kiezen kan zijn dat deze rechtspersoon aandelen aan toonder kent (anonimiteit). Tot slot zullen fiscale en sociaal-rechtelijke motieven bij de keuze van belang zijn.

De vereisten

Art 2:175/2:64 lid 2 stelt voor de oprichting van een NV of BV 3 vereisten:

1. De oprichtingshandeling, waaraan één of meerdere personen kunnen deelnemen, dient vastgelegd te worden in een notariële akte. Meestal nemen de oprichters ook deel in het kapitaal, maar dit is niet verplicht. Een wilsgebrek of het ontbreken van de wil of onbekwaamheid kunnen leiden tot nietigheid of vernietiging van de oprichtingshandeling. De vennootschap wordt dan ontbindbaar. Valt de deelneming van één van de mede-oprichters weg, dan blijft de oprichtingshandeling gewoon rechtsgeldig.

2. De oprichting geschiedt bij notariële akte. Deze akte bevat:

• de wilsverklaring van de oprichter tot oprichting van een NV of BV;

• de statuten, inhoudende o.a.: naam, zetel (in Nederland), doel (art 2:177/2:66), maatschappelijk kapitaal, bij NV: bedrag en aantal van de aandelen ( art 2:178/2:67), wijze van bestuursvoorziening ingeval van belet of afwezigheid van het bestuur (art 2:244/2:134 lid 4);

• het kapitaal dat bij oprichting geplaatst en gestort is (art 2:196/2:86 lid 2). Van het maatschappelijk kapitaal moet er 20% zijn geplaatst en 25% zijn gestort;

• extra vermeldingen zoals de namen van de eerste bestuurders en eventueel commissarissen (art 2:203/2:93 lid 4, 2:242/2:132, 2:252/2:142).

De akte moet worden verleden in de Nederlandse taal (art 2:176/2:65). Krachtens art 1:10 lid 2 geldt de in de statuten genoemde zetel als de woonplaats van de vennootschap. Belangrijk is het verschil te zien tussen de akte van oprichting en de statuten (art 2:177/2:66): in de akte van oprichting is een eenmalige gebeurtenis beschreven, namelijk het oprichten van de vennootschap. De statuten zijn een onderdeel van deze akte en blijven gedurende het gehele bestaan van de vennootschap geldend.

3. Er dient te worden deelgenomen in het kapitaal door één of meer personen. Dit is meestal de oprichter(s), maar dat hoeft niet. Zij die bij de oprichting aandelen nemen en de oprichter(s) moeten de akte van oprichting ondertekenen.

Externe informatie

Er is permanent toezicht op alle rechtspersonen en de met hen verbonden natuurlijke personen. De vennootschap moet door de bestuurders worden ingeschreven in het handelsregister. Welke gegevens verstrekt moeten worden staan in de Handelsregisterwet en het Handelsregisterbesluit beschreven. Dit heeft vooral betrekking op gegevens over bestuurders, commissarissen, vertegenwoordigingsbevoegdheid, nevenvestigingen, eventuele obligatieleningen en het kapitaal. Als alle aandelen in één hand zijn, worden de gegevens m.b.t. de enig aandeelhouder vermeld. Men gaat ervan uit dat elke NV of BV in beginsel een onderneming heeft in de zin van de Handelsregisterwet. Dit geldt niet voor de lege NV of BV, dat is een vennootschap die geen activa (meer) bezit en daarom geen activiteiten ontwikkelt.

Gelijktijdig met de inschrijving van de vennootschap moet een authentiek afschrift van de akte van oprichting en de daaraan gehechte stukken worden neergelegd (art 2:180/2:69 lid 1). Ook van statutenwijzigingen moet opgaaf worden gedaan (art 2:236/2:126). De inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap als rechtspersoon, maar bestuurders worden naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling verricht vóór de inschrijving in het handelsregister (art 2:180/2:69 lid 2). Niet voldoen aan de verplichting tot het doen van opgaaf voor inschrijving isverboden en strafbaar krachtens art 47 Hrgw/ art 1 sub 4 WED. Normaliter draagt de notaris zorg voor de inschrijving.

Krachtens art 24 Hrgw doet de Kamer van Koophandel van alle inschrijvingen en nederleggingen mededeling in de Nederlandse Staatscourant. Voor de inschrijving en mededeling, kan de vennootschap op het feit dat door inschrijving bekend gemaakt moet worden jegens derden ‘die daarvan onkundig waren’ geen beroep doen. De woorden ´die daarvan onkundig waren´ in art 25 Hrgw duiden op een subjectief criterium. Beslissend is of de derde van het feit waar het om gaat op de hoogte was, niet of deze op de hoogte had kunnen zijn. Er is geen bezwaar aan te merken tegen de derde die aan het criterium van art 25 Hrgw voldoet aan te merken als ´derde ter goeder trouw´. Mits men maar bedenkt dat daarmee de grenzen van het gebied waarbinnen iemand ter goeder trouw kan zijn ruimer worden getrokken dan in art 3.11.

Van belang voor de externe informatievoorziening is verder art 2:186 waarin wordt bepaald dat de vennootschap haar volledige naam en woonplaats moet vermelden op alle stukken waarin de vennootschap partij is of die van haar uitgaan. Uit art 27 Hrgw blijkt verder dat het nummer van de inschrijving vermeld moet worden op alle brieven, orders, facturen en offertes. Informatiewinning wordt dan eenvoudiger.

Oprichtingsgebreken

Art 4 lid 1 bepaalt dat een NV of BV niet ontstaat indien een door de notaris ondertekende akte ontbreekt. Op een aantal andere gronden kan de NV of BV, zonder terugwerkende kracht, ex art 2:21 lid 1 sub a worden ontbonden op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie. De volgende ontbindingsgronden kunnen worden genoemd:

1. Indien de oprichtingshandeling nietig of vernietigbaar is (art 2:4 lid 2);

2. Deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden;

3. De door de notaris ondertekende akte mist kracht van authenticiteit (art 2:4 lid 1 en ar 21 e.v. Wet op het notarisambt);

4. Er is niet voldaan aan de vereisten van art 2:65-67/2:176-178;

Als totstandkomingsgebreken in de zin van art 2:21 lid 1 sub a kunnen worden aangemerkt:

5. Het niet-naleven van art 2:93a;

6. Het niet-naleven van art 2:94a.

Art 11 eerste Europese richtlijn zet art 2:4 opzij wanneer een vennootschap toch is ingeschreven. In

die gevallen is er geen nietigheid van rechtswege, maar moet de rechter de ontbinding ex art 21 uitspreken.

Wat betekent het als een vennootschap niet ontstaan is? De oplossing: is ten name van de ‘niet bestaande’ vennootschap een vermogen gevormd, dan benoemt de rechter op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie een of meer vereffenaars (art 2:4 lid 3). Het vermogen wordt vereffend als dat van een ontbonden vennootschap (lid 4). Dit kan inhouden dat de vereffenaar van de ‘aandeelhouders’ volstorting van de ‘aandelen’ verlangt (art 2:193, 84). De personen die zijn opgetreden als ‘bestuurders’ zijn hoofdelijk verbonden voor de schulden op grond van lid 4. Ook de handelende personen zijn soms hoofdelijk verbonden. Art 2:4 lid 5 geeft de optie om met toestemming van de rechter het gehele vermogen in te brengen in een alsnog speciaal daartoe opgerichte vennootschap (of andere rechtspersoon). Vereffening vindt dan niet plaats. De o.b.v. lid 4 aansprakelijke personen blijven in principe naast de nieuw opgerichte rechtspersoon aansprakelijk. Als de nieuw opgerichte rechtspersoon een vennootschap is, dan is de inbrengregeling van toepassing.

Ook al is de vennootschap niet ontstaan, toch kan zij vermogen hebben (art 2:4 lid 3 BW). Dit betekent dat het niet ontstaan alleen geen afbreuk doet aan de verbindendheid van rechtshandelingen die naar buiten gericht zijn. Intern kan de zaak er anders voorstaan, nu de organen van de vennootschap besluiten hebben genomen die geen rechtskracht hebben als zodanig. De redelijkheid en billijkheid zal echter onder omstandigheden met zich meebrengen dat de betrokkenen zich over en weer gedragen alsof van rechtsgeldige besluiten sprake was.

De vennootschap in oprichting

Art 93/203 spreekt over handelingen namens de op te richten vennootschap. De vennootschap is pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk/stilzwijgend bekrachtigt. Ook kan er directe binding door de akte van oprichting zijn in een aantal gevallen (art 93/203 lid 4). Onder deze artikelen vallen zowel obligatoire als zakenrechtelijke handelingen. Onrechtmatige daden (door de oprichters) daarentegen zijn geen rechtshandelingen en kunnen dus niet krachtens art 93/203 op de vennootschap overgaan. Om de wederpartij te beschermen bepaalt art 93/203 lid 2 dat de oprichters die namens de vennootschap gehandeld hebben hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd. Daarna vervalt de aansprakelijkheid van de oprichter(s), tenzij de oprichters wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen (art 93/203 lid 3). Deze "voorkennis" wordt vermoed indien de vennootschap binnen een jaar failliet wordt verklaard.

Volgens HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 m.nt. Ma (Candy) kan de wederpartij slechts worden aangesproken door een nadien opgerichte vennootschap wanneer deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. De Hoge raad neemt dan ook aan dat de oprichter slechts van zijn, in art 93/203 lid 2 bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid. wordt bevrijd, indien de vennootschap die bekrachtigt de vennootschap is die partijen op het oog hadden. In de praktijk is de vennootschap meestal nog niet bepaald en welomschreven. Men kan een handeling namens een op te richten vennootschap vermoeden, indien de vennootschap handelt onder de naam ‘BV i.o.’ Handelingen van de oprichter voor zichzelf (pro se) kunnen niet door de opgerichte vennootschap bekrachtigd worden. In dat geval zal de handelende persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn en blijven.

Wat is er geregeld omtrent het kapitaal van de vennootschap, het eigen vermogen en de vermogensbescherming? - Chapter 3

Het kapitaal en vermogen

Eigen vermogen van de vennootschap wordt verkregen doordat één of meer personen bij de oprichting deelnemen in het kapitaal van de vennootschap. Wanneer er aandelen zijn geplaatst, is de vennootschap hieraan gebonden (art 2:203/2:93 lid 4). Het bedrag dat elk aandeel vertegenwoordigt noemt men de nominale waarde. De som van deze nominale bedragen vormt dan bij oprichting het geplaatste kapitaal. Dit geplaatste kapitaal kan maximaal worden uitgebreid tot het in de statuten genoemde maatschappelijk kapitaal door de uitgifte van meer aandelen. Bij de NV is de vermelding van het maatschappelijk kapitaal in de statuten verplicht, bij de BV niet (art 2:178/2:67 lid 1). De aandelen kunnen a pari worden uitgegeven, dat is tegen de nominale waarde. Worden de aandelen tegen een hogere koers uitgegeven, dan noemt men het verschil tussen de hogere koers en de nominale waarde agio. Uitgifte van aandelen tegen minder dan de nominale waarde (met disagio) is alleen bij de NV toegestaan (art 80 lid 2). De werkelijke waarde van een aandeel (op de beurs) kan veel hoger of lager zijn dan de nominale waarde. Art 178 (67) bepaalt dat de statuten het ‘bedrag’ van de aandelen vermelden. De nominale waarde is geen grondslag voor beursnotering. Men spreekt van notering in ‘eensgevend geld’.

Is het geplaatste kapitaal daadwerkelijk gestort (aan de stortingsplicht is dus voldaan) dan spreekt men over gestort kapitaal. Wordt het kapitaal als het ware "opgevraagd", opdat de aandeelhouders op korte termijn gevraagd wordt aan de stortingsplicht te voldoen, dan spreekt men van het opgevraagde kapitaal. Dit is deel van het geplaatste kapitaal. Het geplaatste kapitaal wordt op de balans aan de passiva kant gebracht onder het eigen vermogen. Duidelijk wordt aangegeven of het kapitaal al dan niet is opgevraagd en gestort. Is het kapitaal nog niet gestort en opgevraagd dan wordt deze vordering op de aandeelhouders niet tot het eigen vermogen gerekend. Deze vordering wordt dan aan de actief-zijde van de balans. De agio of agio-reserve verschijnt afzonderlijk op de balans onder het eigen vermogen.

Dat het geplaatste kapitaal aan de passiva kant staat betekent niet dat dit bedrag bedrijfseconomisch en juridisch wordt gezien als een schuld, wel als een onderdeel van het eigen vermogen dat niet door uitkeringen aan aandeelhouders mag verminderen.

Kapitaal- en vermogensbescherming

Het aanvangskapitaal van de vennootschap vormt voor schuldeisers de waarborg dat de vennootschap haar verplichtingen kan nakomen. Men spreekt wel van kapitaalbescherming of kapitaalrealiteit. De kapitaalrealiteit is voor de schuldeisers van belang omdat het kapitaal de kern vormt van het eigen vermogen.

De regels van kapitaalbescherming voor de NV zijn door Richtlijn 2012/30/EU uitgebreid. De wet geeft ook een aantal regels voor NV’s die het in stand houden van het eigen vermogen moeten bevorderen en daarom groeit kapitaalbescherming uit naar vermogensbescherming. Deze na de oprichting voor de NV belangrijke regels proberen te voorkomen dat het eigen vermogen niet tot beneden het verplicht bijeengebrachte en bijeengehouden minimum zakt door uitkeringen aan aandeelhouders en soortgelijke handelingen. Er zijn grofweg drie categorieën regels te onderscheiden:

a. Regels m.b.t. het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden;

b. Regels m.b.t. inkoop van eigen aandelen;

c. Regels m.b.t. Kapitaalvermindering.

Wet en statuten verplichten onder bepaalde omstandigheden om naast het kapitaal wettelijke reserves (art 373 lid 4) en statutaire reserves (art 373 lid 1e) aan te houden. Regels die garanderen dat een vennootschap blijvend over het eigen vermogen kan beschikken, zijn niet te geven. Richtlijn 2012/30/EU geldt niet voor BV’s, maar de Nederlandse wetgever heeft n.a.v. de tweede richtlijn ook soortgelijke regels voor de BV vastgesteld. Met de invoering van de Wet Flex-BV heeft de wetgever de regels voor kapitaal- en vermogensbescherming voor de BV voor een groot gedeelte weer afgeschaft.

Minimumkapitaal

Het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal van een NV dient ten minste €45.000 te bedragen (art 67 lid 2 en 3). Van het maatschappelijk kapitaal dient tenminste 1/5 zijn geplaatst (lid 4) en op ieder geplaatst aandeel dient ten minste 25% van de nominale waarde te worden gestort (art 80).

Uit de akte van oprichting (statuten) van de NV moet duidelijk worden dat aan de minimumeisen voor het maatschappelijk kapitaal is voldaan, anders is er een oprichtingsgebrek ex art 21 lid 1 onder b, wat ontbinding tot gevolg kan hebben.

Wordt bij oprichting van een NV niet voldaan aan de minimumeisen voor het gestorte of geplaatst kapitaal, dan wordt de NV op verzoek van het openbaar ministerie ontboden (art 74 lid 2). Wanneer er niet aan deze verplichting wordt voldaan, dan betekent dit dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle rechtshandelingen van de vennootschap. Deze aansprakelijkheid geldt enkel voor verbintenissen uit een rechtshandeling. Verplichtingen uit de wet (bijv. verplichting tot afdracht van premies sociale verzekeringen), vallen niet onder deze aansprakelijkheid.

In art 69 lid 2 sub c wordt niet de eis gesteld dat op ieder aandeel, maar dat op het bij de oprichting geplaatste kapitaal tenminste ¼ van het nominale bedrag is gestort. Hoofdelijke aansprakelijkheid treedt dus niet op wanneer bij een latere emissie minder dan ¼ wordt gestort. Lukt het de bestuurders niet de aandeelhouders tot storting van tenminste ¼ van het geplaatste kapitaal te bewegen, dan dienen zij af te treden als zij voor het vervolg onder de aansprakelijkheid uit willen komen.

Tot 1 oktober 2012 waren ongeveer vergelijkbare regels van toepassing op de BV. Met de invoering van de Wet Flex-BV is het minimumkapitaal voor de BV en de daaraan gerelateerde bepalingen voor de BV afgeschaft. De wetgever geeft hiermee toe dat het minimumkapitaal alleen maar schijnzekerheid voor crediteuren biedt en daarnaast erg formalistisch is en dus extra tijd kost. BV’s kunnen op dit moment worden opgericht met heel weinig kapitaal.

Stortingsplicht, Storting in geld

Art 80 start met de verklaring dat bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag dient te worden gestort, alsook het bedongen agio. Wat betreft het nominale bedrag wordt echter de hoofdregel gedeeltelijk buiten werking gesteld: bedongen kan worden dat een deel ervan, ten hoogste 75%, pas hoeft te worden gestort als de NV het zal hebben opgevraagd. Een eventueel bedongen agio moet wel onmiddellijk geheel worden gestort. Deze eis dat tenminste 25% van het nominale bedrag gestort moet worden geldt niet alleen bij oprichting maar ook bij latere plaatsing.

Een beding dat een deel van het nominale bedrag (max. 75%) later gestort kan worden, houdt in dat de verplichting daartoe afhankelijk is van een nader besluit van de AVA of een ander bij de statuten bepaald orgaan van de NV. Uitgifte beneden pari is daarom verboden.

Hierop sluit aan de regel van art 80 lid 3: een aandeelhouder kan niet geheel/gedeeltelijk van zijn verplichting tot storting worden ontheven, behoudens het bepaalde in art 99: kapitaalvermindering. Een vordering tot volstorting kan echter wel verjaren (zie arrest De Rijk q.q. – Van Roy): deze vordering uit een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst verjaard na 5 jaar, art 3:307 BW.

Art 80 lid 4 bepaalt tot slot dat de aandeelhouder zich t.a.v. de verplichting tot storting niet op schuldverrekening kan beroepen. Het belang van deze bepaling kan met name opspelen in geval van faillissement: de aandeelhouder zal alsnog moeten storten. Art 84 sluit op art 80 aan: nog niet gedane stortingen kunnen altijd door de vereffenaar (bij ontbinding) of de curator (bij faillissement) worden opgevraagd, ongeacht wat hierover in de statuten is bepaald.

Art 191, 191a en 191b regelen de algemene bepalingen over de stortingsplicht bij de BV’s. Deze regels zijn grotendeels vergelijkbaar met de NV regeling zoals hierboven besproken. De Wet Flex-BV heeft wel tot verschillen geleid:

1. Bij de BV zijn de mogelijkheden verruimd om niet direct bij het nemen van het aandeel aan de stortingsplicht te voldoen;

2. Er zijn een aantal verduidelijkingen doorgevoerd: de wet bepaalt dat voor uitstel van de stortingsplicht ook een bepaalde tijd kan worden bedongen. Als de vennootschap voor dat moment failliet gaat, kan de curator enkel vorderen de contante waarde van het te storten bedrag op de dag van faillietverklaring, zie art 193;

2. De regeling voor storting op aandelen in een andere geldeenheid (art 191a) is aangepast: de statuten kunnen bijv. bepalen dat zo’n storting na oprichting ook zonder toestemming van de BV kan gebeuren.

De Wet Flex-BV heeft een nieuwe regeling ingevoerd voor extra verplichtingen voor aandeelhouders van BV’s: art 192 lid 1 sub a regelt dat de statuten van een BV verschillende verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap kunnen verbinden. Hierbij gaat het niet enkel om verplichtingen tegenover de vennootschap, maar ook om verplichtingen tussen aandeelhouders onderling en verplichtingen tegenover derden. Het statutair opleggen van persoonlijke aansprakelijkheid voor schulden van de BV is op deze wijze ook geoorloofd.

Bankverklaring

De storting in geld op aandelen dient op zijn laatst plaats te vinden bij oprichting, maar kan ook daarvoor gebeuren (art 80 lid 1). De storting dient door de opgerichte vennootschap als zodanig worden aanvaard, art 93 lid 4 regelt dat dit in de akte van oprichting kan gebeuren. Om nu zo veel mogelijk te garanderen dat inderdaad aan de stortingsplicht voldaan zal worden, regelt art 93a dat aan de akte van oprichting 1 of meer verklaringen dienen te worden gehecht van een bankinstelling, waaruit duidelijk wordt dat de bij de oprichting te storten bedragen direct na oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan (de a-verklaring) of zijn gestort op een terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap staande rekening (b-verklaring).

De verklaring kan alleen worden afgegeven door de notaris. Als er voor de oprichting wordt gestort is het ook de bedoeling dat de gestorte bedragen ook t.b.v. de op te richten NV worden aangewend. Daartoe kunnen de bedragen weer namens de NV i.o. aan de rekeningen onttrokken worden. Om misbruik te voorkomen wordt daarbij geregeld dat de oprichters hoofdelijk tegenover de vennootschap verbonden zijn tot vergoeding van de onttrokken bedragen totdat de vennootschap de onttrekking uitdrukkelijk bekrachtigd heeft.

De bankverklaring moet ook, net als de akte van oprichting en andere stukken ten kantore van het handelsregister worden gedeponeerd (art 69 lid 1). Inbrengcontrole gebeurt niet bij storting in geld bij een latere emissie, maar zie de uitzondering in lid 6.

Tot 1 oktober 2012 waren er voor de BV’s identieke regels van toepassing. De Wet Flex-BV heeft voor de BV de bankverklaring geheel afgeschaft. De meerwaarde van de bankverklaring was gering omdat de BV geen minimumkapitaalseis meer heeft. Tevens is bij BV’s geen bankverklaring meer vereist bij storting in vreemd geld na oprichting.

Inbreng in natura bij de oprichting

Bij zowel de BV als de NV kan inbreng anders dan in geld worden overeengekomen, mits dit naar economische maatstaven gewaardeerd kan worden (art 191b (80b)). Een recht op het verrichten van werk/diensten kan niet worden ingebracht, behalve bij personenvennootschappen.

Inbreng anders dan in geld dient ‘onverwijld’ na het nemen van het aandeel te geschieden (lid 2). Dit is een beperking op de hoofdregel omdat niet kan worden bedongen dat een obligo wegens niet-gestort kapitaal (max. 100% bij de BV, max. 75% bij de NV) in goederen zal worden voldaan. Tevens houdt het een verruiming in omdat inbreng niet ’bij’ het nemen van het aandeel hoeft te geschieden maar onverwijld daarna. De gedachte achter deze bepaling is dat aan de ene kant niet aanvaardbaar is dat goederen, die voor rekening en risico van de vennootschap zijn, in handen van de aandeelhouder blijven, terwijl aan de andere kant rekening dient te worden gehouden met de tijd die een oprichter nodig kan hebben om zijn inbreng anders dan in geld te effectueren.

Ook moet de inbreng in natura door de vennootschap worden aanvaard, dit kan door een verklaring in de akte van oprichting (art 203, 93 lid 4). Als onverwijld na oprichting ingebracht wordt, dan zal de aanvaarding een afzonderlijke door het bestuur te verrichten rechtshandeling zijn.

Het grootste probleem van inbreng in natura is de waardering. Daarom regelt art 94a een uitgebreide regeling voor het geval bij de oprichting van de NV inbreng in natura wordt overeengekomen. De oprichters dienen volgens deze bepaling een beschrijving te maken van hetgeen ingebracht wordt, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en de toegepaste waarderingsmethoden (lid 1). Een accountant dient daarna te verklaren dat de waarde van hetgeen is ingebracht bij toepassing van het in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt (lid 2). De beschrijving en de accountantsverklaring dienen aan de akte van oprichting te worden gehecht en de rechtshandeling tot inbreng moet in haar geheel in de akte van oprichting worden opgenomen of eraan worden gehecht. Al deze stukken moeten openbaar gemaakt worden bij het handelsregister. De accountant hoeft niet een bepaalde waarde te noemen, de verklaring dat de waarde tenminste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht volstaat (art 94a lid 2).

De benodigde beschrijving heeft betrekking op een tijdstip dat ligt voor de oprichting. In de periode tussen die dag en het tijdstip van waardering kan echter de waarde van de in te brengen goederen verminderen. Daarom stelt art 94a een termijn (maximaal 5 maanden). In bepaalde gevallen kan een tweede accountantsverklaring vereist zijn.

Ten aanzien van de BV gelden andere regels. De Wet Flex-BV heeft de verplichte accountantsverklaring voor de BV geheel afgeschaft. De beschrijving van wat ingebracht wordt dient nog wel nageleefd te worden (art 204a lid 1). Er gelden geen bijzondere vrijstellingen. De beschrijving hoeft niet aan de oprichtingsakte te worden gehecht, maar dient wel op kantoor van de BV ter inzage liggen, mag niet ouder zijn dan zes maanden en indien voor de inbreng bekend is dat de waarde aanzienlijk minder is geworden, is een nieuwe beschrijving nodig (art 204a lid 2).

Als niet aan deze voorschriften voldaan wordt, bijv. omdat de oprichters van de BV of NV de notaris niet in de gelegenheid stellen de overeenkomst tot inbreng in natura in de akte van oprichting te vermelden of daaraan te hechten dan zal deze akte niet passeren. Als dit toch gebeurd, kunnen voor de vennootschap daaruit geen rechten of verplichtingen ontstaan (art 204, 94 lid 1, slot).

Ontbreekt bij de NV de accountantsverklaring of beschrijving, dan zal de notaris de akte niet willen passeren. Als hij dat toch doet, zal de overdracht van goederen niet als storting op aandelen kunnen gelden. De NV zal kunnen vorderen dat alsnog een bij akte van depot bij de notaris neer te leggen en te publiceren accountantsverklaring (of beschrijving) wordt overgelegd en, bij gebreke daarvan, storting in geld kunnen vorderen. Hierbij dreigt het toepassen van art 69 lid 2 en is er sprake van een oprichtingsgebrek in de zin van art 21 lid 1 sub a. Als er bij de NV wel een accountantsverklaring is, maar wordt daarin een lagere waarde opgenomen dan het bedrag van de stortingsplicht, dan kan aan de inbreng geen hogere waarde toegekend worden. Als de beschrijving misleidend is, kunnen de oprichters aansprakelijk zijn op grond van art 203 (93) lid 4 jo. 248 (138) en 6:162.

Inbreng in natura na oprichting

Deze regeling is voor de NV veel uitgebreider dan voor de BV. Art 204 (94) lid 2 regelt dat hiervoor voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist is, tenzij de bevoegdheid daartoe in de statuten uitdrukkelijk aan het bestuur is verleend. De wet zegt hier echter niets over de gevolgen van het niet naleven van art 204b (94b). Als de emissie tegen inbreng in natura is overeengekomen maar de vennootschap geen beschrijving maakt of – bij de NV – de accountantsverklaring ontbreekt, is de overeenkomst tot emissie tegen inbreng in natura geldig maar kunnen de toegezegde aandelen niet rechtsgeldig verkregen worden.

De wederpartij zal nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen en zijnerzijds verplicht zijn aan de beschrijving en waardering mee te werken. Ook kan hij onder omstandigheden de bestuurders persoonlijk aanspreken o.g.v. onrechtmatige daad.

Transacties met oprichters en aandeelhouders

Als er verder niets geregeld zou zijn, dan zou het toezicht op de inbreng anders dan in geld, dat vooral voor de NV geregeld is in art 94a en 94b, eenvoudig omzeild kunnen worden. Een nemer van aandelen, die goederen tegen een te hoge waarde wil inbrengen, zou in plaats daarvan in geld kunnen storten met de afspraak dat de NV de goederen, die hij eigenlijk in had willen brengen, tegen een te hoge prijs van hem zal overnemen. Om dergelijke praktijken (ook wel quasi-inbreng of ‘Nachgründung’ genoemd) tegen te gaan is art 94c ingesteld. Vereist is goedkeuring van de AVA voor een rechtshandeling die ertoe strekt tot het verkrijgen van goederen, die 1 jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder, als de rechtshandeling is verricht binnen 2 jaar na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. Wordt de goedkeuring gevraagd, dan dient er weer een beschrijving te komen met een accountantsverklaring. Art 94c lid 6 en 387 lid 3 regelen de publicatiewijze. Als de goedkeuring of de accountantsverklaring ontbreekt dan kan de rechtshandeling ‘ten behoeve van’ (lees: door) de NV worden vernietigd. In de Wet Flex-BV is de Nachgründungsregel voor de BV verwijderd. De wetgever ziet dat het doel van de regeling (ontduiking van inbrengcontrole) met die regeling nauwelijks werd gediend.

Uitkeringen aan aandeelhouders

Het eigen vermogen neemt toe als de NV winst maakt. De wet en statuten kunnen voorschrijven dat deze winst wordt gereserveerd. Deze niet-uitkeerbare/gebonden reserves behoren dan samen met het kapitaal tot het gebonden vermogen en kunnen niet worden uitgekeerd (art 105 lid 2). Alleen winst die niet in een reserve hoeft te worden gebonden of vrije reserves, kunnen in de vorm van dividend aan de aandeelhouders en andere winstgerechtigden (bijvoorbeeld houders van winstbewijzen) worden uitgekeerd. Deze uitkering geschiedt na de goedkeuring van de jaarrekening. Wel kan er een tussentijdse uitkering worden gedaan indien de statuten dit toelaten. Men spreekt dan van interim-dividend. Ongeoorloofde uitkering van dividend kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art 6:203 lid 2). Daarbij is het belangrijk of de ontvanger te goeder trouw is of niet: op grond van lid 8 kan een uitkering, die in strijd met de regeling is gedaan, enkel teruggevorderd worden van de persoon die wist/behoorde te weten dat de uitkering niet geoorloofd was.

Dit geldt idem dito als bij opmaking van de jaarrekening blijkt dat teveel interim-dividend is uitgekeerd.

Als een NV verlies draait, moet dit ten laste worden gebracht van de vrije reserves. Ten laste van een wettelijke reserve mag een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dat toelaat (art 104). De wettelijke reserve moet namelijk op de balans blijven staan en het verlies wordt als aftrekpost afzonderlijk bij het onder de passiva opgenomen eigen vermogen opgenomen.

Voor de BV is de regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders geheel omgegooid. Er geldt een beperkte balanstest met een op de toekomst gerichte uitkeringstest om schuldeisers beter te beschermen. Tot uitkering mag in alle gevallen alleen besloten worden voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves van de BV (art 216 lid 1). Deze test ziet dus enkel op de gebonden reserves en niet op het kapitaal van de vennootschap, want voor de BV is geen minimumkapitaal voorgeschreven. Uitkering van interim-dividend lopende het boekjaar is ook mogelijk. De kern van de uitkeringstest is dat geen uitkering plaats dient te vinden als de BV na uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Het bestuur dient hierop toe te zien en goedkeuring voor de uitkering te weigeren als het weet/redelijkerwijs behoort te voorzien dat aan deze eis niet voldaan kan worden. Hiervan spreken we als de continuïteit van de vennootschap als gevolg van de uitkering voorzienbaar in gevaar zou komen. De bestuursgoedkeuring kan blijken uit een expliciet bestuursbesluit, uit de betaalbaarstelling van de uitkering of uit andere gedragingen van het bestuur. Als met instemming van de bestuurders een onverantwoorde uitkering plaatsvindt, zijn zij persoonlijk tegenover de vennootschap verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (lid 3).

Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan ontstaan naast de aansprakelijkheid o.g.v. art 9, 248 en onrechtmatige daad. De bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, is niet verbonden (lid 3). De bestuurdersaansprakelijkheid bestaat het tekort dat door de uitkering is ontstaan plus de wettelijke rente vanaf dag van uitkering.

Naast de bestuurders is ook de persoon die de uitkering ontving, terwijl hij wist/redelijkerwijs kon voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, tegenover de vennootschap gehouden tot vergoeding van het tekort dat daardoor is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag van de uitkering die hij heeft ontvangen (lid 3). Zie voor uitzondering in de vorm van bonusaandelen of stockdividend in lid 11.

Voor BV’s gelden dezelfde winstuitkeringsregels als voor NV’s, zie o.a. art 216 lid 6, 9 en 10. Een belangrijk onderscheid met het NV recht is echter dat een aandeelhouder van een BV uitgesloten kan worden van winst. Op grond van art 216 lid 7 kan uit de statuten worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort/aanduiding geen of beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves.

Verkrijgen van eigen aandelen

Eigen aandelen kunnen verkregen worden door deze bij de oprichting of bij latere plaatsing te nemen of van een derde te verkrijgen (om niet (niks) of anders dan om niet(tegen betaling)). Er staat niet meer tegenover elk aandeel een deelname van een derde in het kapitaal van de vennootschap. Inkoop van eigen aandelen kan, ondanks dat de eigen vermogenspositie wordt aangetast, voordelen met zich meebrengen: denk aan het vereenvoudigen van een fusie of het ondersteunen van de beurskoers. Regels ter bescherming van aandeelhouders en crediteuren zijn opgenomen in de wet. Zo is bijvoorbeeld het "nemen" van eigen aandelen niet mogelijk (art 95 lid 1 en 205), wordt inkoop alleen beperkt toegelaten (art 98-98d en 207-207d) en is voor intrekking van aandelen een bijzondere procedure voorgeschreven (art99-100 en 208). Eigen aandelen mogen op de balans niet worden geactiveerd en komen ten laste van de vrije reserves (art 385 lid 5). Het eigen vermogen gaat dus bij inkoop van eigen aandelen omlaag. Het aantal "geplaatste" aandelen blijft hetzelfde zodat ook het geplaatste kapitaal hetzelfde bedrag blijft.

Verkrijging onder bijzondere titel van niet-volgestorte aandelen is nietig (art 98/207 lid 1). De overdragende aandeelhouder blijft aansprakelijk voor de volstorting (art 99/199), maar hij zou kunnen volhouden dat de vennootschap zelf de hoofdschuldenaar is zodat de schuld door schuldvermenging is teniet gedaan. De vennootschap mag alleen volgestorte aandelen krijgen om niet (art 98/207 lid 2): alleen dan vindt geen aantasting plaats van het eigen vermogen.

Voor verkrijging van volgestorte aandelen anders dan om niet verschillen de NV en BV regels door de Wet Flex-BV. De NV is bij een dergelijke verkrijging niet gebonden aan de grenzen aangegeven in art 98 lid 2 en 4, de statuten kunnen daarnaast de verkrijging van eigen aandelen beperken of uitsluiten. Het eigen vermogen mag door de transactie niet zakken onder het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de gebonden reserves zoals deze blijken uit de laatst vastgestelde balans. De vennootschap moet dus kunnen putten uit vrije reserves. Dit sluit aan bij de regel uit art 105 lid 2. Lid 4 regelt de voorwaarde dat de AVA het bestuur machtiging tot verkrijging dient te geven. De sancties op overtreding van de inkoopregels vind je in art 98a. Gaat het om aandelen op naam, dan is de verkrijging nietig.

Voor de BV vind je de hoofdregels in art 207 lid 1 jo. lid 4: het bestuur besluit zelfstandig over verkrijging van eigen aandelen, machtiging van de AVA is niet nodig. De statuten kunnen de inkoop wel uitsluiten of beperken. Voor het verkrijgen van eigen aandelen geldt geen bijzonder limiet: elke BV kan al haar eigen aandelen verkrijgen m.u.v. tenminste 1 aandeel (art 175 lid 1, art 207a lid 2 en art 207d lid 2). De inkoop dient op dezelfde wijze (in 2 stappen) te worden getoetst als is opgenomen in art 216. Ten eerste mag de BV, behalve om niet, geen volgestorte eigen aandelen verkrijgen als het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, lager is dan de gebonden reserves. Ten tweede dient het bestuur van inkoop af te zien als het weet /redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Als de inkoop toch doorgaat zijn de bestuurders die deze wetenschap hadden hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat hierdoor ontstaat. Ook de vervreemder van de aandelen (of certificaten van de aandelen) kan tegenover de vennootschap aansprakelijk zijn, tot ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde stukken.

Een dochtermaatschappij kan op straffe van nietigheid slechts met instemming van het bestuur van de moeder-BV anders dan om niet onder bijzondere titel aandelen in de vennootschap verkrijgen (art 207d). Verwerving van eigen aandelen betekent in principe dat de daaraan verbonden rechten door de NV of BV zelf kunnen worden uitgeoefend. De wet bepaalt dat de NV of BV geen stem kan uitbrengen voor aandelen die aan de vennootschap zelf of aan een dochtermaatschappij toebehoren (art 118 lid 7 en 228 lid 6).

De vennootschap kan de ingekochte aandelen intrekken (art 99/208), maar ook weer verkopen. Deze verkoop dient wel te worden onderscheiden van de emissie.

De voor emissie geldende regels zijn niet van toepassing: de verkochte aandelen dienen op de normale wijze worden geleverd. In principe is het bestuur van de vennootschap zelfstandig bevoegd om tot verkoop van de ingekochte aandelen te besluiten.

Verbod financiële steun aan anderen

Een NV die eigen aandelen wil nemen of inkopen, zou in de verleiding kunnen komen anderen te

bewegen haar rol over te nemen door het verlenen van financiële steun aan die ander bij het nemen of verkrijgen van de aandelen. De kapitaalbeschermingsbepaling uit art 98c lid 1 verbiedt dit soort handelingen voor de NV. Het verbod geldt ook voor dochtermaatschappijen. Financiële steuntransacties met het oog op werknemersaandelen of aandelen in banken zijn toegestaan (lid 8 en 9). Voor de BV geldt dit niet. De NV mag wel met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen een lening verstrekken (lid 2-7). De lening mag niet groter zijn dan de omvang van de vrije reserves, tot het bedrag van de lening moet een gebonden reserve worden aangehouden, de AVA moet goedkeuring geven (95%), de kredietwaardigheid van de tegenpartij moet onderzocht worden en de lening moet geschieden tegen billijke marktvoorwaarden. Indien de vennootschap geld leent van de bank en daarvoor zekerheden aan de bank verstrekt en een deel van het geleende doorleent aan een derde zodat deze aandelen kan verkrijgen, is lid 1 niet van toepassing op de zekerheidsstelling aan de bank. Als sanctie tot overtreden wordt vaak nietigheid aangenomen, de handeling kan in beginsel door de vennootschap worden vernietigd door de wettelijke beperking van de vertegenwoordigheidsbevoegdheid voor het bestuur. Maar dit zal niet altijd slagen als de tegenpartij ten goede trouw is.

Kapitaalvermindering

De artikelen 208 (BV), 99 en 100 (NV) geven regels in geval de vennootschap haar kapitaal wil verminderen. Kapitaalvermindering kan plaatsvinden door intrekking van de aandelen of door het nominale bedrag van de aandelen te verminderen. Altijd is een besluit van de AVA vereist. De vennootschap kan de eigen aandelen of die van derden intrekken. Alle aandelen van een soort kunnen worden ingetrokken met terugbetaling wanneer dit is bepaald in de statuten voor de uitgifte (art 99 (208) lid 2). Dit kunnen ook aandelen zijn waarvan zij zelf alleen certificaten houdt. Art 208 lid 2 bepaalt dat in andere gevallen tot intrekking van aandelen kan worden besloten met instemming van de betrokken aandeelhouders. Bij de NV is een statutenwijziging nodig als het geplaatste kapitaal door vermindering lager wordt dan een vijfde van het maatschappelijk kapitaal.

Bij de verminderen van het nominale bedrag is een statutenwijziging verplicht.

Vermindering van het nominale bedrag kan plaatsvinden zonder terugbetaling of ontheffing van stortingsplicht, bijvoorbeeld indien de vennootschap zware verliezen heeft geleden die nauwelijks uit de reserves kunnen worden gefinancierd. Deze vermindering zal naar evenredigheid op alle aandelen van dezelfde soort moeten plaatsvinden (art 99/208), tenzij alle betrokken aandeelhouders met een afwijking instemmen. Het nominale bedrag kan ook verminderd worden met terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht. Men denkt dan aan een vennootschap met veel kapitaal die haar activiteiten drastisch verminderen gaat.

Indien een schuldeiser zekerheid wil hebben dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan blijven voldoen, dan kan deze schuldeiser tegen de kapitaalvermindering van een NV in verzet komen. Hiervoor loopt een bepaalde verzettermijn, deze is 2 maanden na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad en het deponeren van het besluit bij het handelsregister (art 100). De rechter zal het verzet gegrond verklaren indien de schuldeiser onvoldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap onvoldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan. Zo niet, dan wordt het verzet opgeheven (lid 2). Het verzoek wordt afgewezen indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de kapitaalvermindering twijfel omtrent de voldoening van zijn vordering gewettigd is en dat de vennootschap onvoldoende waarborgen voor voldoening heeft gegeven. Het besluit tot kapitaalvermindering wordt niet van kracht zolang de verzettermijn loopt (lid 5). Wordt door kapitaalvermindering ter delging van verlies, het kapitaal niet kleiner dan het eigen vermogen dan is verzet niet mogelijk. Hoger beroep moet worden ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

Bij een NV zal een besluit tot kapitaalvermindering nietig zijn, als de minimumgrens van het gestorte en opgevraagde kapitaal in gevaar komt. Bij terugbetaling moet worden gelet op art 105 lid 2: een besluit is nietig als het eigen vermogen lager is dan de aangegeven grens. De wet Flex-BV staat kapitaalvermindering toe (art 208 lid 6), mits het eigen vermogen groter is dan haar gebonden reserves.

Kapitaalvermeerdering

Kapitaalvermeerdering kan plaatsvinden door onderhandse of openbare uitgifte van aandelen, mits er ruimte is binnen het maatschappelijk kapitaal (anders zal dit eerst door een statutenwijziging moeten worden verhoogd bij een NV).

Aandelen van een bijzonder soort, kunnen alleen worden uitgegeven wanneer de statuten die mogelijkheid bieden en het aantal en het bedrag van die aandelen aangeven. Bij een onderhandse uitgifte worden aandelen geplaatst bij één of meerdere personen. Van openbare uitgifte spreekt men wanneer door advertenties en door het verspreiden van een emissieprospectus aan het publiek in het algemeen de gelegenheid tot inschrijving op uit te geven aandelen wordt gegeven. Een BV zal op een onderhandse uitgifte zijn aangewezen omdat haar aandelen niet op de beurs kunnen worden verhandeld. Bij conversie van aandelen worden door statutenwijziging aandelen van een bepaalde soort omgezet in aandelen van een andere soort.

Bij de BV is de AVA in eerste instantie bevoegd het besluit te nemen tot het plaatsen of uitgeven van aandelen (emissiebesluit). Al dan niet statutaire overdracht is onbeperkt mogelijk. Dit geldt ook voor een conversierecht, optie of warrant, maar de tussenkomst van een tot emissie bevoegd orgaan is niet meer nodig (art 206). Een emissie vindt vaak plaats tegen een lagere dan de intrinsieke waarde. Dit kan van invloed zijn op de waarde, winst of het stemrecht van de oude aandeelhouders. Art 206a regelt daarom voorkeursrechten van oude aandeelhouders bij uitgifte van nieuwe aandelen, waarvan evenwel kan worden afgeweken. Deze rechten gelden niet op aandelen die worden uitgegeven aan werknemers of voor preferente, winstrechtloze of stemrechtloze aandelen. Art 206 en 206a behandelen eveneens enige emissieformaliteiten die in acht genomen moeten worden. Voor de uitgifte zelf is een notariële akte vereist en een rechtsgeldig emissiebesluit (art 206).

Bij de NV kunnen de aandelen op de beurs verhandeld worden. Wordt voor deze emissie een beursnotering verkregen dan spreekt men van emissie ter introductie. De AVA heeft de bevoegdheid tot de emissie te besluiten en moet dit besluit publiceren (art 96), anders pleegt de vennootschap een economisch delict. De AVA kan haar bevoegdheden m.b.t. de emissie beperken, d.w.z. voor een periode van maximaal 5 jaar delegeren aan een ander orgaan (bijv. bestuur). De oude aandeelhouders hebben een voorkeursrecht waarvan statutair niet kan worden afgeweken. Bij een emissie van genoteerde aandelen krijgen aandeelhouders daarom meestal een claim met een economische waarde en die zelfstandig verhandelbaar is. De AVA kan het voorkeursrecht beperken of uitsluiten terzake van een bepaalde uitgifte (lid 6)

Art 96a noemt een aantal transacties die met een voorkeursrecht niet verenigbaar zijn. Het voorkeursrecht geldt niet voor aandelen voor werknemers en tenzij de statuten anders bepalen voor preferente aandelen en aandelen die worden uitgegeven tegen een inbreng anders dan in geld (bijvoorbeeld tegen aandelen bij een aandelenfusie). Voor sommige transacties van aandelen zijn formaliteiten nodig. Geen formaliteiten zijn nodig bij aandelen aan toonder en aandelen op naam in een beursgenoteerde NV (vormvrije handeling). Wel formaliteiten (namelijk notariële akte) bij aandeel op naam in een NV die niet beursgenoteerd is. Bij de NV kan bij de uitgifte van aandelen art 97 een rol spelen: de uitgifte kan niet doorgaan wanneer de emissie niet is volgetekend, tenzij de voorwaarden dit bepalen. Art 76a behandelt een speciale NV, de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Bij deze NV-vorm behoren dagelijkse uitgifte, verwerving en vervreemding van aandelen tot de praktijk. De bevoegdheid moet dan toekomen aan het bestuur. Handelt een NV in strijd met art 76a dan verliest zij haar speciale status als beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal.

Doel van de emissie

Het doel van een openbare emissie zal nagenoeg altijd de verkrijging van nieuw eigen vermogen zijn. Bij onderhandse emissie kan de behoefte aan nieuw eigen vermogen vooropstaan, maar daar gelden vaak andere motieven. Om te voorkomen dat de RvC of het bestuur aandelen uitgeeft met de bedoeling de zeggenschapsverhouding in de AVA te beïnvloeden, heeft het NV-recht een aantal beperkingen in gebouwd. Zo mag de bevoegdheid tot emissie slechts voor een bepaalde periode aan een ander orgaan dan de AVA worden gedelegeerd: het voorkeursrecht werkt belemmerend en art 98c verbiedt de vennootschap aandelen te nemen die door derden worden gefinancierd. Van ‘’détournement de pouvoir’’ (=uitoefenen van bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven is ongeoorloofd is) is geen sprake wanneer aandelen door het bestuur bij een bevriende relatie worden geplaatst om een ‘overval’ (verkrijgen van een meerderheidsbelang) te frustreren. Een "overval" kan men ook voorkomen door een gedeelte van het maatschappelijk kapitaal te laten bestaan uit preferente aandelen. We spreken alleen van een "overval" indien het overnamebod niet de instemming heeft van het zittende bestuur. Ook in andere gevallen hoeft van détournement de pouvoir geen sprake te zijn.

Wordt van de bevoegdheid tot emissie gebruik gemaakt voor een andere reden dan het vergroten van het eigen vermogen dan moeten in het algemeen de objectieve strekking van de statuten, het delegatiebesluit en het vennootschapsbelang deze handelwijze kunnen rechtvaardigen. Ook als ongeoorloofd wordt beschouwd dat het bestuur een dusdanig groot pakket aandelen aan een derde uitgeeft dat deze daardoor de meerderheid in de AVA verkrijgt.

In al deze gevallen mag de rechter de emissie (marginaal) toetsen, en zo nodig ongedaan maken.

Wat zijn de regels omtrent het overdragen van aandelen? - Chapter 4

Het aandeel

Het kapitaal van de vennootschap is verdeeld in aandelen (art 175/64). De aandeelhouders tezamen zijn economisch eigenaar van het vermogen van de vennootschap. Aan het aandeel zijn een aantal rechten verbonden: ondersteunende rechten in de vorm van zeggenschap en stemrecht, vermogensrechten in de vorm van dividend (bij winst en besluit tot winstbestemming) en het recht op uitkering van een evenredig deel na ontbinding en vereffening (art 23b). Je kunt ook zeggen: het aandeel is een recht. Het aandeel kan voor de aandeelhouder dan ook een beleggingsfunctie en/of zeggenschapsfunctie hebben.

Aandelen op naam

Het aandeel is op naam gesteld (een recht op naam) of luidt aan toonder (een recht aan toonder: kan alleen bij de NV). Het voormalige BV-recht had een verbod ingesteld op uitgifte van aandeelbewijzen, deze redenering is echter verlaten: door uitgifte van een aandeelbewijs vindt er immers geen verandering in het karakter van het aandeel plaats, nu het aandeel op naam een aandeel dat op naam blijft. Het bestuur van de BV houdt een register van aandeelhouders bij. Art 194 lid 4 bepaalt dat iedere aandeelhouder uit dit register een kosteloos uittreksel moet kunnen verkrijgen m.b.t. zijn recht. Het niet bijhouden van het register vormt een economisch delict. De akte van oprichting, uitgifte of levering (notarieel) is voor de aandeelhouder belangrijker als bewijs van zijn recht. De NV dient alleen een register van aandelen op naam bij te houden (art 85).

Bij de NV kunnen wel aandeelbewijzen op naam worden afgegeven en voor aandelen aan toonder worden toonderbewijzen verstrekt. Of de NV de aandelen (alle of een gedeelte ervan) op naam of aan toonder verstrekt, moet in de statuten worden opgenomen. De toonderbewijzen hebben legitimerende werking tegenover(art 157 lid 2 Rv) en ten behoeve van (art 6:34) de NV.

De levering van een aandeel op naam moet door de BV en niet beurs-NV bij notariële akte geschieden (art 196/86). De levering werkt volgens art 196a/86a lid 1 ‘mede van rechtswege tegenover de vennootschap’: degene die levert door het verlijden van de akte aandeelhouderhouder af is en mitsdien zijn rechter als aandeelhouder verliest, ook tegenover de vennootschap. De verkrijger is aandeelhouder vanaf het verlijden van de akte, maar zijn rechten kan hij pas uitoefenen nadat de vennootschap de levering heeft erkend of de akte is betekend. Dikwijls zal de erkenning in de akte van levering plaatsvinden, anders kan dit door een gedagtekende verklaring op een aan de vennootschap overgelegd notarieel afschrift of uittreksel van akte (art 196b/86b lid 1 en 2). Een notarieel afschrift of uittreksel kan ook aan de vennootschap worden betekend. Dit zal gebeuren wanneer de verkrijger redenen heeft om aan te nemen dat de vennootschap een verzoek om erkenning niet of niet tijdig zal honoreren. De verkrijger kan ook overgaan tot erkenning "eigener beweging" door zich in te laten schrijven in het aandeelhoudersregister (art 196a/86a lid 2). Er moet dan door een aangetekende brief mededeling worden gedaan aan partijen met het verzoek alsnog een uittreksel of afschrift over te leggen. Art 196a en 86a lid 3 verlenen een aantal beschermingsregelingen aan de verkrijger en de vennootschap, mits deze te goeder trouw zijn.

Bij een wel-beurs NV voldoet onderhandse akte. Het aandeelhouderschap gaat pas over door de schriftelijke erkenning van de levering door de vennootschap/betekening van de akte aan de vennootschap (art 86c). De erkenning van de levering van niet-volgestorte aandelen kan slechts geschieden wanneer de akte een vaste dagtekening draagt (een authentieke of geregistreerde akte). De oude aandeelhouder blijft naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk voor het nog te storten bedrag, tenzij bestuur en RvC de oude aandeelhouder uitdrukkelijk van verdere aansprakelijkheid hebben ontslagen (art 90). Als er voor de aandeel in een beurs-NV een aandeelbewijs is afgegeven, dan kunnen de statuten bepalen dat voor de levering bovendien afgifte van het aandeelbewijs aan de vennootschap vereist is. Art 3:88 zegt dat ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder de overdracht geldig is, indien de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van de vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Bij scheiding en deling dienen de leveringsformaliteiten nageleefd te worden (art 3:186). In plaats van de akte van levering komt dan de akte van scheiding en deling. Er is in dit geval geen sprake van "overdracht" zodat de gewone blokkeringsregeling niet van toepassing is. Bij overlijden gaan de aandelen van rechtswege over op de erfgenaam zonder de formaliteit van een akte of erkenning door de vennootschap (art 4:880 en 1002).

Blokkeringsregelingen

Om het besloten karakter van de BV te waarborgen moesten de statuten een blokkeringsregeling bevatten die moet voorkomen dat overdracht van aandelen buiten een beperkte kring van personen zal plaatsvinden. De blokkeringsregeling kon bestaan uit een aanbiedingsregeling of een goedkeuringsregeling. Bij de aanbiedingsregeling diende de aandeelhouder die aandelen wenste te vervreemden deze eerst aan te bieden aan de mede-aandeelhouders, bij een goedkeuringsregeling diende een orgaan van de vennootschap de overdracht goed te keuren. Bij de vereenvoudiging van het BV-recht is deze verplichting van overdrachten van aandelen geschrapt. Het uitgangspunt van de wet is dat een aanbiedingsregeling geldt, maar de statuten kunnen anders bepalen en kunnen ook bepalen dat elke overdracht van aandelen vrij is (art 195 lid 1). Aandelen van een BV kunnen daarom ook worden genoteerd aan een beurs.

De aanbieding dient in principe aan mede-aandeelhouders te worden gedaan naar evenredigheid van het aantal aandelen dat zij hebben. De statuten mogen anders bepalen. Als vaststaat dat niet alle aandelen waarop het aanbod betrekking heeft tegen contante betaling worden gekocht, mag de aanbieder de aandelen binnen 3 maanden na die vaststelling aan derden overdragen (art 195 lid 1).

De nieuwe wettelijke aanbiedingsregeling die geldt als de statuten niet anders bepalen, maakt geen uitzondering voor een groep personen aan wie de overdracht vrij kan plaatsvinden zoals het oude recht bepaalde. Deze ‘vrije kring’ kan wel in de statuten worden opgenomen en deze kan dan ruimer of beperkter zijn dan de kring die door het oude artikel 195 werd beschreven. De statuten mogen andere vormen van overdrachtsbeperking bevatten (art 195 lid 4). Lid 3 noemt een bijzondere beperking: uitsluiting van de overdracht van aandelen voor een bepaalde tijd. Voor deze uitsluiting is instemming vereist van alle houders van aandelen waarop de uitsluiting betrekking heeft, anders geldt het niet. De statuten mogen een andere prijsbepalingsregeling kennen, maar die mag tegen de wil van de aandeelhouder aan hem op worden gelegd. Dit geldt dan voor iedere aandeelhouder, die het accepteert. Maar deze regeling geldt wel voor iedere aandeelhouder wanneer een aandeelhouder zijn aandelen wil overdragen, dit kan het onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken om aandelen over te dragen.

De oplossing is art 192a: de aandeelhouder kan vennootschap aanwijzen om gegadigden aan te wijzen aan wie hij de aandelen wil overdragen. De blokkeringsregeling mag er niet toe leiden dat overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt, in dat geval blijft de regeling buiten toepassing (art 195 lid 5). Een bijzondere regeling geldt voor een aantal gevallen zoals faillissement of schuldsanering. Dan kan de overdrachtsbeperking op verzoek geheel of gedeeltelijk buiten toepassing zijn door de rechter, indien de belangen van de verzoeker dat vorderen en de belangen daardoor niet onevenredig worden geschaad (art 195 lid 7).

Bij de NV is het mogelijk dat de overdracht van aandelen op naam aan een statutaire blokkeringsregeling worden onderworpen, maar het is niet verplicht. Voor de NV zijn tevens andere vormen van beperkingen mogelijk dan de aanbiedingsregeling en de goedkeuringsregeling.

Overdracht in strijd met de wettelijke blokkeringsregeling of in strijd met een statutaire beperking waaraan de aandeelhouder is gebonden, is ongeldig. De blokkeringsregeling verhindert op zichzelf niet dat een aandeelhouder een rechtsgeldige overeenkomst tot overdracht kan sluiten, alleen de overdracht kan alleen worden bewerkstelligt als de mede-aandeelhouders hun voorkeursrecht niet gebruiken (aanbiedingsregeling) of de overdracht wordt goedgekeurd (goedkeuringsregeling). In zo’n geval kan sprake zijn van een overeenkomst onder de opschortende/ontbindende voorwaarde dat de blokkeringsregeling niet aan de overdracht in de weg zal staan. Is de overeenkomst onvoorwaardelijk gesloten, dan zal er over het algemeen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming als de verkoper niet tot levering in staat is en hij kan ook verplicht zijn tot schadevergoeding op grond hiervan. Als de overeenkomst al gericht was op ontduiking van de blokkeringsregeling, dan is zij nietig wegens strijd met goede zeden (art 3:40).

Een blokkeringsregeling betekent niet dat de overdrager (Y) beschikkingsonbevoegd is (art 3:88). De ongeldigheid van de overdracht vindt haar grond in de aard van het recht (art 3:83 lid 3) zoals dit nader door de statuten bepaald is. Als een beperking geldt, dan is het aandeel onoverdraagbaar. Als je door middel van zo’n overdracht verkrijgt, wordt je geen rechthebbende en dan ben je zelf beschikkingsonbevoegd. Draag jij op jouw beurt je verkregen aandelen over aan een ander, D, dan is deze laatste overdracht wel geldig als C te goeder trouw is.

De nieuwe regeling tast al bestaande statutaire regelingen in principe niet aan. Als de statuten een aanbiedingsregeling of een goedkeuringsregeling bevatten, blijft deze in beginsel van kracht, waar nodig als afwijking van de nieuwe wettelijke aanbiedingsregeling. Het kan voorkomen dat een statutaire regeling die verwijst naar art 195 niet meer goed aansluit bij de veranderde wet, o.a. bij de kring van personen aan wie onder het oude recht vrij kon worden overgedragen. In de nieuwe regel komt de deze vrije kring niet voor en daarom dient deze kring, mochten de aandeelhouders de kring willen behouden, expliciet opgenomen worden in de statuten. Omgekeerd geldt dat als de statuten expliciet een vrije kring benoemen, dan blijft deze kring gelden als geldige afwijking van de wettelijke aanbiedingsregeling. Als de aandeelhouders van de vrije kring afwillen of deze willen beperken, dan dienen zij de statuten te wijzigen.

Rechten en verplichtingen ten aanzien van aandelen

Je ziet de flexibilisering van het BV-recht het meest terug in de keuzemogelijkheden die dit recht biedt ten aanzien van de aan de aandelen verbonden rechten. Het winstrecht en het stemrecht dat verbonden zit aan aandelen, kan in de statuten worden beperkt of uitgesloten. Wat wel verboden is, is het ontnemen van zowel het winstrecht als het stemrecht, zie art 190. Het uitgangspunt voor de winstrechten verbonden aan aandelen is dat uitgekeerd wordt op basis van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen, zie art 216 lid 6. Het oude recht maakte het al mogelijk in de statuten hiervan af te wijken en de nieuwe wet staat toe dat ook bij besluit, telkens met instemming van alle aandeelhouders, wordt afgeweken. Als men een permanente afwijking wenst, zal deze in de statuten neergelegd moeten worden: de AVA (of een ander orgaan) kan niet voor toekomstige uitkeringen bij besluit bepalen in hoeverre bepaalde aandelen daartoe gerechtigd zijn (lid 7). Voor de statutaire regeling (lid 6 en 7) is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging een afbreuk doet. Naast het instemmingsrecht van individuele aandeelhouders is ook art 231 lid 4 van belang: dit vereist een goedkeuringsbesluit van elke groep van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding indien een voorgenomen statutenwijziging specifiek aan hun rechten afbreuk doet. Dit is niet alleen belangrijk bij beperking van winstrechten maar ook van andere aan aandeelhouders toekomende rechten. De goedkeuring is niet vereist als ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden.

De hoofdregels van de verdeling van het stemrecht zijn:

1. Dat iedere aandeelhouder zo veel stemmen uitbrengt als hij aandelen heeft als het kapitaal is verdeeld in aandelen van eenzelfde nominaal bedrag;

2. Als het kapitaal is verdeeld in aandelen van verschillend bedrag, dat het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk is aan het aantal keer dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen (art 228 lid 2 en 3);

Stemrecht wordt in principe bepaald door het nominale bedrag van de aandelen, in de statuten mag een andere verdeling worden geregeld (lid 4). Het besluit tot statutenwijziging dat een wijziging in het stemrecht inhoudt kan alleen genomen worden met algemene stemmen in een vergadering waarin het hele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.

Stemrechtloze aandelen

Er zijn ook stemrechtloze aandelen, lid 5. Deze kunnen alleen ingevoerd worden ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij stemrechtloze aandelen zullen zijn. Art 231 lid 4 is ook hier belangrijk: houders van stemrechtloze aandelen hebben wel stemrecht bij het nemen van een besluit van de groep van deze aandeelhouders dat nodig is om een statutenwijziging goed te keuren waardoor specifiek aan hun rechten afbreuk wordt gedaan. Stemrechtloze aandelen tellen in principe niet mee bij het bepalen of voldaan is aan een quorumeis of meerderheidseis, art 24d lid 1. Lid 2 maakt hierop een aantal uitzonderingen, stemrechtloze aandelen tellen wel mee bij de bepaling of er sprake is van deelneming (art 24c) en de plicht deelnemingen te vermelden in de toelichting op de jaarrekening (art 379) en de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening (art 414). Zie echter ook art 24a.

De nieuwe categorie van aandelen van een bepaalde aanduiding maakt het mogelijk om binnen een bepaalde soort aandelen rechten, bevoegdheden en verplichtingen aan bepaalde aandelen te verbinden, bijvoorbeeld het recht om een commissaris te benoemen (art 242 en 252 lid 1). De vergadering van aandeelhouders van aandelen van een bepaalde aanduiding is een apart orgaan van de vennootschap (art 189a). Deze aandelen hebben dezelfde nominale waarde als die van de soort waartoe zij behoren en kunnen ook bestaan uit aandelen van verschillende soorten. Bestaat het aandelenkapitaal van een BV uit gewone aandelen en preferente aandelen, dan kan bepaald worden dat de houders van de nummers 1 van beide soorten aandelen samen de bevoegdheid krijgen om een commissaris te benoemen. Bij de NV is het winstrecht en stemrecht aanmerkelijk minder flexibel.

Verplichtingen van aandeelhouders

Art 192 bevat 3 categorieën verplichtingen voor aandeelhouders:

1. Verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, tegenover de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders onderling; Bovenop de stortingsplicht kunnen verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan aandeelhouders worden opgelegd. Hiermee worden verplichtingen bedoeld waarvan de ene partij tegenover de andere verplicht is een prestatie te verrichten en de andere partij daartoe gerechtigd is. Administratieve verplichtingen vallen buiten het bereik van deze bepaling: deze kunnen bij gewone statutenwijziging ingevoerd worden zonder bescherming voor de aandeelhouder die het er niet mee eens is. Dergelijke vermogensrechtelijke verplichtingen kunnen ook tegenover aandeelouders onderling en zelfs tegenover derden bestaan.

2. Eisen verbonden aan het aandeelhouderschap (kwaliteitseisen); Kwaliteitseisen omvatten bijvoorbeeld de kwaliteit van een beoefenaar van een bepaald beroep

3. Verplichtingen om in de statuten bepaalde gevallen aandelen aan te bieden en over te dragen(aanbiedingsplicht).

Deze verplichtingen/eisen kunnen niet tegen de wil van de aandeelhouder opgelegd worden. De belangrijkste verbintenis die een aandeelhouder tegenover een derde bij de statuten opgelegd kan worden, is dat zij naast de vennootschap aansprakelijk is voor bepaalde of alle schulden tegenover bepaalde of alle derden. Deze bepaling maakt hoofdelijke aansprakelijkheid dus mogelijk. De wetgever heeft uitdrukkelijk de mogelijkheid in het leven geroepen dat de BV in dit opzicht een gelijkenis vertoont met de VOF.

Aandelen aan toonder

Uitgifte van een aandeel aan toonder geeft een (vermogens)recht aan toonder. Het aandeelbewijs zelf is een zaak (art 3:2). Het recht van de aandeelhouder is dan als het ware in dit aandeelbewijs "belichaamd". Gaat het aandeelbewijs verloren of teniet dan wordt het aandeel aan toonder een aandeel op naam. Uitgifte is pas toegestaan nadat de aandeelhouder het volle nominale bedrag heeft gestort (art 82 lid 3). Door levering van het aandeelbewijs vindt de voor overdracht vereiste levering van een aandeel aan toonder plaats (art 3:93). Evenals het aandeelbewijs op naam heeft ook het toonderbewijs legitimerende werking tegenover de NV (het aandeelbewijs is een akte die van de NV uitgaat) en ten behoeve van de NV (dividendbetaling te goeder trouw).

De bezitter van het toonderbewijs wordt vermoed rechthebbende te zijn (in verband met toelating tot de stemming over besluiten).

Beurshandel

Het aandeel kent twee functies:

• Uitoefening van zeggenschap;

• Belegging.

Wil de tweede functie goed tot zijn recht komen, dan moet er een markt bestaan waarop het aandeel kan worden verhandeld. Voor de NV gebeurt dit op de effectenbeurs. Art 5:26 Wet financieel toezicht (Wft) bepaalt dat voor het houden van een effectenbeurs een vergunning door de Minister van Financiën moet worden verleend. In Nederland is vergunning verleend aan Euronext N.V. en haar dochtermaatschappij Euronext Amsterdam N.V., een Nederlandse structuurvennootschap die is ontstaan na een fusie van Amsterdamse, Brusselse en Parijse beurzen in 2000). Toezicht op de beurs en beurshandel wordt gehouden door de AFM (Autoriteit Financiële Markten). De regelgeving wordt voor een groot deel op Europees niveau bepaald. Onder het toezicht valt niet het toelaten van fondsen tot de notering, het schorsen of opheffen daarvan, hiertoe is de minister aangewezen als de ‘bevoegde autoriteit’.

De Euronext regels bestaan uit twee gedeelten, het Rulebook (geharmoniseerde regels voor alle onder Euronext ressorterende effectenbeurzen) en het Algemeen Reglement Euronext Amsterdam Stock Market, dat bijzondere regels bevat voor Euronext Amsterdam. De AFM kan de handel in een aandeel schorsen, onderzoeken en doorhalen door daartoe een aanwijzing te geven aan Euronext Amsterdam (art 5:32h Wft).

Levering

Levering van op de beurs verhandelde aandelen vindt in bijna alle gevallen plaats met toepassing van de Wet giraal effectenverkeer. Kopers en verkopers van aandelen houden effectenrekeningen aan bij instellingen die zijn aangesloten bij Euroclear Nederland, een organisatie die de afwikkeling van effectentransacties op Euronext verzorgt. Voor iedere soort effecten houdt een instelling, die bij Euroclear Nederland is aangesloten, een verzameldepot aan. Euroclear Nederland houdt op haar beurt een ‘girodepot’ voor iedere soort van effecten afzonderlijk.

De girale afwikkeling van effectentransacties maakt het overbodig de fysieke toonderstukken te leveren. Deze stukken zijn in bewaring gegeven bij de aangesloten instellingen. Om de kosten van bewaring van toonderstukken verder terug te dringen streven de bij de effectenhandel betrokken instellingen zoveel mogelijk naar verhandeling van stukloze, ‘gedematerialiseerde’ aandelen. In plaats van het uitleveren van individuele stukken kan een aandeelhouder uitlevering vragen door inschrijving in het aandelenregister van de vennootschap, tenzij de vennootschap de uitlevering onmogelijk heeft gemaakt (art 26 Wge). Het is mogelijk aandelen op naam giraal te verhandelen, tenzij de overdraagbaarheid van die aandelen bij de statuten of de voorwaarden van uitgifte is beperkt of uitgesloten (art 8a Wge). Onder Euronext functioneert in Amsterdam ook de optiebeurs, waar opties verhandeld kunnen worden onder toezicht van de AFM. Een call optie is het recht om een bepaalde hoeveelheid 'onderliggende waarde' te kopen tegen een vastgestelde prijs (uitoefenprijs) binnen de looptijd van het contract. Een put optie is het recht om een bepaalde hoeveelheid onderliggende waarde tegen de uitoefenprijs te verkopen binnen de looptijd.

Melding van zeggenschap

De aandeelhouder die de beschikking krijgt/verliest over aandelen/stemmen die op aandelen kunnen worden uitgebracht waardoor, naar hij weet of behoort te weten, het percentage van de aandelen c.q. stemmen een drempelwaarde overschrijdt moet hiervoor onverwijld melding doen aan de AFM (art 5:38 Wft). Regelmatig beursverkeer wordt door deze plicht gediend. Een belangrijk neveneffect hiervan is dat het beramen van een ‘overval’ zeer bemoeilijkt wordt: de overvaller zal immers een zo sterk mogelijke positie moeten opbouwen door onderhandse aankopen of aankopen ter beurze. Het bestuur van de ‘doelwit’ vennootschap is snel op de hoogte van het feit dat iemand probeert een belang op te bouwen en kan dan tegenmaatregelen treffen.

Een nieuwe meldingsplicht is de melding van een shortpositie in het kapitaal van de vennootschap waardoor een drempelwaarde bereikt, overschreden of onderschreden wordt (art 5:38 lid 3 Wft). Een shortpositie kan ontstaan als een transactie tot verkoop van aandelen door een persoon die de aandelen niet in eigendom heeft en die de te leveren aandelen bijv. moet lenen om aan zijn leveringsplicht te kunnen voldoen. Maar ook door het verkrijgen van een financieel instrument waarvan de waarde stijgt als het onderliggende aandeel in koers daalt. Dit laatste is bijv. aan de orde bij de verkrijging van een putoptie die het recht geeft aandelen te verkopen voor de in de optie vastgelegde prijs.

Shortposities kunnen bijdragen aan het drukken van de koersen van aandelen en de markt moet hierover geïnformeerd worden, is het achterliggende idee. Ook kunnen deze posities tot ‘empty voting’ leiden: aandeelhouders houden dan formeel een belang dat recht geeft op het uitoefenen van een bepaald aantal stemmen, maar die materieel geen of slechts een beperkt economisch belang hebben.

De overtreding van de meldingsplicht valt onder de categorie economische delicten. Op vordering van de vennootschap of van 1 of meer houders van aandelen die alleen of samen tenminste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen dan wel 3% van de stemmen kunnen uitoefenen kunnen daarnaast door de rechtbank civielrechtelijke sancties verwachten, zoals schorsing van stemrecht (art 5:52 Wft). Er zijn bijzondere meldingsplichten ingevoerd voor bestuurders en commissarissen van Nederlandse beursvennootschappen. Zij dienen de AFM het aantal aandelen te melden alsook het aantal stemmen dat zij daarop kunnen uitbrengen, in het kapitaal van de vennootschap alsook in het kapitaal van de gelieerde uitgevende instellingen. Elke wijziging in het gehouden belang dient ook onverwijld gemeld te worden (art 5:48 Wft). Een gelieerde uitgevende instelling is een uitgevende instelling waarvan de aandelen aan een beurs in de EU zijn genoteerd en (1) waarmee de vennootschap in een groep is verbonden of waarin de vennootschap een deelneming heeft en waarvan de meest recente vastgestelde omzet tenminste 10% van de geconsolideerde omzet van de vennootschap bedraagt of (2) die rechtstreeks of middellijk meer dan 25% van het kapitaal van de vennootschap verschaft.

Misbruik van voorwetenschap is een lastig te bestrijden probleem bij de handel in effecten. Denk hierbij met name aan koop/verkoop van aandelen o.g.v. bij de betrokkene aanwezige kennis over ontwikkelingen bij de vennootschap, voordat deze ontwikkelingen bij het publiek bekend zijn. Ter bestrijding van dergelijk misbruik geldt een specifieke verplichting tot melding van bepaalde effectentransacties door insiders. Bestuurders en overige beleidsbepalers, toezichthouders en nader aan te wijzen personen moeten transacties in door de instelling uitgegeven effecten aan de AFM melden. Van het verbod en de meldingsplicht zijn bepaalde transacties echter uitgezonderd (art 5:60 Wft). De effectenuitgevende instellingen dienen daarnaast zelf een reglement tot bestrijding van de handel met voorwetenschap vast te stellen (art 5:65 Wft).

Soorten van aandelen en verwante stukken

Aandelen op naam, volgestort of niet volgestort, aandelen aan toonder, hiernaast bestaan vele andere soorten (art 201 (92) lid 3):

1. Preferente aandelen geven recht op een bepaald percentage van de nominale waarde ten laste van de winst voordat enige uitkering aan de gewone aandeelhouders wordt gedaan.

2. Prioriteitsaandelen zijn aandelen waaraan de statuten bijzondere zeggenschapsrechten verbinden, bijv. het recht om een bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders.

3. Prioriteitsbewijzen zijn verhandelbare bewijzen, waaraan bijzondere rechten verbonden zijn. Deze aandelen vertegenwoordigen echter geen aandeel in het kapitaal van de vennootschap.

4. Letter-aandelen zijn bepaalde categorieën aangeduid in de statuten met een letter, deze aandelen zijn dan te kenmerken verschillende soorten prioriteitsaandelen. Letters worden ook gebruikt om voor bepaalde aandelen een bepaald regime van eigendomsoverdracht vast te leggen.

5. Oprichtersaandelen zijn aandelen die bij de oprichting aan personen zijn uitgedeeld wegens bewezen diensten, art 204(94) is hierop van toepassing.

6. Oprichtersbewijzen, winstbewijzen zijn verhandelbare bewijzen die recht geven op een uitkering uit de winst maar geen aandeel in het kapitaal vertegenwoordigen.

7. Participatiebewijzen zijn verhandelbare bewijzen die een ‘participatie’ in het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en tegen storting verkregen kunnen worden.

8. Bonus aandelen zijn nieuwe aandelen die de vennootschap ten laste van een reserve aan aandeelhouders uitkeert. Worden de aandelen uitgekeerd ten laste van de bedrijfswinst over het juist afgesloten boekjaar dan spreek je meestal van stockdividend.

9. Claim is een recht dat aan een aandeelhouder kan zijn toegekend voor deelname in de uitgifte van nieuwe aandelen. Gelet op het feit dat de uitgiftekoers voor de claimhouder meestal lager is dan de beurskoers heeft de claim zelfstandige waarde en is hij als zodanig te verhandelen.

10. Verzamelbewijs (Global Certificate) is een aandeelbewijs waarin alle aandelen aan toonder van een bepaald soort in een bepaald fonds zijn belichaamd (art 1 Wge).

11. Optie is: a. het recht tot het nemen van aandelen tegen een bepaalde koers (art 206 lid 2, 96 lid 5) of b. rechten die op een optiebeurs worden verhandeld.

12. Warrants of optie-bewijzen zijn door een beurs-NV uitgegeven verhandelbare stukken, waarvan een bepaald aantal recht meebrengt voor verkrijging van een aandeel in een vennootschap tegen een bepaalde koers, tijdens een bepaalde periode.

13. Certificaten van aandelen zijn aandelen uitgegeven door een administratiekantoor.

14. Obligaties zijn schuldbewijzen of schuldbrieven (art 102, 103). Obligatiehouders zijn crediteuren van de vennootschap (art 375 lid 1 onder a). Bij de ‘winstdelende obligaties’ is het recht op rente onafhankelijk van de winst. Er zijn obligaties op naam en obligaties aan toonder. Converteerbare obligaties zijn obligaties die tegen bij de uitgifte vastgestelde voorwaarden omgeruild kunnen worden in aandelen.

Vruchtgebruik en pandrecht

Vruchtgebruik op aandelen aan toonder wordt gevestigd/overgedragen door levering van de aandeelbewijzen aan de vruchtgebruiker (art 3:90, 3:93 en 3:98). Als het gaat om aandelen die zijn ondergebracht in het effectengiro-systeem, is vruchtgebruik alleen mogelijk op een aandeel in het verzameldepot. Dat gebeurt door bijschrijving ten name van de vruchtgebruiker in de administratie van de aangesloten instelling (art 23 Wge). Vestiging en levering van vruchtgebruik op aandelen op naam gebeurt op de zelfde manier als levering van aandelen op naam (art 196, 86 en 86c). De bevoegdheid tot het vestigen van vruchtgebruik op een aandeel kan niet statutair worden beperkt of uitgesloten (art 197 (88) lid 1).

De vruchtgebruiker heeft recht op de vruchten (art 3:216). Bij de vestiging van het vruchtgebruik kan worden bepaald dat het stemrecht aan de vruchtgebruiker toekomt (art 197/88 lid 2 en 3). Geldt een, in de statuten voorkomende, blokkeringsregeling voor de vruchtgebruiker, dan moet de overdracht van het stemrecht worden goedgekeurd, hetzij door de AVA (aanbiedingsregeling), hetzij door de "goedkeurende instantie" (art 197 lid 3). Is de vruchtgebruiker een persoon voor wie de blokkeringsregeling niet geldt, dan heeft diegene zonder meer stemrecht indien dat is bepaald in de akte van vestiging. Tot de vruchten behoort o.a. het uitgekeerde dividend. Art197/88 lid 5 geeft een oplossing voor het geval de winst wordt uitgekeerd in de vorm van aandelen (stock dividend). Als er over de voordelen die geen vruchten zijn (art 3:213) niets is bepaald bij de vestiging, dan komen deze toe aan de aandeelhouder.

Pandrecht op aandelen aan toonder kan worden gevestigd door het aandeelbewijs te brengen in de macht van de schuldeiser of van een derde omtrent wie partijen dat zijn overeengekomen (art 3:236). Gaat het om beursaandelen in het effectengiro-systeem, dan wordt de naam van de pandhouder bijgeschreven in de administratie van de aangesloten instelling (art 20 Wge).

Bij aandelen op naam wordt pandrecht gevestigd door overeenkomstige toepassing van de bepalingen met betrekking tot levering van aandelen op naam (art 3:236 lid 2). Bij de BV en bij een niet beurs-NV, is een notariële akte vereist (art 196/86). Pandrecht op aandelen op naam in een beurs-NV wordt gevestigd overeenkomstig art 86c: onderhandse akte met erkenning door of betekening aan de NV.

Stil pandrecht is ook mogelijk voor aandelen op naam in een beurs-NV (art 86c lid 4). De bevoegdheid tot verpanding van aandelen op naam kan in tegenstelling tot verpanding van aandelen aan toonder wel worden uitgesloten of beperkt door de statuten. De hoofdregel is dat het stemrecht bij de aandeelhouder (pandgever) blijft. Voor het overige loopt de regeling met betrekking tot het stemrecht parallel aan die voor het vruchtgebruik. De statuten kunnen verbieden dat het stemrecht aan de pandhouder toekomt, ook indien vrijelijk aan hem zou kunnen worden overgedragen. Heeft de pandhouder stemrecht dan dient hij rekening te houden met de belangen van de aandeelhouder. Art 3:248 geeft de regels met betrekking tot de executie van het pandrecht. Art 198 (89) lid 6 verklaart dat de in de statuten getroffen blokkeringsregeling ook geldt. Wanneer de statuten geen blokkeringsregeling kennen, en de wettelijke aanbiedingsregeling (art 195 lid 1) niet uitsluiten, dan moet deze wettelijke regeling ook worden toegepast. Wordt er dividend uitgekeerd dan mag de pandhouder dit innen (art 3:246 lid 1).

Beslag op aandelen

De artikelen 474a t/m 474h Rv geven de regels met betrekking tot het beslag op aandelen. Zo geschiedt beslag bij exploit van een deurwaarder aan de vennootschap, waarin de inbeslagneming wordt aangezegd. Daarna wordt een aantekening in het register van aandeelhouders geplaatst. Bij beslag op aandelen aan toonder worden de aandeelbewijzen in beslag genomen.

Het stemrecht en de meeste andere bevoegdheden blijven ook na beslagname bij de geëxecuteerde berusten (art 474ba Rv). Opkomende baten (bijv. dividend) vallen wel onder het beslag (art 474b Rv).

Wat zijn de taken, bevoegdheden, rechten en plichten van het bestuur? - Chapter 5

Taak en bevoegdheid bestuur

Het bestuur dient het complexe belang van de vennootschap inclusief externe belangen (institutionele opvatting). Haar taak bestaat dan ook uit het besturen van de vennootschap (art 239/129 lid 1). Het wettelijke stelsel is gebouwd op het principe van collectief of collegiaal bestuur. De bestuurstaak is een taak van de gezamenlijke bestuurders, waarvoor iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt. Uiteraard is het wel geoorloofd dat een bepaalde taakverdeling wordt gemaakt. Het verrichten van een bestuurstaak impliceert ook de bevoegdheid van het bestuur of een afzonderlijke bestuurder om de vennootschap tegenover derden te vertegenwoordigen (art 240/130). De statuten kunnen die vertegenwoordigingsbevoegdheid afnemen van afzonderlijke bestuurders. Tegenover de AVA is iedere bestuurder afzonderlijk verantwoordelijk voor zijn aandeel in het gevoerde beleid.

Hoe is de verhouding tussen de taken en bevoegdheden van het bestuur en de andere vennootschapsorganen? De wet laat deze vraag open. Volgens art 217 (107) lid 1 behoort aan de AVA alle bevoegdheid, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Maar de vraag is nu juist wat de omvang is van de bevoegdheid die door art 239 (129) is toegekend. In de wet zijn de bevoegdheden van de AVA en de RvC meer uitgewerkt dan die van het bestuur.

Alleen handelingen in uitzonderingsgevallen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of de onderneming kunnen tot de bestuursbevoegdheid worden gerekend. Art 107a bepaalt uitdrukkelijk voor de NV dat bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming de goedkeuring van de AVA behoeven. Art 107a ziet alleen op bestuursbesluiten die zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen op die manier dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan, en een belang gaat houden in een wezenlijk andere onderneming. Inmiddels is art 107a uitgebreid: aan de OR is het recht toebedeeld om een standpunt te bepalen ten aanzien van de besluiten waarop art 107a ziet. Dit recht komt de OR toe naast zijn adviesrecht op grond van art 25 WOR.

De vennootschap moet het standpunt van de OR gelijk met het verzoek om goedkeuring aan de AVA aanbieden. Belangwekkend is ook het spreekrecht van de OR in deze zaak. De voorzitter van de OR mag het standpunt in de AVA toelichten. Op schending van deze twee rechten is echter geen directe sanctie gesteld. Door het passeren van het standpunt van de OR wordt de besluitvorming over het verzoek om goedkeuring dus niet aangetast.

Blijft staan dat de wet de bevoegdheid van het bestuur beperkt tot het besturen van de vennootschap (art 239/129). Deze beperking is met name van belang voor de BV, waarvoor een met art 107a overeenstemmende bepaling niet bestaat. Voor de BV kan bij verkoop van (vrijwel) de hele onderneming een beroep worden gedaan op art 217: goedkeuring of instemming van de AVA is geen vereiste.

De bevoegdheid van het bestuur wordt dus begrensd door de wet. Een nadere begrenzing zit hem echter in de doelomschrijving van de vennootschap. Deze zit enigszins verborgen, aangezien de in de doelomschrijving vervatte norm zich niet speciaal tot het bestuur richt, maar tot de vennootschap als geheel. De vennootschap is niet bevoegd om buiten haar doelomschrijving te handelen en is daarom ‘beperkt handelingsbevoegd’. Daarom is ook de bevoegdheid van het bestuur beperkt. Een verdere bevoegdheidsafbakening van het bestuur kan worden gegeven door in de statuten opgenomen, tot het bestuur gerichte bepalingen. Hierin kan echter ook de bevoegdheid van het bestuur worden uitgebreid of beperkt (art 217 (107) en 239 (129)). Van de bepalingen van de BV- of NV-titel mag echter alleen afgeweken worden voor zover de wet dat toelaat (art 25). Zo is het bijv. niet toegestaan een bepaling die de bevoegdheid van het bestuur zou uitbreiden tot de benoeming van bestuurders of commissarissen. Wel toegestaan is daarentegen de bepaling dat het bestuur tot emissie van aandelen – bij de NV enkel gedurende een telkens verlengbare termijn van 5 jaren (art 96) – besluit.

Als algemene regel kan worden gezegd dat ongeoorloofd is een zodanige beperking dat er geen autonome bestuursbevoegdheid meer overblijft. Hiermee wordt op de ‘bestuurszelfstandigheid’ gedoeld: binnen de grenzen van zijn door de wet en de statuten aangewezen taak is het bestuur autonoom. Het bestuur hoeft van geen enkel ander orgaan instructies te aanvaarden (Forumbank-arrest).

De bestuursautonomie brengt onder andere mee dat de strategie van een vennootschap in principe behoort tot de taken van het bestuur. Het bestuur hoeft de AVA niet vooraf in zijn beleidsvorming te betrekken. De AVA kan haar opvattingen enkel tot uitdrukking laten komen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. Of de Forumbank-regel een grote materiele betekenis heeft wordt op dit moment sterk betwijfeld: de bestuurder kan ‘te allen tijde’ worden geschorst of ontslagen door de tot benoeming gerechtigde, meestal de AVA (art 244 (134)). De weigering van een bestuurder om een door de AVA gewenst beleid te voeren, kan een redelijke grond voor ontslag opleveren.

Art 239 (129) handelt om het intern functioneren van het bestuur. Bestuurders met een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap of haar onderneming nemen niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur. Dit is een dwingende regel: schending maakt een genomen bestuursbesluit vernietigbaar, maar heeft geen gevolgen voor op het vernietigde besluit gebaseerde rechtshandelingen met derden. Als een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, dan moet het besluit worden genomen door de overige bestuurders. Als deze ontbreken, of als zij allen een tegenstrijdig belang hebben, neemt de RvC een besluit. Als er geen RvC is, of als ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dient de AVA te besluiten. De statuten kunnen enkel voor deze laatste situatie de besluitvormingsbevoegdheid ook aan anderen toekennen, waaronder de geconflicteerde bestuurders.

One-tier board

De Wet Bestuur en Toezicht biedt NV’s en BV’s meer mogelijkheden voor maatwerk bij de interne organisatie van bestuur en toezicht. De kern van deze wet wordt gevormd door art 239a (129a). Hierin worden vennootschappen de optie geboden een monistisch bestuursmodel of een on-tier board in te voeren. In een dergelijk model wordt het toezicht op het bestuur niet opgedragen aan een RvC, zoals in een normaal ‘two tier’ model, maar zijn er één/meer uitvoerende en één/meer niet uitvoerende(toezichthoudende) bestuurders in een orgaan verenigd. Voordelen hiervan zouden zijn dat de toezichthoudende bestuurders sneller en beter geïnformeerd zullen zijn en een nauwere samenwerking tussen alle bestuurders leidt tot betere en efficiëntere besluitvorming. Maar het gevaar is dat de toezichthoudende bestuurders onvoldoende afstand kunnen nemen van het dagelijkse bestuur. De bestuurders worden na benoeming als zodanig benoemd en ingeschreven in het handelsregister (art 242 (132) lid 1).

Alle bestuurders in een one-tier board zijn medeverantwoordelijk voor een besluit (art 9 lid 2). De keuze voor een one-tier board dient neergelegd te worden in de statuten, zodat zij de instemming heeft van de AVA en kenbaar is voor derden. In de praktijk is echter het two-tier board (bestuur en RvC) de regel.

Benoeming, schorsing en ontslag

Bij een evenwichtige verdeling van zetels van het bestuur is tenminste 30% vrouw en 30% man (art 276 (166) lid 1). Als bestuurder kan ook een rechtspersoon optreden, waarbij de bestuursverantwoordelijkheid dan ligt bij de bestuurder(s) van deze rechtspersoon. De eerste bestuurders worden benoemd bij de akte van oprichting, latere benoemingen worden verricht door de AVA (uitgezonderd de structuurvennootschap, dan door RvC art 272/162). De AvA kan in deze bevoegdheid beperkt worden indien aan andere organen/personen de bevoegdheid wordt verleend tot het doen van een bindende voordracht (art 243, 133). De statuten van een gewone, niet-structuur BV kunnen sinds de invoering van de Wet Flex-BV ook inhouden dat de benoeming van bestuurders niet door de AVA maar door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding gebeurt (art 242 lid 1). Invoering en wijziging van zo’n benoemingsbepaling kan enkel als alle stemgerechtigden in de AVA daarmee instemmen (art 228 lid 4), per bestuurder kan dan een apart benoemingsregime gelden.

Krachtens art 244/134 heeft het orgaan dat bevoegd is de bestuurders te benoemen, ook het recht deze te ontslaan of te schorsen. Bij de gewone (niet-structuur) BV kunnen de statuten regelen dat een bestuurder ook ontslagen kan worden door een ander vennootschapsorgaan (art 189a). Art 257/147 geeft de RvC de bevoegdheid om bestuurders te schorsen. Een eventuele schorsing door de RvC kan door de AVA weer ongedaan worden gemaakt. Indien de vennootschap door schorsing of ontslag van bestuurders zonder leiding komt te zitten dan moeten de statuten aangeven wie dan tijdelijk de bestuurstaak overneemt (art 244/134 lid 4). Benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders door de AVA of RvC geldt als een direct tot de betrokkene gerichte rechtshandeling. Men zegt dan ook dat zo'n besluit directe externe werking heeft.

Als uitvloeisel van een enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer (OK) bestuurders schorsen, ontslaan of tijdelijk benoemen (art 356). Aanvaardt een bestuurder zijn benoeming dan maakt hij enerzijds deel uit van de vennootschap als deelrechtsorde en staat hij anderzijds tot de vennootschap in een contractuele relatie. Deze tweedelige relatie wordt wel aangeduid als de vennootschapsrechtelijke betrekking.

Dienstbetrekking, arbeidsverhouding en ontslag

Wordt de bestuurder betaald voor zijn regelmatige werkzaamheden dan is er sprake van een dienstbetrekking/arbeidsverhouding die de contractuele verhouding vormt waarin de bestuurder tot de vennootschap staat. Art 244 lid 3 bepaalt dat een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking niet door de rechter kan worden uitgesproken omdat deze regel, die afkomstig is uit het recht van de arbeidsovereenkomst, zich niet verdraagt met art 244 en 134 lid 1: dat een bestuurder 'te allen tijde' door diegene die bevoegd is tot benoeming kan worden ontslagen.

De bezoldiging (betaling) wordt door art 245 door de AVA vastgesteld (meestal in onderling overleg met de bestuurder) tenzij de statuten anders bepalen. Indien een bestuurder wordt ontslagen zal hij in het algemeen direct van zijn functie ontheven worden. Voor het beëindigen van de dienstbetrekking zal echter de arbeidsrechtelijke opzegtermijn in acht genomen moeten worden. In theorie kan het voorkomen dat de bestuurder uit zijn bestuursfunctie wordt ontslagen terwijl de arbeidsverhouding blijft bestaan. Van belang is ook dat het ontslagverbod van art 7:670 (huwelijk, ziekte, zwangerschap enz.) wel van toepassing is, maar niet aan de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke betrekking (het ontslag als bestuurder) in de weg staat. Andersom wel: Beëindiging van de dienstbetrekking wegens bijvoorbeeld wanprestatie (7:686) of gewichtige redenen (7:685) zal daarentegen wel meestal beëindiging van de bestuursfunctie meebrengen. Het instellen van een dergelijke vordering hoort volgens de Hoge Raad tot de bestuurstaak, zodat een besluit van de AVA dan niet vereist is.

Houdt het ontslag als bestuurder ook in dat de dienstbetrekking wordt beëindigd, dan kan de bestuurder langs vennootschapsrechtelijke weg die nietigheid van zijn ontslag als bestuurder inroepen, of de vernietiging van het ontslagbesluit vorderen op één van de in art 15 genoemde gronden. Langs arbeidsrechtelijke weg kan afgezien van art 7:677 lid 5 een procedure hoogstens leiden tot schadevergoeding daar art 244/134 lid 3 een vordering tot herstel van de dienstbetrekking uitsluit. Uit het Sjardin-arrest valt de regel af te leiden dat de (arbeidsrechtelijke) gronden van het ontslag geen rol kunnen spelen bij de toetsing van het ontslagbesluit aan de redelijkheid en billijkheid.

De rechter mag schorsing ongedaan maken, maar dit leidt niet vanzelf tot het hebben van bestuursbevoegdheden. De statuten bepalen meestal dat indien de schorsing door de AVA niet binnen twee maanden wordt opgeheven, de betrokken bestuurder moet worden ontslagen.

De regel van het Sjardin-arrest en art 244 lid 3 zijn bij schorsing niet van toepassing. Een bestuurder kan ook ontslag nemen. De ontslagname moet tot de vennootschap worden gericht en deze hebben bereikt wil zij effectief zijn (aanvaarding van het ontslag is daartoe niet vereist).

Interne aansprakelijkheid

In de eerste plaats is het bestuur en elke bestuurder afzonderlijk verantwoording schuldig voor het genoemde beleid tegenover:

- de AVA, wat blijkt uit de verplichting tot het overleggen van de conceptjaarrekening, het jaarverslag en de verplichting tot het geven van verlangde inlichtingen (art 217/107 lid 2).

- de RvC: dat blijkt uit de taakomschrijving van de RvC in art 250/140 en 251/141.

- de OR: vastgelegd in art 23, 24, 31, e.v. WOR.

Tot slot kan door middel van het instellen van een enquêteprocedure het bestuur tot nadere verantwoording van zijn beleid gedwongen worden.

Art 9 behelst een inspanningsverbintenis: de bestuurder heeft namelijk de plicht zijn functie/taak naar behoren te vervullen. De bestuurder zal pas aansprakelijk zijn voor door de vennootschap geleden schade indien deze een ernstig verwijt kan worden gemaakt (equivalent van opzet of bewuste roekeloosheid, een norm die geldt voor gewone werknemers (art 7:611)). Het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid brengt mee dat mede-bestuurders met de betrokken bestuurder aansprakelijk zijn, tenzij betreffende aangelegenheid niet tot de werkkring van mede-bestuurders of de betrokken bestuurder behoort. Indien betrokken (mede)bestuurder dit kan aantonen is hij van art 9 bevrijd. Dit geldt ook voor de RvC (art 259/149). De procedure tegen de bestuurder moet gevoerd worden door de vennootschap. Art 240/130 geeft een oplossing voor de vraag wie in zo'n procedure de vennootschap dient te vertegenwoordigen.

De vennootschap kan de aansprakelijke bestuurder achteraf kwijting (decharge) verlenen, ook als de schade opzettelijk/door fraude is veroorzaakt. Het is echter niet toegestaan dat de vennootschap de bestuurders van te voren vrijwaart tegen aansprakelijkheid ten gevolge van een onbehoorlijke taakvervulling waarvan hun een ernstig verwijt te maken valt. Ook kan de omvang van die aansprakelijkheid bij voorbaat door de vennootschap niet worden gelimiteerd. Zo’n vrijwaring in de statuten of in een overeenkomst met de bestuurders is strijdig met dwingend recht (art 25) en nietig (art 3:40 BW).

Wel legitiem is de afspraak dat de vennootschap kosten van bestuurders i.v.m. een verweer in rechte tegen aansprakelijkheidsstelling vergoed. Als vastgesteld wordt dat de bestuurders een ernstig verwijt treft, dan moeten echter betaalde vergoedingen worden terugbetaald. Als de bezoldiging van bestuurders door de RvC wordt vastgesteld, kan de RvC tot zo’n beperkte vrijwaring besluiten. In andere gevallen is een besluit van de AVA of een statutaire bepaling nodig.

Interne aansprakelijkheid van bestuurders kan ook nog voortkomen uit een paar verspreide bepalingen van NV- en BV-recht, bijv. art 95 lid 2, 98a lid 2 - 5, 98d lid 2, 207a lid 2 en 3, 354, 261 (151). De Wet Flex-BV heeft tot slot geleid tot een nieuwe interne aansprakelijkheidsregel voor bestuurders van BV’s in het geval dat er sprake is van onverantwoorde dividenduitkeringen.

Externe aansprakelijkheid

Art 248/138 zegt dat het bestuur of een bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van faillissement. De curator zal namens de gezamenlijke crediteuren de vordering instellen. Een aantal bijzonderheden in art 248 zijn lid 2 (dubbel wettelijk vermoeden), lid 3 (disculpatieclausule) en lid 7 waarin met een bestuurder gelijk is gesteld: diegene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Op de feitelijk bestuurder rusten de verplichtingen van de art 10 en 394. Indien de verweten gedragingen langer dan drie jaar geleden hebben plaatsgevonden kan de curator ook een vordering uit art 9 instellen (art 248 lid 8). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken, aldus de Hoge Raad in het arrest Holland Foodmachinery.

De Wet Bestuurs Aansprakelijkheid (WBA)/tweede misbruikwet legt een externe aansprakelijkheid op de bestuurder(s) door deze hoofdelijk aansprakelijk te stellen indien de bestuurder(s) verwijtbaar (onbehoorlijk bestuur) in gebreke is gebleven bij de betaling van bepaalde premie- en belastingschulden. Om het vermoeden dat niet-betaling aan de bestuurder(s) te wijten is te weerleggen, zal deze daarvan onverwijld melding moeten maken bij het uitvoeringsorgaan of de ontvanger.

Deze wet heeft met name betrekking op premie werknemers- en volksverzekeringen, bedrijfspensioenfonds (verplichte bijdragen), loon- en omzetbelasting. De Invorderingswet heeft betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens derden indien door een bekend gemaakte jaarrekening, tussentijdse cijfers of door het jaarverslag een misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven (art 249/139). Wanneer een bestuurder bewijst dat het niet aan hem is te wijten is hij niet aansprakelijk. Dit geldt ook jegens aandeelhouders en voor commissarissen (art 260/150)

Hiernaast geldt ook art 6:162: persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan ook uit deze bepaling voortvloeien. Bepalend is of aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten dat hij t.o.v. de eiser de norm van dit artikel heeft geschonden. Wanneer de bestuurder een ernstig verwijtbare fout heeft gemaakt of bewust of roekeloos te werk was gegaan, wordt dit tot de persoonlijke aansprakelijkheid gerekend.

In geval van een faillissement kan de curator de vordering uit onrechtmatige daad namens de crediteuren instellen, natuurlijk moet dan wel gelden dat het alle of een groot deel van de crediteuren betreft (art 2:248 en art 6:162). Er kan in sommige gevallen sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid, maar het zal van de concrete omstandigheden afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt ‘voldoende ernstig’ is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Art 261/151 stelt commissarissen en anderen aan bestuurders gelijk indien zij krachtens enige bepaling van de statuten of een besluit van de AVA enige daden van bestuur hebben verricht.

Aansprakelijkheid in concernverhoudingen

Art 11 regelt de aansprakelijkheid van de bestuurders van een rechtspersoon, die als rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon (concernverhouding). Hier is sprake van een wettelijk geregelde vorm van doorbraak van aansprakelijkheid. In concernverhoudingen wordt soms de moedermaatschappij aansprakelijk gehouden tegenover de crediteuren van de dochter, dit heet de doorbraak van aansprakelijkheid (art 6:162). Dat gebeurt met name wanneer de moedermaatschappij zich inlaat met zaken die tot het domein van de dochter behoren en zich daarbij niet de belangen van de crediteuren aantrekt.

In geval van faillissement kan op grond van art 248/138 lid 7 de moedermaatschappij, indien zij is opgetreden als ware zij bestuurder, aansprakelijk worden gesteld voor het tekort van de dochtermaatschappij. Een onbehoorlijke taakvervulling dient dan een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.

Wanneer is er sprake van gebondenheid aan derden? - Chapter 6

Vertegenwoordiging

Omdat een rechtspersoon niet zelf kan handelen, gebeurt dit altijd door één of meer natuurlijke personen die de rechtspersoon vertegenwoordigen. In dit geval verrichten de natuurlijke personen niet alleen een rechtshandeling namens de rechtspersoon, maar wordt de rechtspersoon daardoor ook gebonden. De vertegenwoordiger dient dan wel binnen de grenzen van zijn bevoegdheid te handelen (art 3:66). De interne verhouding speelt daarin een belangrijke rol. Art 2:240/130 bepaalt dat niet de interne verhouding maar de wettelijk vastgestelde bevoegdheid bepalend is voor wie de rechtspersoon door een rechtshandeling kunnen binden. Aan het bestuur komt in beginsel deze bevoegdheid toe. De statuten kunnen echter wel bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid, behalve aan het bestuur, slechts aan één of meerdere bestuurders toekomt. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging is onbeperkt en onvoorwaardelijk (art 240 lid 3), voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een goedkeuringsbepaling heeft dan ook slechts de kracht van een interne instructie. Handelt een bestuurder in strijd met zo'n interne instructie dan pleegt hij wanprestatie, maar de vennootschap is in eerste instantie wel door de verrichte rechtshandeling gebonden.

Art 3:61 lid 2 jo. 79 geven regels wat betreft toerekenbare schijn van bevoegdheid. De schijn moet worden gewekt door een orgaan dat normaliter tot goedkeuring, beslissing of vertegenwoordiging bevoegd is. Gaat de wederpartij af op gedragingen van een ander orgaan dan rust op de wederpartij tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht (art 3:11).

Met wettelijke toegelaten of voorgeschreven beperkingen of voorwaarden voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging behoort de wederpartij op de hoogte te zijn. Hierdoor moet een bevoegdheidsbeperking ingeschreven worden in het handelsregister. De wederpartij kan dan geen beroep doen op de onbevoegdheid van de bestuurder en is eenzijdig gebonden: de rechtshandeling kan vervolgens door de vennootschap worden vernietigd. Wel kan de wederpartij de vennootschap een redelijke termijn stellen waarbinnen deze de rechtshandeling kan bekrachtigen (art 3:69 lid 4 jo. 78 en 79). Indien de vennootschap zich op de onbevoegdheid van een bestuurder beroept en de wederpartij lijdt daardoor schade, dan is de bestuurder voor deze schade aansprakelijk (art 3:70 jo. 78 en 79), zelfs al is de bevoegdheidsbeperking in het handelsregister ingeschreven!

Vertegenwoordiging bij besluit

Volgens art 16 lid 2 kan het bestuur ook bij besluit een rechtshandeling tot de wederpartij stellen. De bestuurders hoeven het dus niet altijd met elkaar eens te zijn over een bepaald onderwerp. Aan een meerderheidsbesluit zijn de afzonderlijke bestuursleden ook gebonden.

Doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook worden toegekend aan andere personen. Meestal door middel van een volmacht. Ook kan dit gebeuren door statutaire bepalingen (art 240/130 lid 4). Over het algemeen worden deze personen aangeduid met de term procuratiehouder, onderdirecteur of adjunct-directeur.

Een doorlopende volmacht kan in het handelsregister worden ingeschreven (art 22 lid 1 sub b Hregb). Als dit is gebeurd, dan kan tegen derden een beroep worden gedaan (art 25 Hregw), tenzij deze beperkingen dusdanig ongewoon zijn dat een derde ze niet hoefde te verwachten (tenzij hij de beperkingen kende, art 3:61 lid 3). Kan een doorlopende volmacht ook worden toegekend aan bestuurders? In zoverre als de doorlopende volmacht beperkingen bevat, is de constructie in strijd met het systeem van de wet. Een incidentele volmacht aan een bestuurder kan beperkt zijn. Komt echter aan een bestuurder doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid toe, dan is deze steeds onbeperkt en onvoorwaardelijk. Het effect van een verlenging van een doorlopende, beperkte volmacht is dat de bestuurder als algemeen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft te gelden. De volmacht kan niet als een beperkte volmacht in het handelsregister worden ingeschreven.

Wettelijke beperkingen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid

Dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt of aan een bepaling of voorwaarde onderhevig is kan voortvloeien uit de wet. Ontbreekt zij onvoorwaardelijk, dan komt geen enkele binding tot stand. Als de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt of voorwaardelijk is, dan kan alleen de vennootschap het inroepen. Voorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur zijn o.a. opdracht geven jaarrekeningcontrole (art 393 lid 2), aandelen uitgeven (art 206, 96), verrichten van bezwarende rechtshandelingen (art 204/ 94 lid 2). Een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid vindt men o.a. in de art 207 lid 2/98 lid 4(inkopen van aandelen), art 98c (verrichten van de genoemde rechtshandelingen), art 204/94 lid 2 (verrichten van bezwarende rechtshandelingen). Art 246/136 vormt een afzonderlijk geval: hierin wordt bepaald dat, tenzij de statuten anders bepalen, het bestuur zonder toestemming van de AVA niet bevoegd is aangifte te doen van het faillissement van de vennootschap.

Op deze onbevoegdheid kan de vennootschap een beroep doen. Vindt een dergelijke onbevoegde aangifte toch plaats, dan zal een eventueel uitgesproken faillissementsvonnis toch rechtskracht hebben dat alleen bestreden kan worden met de in de faillissementswet genoemde rechtsmiddelen. Art 247/137 geeft een wettelijk vormvoorschrift: rechtshandelingen moeten van de vennootschap jegens de enige aandeelhouder schriftelijk worden vastgelegd indien de vennootschap daarbij wordt vertegenwoordigd door degene die enig aandeelhouder is. Is dit niet gebeurd, dan kan de rechtshandeling worden vernietigd.

Redelijkheid en billijkheid en misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Art 6:2 lid 2 bepaalt dat de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat de wederpartij moet toelaten dat de vennootschap zich beroept op een interne regeling, ook al laat art 240/130 dat in eerste instantie niet toe. Voorwaarde is dan wel dat de wederpartij wist, dat betreffende bestuurder zijn bevoegdheid overschreed. Aanvullende omstandigheden kunnen dan een beroep op art 240 lid 3 in de weg staan (Bijvoorbeeld indien de transactie zeer nadelig voor de vennootschap is of de wederpartij zelf aan de statutaire bevoegdheidsbeperking heeft meegewerkt). Indien een bestuurder misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid en bijvoorbeeld iemand ontslaat in strijd met een anders luidende beslissing van het daartoe bevoegde orgaan, dan zal een dergelijke handeling rechtskracht missen.

Doelomschrijving en doeloverschrijding

Indien de wederpartij wist dat het doel van de vennootschap werd overschreden of dit zonder eigen onderzoek behoorde te weten, kan een vennootschap een beroep doen op vernietiging van een rechtshandeling die in strijd met de doelstelling is verricht (art 7). De art 3:49 e.v. zijn dan van toepassing. Art 3:49 houdt in dat de rechtshandeling kan worden vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring of rechterlijke uitspraak.

Doelomschrijvingen worden vaak ruim gesteld en dienen tegen de achtergrond van het vennootschapsbelang te worden geïnterpreteerd. Vooral in concernverhoudingen, in het geval van concernfinanciering is dit van belang. (Een vennootschap die zich via de doelomschrijving verbindt om onbeperkt voor de schulden van de concernmaatschappij in te staan, heeft een onaanvaardbare doelomschrijving. Zo’n doelomschrijving zou namelijk een disproportionele verwaarlozing van het vennootschapsbelang inhouden).

Voor bepaalde vennootschappen wordt de doelomschrijving opzettelijk beperkt gehouden, onder andere voor de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (art 76a). Art 3:58 (bekrachtiging door wijzigen statutaire doelomschrijving) dient analoog bij doeloverschrijding toegepast te worden.

Dit zou ook moeten gelden voor art 3:55 lid 2 zodat de wederpartij de vennootschap de keuze kan geven om een in strijd met de doelomschrijving verrichte rechtshandeling al dan niet binnen een bepaalde termijn te vernietigen. De vennootschap kan ten alle tijde diegene die het doel heeft overschreden ter verantwoording roepen. In de praktijk zal een beroep op doeloverschrijding zelden slagen. Art 7 is van toepassing op alle naar buiten gerichte vertegenwoordigingshandelingen.

Bekrachtiging

In het NV- en BV-recht geldt dat het bestuur volledig vertegenwoordigingsbevoegd is. Ook elke bestuurder afzonderlijk kan de vennootschap vertegenwoordigen (art 240/130). Een bestuurder die volgens de statuten de vennootschap niet (alleen) mag vertegenwoordigen bindt de vennootschap niet. Bekrachtiging door een wel bevoegd bestuurslid/ het bestuur (art 3:69) kan alsnog de onbevoegde handeling van het bestuurslid bindend maken. De bekrachtiging (art 3:69) is een daarop gerichte rechtshandeling: deze bekrachtiging dient onderscheiden te worden van de bekrachtiging van nietige rechtshandelingen door het alsnog vervuld worden van een ontbrekend wettelijk vereiste (art 3:58). Art 3:58 kan aanvullend werken vanuit het standpunt dat onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot vernietigbaarheid, maar tot nietigheid die de vennootschap kan inroepen (Arrest Nieuwe Steen). In een aantal gevallen is analogische toepassing echter tevens geoorloofd. Denk daarbij met name aan gevallen waarin sprake is van een wettelijke beperking of voorwaarde die de bestuurder onbevoegd maakt. Het is niet uitgesloten dat een rechtshandeling, verricht door een bestuurder die volgens de statuten geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, wordt bekrachtigd door een statutenwijziging, waarbij hij de bevoegdheid alsnog verkrijgt. Los hiervan dient de situatie bezien te worden waarin de vertegenwoordigingsbevoegdheid onvoorwaardelijk ontbreekt, bijv. als het bestuur een bestuurder ontslaat of benoemt. Dat bekrachtiging mogelijk is, wil de schrijver niet aannemen: het bevoegde orgaan zal alsnog dienen over te gaan tot benoeming.

Zaakwaarneming

Hierdoor kan de vennootschap gebonden worden als contractpartij, ook al heeft de handelende geen bevoegdheid (art 6:198 BW). Een persoon die op grond van een statutaire bepaling voorlopig voorziet in het bestuur, bij belet of ontstentenis van bestuurders, kan niet als zaakwaarnemer aangemerkt worden (art 244/134 lid 4): deze vervanger wordt als bestuurder aangemerkt ten aanzien van zijn verplichtingen aan de vennootschap en derden (art 261/151). De persoon die handelt ten behoeve van een op te richten vennootschap, kan ook niet zonder meer worden aangemerkt als zaakwaarnemer.

Onrechtmatige daad

Onder bepaalde voorwaarden kan de schuld (onrechtmatige daad) van een persoon of groep die met de vennootschap verbonden is aan de vennootschap worden toegerekend. Een criterium dat de Hoge Raad (HR) lange tijd heeft gehanteerd is dat de persoon of groep heeft gehandeld als "orgaan van de rechtspersoon binnen de formele kring van zijn bevoegdheid".

Daarbij is het enkele gegeven dat iemand vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend niet voldoende. Deze rechtspraak is niet in strijd met art 6:172. In dit artikel wordt niet voor een eigen daad van de vertegenwoordigde, maar voor een daad (fout) van de vertegenwoordiger aansprakelijkheid gevestigd.

In zijn arrest van 1979 (kleuterschool Babbel) heeft de HR bepaald dat bovendien "De gedragingen van een wethouder immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden" (art 6:162 lid 3). Uit art 51 Sr volgt dat de vennootschap strafbaar kan zijn.

Fout begaan door ondergeschikte, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger

Volgens art 51 lid 2 Sr kan strafvervolging ook worden ingesteld tegen degene die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven en degene die aan de verboden gedraging feitelijk leiding hebben gegeven. Is de vennootschap (semi-risico) aansprakelijk uit hoofde van art 6:170 (fout van een ondergeschikte), art 6:171 (fout van een niet-ondergeschikte), of art 6:172 (fout van een vertegenwoordiger), dan blijft art 6:162 van belang indien men een verbod van herhaling wil vorderen op straffe van een dwangsom.

Wat zijn de taken en bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA)? - Chapter 7

Bevoegdheden van de AVA

De wet verleent aan de AVA een groot aantal bevoegdheden, die haar tot een belangrijk orgaan maken binnen de vennootschap. Art 231/121, 19: de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschap berust bij de AVA. Dit geldt idem dito voor de omzetting (art 18) en fusie (art 318).

Art 242/132, 244/134, 252/142, 253/143, 254/144: in de gewone vennootschap benoemt, schorst en ontslaat de AVA de bestuurders en commissarissen. Bij de BV kan deze bevoegdheid ook toekomen aan een vergadering van houders van aandelen van een bijzondere aard of aanduiding. Art 210/101: de AVA stelt de jaarrekening vast. Art 217/107: aan de AVA behoren alle bevoegdheden toe, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of anderen is toegekend. Daarnaast heeft de AVA een beslissende stem bij inkoop, verkoop, emissie en intrekking van aandelen en kan zij via statutaire regelingen belangrijke bevoegdheden op zich nemen (zoals het geven van richtlijnen voor het algemeen beleid aan het bestuur). Men zegt dan ook wel dat aan de AVA de uiteindelijke macht toekomt (ownership). Het is haar echter ten alle tijde niet toegestaan om zich te begeven op het terrein dat door de wet aan de directie is voorbehouden. Dit terrein beslaat het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van concreet beleid alsmede de vertegenwoordiging van de vennootschap naar buiten (power).

In het Forum Bank-arrest werd een besluit van de AVA door het Hof (de HR stemde hiermee in) nietig verklaard omdat de AVA zich had begeven op een door de wet en statuten aan de directie voorbehouden terrein. Maar het bestuur dienst zich te gedragen naar de aanwijzingen van een ander vennootschapsorgaan, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap (art 239/129 lid 4).

Ondanks deze juridische verdeling van bevoegdheden ten gunste van de AVA hebben in de praktijk twee verschijnselen plaats gevonden, die de macht aan de kant van de managers feitelijk doen toenemen (in USA "managerial revolution" genoemd) en die van de AVA doen verminderen. Ten eerste heeft de directie een grotere mate van deskundigheid en meer kennis van zaken door haar intensievere contact met de vennootschap.

Hierdoor is het twijfelachtig of de aandeelhouders hun juridische bevoegdheid wel effectief kunnen maken. Ten tweede is bij de meeste belangrijke beurs- NV's de bevoegdheid van de AVA beperkt door zogenaamde beschermingsconstructies: juridische verdeling van bevoegdheden.

Stemrecht

Het stemrecht is in het vennootschapsrecht één van de belangrijkste rechten van de aandeelhouder (art 227, 117). Naarmate het belang van dit recht afneemt (indien de vennootschap groter wordt en de aandelen meer verspreid zijn) zal het recht op dividend voor de aandeelhouder op de voorgrond treden. De BV kent, door invoering van de Flex-BV ook stemrechtloze aandelen (art 228 lid 5). Het stemrecht wordt in het algemeen op de aandeelhoudersvergadering uitgeoefend. Jaarlijks dient tenminste één vergadering gehouden te worden (art 218/108), daarnaast kunnen net zoveel vergaderingen belegd worden als wenselijk is. Bij een NV moet een vergadering gehouden worden indien de verliezen dusdanig groot zijn dat het eigen vermogen daalt tot een bedrag gelijk aan of lager dan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal (art 108a). Zowel bestuur als RvC (indien aanwezig) hebben de bevoegdheid om de vergadering bijeen te roepen en de agenda vast te stellen. Indien bestuur en RvC, om wat voor reden dan ook, nalaten van deze bevoegdheid gebruik te maken, dan kan iedere aandeelhouder of een groep van aandeelhouders die samen ten minste één tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, krachtens de in art 220/110 beschreven procedure zelf de bijeenroeping verrichten. Diegene die zich wil laten machtigen om een vergadering bijeen te roepen is (net als bij enquête) verplicht om zich van tevoren schriftelijk tot het bestuur en de RvC te melden. Deze verplichting voorkomt dat aandeelhouders een te lichtvaardig gebruik van dit middel maken.

Art 224a (114a) biedt aan aandeelhouders die samen minstens 1% van het geplaatste kapitaal verschaffen het recht onderwerpen op de agenda van de AVA te doen plaatsen. Bij beurs-NV’s was het genoeg als het ging om een belang met een waarde van 50 miljoen, als dit minder was dan 1% van het geplaatste kapitaal. De Wet corporate governance trok deze grens echter op naar 3% van het geplaatste kapitaal. In de praktijk zal dit weinig verschil uitmaken. Intussen is onverklaarbaar waarom ook de grens voor niet-beurs-NV’s is opgehoogd naar 3%. Enkel als zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich ertegen verzetten kan het verzoek afgewezen worden. Bij de BV moet het verzoek niet later dan 30 dagen voor de dag van de vergadering door de vennootschap zijn ontvangen, bij de NV niet later dan 60 dagen.

Besluitvorming

Een voorwaarde voor het uitoefenen van het recht om op de vergadering in persoon (hetzij bij schriftelijk gemachtigde) te verschijnen, daar het woord te voeren en te stemmen, is dat de aandeelhouder handelingsbekwaam is. De statuten kunnen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zich te doen vertegenwoordigen beperken (art 227/117 lid 1). Tegenwoordig kunnen aandeelhouders ook langs de elektronische weg deelnemen aan de vergadering en hun stemrecht uitoefenen (art 117a en 117b/227a en 227b) Tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, zijn bestuur en RvC verplicht alle door de AVA verlangde inlichtingen te verstrekken. Art 251/141 handelt over het verschaffen van de noodzakelijke gegevens door het bestuur aan de RvC en art 31 WOR over verstrekking van gegevens aan de OR en de commissies van de OR. Besluiten worden met een gewone meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen genomen, tenzij wet of statuten voor bepaalde besluiten een grotere meerderheid voorschrijven (art 230/120).

Zo schrijft de wet voor de NV in art 96a lid 7 (beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht), 99 lid 6 (kapitaalvermindering) en 330 (fusie) voor de daar genoemde besluiten een gekwalificeerde meerderheid voor. In de artikelen 226/114-116, 231/121 en 243/133 stelt de wet een quorum eis. Het bestuur dient aantekening te houden van de genomen besluiten (art 230/120 lid 4). Aandeelhouders kunnen onder de in dit artikel genoemde voorwaarden ook besluiten buiten de vergadering nemen (art 238/128).

Bestuurders en commissarissen hebben in de AVA een adviserende stem. Zij moeten daarom voor de vergadering worden opgeroepen en in de gelegenheid gesteld worden om hun advies te geven (art 238 lid 4).

Certificering van aandelen

In geval van certificering van aandelen worden op naam gestelde aandelen overgedragen aan een administratiekantoor, die daarmee aandeelhouder is en als zodanig het stemrecht uitoefent. Het administratiekantoor geeft certificaten van aandelen (op naam of aan toonder) aan de certificaathouders (de uiteindelijke kapitaalverschaffers). Bij de uitoefening van de zeggenschapsrechten dient het administratiekantoor dan ook de belangen van de certificaathouders in het oog te houden. Het administratiekantoor is een soort (Amerikaansrechtelijke) trustee. Het voornaamste (economische) recht van de certificaathouder is het recht op dividend. Een certificaat is royeerbaar als het volgens de administratievoorwaarden altijd in een aandeel kan worden omgewisseld.

Daarnaast kan een certificaat beperkt royeerbaar zijn. Dat wil zeggen dat de omwisseling alleen kan plaatsvinden wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Certificaten zijn niet royeerbaar indien zij niet zonder instemming van het administratiekantoor kunnen worden omgewisseld.

Op de volgende punten is het recht van een certificaathouder gelijk aan die van een aandeelhouder: hij mag ter vergadering verschijnen en daar het woord voeren (art 223 lid 1), hij heeft recht op een kosteloos afschrift van de jaarrekening (art 212/102), hij kan een geautoriseerde bijeenroeping van de AVA en een enquête uitlokken. De houder van uitgegeven certificaten die aan de effectenbeurs zijn genoteerd, kan op verzoek zijn volmacht krijgen over de stemmen (art 118a).

Bij een beurs-NV had certificering vaak het karakter van een beschermingsconstructie, maar niet-royeerbare certificaten werden door Euronext niet toegelaten.. Bij de BV en niet beurs-NV wordt certificering dikwijls toegepast om de zeggenschap in de AVA in handen van bepaalde personen te geven.

Beschermingsconstructies, oligarchische regelingen

Constructies die tot doel hebben om de zeggenschap in de vennootschap te concentreren bij een of meer partijen zijn oligarchische regelingen. Constructies die tot doel hebben om de verwerving van zeggenschap door derden te voorkomen zijn beschermingsconstructies. Voorbeelden daarvan zijn:

1. Plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting;

2. Het uitgeven van prioriteitsaandelen;

3. Certificering van aandelen;

4. Beperking van het aantal uit te brengen stemmen;

5. Holding constructie.

Het voornaamste doel van deze constructies is te voorkomen dat de vennootschap wordt "overvallen", bijvoorbeeld door een openbaar bod op de uitstaande aandelen op de beurs. Daar de aandelen van de BV en niet-beurs NV niet regelmatig verhandeld worden, speelt deze overweging daar geen rol: de blokkeringsregeling biedt voldoende bescherming tegen ongewenste overname. Beschermingsconstructies nummer 2 en 3 komen regelmatig voor met de bedoeling de macht van de AVA te beperken door de belangrijke bevoegdheden bij bijvoorbeeld de eerste aandeelhouders of de bestuurders te concentreren (oligarchische regeling).

Ondanks het feit dat prioriteitsaandelen nergens in de wet worden genoemd, volgt uit art 201/92 lid 3 dat de statuten aan bepaalde aandelen bijzondere zeggenschapsrechten kunnen verbinden. Art 243/133 kent aan de vergadering van prioriteitsaandeelhouders het recht toe tot het doen van een bindende voordracht bij de benoeming van commissarissen of bestuurders. Bestuurders en Commissarissen hebben in de AVA hierover een adviserende stem.

Volgens art 228/118 lid 4 is beperking van het aantal stemmen per aandeelhouder uitdrukkelijk toegestaan. Voor het aan een aandeel verbonden stemrecht is overigens de nominale waarde maatgevend (art 228/118 lid 3).

De aandelen van de werkmaatschappijen kunnen ook in handen gegeven worden van een holding NV. De directie van de holding is dan aandeelhouder van de werkmaatschappijen. De holding zelf geeft aandelen uit aan het publiek, dat daardoor indirect zeggenschap heeft over de werkmaatschappijen. Men noemt deze constructie ook wel 'gemeenschappelijk bezit constructie'.

De stemovereenkomst

De machtsuitoefening in een NV of BV kan ook gereguleerd worden door een stemovereenkomst. Hierbij verplichten aandeelhouders zich om in bepaalde gevallen op een bepaalde manier te stemmen.

Voorbeelden zijn:

1. De overeenkomst tot regeling van een 50-50 positie waarbij men zich bij het staken van de stemmen bij een NV bijvoorbeeld zal wenden tot een onafhankelijke derde wiens advies in een volgende vergadering zal worden opgevolgd;Bij de BV kan dit worden voorkomen door beide aandeelhouders aandelen van verschillende soort of aanduiding toe te kennen en in de statuten te bepalen dat iedere vergadering van houders van een soort van aanduiding een bestuurder kan benoemen (art 242 lid 1).

2. Voorvergaderovereenkomst waarbij op de echte vergadering overeenkomstig de besluiten van de verplicht gestelde voorvergadering wordt gestemd;

3. Overeenkomst met een derde om te stemmen volgens diens instructies.

Wie er vrijwel zeker van wil zijn dat geen stemmen in strijd met één van bovenstaande stemovereenkomsten worden uitgebracht, doet er goed aan een boete beding in te bouwen. Daarnaast kan langs de weg van het kort geding op straffe van een dwangsom gevorderd worden dat betrokkene op een volgende vergadering volgens de overeenkomst stemt.

Als strijdig met het vennootschapsrecht kan worden aangemerkt een stemovereenkomst waarbij betrokkene geen enkele mogelijkheid wordt gelaten om zelfstandig een belangenafweging te maken op basis van op de vergadering of daarvoor verkregen informatie. Nietig zijn: stemovereenkomst die de aandeelhouder dwingen te stemmen voor een besluit dat in strijd is met wet, statuten of goede zeden; een stemovereenkomst waarbij de aandeelhouder zijn stem verkoopt; een bepaling waarbij aandeelhouders zich verbinden te stemmen overeenkomstig aanwijzingen van bestuur en/of RvC. Tot slot mag een stemovereenkomst niet leiden tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen (algemeen criterium HR).

Wat zijn de taken en bevoegdheden van de raad van commisarissen (RvC)? - Chapter 8

Algemene taken

In art 250/140 worden toezicht en advies als de basistaken van de RvC genoemd. De RvC is dan ook in eerste instantie het orgaan dat ten behoeve van de aandeelhouders toezicht houdt op het bestuur. In haar taakbehartiging dient de RvC zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Staat de vennootschap aan het hoofd van een concern, dan zal het toezicht van de RvC zich uitstrekken tot het gehele concernbeleid (dus inclusief belangrijke beslissingen van dochtermaatschappijen). Kunnen bij de gewone vennootschap de statuten vermelden dat er een RvC is, bij de structuurvennootschap is instelling van dit orgaan verplicht. Tenzij er een one-tier bestuur is met niet-uitvoerende bestuurders (art 2:239a/129a). De structuurregeling is in 2004 gewijzigd: de AVA benoemt de leden van de RvC, maar uit een voordracht van de RvC zelf, en kan het vertrouwen in de RvC opzeggen (art 271a/161a). Hierin zien we dat de RvC het vertrouwen van de AVA moet hebben.

De Corporate Governance Code heeft een nadere invulling gegeven over de taak en het functioneren van de RvC, die ook relevant is voor niet-beursvennootschappen. De taak van de RvC, het toezicht houden op en adviseren van het bestuur, omvat onder andere (zie bepaling III.1.6 van de Corporate Governance Code):

1. De realisatie van de doelstellingen van de vennootschap;

2. De strategie en risico’s verbonden aan ondernemingsactiviteiten;

3. De opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;

4. Het financiële verslaggevingsproces;

5. De naleving van wet- en regelgeving;

6. De verhouding met aandeelhouders;

7. De voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.

Het bestuur moet tenminste een keer per jaar de RvC schriftelijk op de hoogte stellen van een aantal van deze onderwerpen (art 251/141 lid 2). De RvC van een structuurvennootschap heeft dwingend de bevoegdheid om goedkeuring te verlenen over belangrijke besluiten van het bestuur, zoals de uitgifte van aandelen of een statutenwijziging (art 274/164). Ook bij niet-strucutuurvennootschappen moet de RvC hier toezicht op houden.

Het kan zijn dat er in een statuten een lijst is opgenomen van bestuursbesluiten die goedkeuring van de RvC behoeven, anders hebben deze geen rechtskracht. Bij beursvennootschappen heeft de RvC ook een belangrijke rol bij de beoordeling en beloning van bestuurders (art 2:135 lid 4). De RvC neemt besluiten als college, de commissarissen treden meestal niet individueel op (art 250/140).

De belangrijkste terreinen waarover het toezicht zich uitstrekt zijn hygiëne (verslaglegging, interne controle, risico), strategie en resultaten (financiële en overige doelstellingen, belangrijke beslissingen binnen de strategie, daadwerkelijke resultaten), mensen (beoordeling en beloning van bestuurders) en de relatie met de aandeelhouders en andere belangrijke belanghebbenden.

De Corporate Governance Code, met haar bepalingen over onafhankelijkheid, deskundigheid, plicht tot informatie halen en voorbereidingen door commissies van de RvC, verlangt van commissarissen een houding die goed omschreven kan worden als indringend onderzoeken. De RvC zal voorstellen van het bestuur aan een kritische blik moeten onderwerpen, voldoende informatie moeten ontvangen om de voorstellen op hun verdiensten en risico's te kunnen beoordelen en moeten doorvragen indien de informatie niet bevredigend is. Op het gebied van het beoordelen en belonen van bestuurders moet de RvC zelf het beslissingsproces en de inhoud van de beslissing bepalen.

Indien alle bestuurders een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang hebben, moet de RvC het besluit nemen (art 2:239/129 lid 6). De adviserende rol van de RvC beweegt zich tussen het indringend onderzoeken en de leidende rol in. De RvC is niet betrokken bij de uitvoering van strategie en beleid. Het toezicht op de uitvoering, op het dagelijkse beleid van het bestuur kan alleen maar periodiek en achteraf plaatsvinden. De statuten kunnen bepalen dat aan een bepaalde commissaris meer dan een stem wordt toegekend, maar een commissaris kan niet meer stemmen uitbrengen dan andere commissarissen samen (art 250/140 lid 4). Dit geldt ook voor het bestuur (art 239/129 lid 2).

Andere bevoegdheden van de RvC

Andere door de wet genoemde taken en bevoegdheden van de RvC zijn:

1. art 257/147: de bevoegdheid iedere bestuurder ten alle tijde te schorsen (de AVA kan de schorsing ten alle tijde weer opheffen), art 244/234 lid 4 geeft een voorziening voor de toestand van (be)stuursloosheid van de vennootschap.

2. art 393: indien de AVA dat nalaat, een accountant de opdracht te geven de jaarrekening te onderzoeken,

3. art 219/109: het bijeenroepen van de AVA,

4. art 24 lid 2 WOR: aanwezigheidsplicht in de verplichte overlegvergaderingen.

5. Art 199/90: het ontslaan van aansprakelijkheid van aandeelhouders bij overdracht van niet volgestorte aandelen.

De statuten kunnen aan de RvC onder bepaalde omstandigheden goedkeuringsbevoegdheden (van een bepaald bestuursbesluit bijvoorbeeld) en beslissingsbevoegdheden (bij verschil van mening tussen bestuurders bijvoorbeeld) toekennen (art 250/140 lid 3). Is de beslissing van de RvC een bestuurshandeling dan kunnen de commissarissen als bestuurder aansprakelijk zijn(art 261/151). Soms krijgt de RvC de bevoegdheid tot het geven van bindend advies in geschillen (of competentiekwesties) tussen bijvoorbeeld aandeelhouders en bestuursleden. Ook kan de RvC een bindende beslissing worden opgedragen in geval in de AVA de stemmen staken (art 230/120). Een commissaris kan door een statutaire bepaling worden benoemd tot 'gedelegeerd commissaris', dan wordt een betrokkene belast met een speciale taak. 'Gewone' vennootschappen mogen de voor de structuurvennootschap geldende regeling van het commissariaat geheel of gedeeltelijk overnemen (art 267/157). De Ok kan commissarissen benoemen bij wijze van onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure (art 349a), zij kan dan bevoegdheden toekennen die afwijken van bepalingen van dwingend recht.

Samenstelling en functioneren

Alleen natuurlijke personen kunnen lid zijn van een RvC (art 250/140 lid 1). Bij de structuurvennootschap moet de RvC uit minimaal 3 personen bestaan(art 268/158 lid 2), bij de gewone vennootschap kan het ook één persoon zijn. Bij een structuurvennootschap moet de RvC een profielschets maken (lid 3), voor beursvennootschappen geldt een vergelijkbare bepaling van de Corporate Governance Code.

Er is daar ook sprake van een profielschets. Art 276/166 lid 1 gaat verder: een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en RvC is vereist: minimaal 30% mannen en minimaal 30% vrouwen. Wanneer dit niet lukt, moeten grote vennootschappen, dit uitleggen in hun jaarverslag (art 276/166). Maar deze verplichting vervalt per 1/1/2016. Bij structuurvennootschappen kunnen personen in dienst van de vennootschap of van een onafhankelijke maatschap en bestuurders en personen in dienst van een vakorganisatie geen commissaris zijn (art 270/160). Een commissaris is onafhankelijk als de volgende criteria niet op hem, of zijn echtgenoot/partner/pleegkind/bloed- of aanverwant tot in de 2de graad, van toepassing zijn:

a. in de 5 jaar voor benoeming geen werknemer of bestuurder van de (of een gelieerde) vennootschap te zijn geweest.

b. een persoonlijke vergoeding hebben ontvangen anders dan voor de als commissaris verrichte werkzaamheden en voor zover niet passend in de normale uitoefening.

c. in een jaar voor benoeming een belangrijke zakelijke relatie hebben gehad.

d. Bestuurslid te zijn van een vennootschap waarvan een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is.

e. een aandelenpakket van ten minste 10%.

f. bestuurder of commissaris te zijn van een rechtspersoon die ten minste 10% van de aandelen in de vennootschap houdt.

g. gedurende twaalf maanden te hebben voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.

Alle commissarissen, op één persoon na, moet onafhankelijk zijn volgens deze criteria. Maar de bepaling is niet dwingend, afwijken mag.

De Corporate Governance Code geeft nog een aantal regels: Minimaal één lid van de RvC moet een financieel expert zijn. Wettelijke bepalingen (art 242a/132a voor bestuurders en 252a/142a voor commissarissen) houden een maximum in van twee commissariaten of niet-uitvoerend bestuurderschappen voor bestuurders en vijf commissariaten of niet-uitvoerend bestuurderschappen voor commissarissen van grote vennootschappen en stichtingen. De RvC moet ten minste eenmaal per jaar buiten aanwezigheid van de bestuurders zijn eigen functioneren en het functioneren van commissies van de RvC en van individuele leden bespreken en de conclusies die daaruit moeten worden getrokken. Ook moet zo het functioneren van het bestuur als college en dat van individuele bestuurders worden besproken en de conclusies die daaraan moeten worden verbonden.

De RvC die meer dan vier leden telt stelt drie commissies uit haar leden in, een auditcommissie, remuneratie of beloningscommissie en de selectie- en benoemingscommissie. De voorzitter van de RvC moet zorgen voor het goed functioneren van de RvC en zijn commissies. Een commissaris die een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft, neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming. Indien de RvC dan geen besluit kan nemen, wordt deze genomen door de AVA, tenzij statuten anders bepalen (art 250/140 lid 5). De voorzitter bepaalt of er sprake is van een tegenstrijdig belang.

Benoeming, schorsing en ontslag

Men typeert de verhouding van de commissaris tot de vennootschap als een opdracht in de zin van art 7:400. Aan de ene kant is de commissaris orgaan van de vennootschap en maakt zo deel uit van de vennootschap, aan de andere kant staat hij in relatie tot de vennootschap.

Worden in het algemeen de commissarissen benoemd door de AVA (art 252/142), kan in de statuten worden bepaald dat maximaal een derde van de commissarissen zullen worden benoemd door anderen dan de AVA (art 253/143). Tenzij de statuten anders bepalen, kan de AVA aan de commissarissen een vergoeding toekennen (bezoldiging) (art 255/145). Diegene die bevoegd is de commissarissen te benoemen is volgens art 254/144 ook bevoegd tot schorsing en ontslag van de commissarissen. Schorsing, ontslag en tijdelijke benoeming kunnen ook voorkomen als resultaat van een enquête (art 349a en 356).

Aansprakelijkheid

Vloeit de interne aansprakelijkheid van de commissaris voort uit art 9, indien de commissaris krachtens statuut of besluit van de AVA incidenteel bestuurshandelingen verricht, dan is hij als bestuurder extern en intern aansprakelijk (art 261/151). Externe aansprakelijkheid kan voortvloeien uit art 260/150 (misleidende jaarrekening), de commissaris zal in dat geval dienen te bewijzen dat schade door een derde geleden niet aan een tekortkoming van zijn kant in het toezicht te wijten is. Heeft de commissaris onvoldoende toegezien op de (naar later bleek: foutieve) boekhouding en/of jaarrekening, dan heeft de commissaris zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden). Dan wordt deze onbehoorlijke taakvervulling (weerlegbaar) vermoed, een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming te zijn (art 248/138 lid 2). De curator moet deze onbehoorlijke taakvervulling bewijzen! In dat geval kan de commissaris aansprakelijk gesteld worden jegens de boedel (art 248/138). De disculpatiemogelijkheid (lid 3) en de matigingsregeling (lid 4) gelden ook voor de commissaris.

Volgens lid 7 kan een commissaris ook als beleidsbepaler aangemerkt worden indien hij zich intensief met het besturen bezig houdt. Persoonlijk aansprakelijk is ook een commissaris die een bestuurder te lichtvaardig schorst (art 6:162).

Is het mogelijk dat de vennootschap haar commissarissen beschermd tegen aansprakelijkheid door te beloven de eventuele kosten te vergoeden? Vrijwaring tegen aansprakelijkheid kan de vennootschap niet geven als commissarissen een ernstig verwijt valt te maken. Het is wel mogelijk dat een vergoeding wordt gegeven van kosten van gerechtelijke procedures waarin commissarissen persoonlijk worden betrokken als geen ernstige verwijtbaarheid wordt vastgesteld. Vaak zal daarvoor een statutaire grondslag of een AVA-besluit vereist zijn.

Hoe geschiedt de toetsing van besluiten? - Chapter 9

Besluit en stem

Omdat een besluit is te beschouwen als een rechtshandeling van de vennootschap, moeten besluiten voldoen aan de in het algemeen aan rechtshandelingen te stellen eisen (geen strijd met de openbare orde, art 3:40) en aan de eisen die het vennootschapsrecht stelt. Of een besluit aantastbaar is (nietig van rechtswege of vernietigbaar) hangt mede af van de geldig- of ongeldigheid van de stem die aan het besluit ten grondslag ligt. Kort gezegd is een stem nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is, een stem kan niet worden vernietigd (art 13 lid 1). Een stem kan nietig zijn als die is uitgebracht door iemand die geen stemrecht heeft of op een verkeerde manier (moet bijv. bij gesloten, ongetekende briefjes). Lid 2 geeft een bijzondere regeling voor handelingsonbekwaamheid.

Wanneer er geen vereiste meerderheid is verkregen door nietige stemmen, kan men zeggen dat het besluit nietig is of dat het besluit niet is genomen (non-existent). Er is dan iets wat als besluit is bedoeld, maar rechtens niet als besluit kan gelden. Lid 3 en 4 van artikel 13 geven voor een aantal gevallen een begin van een oplossing. Het ter vergadering uitgesproken oordeel van de voorzitter omtrent de uitslag van de stemming is beslissend. Bij een onmiddellijke betwisting kan echter een herstemming worden uitgelokt. Van een aandeelhouder kan onder omstandigheden worden gevorderd dat hij zijn stemgedrag herziet (art 8).

Nietig of vernietigbaar

Een besluit kan nietig of vernietigbaar zijn. Een besluit is nietig wanneer het in strijd is met de wet of de statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (art 14). De gebreken uit art 15 lid 1 maken het besluit slechts vernietigbaar.

Een besluit is nietig in de volgende gevallen:

1. Inhoud of strekking is in strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (art 14). De bepalingen van het rechtspersonenrecht (art 25) zijn van dwingende aard. Voorbeelden: art 191,80: ontheffing van aandeelhouders van hun stortingsplicht, art 81, 175, 64, 178, 67, 250, 140, 310. Ook besluiten in strijd met het doel (doeloverschrijding art 7), met de statuten en andere wettelijke bepalingen.

2. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelen. Bijvoorbeeld een besluit door het bestuur tot benoeming van bestuurders of commissarissen of tot toekenning van bezoldiging aan het een bestuurder. Een wettelijke uitzondering (art 231/121): is bevoegdheid tot wijziging van een of meer van de bepalingen van de statuten uitgesloten, dan kan wijziging plaatsvinden door een met algemene stemmen genomen besluit in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

3. Genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Een wettelijk of statutair voorschrift dat een besluit slechts kan worden genomen op voorstel van bijv. het bestuur, RvC oid valt hier ook onder. Stelt de RvC de OR niet in de gelegenheid een aanbeveling te doen, dan is de benoeming door de AVA op voordracht van de RvC nietig (art 268/158). De RvC van een structuurvennootschap geeft de AVA kennis van een voorgenomen benoeming van een bestuurder (art 272/162). Het besluit kan door het gepasseerde orgaan worden bekrachtigd (art 14 lid 2).

4. Strijd met andere fundamentele totstandkomingsvoorschriften. In eerste instantie leidt dit tot vernietigbaarheid (art 15 lid 1a). Een uitzondering geldt voor de in art 14 lid 2 bedoelde voorschriften. De statuten kunnen de geldigheid van een besluit afhankelijk stellen van de aanwezigheid van een quorum (art 230/120 lid 2).

5. Strijd met de goede zeden of de openbare orde. Bijvoorbeeld een besluit gericht op belastingontduiking (art 3:40 lid 1). Ook een besluit dat in strijd is met de vennootschappelijke orde.

Een besluit kan worden vernietigd, in de volgende gevallen:

1. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Zulke bepalingen gelden vooral voor de AVA. In het bijzonder art 218/108 ev, waaronder 223/113 e.v.: oproeping tot AVA. Ook in een combinatie van gebreken kan grond voor vernietiging liggen. Art 227 lid 7/117 lid 4: bestuurders en commissarissen hebben in de AVA een raadgevende stem, worden zij niet in gelegenheid gesteld van hun adviesrecht gebruik te maken, dan is het besluit in beginsel vernietigbaar.

2. Strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art 8 wordt geëist. Uitdrukkingen als misbruik van bevoegdheid, misbruik van meerderheidsmacht, strijd van vennootschapsbelang.

   Met redelijkheid en bilijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in NL levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen van de betrokkenen. Beleidsoverwegingen spelen ook vaak een rol. De toetsing is niet alleen marginaal wanneer het gaat om de wijze van totstandkoming van besluiten (Mante-arrest). Sjardin-arrest : Het besluit tot ontslag van een bestuurder is wegens strijd met de redelijk- en billijkheid voor vernietiging vatbaar, maar de ontslaggrond mag niet aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst.

3. Strijd met een reglement. Komt vooral voor bij verenigingen en stichtingen.

4. Wegens een wilsgebrek (art 3:44 jo. 59, art 6:228 jo. 216) of wegens benadeling van crediteuren (art 3:45 jo. 59, art 42 e.v. Fw). Vernietiging kan plaats vinden door wilsgebreken (art 44): bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en de verwijzing in art 15 lid 1 naar het 'elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde.

Treft de nietigheid een besluit ab initio (vanaf het begin), een vernietigbaar besluit is geldig totdat de rechter het heeft vernietigd. Vernietiging heeft terugwerkende kracht (ex tunc), maar de vernietiging moet binnen één jaar gevorderd worden door diegene die daarbij een redelijk belang heeft. Een nietige rechtshandeling (bijvoorbeeld een besluit door een bestuur waarvan de leden nog niet rechtsgeldig benoemd waren) kan volgens art 3:58 worden bekrachtigd (door benoeming van het bestuur). Nietigheid door onbevoegdheid en nietigheid wegens strijd met de goede zeden kunnen over het algemeen niet worden bekrachtigd (het eerste geval bijvoorbeeld door het bevoegde orgaan). Een vernietigbare rechtshandeling kan worden bevestigd (art 3:55). Bevestiging is niet mogelijk voor gebreken uit art 15, tenzij het betreft procedurele gebreken (lid 6).

De artikelen 14 e.v. zijn alleen toepasselijk op besluiten van een orgaan: De OR dient niet als orgaan van de vennootschap in de zin van deze artikelen aangemerkt te worden.

Daarnaast geeft de wet op een aantal plaatsen bijzondere regelingen: art 100 (krachteloosheid van een besluit tot kapitaalvermindering), art 451 lid 4 (de Ondernemingskamer kan het besluit tot vaststelling van de jaarrekening vernietigen), art 356, art 357 lid 3, art 27 lid 5 WOR, art 5:52 Wft).

Vordering tot vernietiging

Een besluit kan slechts bij rechterlijke uitspraak worden vernietigd, en ook dan uitsluitend op een daartoe strekkende vordering (art 15 lid 3). In lid 5 wordt een termijn genoemd van een jaar. De vordering tot vernietiging kan worden ingesteld tegen de rechtspersoon door iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Door een bestuursbesluit kan zij ook door de rechtspersoon worden ingesteld.

Art 15 lid 4 regelt het geval dat een bestuurder een vordering in eigen naam instelt. De vordering wordt ingesteld tegen de rechtspersoon zelf, maar de rechtspersoon dient de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken iemand aan te wijzen ‘die terzake van het geding in de plaats van het bestuur treedt’, dat wil zeggen: die beslist over het al dan niet voeren van verweer en zo ja, over de strekking van dat verweer.

Werking tegen derden

Een besluit genomen door een orgaan van de vennootschap heeft primair interne werking. Een besluit kan daarnaast echter ook externe werking hebben.

Art 16 lid 2 stelt dat de nietigheid of vernietiging van een besluit niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen.

De nietigheid of vernietiging van de benoeming van een bestuurder of commissaris kan altijd aan de benoemde worden tegengeworpen. Een schadevergoeding verplicht indien de benoemde het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen.

Er zijn ook gevallen waarin het besluit niet zelf een tot een wederpartij gerichte rechtshandeling is, maar wel een vereiste is voor de geldigheid van een zodanige handeling. Bijvoorbeeld het besluit van de AVA tot emissie van aandelen. De uitgifte door het bestuur, is de extern werkende rechtshandeling. Ook hier volgt dat de nietigheid of vernietigbaarheid van het AVA-besluit niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen indien deze te goeder trouw is (art 16 lid 2). Dit artikel geldt ook voor besluiten van het bestuur met directe externe werking. Het tot een wederpartij gerichte bestuursbesluit kan ook nietig zijn omdat de vereiste goedkeuring van een ander orgaan ontbreekt of komt te vervallen.

Uit art 240 lid 3 volgt dat het ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast. Deze goedkeuring is dus geen vereiste voor de geldigheid van het bestuursbesluit als externe rechtshandeling.

Een interne regeling binnen de vennootschap kan meebrengen dat aan externe rechtshandeling van een bestuurder een bestuurdersbesluit vooraf dient te gaan. Dan kom je dus aan art 16 lid 2 niet meer toe. Want dat bestuursbesluit is nimmer een vereiste voor de geldigheid van de externe rechtshandeling (art 240/130 lid 3).

Neemt het bestuur een besluit met externe werking dat in strijd is met het doel van de vennootschap dan zal krachtens art 7 het besluit vernietigbaar zijn indien de wederpartij van de doeloverschrijding wist of moest weten (soort tussencategorie).

Een uitspraak waarbij een besluit is vernietigd of de nietigheid is vastgesteld, is voor alle partijen bindend zodra zij onherroepelijk is geworden en mits de vennootschap partij was in het geding (art 16 lid 1).

Wat zijn de regels omtrent het jaarverslag en de jaarrekening? - Chapter 10

Inleiding

Het afleggen van verantwoording van het financieel en bedrijfseconomisch beleid gebeurt in de jaarrekening en het jaarverslag. Art 361 verstaat onder jaarrekening de (evt. geconsolideerde) balans en de winst- en verliesrekening met toelichting. Art 391 verstaat onder jaarverslag/directieverslag een door het bestuur op te stellen document, waarin nadere mededelingen worden gedaan over de toestand op de balansdatum en de verwachte gang van zaken gedurende het boekjaar. Jaarverslag en jaarrekening mogen niet met elkaar in strijd zijn. Art 392 noemt nog een aantal overige gegevens die aan de jaarrekening en het jaarverslag moeten worden toegevoegd (o.a. de accountantsverklaring, gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen).

Totstandkoming van de jaarrekening

Het jaarverslag (JV) en de jaarrekening (JR) moeten door het bestuur binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar worden opgemaakt (art 210/101) en voor de aandeelhouders op het kantoor van de vennootschap ter inzage worden gelegd.

De JR wordt ondertekend door bestuurders en commissarissen (art 210 lid 2) en vervolgens door de AVA vastgesteld. Krachtens art 394 lid 2 maakt het bestuur onmiddellijk de JR openbaar indien de JR niet binnen twee maanden na de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld en goedgekeurd.

De accountant toetst de JR, het JV en de overige gegevens aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. Hij maakt melding van zijn bevindingen met betrekking tot betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde gegevensverwerking (art 393). De verplichting om een accountantsonderzoek te laten verrichten (nalatigheid in deze is een economisch delict) kan door iedere belanghebbende worden gevorderd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een goedgekeurde verklaring, een verklaring met beperking, een verklaring van oordeelonthouding (ernstige onzekerheden met betrekking tot controle) en een afkeurende verklaring (een gebrekkige verantwoording).

Inrichting van de jaarrekening, de hoofdregel en andere belangrijke regels

In titel 9 wordt de inrichting van de jaarrekening geregeld (rubricering, detaillering, waarderingsgrondslagen enz.). Deze voorschriften zijn te beschouwen als minimumvoorschriften. De hoofdregel voor de inrichting van de jaarrekening is dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft, dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (art 362 lid 1).

Onder solvabiliteit wordt verstaan de mate waarin de vennootschap bij eventuele stopzetting van het bedrijf aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Onder liquiditeit de mate waarin een bedrijf, ervan uitgaand dat het wordt voortgezet, op tijd aan zijn verplichtingen kan voldoen. Art 362 lid 2 en 3 bepaalt dat de grootte van het vermogen en de grootte van het resultaat getrouw, duidelijk en stelselmatig door de balans met toelichting respectievelijk door de winst- en verliesrekening met toelichting moet worden weergegeven. Geheime reserves en onder- of overgewaardeerde activa en passiva zijn dus niet toegelaten.

Art 362 lid 1 spreekt over "wat in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar is". Deze norm zal door de rechter moeten worden ingevuld. Bij deze invulling is van belang hetgeen in de kringen van het bedrijfsleven en in de vakkring van accountants aanvaardbaar wordt geacht.

Mede van belang zijn de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving en de International Accounting Standards van het International Accounting Standards Committee (IASC). Art 384 geeft belangrijke regels met betrekking tot de grondslagen voor de waardering (verkrijgings- of vervaardigingsprijs of actuele waarde) en de resultaatsbepaling (voorzichtigheidsbeginsel, realisatiebeginsel en de "going-concern" gedachte).

Internationale vertakking

Art 362 lid 1 zegt: "indien de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt kan de rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer in één van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschappen als aanvaardbaar worden beschouwd en het in de eerste volzin bedoelde inzicht geven". Vervolgens bepaalt lid 7: "Indien de werkzaamheden van de rechtspersoon of de internationale vertakking van zijn groep dat rechtvaardigt, mag de jaarrekening of alleen de geconsolideerde jaarrekening worden opgesteld in een vreemde geldeenheid.

De posten worden in de Nederlandse taal omschreven, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten". Ook het geplaatste kapitaal wordt dan in een vreemde geldeenheid uitgedrukt, naar de koers op de balansdatum (lid 5). De Nederlandse Ondernemingskamer moet over de aanvaardbaarheid van de, indien toegepaste normen die beweerdelijk aan een ander EU-land zijn ontleend, beslissen. Beursvennootschappen zijn verplicht hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen in overeenstemming met de International Accounting Standards (IAS).

Toelichting en posten na balansdatum

De wet geeft een aantal regels met betrekking tot de gegevens die in de toelichting op de jaarrekening worden opgenomen: art 378 (het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar moet worden weergegeven in een overzicht), art 379 (een lijst met deelnemingen en aanvullende gegevens), art 380 (inzicht in welke mate elke soort werkzaamheid heeft bijgedragen tot de netto-omzet), art 381 (belangrijke toekomstige financiële verplichtingen), art 382 (gemiddeld aantal gedurende het boekjaar bij de vennootschap werkzame werknemers) en art 383 (mededeling van de salarissen van bestuurders en commissarissen, zonder daarbij een opgave te doen die een enkele persoon zou betreffen).

In het jaarverslag en onder overige gegevens dienen ook gebeurtenissen vastgelegd te worden, die de vermogenspositie van de vennootschap beïnvloeden of hebben beïnvloed in de periode tussen het einde van het boekjaar en de vaststelling van de jaarrekening. Mededelingen over veranderingen, die duidelijk toe zijn te schrijven aan gebeurtenissen uit het nieuwe boekjaar, moeten worden vermeld in het jaarverslag (art 391 lid 2) en onder overige gegevens (art 391 lid 1 sub g). Er zijn een aantal voorschiften waarin drei perioden moeten worden onderscheiden:

• De periode tussen balansdatum en het opmaken van de jaarrekening door het bestuur (art 384 lid 2).

• Informatie die bekend wordt tussen het opmaken en de vaststelling van de jaarrekening (art 362 lid 6: informatie verwerken als het onontbeerlijk is voor het inzicht).

• Informatie die pas bekend wordt na vaststelling van de jaarrekening. Het bestuur moet dan de aandeelhouders berichten dat de jaarrekening tekort schiet en mededeling doen in het handelsregister.

De geconsolideerde jaarrekening

De geconsolideerde jaarrekening (art 405) is een jaarrekening waarin de activa en de passiva, de baten en de lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen op de geconsolideerde balans respectievelijk geconsolideerde winst- en verliesrekening. De verplichtingen tot het opmaken en publiceren van een geconsolideerde jaarrekening worden geregeld in de art 406 en verder. Een rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep neemt ook de financiële gegevens op van dochter(s), andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft. Let nog op art 409 waarin de proportionele consolidatie van een joint venture wordt geregeld.

Art 403: Aansprakelijkheidsverklaring

Ondanks het feit dat de vennootschap in de toelichting een geconsolideerde jaarrekening opneemt, dient hij toch zijn eigen jaarrekening volgens de voorschriften in te richten en te publiceren. Dit geldt idem dito voor meegeconsolideerde groepsmaatschappijen. Art 403 geeft echter een vrijstellingsmogelijkheid voor een groepsmaatschappij om aan de inrichtingsvoorschriften te voldoen indien aan de in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Enkele van deze voorwaarden zijn:

• Lid 1 sub c: de gegevens zijn verwerkt in een geconsolideerde jaarrekening, waarop een richtlijn van de EG van toepassing is.

• Lid 1 sub f: de geconsolideerde rechtspersoon heeft schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden.

• Lid 1 sub g: deze verklaring is (samen met onder andere de geconsolideerde jaarrekening) ten kantore van het handelsregister neergelegd.

Wil een vennootschap gebruik maken van de vrijstelling dan moet de jaarrekening voldoen aan de eisen van lid 1 sub a. Deze jaarrekening hoeft dan niet te worden gepubliceerd en een deskundigenonderzoek is niet vereist. Ook het jaarverslag met de normaliter bijgevoegde overige gegevens hoeft niet te worden overgelegd.

Een moedermaatschappij die zich aansprakelijk heeft gesteld, kan haar verklaring ook weer intrekken. Maar hieraan komt een einde wanneer de vennootschap niet meer tot de groep behoort en er niet meer wordt voldaan aan de overige voorwaarden van art 404. De verzetregeling ten behoeve van crediteuren is ontleend aan de regeling bij kapitaalvermindering (art 209/100).

Winstvaststelling en –bestemming

Bij de NV komt de winst, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, ten goede aan de aandeelhouders (art 105 lid 1). Bij de BV is de AVA bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen (art 216 lid 1). In de praktijk zien we dat bij de NV ook vaak de AVA de bevoegdheid tot winstbestemming heeft. Wat betreft de winstbestemming zijn er drie mogelijkheden: uitkering aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden (dividend), gehele of gedeeltelijke reservering, uitbetalen van tantièmes. De statuten kunnen ook een nadere regeling geven voor de winstbestemming. Een ander orgaan dan de AVA kan over reserveringen ten laste van de vastgestelde winst beslissen (art 101 lid 6, 210 lid 7, 216 lid 1). Preferente aandelen en hun bijzondere winstrechten zijn in de statuten geregeld. De statutaire regeling mbt de winstbestemming moet ook onder de overige gegevens worden weergegeven. Het orgaan dat over de winstbestemming beslist is aan de redelijkheid en billijkheid gebonden. Dividend moet in beginsel evenredig onder de aandeelhouders verdeeld worden.

Reserves en voorzieningen

Reserves kunnen ontstaan door inhouding van de winst, storting (agio) en herwaardering. Bekende voorbeelden van wettelijke reserves zijn:

• art 373 lid 1 en art 390: de herwaarderingsreserve waarbij bepaalde activa hoger worden gewaardeerd in verband met de waardestijging.

• art 389 lid 6: reserve deelnemingen die wordt gevormd bij de moeder wanneer een deelneming, die wordt gewaardeerd volgens de vermogensmutatiemethode, winst inhoudt.

• Bijschrijvingsreserve bij de NV indien bij de omzetting van het kapitaal in euro kapitaalvermeerdering of vermindering plaatsvindt (art 67a).

• art 365 lid 2: dekking van oprichtings- of emissiekosten en kosten van onderzoek en ontwikkeling)

• art 389 lid 8: reserve ter hoogte van waardevermeerdering of waardevermindering van deelnemingen wegens koersverschillen.

• art 94a lid 3: vrijstellingsregeling accountantsverklaring bij inbreng in natura

Wettelijke reserves, die steeds afzonderlijk op de balans onder het eigen moeten worden vermeld (art 373 lid 1) kunnen dienen om afschrijvingen of waardeverminderingen van de betrokken activa te bestrijden en mogen niet aan aandeelhouders of andere gerechtigden worden uitgekeerd.

Herwaarderingsreserve en reserve deelneming mogen wel in de vorm van bonusaandelen aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. Statutaire reserves worden aangehouden voor een bestemming die in een statutair voorschrift is vastgelegd. Statutaire en wettelijke reserves samen noemt men gebonden reserves.

Vrije of uitkeerbare reserves zijn dan de reserves die niet krachtens wettelijk of statutair voorschrift worden aangehouden. Ook aan deze reserves kan een bepaalde bestemming worden gegeven (bijvoorbeeld nieuwbouw). Staat deze bestemming niet in de statuten vermeld, dan kan de AVA ten alle tijde besluiten de reserve voor een ander doel te gebruiken. Reserves zonder bestemming noemt men algemene reserve. De agio merkt men ook aan als een vrije of uitkeerbare reserve. Van een stille reserve is sprake indien door een bepaalde (geoorloofde) wijze van waarderen een lager bedrag op de balans komt dan de actuele waarde. De actuele waarde moet wel uit de toelichting blijken. Geheime reserves liggen in bepaalde balansposten verborgen en zijn krachtens het inzichtvereiste van art 362 niet geoorloofd.

Voorzieningen worden op de balans onder de passiva opgenomen om bepaalde risico's, verliezen of verplichtingen te dekken (bijvoorbeeld belasting) waarvan de omvang nog niet geheel vaststaat maar wel redelijk is in te schatten. Voorzieningen worden vastgesteld door het orgaan dat bevoegd is de jaarrekening samen te stellen en komen meestal (in tegenstelling tot reserveringen) ten laste van het resultaat. Voorzieningen behoren (in tegenstelling tot reserveringen) ook niet tot het eigen vermogen.

Rechtspleging

Heeft de AVA bezwaren tegen een door het bestuur opgesteld ontwerp van de jaarrekening dan kan zij zelf wijzigingen aanbrengen (indien zij tot vaststellen van de JR bevoegd is) of weigeren de JR vast te stellen zodat het bestuur met een nieuw ontwerp zal moeten komen. Iedere belanghebbende kan een jaarrekeningprocedure beginnen bij de Ok als de bezwaren inhouden dat de vastgestelde jaarrekening niet voldoet aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen. Iedere belanghebbende kan de Ok verzoeken de vennootschap te bevelen de jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aan wijzigingen (art 447 lid 1/448 lid 1 sub a). De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek komt toe aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam, handelend in het openbaar belang.

Volgens de Wet toezicht financiële verslaglegging (Wtfv) komt de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek bij de Ok ook toe aan de AFM (art 448 lid 2). Daarvoor kan de AFM de beursvennootschap om een nadere toelichting vragen. En als reactie daarop kan de vennootschap een openbare mededeling doen waarin zij uitlegt op welke onderdelen zij niet voldoet aan de voorschriften. Indien de vennootschap dit weigert, dan kan de AFM de procedure bij de Ok beginnen. De procedure wordt bij de Ok ingeleid bij verzoekschrift. Het verzoek moet binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening worden ingediend (art 449). Het verzoekschrift vermeldt in welk opzicht de stukken herziening behoeven (art 447 lid 2). Het verzoek heeft geen betrekking op het accountantsverslag (lid 3). Als de jaarrekening niet onderzocht is, moet onder de overige gegevens een wettige grond worden medegedeeld waarom de verklaring ontbreekt (art 392 lid 2). Wanneer deze ontbreekt, is het besluit tot vaststelling van de jaarrekening nietig (art 393 lid 6). Iedere belanghebbende kan vorderen dat alsnog een opdracht tot onderzoek van de jaarrekening wordt verleend (lid 7).

De eiser die de vordering instelt zal aannemelijk moeten maken dat de JR geen getrouwe weergave bevat van het vermogen en het resultaat en dus niet voldoet aan maatschappelijk aanvaardbare normen (art 362). Art 162 Rv kan de eiser behulpzaam zijn daar de rechter op basis van dit artikel openlegging van de boeken kan bevelen. Wijst de Ok de vordering toe en weigert de vennootschap de JR in te richten in overeenstemming met de door de rechter verstrekte aanwijzingen dan vormt deze nalatigheid een economisch delict (art 1 sub 4 WED). Als belanghebbende (art 448) worden door de HR aangemerkt "personen die behoren tot de kring van de bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen" en personen die niet tot die kring behoren maar voor wie (bepaalde onderdelen van) de JR een specifiek en concreet nadeel kan meebrengen.

Interne betekenis van de jaarrekening en decharge

De jaarrekening heeft in wat nauwere kring, naast haar betekenis als document van verantwoording tegenover een ruime kring van belanghebbenden, ook een nauwere betekenis:

1. Vaststelling van de jaarrekening is een besluit van de AVA, de AVA is daarbij gebonden aan titel 9 maar tevens aan verplichtingen, die resulteren uit de interne vennootschapsverhoudingen;

2. Vroeger was het in de praktijk gebruikelijk dat vaststelling van de jaarrekening decharge van het bestuur en de commissarissen betekende.

Vaststelling van de jaarrekening leidt nu niet tot decharge (ontslag van aansprakelijkheid) van bestuurders of commissarissen, zie art 210/101 lid 3. Decharge zal afzonderlijk dienen te worden geagendeerd. Daarnaast strekt de decharge ook niet verder dan uit de jaarrekening blijkt of anderszins voor het besluit tot decharge aan de AVA bekend is gemaakt.

Publicatieplicht en vrijstellingen

NV’s en BV’s moeten hun jaarrekening openbaar maken op grond van art 394. Openbaarmaking van de jaarrekening geschiedt door deponering bij het handelsregister en dient plaats te vinden binnen acht dagen na de vaststelling of goedkeuring. Blijft vaststelling of goedkeuring binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn achterwege, dan moet de opgemaakte jaarrekening door het bestuur onverwijld openbaar gemaakt worden (art 394 lid 2). Daar de termijn voor het opmaken vijf maanden bedraagt en met ten hoogste zes maanden kan worden verlengd (art 210/101 lid 1), kan de termijn voor publicatie oplopen tot maximaal dertien maanden. Deze uiterste termijn van dertien maanden wordt nog eens apart genoemd in art 394 lid 3. Overtreding van deze regel is een economisch delict (art 1 onder 4 WED). Tegelijk met de jaarrekening worden ook het jaarverslag en andere gegevens openbaar gemaakt, maar aan deze verplichting kan worden voldaan door de stukken ter inzage te leggen en op verzoek tegen kostprijs een afschrift te verstrekken (dit dient te worden meegedeeld middels het handelsregister). Iedere belanghebbende kan nakoming van de publicatieplicht vorderen. Een eventuele vordering moet

door de gewone rechter worden ingesteld.

Blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan indien noodzakelijk voor de vereffening van zijn vermogen, dan zal de verplichting om de jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren doorlopen tot vereffening is voltooid.

Vrijstellingen

Het opmaken van een jaarrekening die aan alle voorschriften van titel 9 voldoet vergt kennis van zaken en is voor kleine ondernemingen een relatief zware belasting. Daarom bestaat er een vrijstelling voor kleine en middelgrote vennootschappen. De criteria die van toepassing zijn om te bepalen of in dit verband sprake is van een kleine/middelgrote vennootschap zijn een maximum waarde van de activa, een maximum netto omzet en een maximum aantal personen in het gemiddeld personeelsbestand (zie voor de specifieke cijfers art 396 voor de kleine vennootschap en art 397 voor de middelgrote vennootschap).

De kleine vennootschap kan volstaan met een vereenvoudigde balans- en verliesrekening en hoeft geen informatie te geven over bezoldiging en pensioenen van bestuurders en commissarissen, tevens is accountantscontrole niet vereist. Alleen de vereenvoudigde balans met toelichting hoeft te worden gepubliceerd. De middelgrote vennootschap kan ook volstaan met een vereenvoudigde winst- en verliesrekening, maar accountantscontrole blijft verplicht.

Tot slot kan krachtens art 210 lid 8/101 lid 7 door de Minister van Economische Zaken ontheffing worden verleend van de verplichting tot het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening (bijvoorbeeld in geval van liquidatie zal er onzekerheid bestaan over de toe te passen waarderingsnormen). Van deze ontheffing zal een afschrift moeten worden neergelegd op het kantoor van het handelsregister (art 394 lid 5).

Wat houdt de geschillenregeling en het recht van enqûete in? - Chapter 11

Gedwongen overdracht van aandelen, uitstoting

Een geschillenregeling beoogt een uitkomst te bieden wanneer aandeelhouders onderling ruzie maken. De geschillenregeling is van toepassing op de BV en de niet-beurs NV (art 335). In de artikelen 336 - 341a wordt de gedwongen overdracht van aandelen geregeld: houders van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn aandelen aan hen overdraagt. Wijst de rechter het vonnis toe, dan dienen de aandelen te worden overgedragen tegen een nader te bepalen prijs. De rechter zal daartoe voor schriftelijk advies één of drie deskundigen benoemen. De eisers moeten de aan hen over te dragen aandelen contant betalen. Indien de statuten een aanbiedingsregeling bevatten, dan zal men deze zoveel mogelijk proberen toe te passen. Een eventuele statutaire goedkeuringsregeling wordt dus geheel genegeerd. Art 342 bepaalt dat bij pandrecht en vruchtgebruik het stemrecht zonder tegen vergoeding gedwongen overgaat op de houder van het aandeel.

Gedwongen overname, uittreding

In art 343-343c vindt men de regeling van de gedwongen overname: indien een aandeelhouder, door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan deze aandeelhouder van zijn mede-aandeelhouders vorderen dat zij zijn aandelen overnemen. Een aandeelhouder kan ook de vordering tot uittreding tegen de vennootschap zelf instellen. Toewijzing hiervan is alleen mogelijk als de venootschap eigen aandelen kan verkrijgen (art 207/98).

De rechter bepaalt na inwinning van deskundigen-advies de prijs in zijn eindvonnis en het aantal aandelen dat elk van de gedaagden moet overnemen. Wordt een eventuele statutaire goedkeuringsregeling weer buiten beschouwing gelaten, de aanbiedingsregeling zal weer zoveel mogelijk worden toegepast (art 343a lid 2).

Recht van enquête

Het enquêterecht kan worden ingezet wanneer er gegronde redenen zijn (art 350) om aan een juist beleid van één van de organen (bestuur, RvC, AVA) van de vennootschap te twijfelen. Het recht om de enquête uit te lokken komt toe aan aandeelhouders, de vennootschap zelf, degenen aan wie het bij statuten of bij overeenkomst is toegekend, vakorganisaties en de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang. De enquête kan uitsluitend door de Ok aangezegd worden (art 345). Het verzoek hiertoe kan ingediend worden door (art 346):

1. Houders van aandelen of certificaten die samen ten minste 1/10 van het geplaatste kapitaal of €225.000 nominaal vertegenwoordigen als de vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van max. € 22,5 miljoen. Dit geldt ook voor certificaathouders en voor aandelen op naam en aan toonder ;

2. Houders van aandelen of certificaten die samen ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen als de vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van max. €22,5 miljoen, of als het om een beursvennootschap gaat, pakkeet ter waarde van minimaal €20 miljoen;

3. De vennootschap zelf, en haar curator in geval van faillissement;

4. Een vereniging van werknemers;

5. Degene aan wie daartoe in de statuten/bij overeenkomst met de vennootschap de bevoegdheid is toegekend;

6. De advocaat-generaal van het Gerechtshof te Amsterdam vanwege redenen van openbaar belang.

Deze opsomming is limitatief, maar de Ok en de HR leggen de vraag wie aandeelhouder of certificaathouder is ruim uit. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal, die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft, voor wat betreft toepassing van art 346 gelijkgesteld dient te worden met aandeelhouders of certificaathouders.

Spoed

De Ok zal het verzoek behandelen met de meeste spoed (art 349a lid 1). Hiertoe gelast zij de oproeping van verzoeker en belanghebbenden (art 279 Rv), voorafgaand aan de behandeling van het verzoek kunnen zij een verweerschrift indienen. Daarnaast mogen belanghebbenden zich uitlaten over alle facetten van het verzoek. Wie kan tot de kring van belanghebbenden gerekend worden?

Dat hangt af van de vraag in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in eigen belang kan worden getroffen, dat hij dat belang moet kunnen beschermen of op andere manier zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om te verschijnen. Onder belanghebbenden vallen ook aandeelhouders die niet voldoende aandelen houden om zelf een enquêteverzoek te kunnen indienen. Tussen het indienen van het verzoekschrift en de eerste inhoudelijke beschikking van de Ok ligt over het algemeen een termijn van ongeveer twee tot drie maanden. De enquête zelf kan ook al gauw zeven tot tien maanden duren. Volgens art 349a lid 2 kan de OK in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek en gelet op alle belangen een 'onmiddellijke voorziening' treffen voor ten hoogste de duur van het geding. In de keuze van deze voorzieningen wordt de Ok veel vrijheid geboden, omdat zij o.a. niet gebonden is aan de in art 356 opgesomde mogelijkheden voor het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid. Zij kan ook andere voorzieningen treffen dan waarom is gevraagd. Onmiddellijke voorzieningen kunnen een grote inbreuk maken op de rechtsverhoudingen binnen de vennootschap en moeten daarom echt voorlopig zijn en niet verdergaan dan nodig is om het doel te bereiken. Hiervoor is een billijke afweging van de Ok nodig. Bij de mogelijkheid van een onmiddellijke voorziening kan nog steeds in kort geding een voorziening worden gevraagd en gekregen, art 349a lid 2. De alleensprekende voorzieningenrechter kan nl. sneller in actie komen dan de Ok, die uit 5 rechters bestaat.

Beslissing op het verzoek

De Ok zal het verzoek alleen toewijzen als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art 350). Wordt er toegewezen, dan worden er 1 of meer enquêteurs benoemd. De vennootschap dient de kosten van het onderzoek te betalen, met een maximum dat wordt vastgesteld door de Ok. Lid 3 bepaalt dat de vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer betaalt van de met het onderzoek belaste personen. Bij de keuze van de rapporteurs is de Ok geheel vrij. Het te verrichten onderzoek kan betrekking hebben op 'het beleid en de gang van zaken' van de vennootschap in zijn gehele omvang of op onderdelen (art 345).

De Ok kan het verzoek toewijzen, maar is daartoe niet verplicht. Het verzoek wordt geweigerd wanneer het belang van de vennootschap of betrokken personen door een eventuele enquête geschaad dreigt te worden, terwijl daar geen grote belangen tegenover staan. In een relatief groot aantal gevallen wordt het verzoek gedaan door een 50% aandeelhouder.

Bij afwijzing van het verzoek kan een vordering tot vergoeding van schade volgen, maar alleen indien de Ok heeft besloten dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Deze vordering moet bij dagvaarding bij de Ok aanhangig worden gemaakt (art 350 lid 2).

De rapporteurs verrichten hun werkzaamheden onder toezicht van een raadsheer-commissaris (art 350 lid 4). Zij kunnen door de Ok worden gemachtigd tot het inzien van de boeken en bescheiden en het zich doen tonen van bezittingen van nauw verbonden rechtspersonen (art 351 lid 2). Bij een concernenquête worden ook 100% dochtermaatschappijen betrokken, die als een economische eenheid een groep vormen onder gemeenschappelijke leiding en binnen die dochters geen sprake is van enig ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. De bevoegdheden van de rapporteurs kunnen worden versterkt door beleven van de raadsheer-commissaris (art 352). Deze rapporteurs zijn tot geheimhouding verplicht (art 351 lid 3), zij kunnen de Ok verzoeken personen als getuigen te horen (art 352a). Het verslag van de rapporteurs wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (art 353).

Wanbeleid

Blijkt uit het verslag wanbeleid, dan kan de Ok in een aansluitende procedure bepaalde voorzieningen treffen (art 355). Maar de Ok kan ook volstaan met de declaratoire uitspraak dat wanbeleid is geconstateerd. De enquêteprocedure is vaak de opstap voor een aansprakelijkheidsprocedure jegens bestuurders en commissarissen. Art 354 bepaalt dat de Ok op verzoek van de vennootschap kan beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gegaan.

Wat moet je verstaan onder wanbeleid? De OGEM-beschikking biedt voor de beantwoording van deze vraag uitkomst. T.a.v. een groot aantal onderwerpen had de Ok het beleid van het bestuur en de RvC onderzocht. Telkens ging zij daarbij na of OGEM te dier zake ‘onzorgvuldig dan wel laakbaar’ had gehandeld. Vervolgens onderzocht zij bij een bevestigend antwoord of dit onzorgvuldige dan wel laakbare handelen een zo ernstig karakter had dat moest worden geoordeeld dat er sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, aldus de OGEM-beschikking. De gemaakte beleidsfout dient voldoende ernstig te zijn om de kwalificatie wanbeleid staande te kunnen houden.

Aan de andere kant kan tevens een enkele gedraging al wanbeleid opleveren: als de gedraging heeft geleid tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen en niet het karakter draagt van een incidentele bedrijfsfout, kan dit het geval zijn.

Voorzieningen

Als uit het verslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid, kan de Ok voorzieningen treffen (art 355). Er dient een verzoek tot het treffen van voorzieningen gedaan te worden door de oorspronkelijke verzoekers of eventueel andere enquêtegerechtigden, maar de verzoekers hoeven niet te specificeren welke voorzieningen zij nodig achten: gebeurt dit wel, dan kan de Ok hiervan afwijken. De Ok kan echter niet ambtshalve voorzieningen treffen. Daarnaast kunnen de getroffen voorzieningen voorlopig van aard zijn en later worden aangevuld of door andere vervangen voorzieningen vervangen worden.

Art 356 geeft een opsomming van mogelijke voorzieningen de Ok kan treffen als er sprake is van wanbeleid. Bijvoorbeeld kunnen bestuurders en commissarissen geschorst of ontslagen worden, tijdelijke aanstelling van 1 of meer bestuurders of commissarissen, een tijdelijke afwijking van de statuten kan worden ingevoerd of de ontbinding van de rechtspersoon. Belangrijk is dat een door de Ok getroffen voorziening door de rechtspersoon niet ongedaan gemaakt kan worden, een dergelijk besluit is nietig (art 357 lid 3). De Ok bepaalt daarnaast de duur van haar voorzieningen en kan deze naar believen verkorten of verlengen. De Ok kan ook de gevolgen van de getroffen voorzieningen regelen (lid 2).

Tegen de beschikkingen van de Ok is enkel cassatie bij de HR mogelijk.

Wat is er geregeld omtrent de statutenwijziging, omzetting en ontbinding? - Chapter 12

Statutenwijziging

De art 231 - 237 (121-127) zijn gewijd aan statutenwijziging. De bevoegdheid tot wijziging ligt dwingend rechterlijk bij de AVA. De statuten kunnen wel bepalen dat een wijziging daarvan of van een of meer bepalingen uitgesloten is, maar dit kan weer worden gewijzigd door algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art 231/121 lid 1). Voor een besluit tot statutenwijziging eist de wet in beginsel geen bijzondere meerderheid, de statuten schrijven vaak een gekwalificeerde meerderheid voor. Dikwijls wordt een quorum-eis gesteld.

Is het besluit door de AVA (tot statutenwijziging) genomen dan is verder vereist: een notariële akte (art 234/124). Wijziging van een bepaling der statuten kan geen nadeel toebrengen aan een recht dat in die bepaling aan een ander dan een aandeelhouder als zodanig is toegekend (art 232/122). Hierbij moet vooral worden gedacht aan contractuele rechten die in de statuten zijn vastgelegd. Art 233/123 geeft speciale strenge oproepingsvoorschriften. Gedurende het faillissement kunnen de statuten niet gewijzigd worden dan met toestemming van de curator (art 237/127).

Van de statutenwijziging wordt opgave gedaan bij het handelsregister en er moet een volledige doorlopende versie van de statuten worden overlegd (art 236). Van inschrijving en nederlegging wordt mededeling gedaan in de Staatscourant of op de website, door de secretaris van de Kamer van Koophandel.

Omzetting van een rechtspersoon

Art 18 (art 72 en 183 bij omzetting NV naar BV en omgekeerd) regelt de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm (bijvoorbeeld van een NV in een BV en omgekeerd). Omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet (art 18 lid 8). Dit artikel is niet van toepassing op publiekrechterlijke rechtspersonen. De omzetting, die geschiedt krachtens een besluit van de rechtspersoon, gaat uiteraard samen met een statutenwijziging.

Bij de omzetting van een rechtspersoon in een NV wordt aan de akte van omzetting gehecht een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de rechtspersoon uiterlijk vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde kapitaal ten tijde van de omzetting.

Een bepaling die alleen geldt bij omzetting van een NV in een BV heeft te maken met dat bij de BV aandeelbewijzen aan toonder niet zijn toegestaan. Wanneer de omzetting gepaard gaat met uitgifte van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, dan is de instemming van de nemer vereist (art 183 lid 3).

De bevoegdheid tot omzetting mag in de statuten worden beperkt door een oligarchische clausule maar niet worden uitgesloten (nietig). Bij een omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij in een BV of NV wordt ieder lid aandeelhouder (art 183 lid 2/72 lid 3).

Ontbinding van een vennootschap

In een aantal gevallen kan de vennootschap worden ontbonden (art 19 en 19a):

1. door een besluit van de AVA (beperking van deze bevoegdheid door een oligarchische regeling is toegestaan), dit kan ook weer worden herroepen als er geen belangen worden geschaad,

2. door het intreden van een bepaalde in de statuten genoemde gebeurtenis,

3. na faillietverklaring (hetzij door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie),

4. door het ontbreken van leden (bij vereniging, cooperatie of onderlinge waarborgmaatschappij)

5. door een beschikking van de Kamer van Koophandel (om het handelsregister op te schonen van lege vennootschappen, d.w.z. vennootschappen zonder activa),

6. door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt:

7. Indien de werkzaamheden of het doel in strijd zijn met de openbare orde (art 20);

8. aan de totstandkoming kleven gebreken (art 21);

9. de statuten voldoen niet aan de eisen der wet (art 21);

10. hij valt niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm (art 21); de vennootschap handelt in strijd met Boek 2 of zijn statuten (art 21);

11. bij wijze van voorziening door de OK na gebleken wanbeleid (enquêteprocedure);

12. door het OM indien de vennootschap haar doel niet kan bereiken door een gebrek aan financiën (doel van deze regeling in art 185 lid 1 is het euvel van de lege NV of BV te bestrijden);

13. door het OM wanneer de onderneming haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt (art 185/74)

Aan het kopen van een lege BV of NV (een vennootschap die bijna geen activa meer heeft en haar werkzaamheden heeft gestaakt) zitten een aantal voordelen verbonden: men spaart de oprichtingskosten uit. Maar meestal zullen de inrichting en het doel niet in overeenstemming zijn met de wensen van de koper. Een nadeel kan zijn dat de koper nooit precies weet hoeveel schulden de vennootschap nog heeft. De ontbinding wordt verplicht openbaar gemaakt in het handelsregister (art 19 lid 3) en van deze opgaaf doet de Kamer van Koophandel mededeling in de Nederlandse Staatscourant of op de website.

Vereffening

Na ontbinding volgt vereffening: de schulden moeten worden voldaan, de rechten van de aandeelhouders moeten geldend worden gemaakt en het overschot moet worden overgedragen aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden (art 23b lid 1). Bij vrijwillige ontbinding of ontbinding krachtens een statutaire bepaling treden de bestuurders als vereffenaars op, tenzij de statuten andere personen aanwijzen (art 23). Bij ontbinding door de rechter benoemt deze de vereffenaars.

De rechtspersoon kan na ontbinding blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (art 19 lid 5). Om ervoor te zorgen dat derden van de liquidatie "weten of zonder eigen onderzoek moeten weten", dient de vennootschap in stukken die nog van haar uitgaan te vermelden dat zij in liquidatie verkeert. De vereffenaar kan aangifte doen tot faillietverklaring indien blijkt dat de schulden de inkomsten hoogstwaarschijnlijk overtreffen (art 23a lid 4). Zijn aan de vereffenaar geen aanwezige baten meer bekend, dan eindigt de vereffening (art 23b lid 9) en houdt de vennootschap op te bestaan. De rechtspersoon kan echter weer herleven ter afwikkeling van een op verzoek van een belanghebbende heropende vereffening (art 23c lid 1).

Wat zijn de regels omtrent fuseren? - Chapter 13

Fusiemethoden

De samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen noemt met men een "fusie". Met juridische fusie bedoelt men de rechtshandeling die volledige juridische samensmelting van twee of meer vennootschappen teweeg brengt. Een horizontale fusie ontstaat wanneer twee ondernemingen samengaan die voor een groot deel dezelfde inkoop- en afzet markt hebben. Gaat een onderneming samen met een onderneming die de producten verwerkt die door de eerste vervaardigd worden, dan is het een verticale fusie. Een conglomerate is dat ondernemingen samen gaan die weinig of niets gemeen hebben. Daarnaast onderscheidt men ook nog de bedrijfsfusie en de aandelenfusie.

De bedrijfsfusie

Voor de bedrijfsfusie is kenmerkend dat één van de fusiepartners, bijvoorbeeld door betaling in contanten of uitgifte van aandelen, de vennootschap van de ander overneemt. Nadeel is dat alle activa en passiva afzonderlijk overgenomen moeten worden. Met andere woorden: er is overdracht onder bijzondere titel. Door de overgang van de onderneming gaan alleen de rechten van de werknemers uit arbeidsovereenkomsten van rechtswege op de verkrijgende over (art 7:663). Art 25 lid 1 sub a WOR regelt de overdracht van zeggenschap. Bij een bedrijfsfusie wordt de over te nemen vennootschap opgeheven.

De aandelenfusie

Bij een aandelenfusie zal vennootschap A de aandelen van vennootschap B overnemen of een door A en B gezamenlijk opgerichte Holding neemt de aandelen van zowel A als B over. Deze fusie, die betaald wordt in contanten of uitgifte van aandelen of een combinatie van beide, is goederenrechtelijk gezien eenvoudiger dan de bedrijfsfusie: beide vennootschappen met hun activa, passiva en dienstverbanden blijven voortbestaan. Bevatten de statuten een blokkeringsregeling of berust de zeggenschap grotendeels bij prioriteitsaandeelhouders, dan kan men bij dit type fusies complicaties verwachten. Als een bezwaar van deze fusie kan men aanvoeren dat de positie van de in een concern overblijvende minderheidsaandeelhouders kritiek kan zijn of juist het tegenovergestelde wanneer sommige aandeelhouders onvindbaar of onwillig zijn en blijven. Wanneer er een Or is, is art 25 lid 1 sub b WOR van toepassing.

In geval van defusie/ontvlechting zijn de regels over de bedrijfs- en aandelenfusie van toepassing. Een voorbeeld hiervan, de sterfhuisconstructie (het losweken van de gezonde delen uit een met de ondergang bedreigd concern) is juridisch ingewikkeld en kan voor belanghebbenden vervelende gevolgen hebben. De gezonde verhaal biedende dochters kunnen zich bijvoorbeeld jegens schuldeisers/bankiers hoofdelijk verbonden hebben voor concernschulden. Die zekerheid gaat bij een sterfhuisconstructie verloren voor die bankiers. Met de sterf- en ziekenhuisconstructie wordt bedoeld dat het concern als het ware wordt gesplitst in een groep entiteiten dat zal ondergaan (sterfhuis) en een aantal entiteiten, die men wil laten voortbestaan (ziekenhuis).

Uitkoopregeling

Art 201a geeft regels over de uitkoop van een kleine minderheid (de uitkoopregeling). Deze regeling houdt in dat degene die als aandeelhouder 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de AVA kan uitoefenen het recht de overgebleven aandeelhouders uit te kopen. Dit is ingesteld bij de invoering van de Wet Flex-BV: het is daarom onvoldoende met stemrechtloze aandelen de grens van 95% van het geplaatste kapitaal te behalen.

De vordering kan worden afgewezen indien een van de gedaagden houder van prioriteitsaandelen is. Wanneer de aandelen gecertificeerd zijn moet het administratiekantoor, dat als aandeelhouder gedagvaard wordt, de economische belangen van de certificaathouders behartigen. De vordering wordt eveneens afgewezen wanneer een eiser jegens een van de gedaagden afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de vordering in te stellen.

De rechter bepaalt de prijs, eventueel aan de hand van een deskundigenrapport. Bij toewijzing van de vordering veroordeelt de rechter de overnemer, de eiser moet betalen. De betaling moet worden gedaan aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren. Een eventuele aankondiging in een landelijk verspreid dagblad kan hiervoor nodig zijn. De uitkoper kan zich van zijn betalingsverplichting bevrijden door de vastgestelde prijs met rente van alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Hierdoor gaat het recht op de aandelen onbezwaard over.

De uitkoopprocedure wordt vaak gebruikt nadat een bieder in een openbaar bod 95% of meer van het geplaatst kapitaal heeft verworven. In art 359c is een bijzondere regeling opgenomen voor uitkoop na een openbaar bod. Deze specifieke regeling kan alleen van toepassing zijn in een periode van drie maanden na afloop van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod en wanneer 95% van het kapitaal en van de stemrechten is verworven. In deze procedure heeft de aandeelhouder die wordt uitgekocht aanspraak op een billijke prijs en wordt de waarde van een vrijwillig openbaar bod geacht billijk te zijn als ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. In principe staat het belanghebbenden vrij om aan te tonen dat de ze prijs niet billijk is.

De juridische fusie

Een juridische fusie is een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling, die een volledige juridische samensmelting teweeg brengt. Bij een juridische fusie zijn steeds ten minste twee rechtspersonen betrokken, de verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon. De verkrijgende rechtspersoon kan met een of meer verdwijnende rechtspersonen de fusiehandeling verrichten, maar kan ook als onderdeel van de fusiehandeling worden opgericht. De hoofdregel is dat rechtspersonen alleen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben, daarbij worden BV en NV als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm aangemerkt. Een ‘kruisfusie’ is een fusie tussen rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm. Dit is in beginsel niet mogelijk, art 310 lid 4 geeft enkele uitzonderingen. Een van de twee rechtspersonen zal zich in dat geval eerst moeten omzetten in de rechtsvorm van de ander. Het is wel mogelijk dat een NV of BV verkrijgende of verdwijnende vennootschap is bij een grensoverschrijdende fusie.

Art 309 en 311 noemen de belangrijkste elementen van de fusie: het vermogen van de verdwijnende vennootschap gaat onder algemene titel over op de verkrijgende of de verdwijnende vennootschap houdt op te bestaan of de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap.

Als de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen door de fusie aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden (art 311, lid 2) wordt dat ‘driehoeksfusie’ genoemd. Hiervan wordt met name gebruik gemaakt in concernverhoudingen. Er bestaan enkele uitzonderingen op de ‘regel’ dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap of van een groepsmaatschappij daarvan.

Ten eerste in het geval dat aandelen in de verdwijnende vennootschappen worden gehouden door of voor rekening van een van de fuserende vennootschappen. Deze aandelen vervallen zonder dat er aandelen in de verkrijgende vennootschap voor worden toegekend (art 325 lid 4) om te voorkomen dat de verkrijgende vennootschap nieuwe aandelen in zichzelf zou krijgen. Een tweede uitzondering is het geval dat een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap krachtens de ruilverhouding geen recht heeft op zelfs maar een aandeel (art 311 lid 2). De aandeelhouder zal dan genoegen moeten nemen met uitkering in contanten. Volgens art 325, lid 2, kunnen voor maximaal een tiende van het nominale bedrag van de nieuw toegekende aandelen uitkeringen in geld worden gedaan. Een nieuwe uitzondering bestaat indien een BV met winstrechtloze of stemrechtloze aandelen fuseert in een NV als verkrijgende vennootschap, dan kunnen deze aandeelhouders geen winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in de NV ontvangen. Als oplossing daarop kunnen aandelen met winst- en stemrecht worden aangeboden, of een schadeloosstelling (art 330a).

Een juridische fusie begint steeds met een door de besturen van de te fuseren vennootschappen opgesteld voorstel tot fusie (art 326). Het voorstel bevat gegevens met betrekking tot de ruilverhouding van de aandelen en eventueel een ontwerp voor een akte van oprichting indien een nieuwe vennootschap wordt opgericht (art 312) Het voorstel tot fusie is een voorstel van de besturen dat aan de AVA’s van de te fuseren vennootschappen wordt gedaan. Hierbij voegt het bestuur een toelichting (art 313) met redenen en gevolgen van de fusie uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt. Van belang is verder de verklaring en het verslag van de door het bestuur van iedere vennootschap aangewezen accountant, welke een oordeel moet inhouden over de redelijkheid van de ruilverhouding. Het fusievoorstel wordt samen met de accountantsverklaringen, de laatste drie jaarrekeningen en de andere in art 314 genoemde stukken ter inzage neergelegd bij het kantoor van de vennootschap en bij het handelsregister, daarvan wordt mededeling gedaan per advertentie in een landelijk dagblad. Op zijn vroegst na een maand (art 317) kunnen vervolgens de AVA’s tot fusie besluiten met inachtneming van de in art 330 genoemde meerderheid en de verdere bijzonderheden genoemd in art 317 en 330.

Tenzij de statuten anders bepalen kan een verkrijgende vennootschap bij bestuursbesluit geen tot fusie besluiten (art 331), maar lid 3 bepaalt dat een besluit van de AVA wel is vereist als 5% van het geplaatste kapitaal daarom verzoekt. Art 333 geeft bijzondere regels voor het fuseren met 100% dochters en voor het geval dat één iemand alle aandelen houdt.

Art 316 voorziet in crediteurenverzet. Is de fusie vastgelegd in een door een notaris getekende akte dan is nietigheid van rechtswege uitgesloten. De fusie kan door de rechter vernietigd worden op de in art 323 genoemde gronden. Nietig is een fusie toch wegens strijd met het Europese mededingingsrecht of omdat bij de fusie opgerichte verkrijgende vennootschap de verklaring van geen bezwaar ontbreekt. Houden de vennootschappen die fuseren een onderneming in stand dan dient overeenkomstig art 25 WOR tijdig advies van de ondernemingsraden ingewonnen te worden.

Grensoverschrijdende fusie

Een grensoverschrijdende fusie is mogelijk wanneer een Nederlandse NV of BV fuseert met een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (art 308 lid 3 / 333c lid 1). Een driehoeksfusie is mogelijk indien de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij hun zetel in Nederland hebben (art 333c lid 3). Bij een grensoverschrijdende fusie moet ieder der fuserende vennootschappen voldoen aan de procedures en voorwaarden van haar nationale recht. De notaris moet in Nederland toezicht uitoefenen op de rechtmatigheid van de fusie voor zover het de nationale procedures betreft.

Aandeelhouders van een Nederlandse verdwijnende vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, hebben steeds een uittreedrecht indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap uit een andere lidstaat is. Indien zij tegen het fusievoorstel stemmen, of indien zij stemrechtloze aandelen houden, kunnen zij binnen een maand na het besluit tot fusie bij de vennootschap een verzoek indienen tot schadeloosstelling (art 333h lid 2). De bescherming uit lid 1 bestaat niet wanneer bij een grensoverschrijdende fusie de verkrijgende vennootschap een Nederlandse vennootschap is. Er geldt ook een bijzondere regeling voor de medezeggenschap van werknemers van de verschillende in de fusie betrokken partijen. De hoofdregel is dat de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan de medezeggenschapsregeling van het land van haar statutaire zetel. Indien bij één van de fuserende partijen in zes maanden voorafgaande aan de nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel gemiddeld meer dan 500 werknemers werkzaam zijn en op die vennootschap een medezeggenschapsregeling van toepassing is wordt een uitzondering gemaakt of indien het op grond van de hoofdregel van toepassing zijnde regime afbreuk doet aan het wettelijke regime dat geldt bij een van de verdwijnende vennootschappen (art 16 lid 2 Richtlijn 2005/56).

Een complicatie van het verwijzingssysteem is dat een buitenlands medezeggenschapsregime van toepassing kan worden in het Nederlands vennootschapsrecht dat daarop niet berekend is.

Juridische splitsing

Tegenover juridische fusie staat juridische splitsing. Uit art 334a blijkt dat er sprake kan zijn van:

• Zuivere splitsing: De splitsende rechtspersoon houdt op te bestaan. Zijn vermogen gaat onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen die al bestaan of bij de splitsing worden opgericht.

• Afsplitsing: De splitsende rechtspersoon blijft bestaan. Normaal gesproken gaat slechts een gedeelte van zijn vermogen over op een of meer andere rechtspersonen. Volgens art 334c lid2 valt ook indien het hele vermogen overgaat op een andere rechtspersoon hieronder, mits ten minste een verkrijgende rechtspersoon een bij de splitsing opgerichte NV of BV is waarvan de splitsende rechtspersoon alle aandelen verkrijgt.

Evenals bij de juridische fusie worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon door de splitsing aandeelhouder van alle verkrijgende vennootschappen. Uitzonderingen zijn art 334cc, bij een zuivere splitsing kan de akte van splitsing bepalen dat sommige aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van één van de verkrijgende vennootschappen, andere van een andere gelijkwaardige vennootschap. Minderheidsaandeelhouders kunnen hier slachtoffer van worden, ter bescherming bevat art 334cc enkele aanvullende bepalingen. Uiteindelijk komt splitsing bij notariële akte tot stand.

Art 334d geeft een regel van vermogensbescherming. Blijft de splitsende vennootschap voortbestaan, dan moet de waarde van het vermogen wat hij behoudt, vermeerderd met de waarde van de aandelen die hij bij de splitsing verkrijgt, ten minste overeenkomen met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves, art 204a(94a) en 204b(94b) zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de verkrijgende vennootschappen.

In art 334l staat een verzetregeling. De mogelijkheid tot verzet wordt gegeven aan iedere wederpartij bij een rechtsverhouding (inclusief schuldeisers). Volgens art 334j moet een rechtsverhouding waarbij de splitsende rechtspersoon partij is in beginsel in zijn geheel overgaan. De leden 2 en 3 bevatten enkele uitzonderingen.

De fusiecode

De fusiecode bevat gedragsregels die bij het tot stand komen van een fusie in acht moeten worden genomen. De fusiecode is gepubliceerd door de SER en weergeeft de wijze waarop de bij een fusie betrokken personen en instellingen zich behoren te gedragen. De regels zijn van toepassing op fusies van ondernemingen, ongeacht de rechtsvorm. De regels zijn slechts van toepassing indien bij een fusie ten minste een in Nederland gevestigde onderneming is betrokken waarin in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn.

Art 1 geeft een zeer ruime definitie van het begrip fusie: de verkrijging van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. De verwijzing naar een onderdeel van de onderneming zorgt dat een filiaal ook onder de omschrijving valt. Art 4 lid 1 laat de vereniging van werknemers de taak om de belangen van de werknemers te behartigen. Dit artikel is de kern van de fusiecode, omdat het inlichting in een vroeg stadium vereist. De besturen zijn hiervoor meestal erg huiverig, omdat ze bang zijn dat de fusie door vroegtijdige publiciteit misschien niet doorgaat. Dit is ondervangen door de geheimhoudingsplicht voor de werknemersvereniging. Als de partijen aan de vereniging van werknemers een kennisgeving doen van voorgenomen fusie, dan moeten ze dat ook doen aan de SER, volgens art 8 van het SER-besluit. Art 18 geeft regels over het aanhangig maken van een geschil over niet nakoming van de fusiecode. De geschillencommissie fusiecode ( bestaande uit 5 leden en 5 plaatsvervangers, benoemd doorn de SER) kan dan oordelen dat gedragsregels niet behoorlijk zijn nageleefd. Dit oordeel is openbaar en heeft dus het karakter van een sanctie. Bij van toepassing verklaren bij CAO van de fusiecode, dan wordt de sanctie versterkt, het levert dan namelijk wanprestatie op.

Openbare biedingen

Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, tenzij voorafgaand een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM, zie art 5:74 Wft.

De Wft en het Besluit openbare biedingen geven regels over de te volgen procedure en de inhoud van het biedingsbericht. Er wordt onderscheid gemaakt tussen:

• Een vast bod (moet gedaan worden op alle uitstaande aandelen)

• Een partieel bod (strekt tot verwerving van een gedeelte van de aandelen, minder dan 30%)

• Een tenderbod (een tegen het publiek gerichte uitnodiging om aandelen aan te bieden tegen een bepaalde prijs wat strekt tot verwerving van minder dan 30% van de aandelen).

De belangrijkste reden voor het bestaan van deze regels is dat de betrokken besturen geacht worden volledige openheid te verschaffen over de fusieplannen en de voorwaarden waaronder het openbaar bod zal plaatsvinden.

Als de bieder zijn openbaar bod met succes heeft gedaan, is het hem niet toegestaan binnen een jaar na de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht, onder gunstiger voorwaarden effecten van de soort waarop het bod betrekking had, te verwerven, zie art 5:79 Wft. De AFM houdt toezicht op de naleving van de regeling voor openbare biedingen en kan daartoe inlichtingen inwinnen, aanwijzingen geven (om een bepaalde gedragslijn te volgen) of een dwangsom of bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de regels. Hiertoe staat bij de bestuursrechter beroep open, bevoegd is de rechtbank te Rotterdam en (in hoger beroep) het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Nieuw is de regeling van het verplichte bod in art 5:70 Wft. Degene die alleen of samen met personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld overwegende zeggenschap verkrijgt in een Nederlandse beursvennootschap, is verplicht een openbaar bod uit te brengen op alle (certificaten van) aandelen. Overwegende zeggenschap wordt omschreven als het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten in een AVA.

Materiële fusiecontrole

Preventie materiële fusiecontrole wordt in Nederland uitgeoefend op basis van de Mededingingswet (Mw). Deze voorziet in een meldingsplicht bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) wanneer het voornemen bestaat een concentratie van een zekere omvang tot stand te brengen. Samen dienen zij een omzet te hebben van meer dan € 113 450 wereldwijd en in Nederland minimaal twee ondernemingen of groepen hebben van ten minste € 30 miljoen.

Een vergunning is nodig indien de kans bestaat dat er een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt, die tot gevolg heeft dat de mededinging op een (deel van de) Nederlandse markt op belangrijke wijze wordt belemmerd.

De ACM moet binnen vier weken na melding een voorlopig standpunt innemen. Bestaat een kans zoals hierboven, dan wordt een uitgebreider onderzoek ingesteld. Weigert ACM de vergunning, dan kan de minister van EZ dit alsnog doen. Weigert deze ook, dan is beroep mogelijk bij de rechtbank te Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Fusiehandelingen van meldingsplichtige ondernemingen die niet aan die plicht hebben voldaan, zijn nietig. Een boetesysteem maakt de regeling compleet. De Mw kent enkele uitzonderingen.

Wat houdt de structuurvennootschap in? - Chapter 14

Inleiding

Bij een grote, open NV, voornamelijk de beurs-NV, is het niet zo duidelijk dat aandeelhouders zich als 'economisch eigenaar' doen gelden, dan bij de BV en persoonsgebonden NV. Het zeggenschap van de aandeelhouders wordt beperkt door oligarchische regelingen en beschermingsconstructies.

De commissie Verdam heeft een rapport van grote betekenis geschreven voor de problematiek van de verdeling van macht (en zeggenschap) en eigendom (financieel belang) in de structuurvennootschap. Dit rapport heeft na adviezen van de SER geleidt tot de WOR 1971, de Wet op de jaarrekening, de Wet tot herziening van het enquêterecht en de nu te bespreken structuurregeling tot stand gekomen.

In de structuurregeling nemen de bevoegdheden van de RvC toe en worden de commissarissen benoemd via een stelsel van gecontroleerde coöptatie. Dat wil zeggen coöptatie met aanbevelingsrechten en een geclausuleerd veto-recht voor de OR en de AVA. Later is dit aangepast, de AVA werd bevoegd de commissarissen te benoemen uit een bindende voordracht opgesteld door de RvC, waarin de OR een bijzonder aanbevelingsrecht heeft. Tegenwoordig kunnen structuurvennootschappen ook kiezen voor een one-tier board.

Er wordt over een structuurvennootschap gesproken wanneer de materiële structuurbepalingen geheel (volledig regime) of gedeeltelijk (verzwakt regime) van toepassing zijn. Dit zal over het algemeen pas zo zijn wanneer een vennootschap tenminste drie jaar achtereen als een grote vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister.

De criteria van art 263 (153) lid 2

Een vennootschap is op grond van art 263 (153) lid 2 een grote vennootschap indien:

1. Het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting minimaal € 16 miljoen bedraagt;

Ook wel 'eigen vermogen', maar dit is niet helemaal juist. Tot het geplaatste kapitaal behoren ook de ingekochte aandelen. Deze mogen niet worden geactiveerd (art 385 lid 5) en tellen daarom bij de berekening van het eigen vermogen niet mee. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat aan het criterium onder 1 is voldaan als het geplaatste kapitaal € 16 miljoen bedraagt, ook al is door verliezen het eigen vermogen lager.

De zodoende ontstane ‘negatieve reserve’ mag dus niet afgetrokken worden.

2. De vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een OR heeft ingesteld;

3. Bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn.

Een rechtspersoon is een afhankelijke maatschappij indien tenminste de helft van haar geplaatste kapitaal wordt verschaft door een andere NV of BV, al niet samen met andere afhankelijke maatschappijen (art 262/152). Ook een VOF kan een afhankelijke maatschappij zijn. Een afhankelijke maatschappij hoeft niet per se een dochter te zijn. Omdat in een concern de centrale leiding niet tot zijn recht kan komen wanneer de dochters onder de structuurregeling vallen zijn de afhankelijke maatschappijen van de structuurregeling vrijgesteld.

Opgaaf bij het handelsregister

Voldoet de vennootschap aan de voorwaarden van art 263 (153) lid 2, dan dient zij daarvan opgave te doen bij het handelsregister. Niet voldoen aan deze verplichting is een economisch delict.. Is de opgave gedurende 3 jaren onafgebroken geweest dan pas gelden de structuurbepalingen van art 268 -274. De inschrijving in het handelsregister wordt doorgehaald indien de vennootschap niet meer aan de criteria van art 263 lid 2 voldoet. Gelden de art 268 - 274 voor de vennootschap dan dient zij, uiterlijk op de dag waarop deze artikelen op haar van toepassing worden, haar statuten in overeenstemming met deze artikelen te brengen. Niet aanpassen van de statuten is een economisch delict. Als bij een vennootschap, als gevolg van een daling van het aantal werknemers tot onder de 35, de OR van rechtswege bij het einde van de lopende zittingsperiode ophoudt te bestaan, dan voldoet zij niet meer aan het tweede criterium van art 263 lid 2. Zolang de inschrijving in het handelsregister nog niet is doorgehaald, en na doorhaling nog gedurende drie jaren, blijft de vennootschap een structuurvennootschap.

Benoeming van commissarissen

De RvC heeft in de structuurregeling belangrijke bevoegdheden, namelijk de benoeming van bestuurders (art 272/162) en de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten (art 274/164). In de structuurregeling is een RvC verplicht gesteld. De RvC dient uit tenminste 3 leden te bestaan en de RvC moet zelf een profielschets opstellen voor zijn omvang en samenstelling. Deze schets wordt, ook bij elke wijziging, besproken met de AVA en de OR.

Dit geldt ook voor beursvennootschappen, structuurvennootschap of niet de Corporate Governance Code schrijft eenzelfde profielschets voor.

In lid 4 is de hoofdregel te vinden: De AVA benoemt de commissarissen op een met redenen omklede voordracht van de RvC. De AVA en de OR kunnen aan de RvC kandidaten aanbevelen, die door de RvC vervolgens voor benoeming door de AVA worden voorgedragen. De RvC deelt hen daartoe tijdig (ongeveer 2 maanden, onder omstandigheden verkort) mee, wanneer ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel een plaats dient te worden vervuld.

Dikwijls is het mogelijk om met gebruikmaking van art 224/114 de benoemingsprocedure in één vergadering van de AVA af te wikkelen (telescoopprocedure). In de oproep van de AVA werd mededeling gedaan van de vacature en gelijktijdig kennis geven van diegene die de RVC wil benoemen, voor het geval de AVA van haar aanbevelingsrecht geen gebruik wil maken. De AVA besluit dan over de benoeming naar aanmelding van de voordracht van de RvC of de afwijzing. Er gelden geen meerderheids- en quorumvereisten voor de benoeming, voor afwijzing is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, die tenminste 1/3 van het geplaatste kapitaal dient te vertegenwoordigen (lid 9). Na afwijzing moet de RvC een nieuwe voordracht maken. De AVA is na afwijzing daarom niet vrij zelf een kandidaat te benoemen. Gaat het om een benoeming ter zake van een vacature waarvoor het bijzondere aanbevelingsrecht van de OR geldt, dan dient dat recht ook opnieuw te worden toegepast. Als de AVA niet tot benoeming en ook niet tot afwijzing besluit, benoemt de RvC de voorgedragen persoon. Dit is alleen van toepassing als de AVA in het geheel geen besluit heeft genomen.

Lid 12 biedt partijen veel vrijheid om af te wijken van de wettelijke benoemingsprocedure, want met uitzondering van lid 1, lid 3, en de 1^e 2 zinnen van lid 9 kan de gehele benoemingsprocedure gewijzigd worden. Hiervoor is wel een statutenwijziging vereist, waarover de AVA beslist en die voorafgaande goedkeuring van de RvC en OR vereist. In het geval van een one-tier board geldt het in de structuurregeling bepaalde ten aanzien van de RvC ook ten aanzien van de niet-uitvoerende bestuurders (art 274a/164a).

Bijzonder aanbevelingsrecht OR

Een hoofdelement van de nieuwe regeling bestaat uit het bijzonder (versterkt) aanbevelingsrecht van de OR van art 268 (158) lid 6. Deze kan gezien worden als de tegenhanger van het terugbrengen van de benoemingsbevoegdheid bij de AVA.

Dit recht houdt in dat de RvC voor 1/3 van het aantal leden van de RvC een door de OR aanbevolen kandidaat op de voordracht aan de AVA zet. De AVA is vrij tot afwijzing van deze kandidaat, met de meerderheid voorzien in lid 9. De RvC kan bezwaar maken tegen een door de OR aanbevolen kandidaat, de gronden hiertoe staan limitatief in lid 6 (ongeschiktheid of onjuiste samenstelling RvC). Heeft de RvC bezwaar, dan dient hij overleg te voeren met de OR om tot overeenstemming te komen. Als dit niet binnen 4 weken na aanvang van dit overleg lukt, kan de RvC de Ok verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren (lid 7). Van de uitspraak van de Ok is geen hoger beroep of cassatie mogelijk en noch de RvC, noch de OR kunnen in de proceskosten worden veroordeeld (lid 8), want de vennootschap dient steeds zorg te dragen voor de kosten.

Oligarchische regelingen, HVA-Socfin

Ten tijde van het oude recht hadden aandeelhouders,vooral in BV-verhoudingen, behoefte aan en belang bij afspraken met de RvC over de samenstelling van de RvC, maar de wet bood geen mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen. Daarom werden contractuele afspraken gemaakt tussen aandeelhouders, de vennootschap en commissarissen over de benoeming

van commissarissen. De HR oordeelde in de HVA-Socfin-zaak dat een bindend adviesrecht voor een grootaandeelhouder voor ¼ van het aantal commissarissen en een contractueel vetorecht op zich niet in strijd waren met de toen geldende benoemingsregels. In het huidige systeem is de behoefte aan dergelijke afspraken niet zo groot meer. Dit komt enerzijds omdat de invloed van de AVA op de benoeming is vergroot doordat zij nu zelf benoemt en anderzijds biedt lid 12 uitdrukkelijk de mogelijkheid in de statuten af te wijken van het wettelijk systeem als de AVA, RvC en OR hiermee instemmen.

Schorsing en ontslag van commissarissen bij toepassing van de structuurregeling

Art 271/161 bepaalt dat een commissaris uiterlijk vier jaren na zijn benoeming aftreedt. De corporate governance code bepaalt dat bij beursvennootschappen een commissaris maximaal drie keer voor een periode van vier jaar in de Raad van Commissarissen dan zitten. Onvrijwillig ontslag van een commissaris kan alleen bij beschikking van de Ok. Bij gewone vennootschappen geldt dat een commissaris kan worden ontslagen door degene die hem heeft benoemd (art 254/144), de regeling voor structuurvennootschappen wijkt hier van af. De Ok kan alleen tot ontslag besluiten op grond van de in art 271/161 lid 2 genoemde gronden: bijvoorbeeld taakverwaarlozing of een ingrijpende wijziging van de omstandigheden waardoor de commissaris niet meer te handhaven is.

Een ontslag van een commissaris door beschikking van de Ok kan alleen worden gevraagd door de vennootschap, de AVA, de aandeelhouderscommissie en de OR.

De AVA kan wel zelf, dus zonder bij de Ondernemingskamer te procederen, het vertrouwen in de gehele Raad van Commissarissen bij besluit opzeggen (art 271a/161a). Hiervoor is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, waarbij tenminste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was bij de stemming. De OR moet de gelegenheid krijgen een standpunt te bepalen alvorens het besluit wordt genomen, hiertoe moet zij uiterlijk 30 dagen voor de AVA in kennis worden gesteld van het voorstel. Het besluit leidt tot het onmiddellijk ontslag van alle commissarissen. Het bestuur moet de Ondernemingskamer verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen te benoemen.

De uitoefening van dit ontslagrecht kan door de rechter worden gecontroleerd. Zo kan een besluit als bedoeld in art 271a/161a worden getoetst aan art 14 en 15. De Ondernemingskamer kan bovendien bij wijze van onmiddellijke voorziening (in een enquêteprocedure) stemming over het opzeggen van het vertrouwen verbieden. In de Stork zaak wees de Ondernemingskamer de gevraagde onmiddellijke voorziening toe omdat de redelijkheid en billijkheid van art 8 meebrengen dat Stork niet, terwijl het enquêteverzoek nog loopt, tot een strategiewijziging moest kunnen worden gedwongen via art 161a. Van art 271a/161a kan in de statuten niet worden afgeweken. Dit is een dwingende ontslagregeling.

Andere bevoegdheden

Naast de hoofdtaak van toezicht en advies (art 250/140) en de hiervoor omschreven bevoegdheid om in eigen vacatures te voorzien, regelt de wet een aantal andere belangrijke bevoegdheden:

• Benoeming en ontslag van bestuurders (art 272/162)

Bindende voordracht is uitgesloten: van een voorgenomen benoeming dient de AVA, of voor haar de aandeelhouderscommissie op de hoogte te worden gesteld. Als dit niet gebeurt dan is het benoemingsbesluit nietig. De AVA kan het besluit wel bekrachtigen. De bevoegdheid tot schorsing van bestuurders (art 244/134), kan niet worden afgenomen door de statuten.

• Goedkeuring van bestuursbesluiten (art 274/164)

Zo lang er van goedkeuring van de RvC geen sprake is, heeft het besluit geen rechtskracht. Aangenomen dient te worden dat het gebod om de betreffende besluiten aan de goedkeuring van de RvC te onderwerpen een verbod inhoudt om zonder goedkeuring van de RvC het besluit uit te voeren, let echter op art 274/164 lid 2 voor rechtshandelingen met derden.

In dat laatste geval tast het ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. Art 274 (164) lid 2 geldt niet voor interne uitvoeringshandelingen. Het artikel geeft een opsomming van besluiten van het bestuur waarvan de goedkeuring van de RvC dwingendrechtelijk verplicht is, de vennootschap mag deze lijst echter uit breiden. In principe blijft daarnaast tevens voor de structuurvennootschap de mogelijkheid bestaan bepaalde besluiten van het bestuur te onderwerpen aan een goedkeuring van de AVA of prioriteit.

Commissie van aandeelhouders

In principe komt de AVA van een structuurvennootschap niet meer dan 1 keer per jaar samen. Omdat de AVA bestaat uit een heterogeen en steeds wisselend gezelschap, is zij minder geschikt om op verantwoorde manier invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap. De AVA is hiertoe ook minder toegerust dan bijv. de OR (art 23 WOR). De wetgever heeft daarom de instelling van een aandeelhouderscommissie in de wet geopend. De AVA kan aan deze commissie een aantal bevoegdheden en verplichtingen overdragen (art 268/158 lid 10).

Het structuurregime in concernverhoudingen

De structuurregeling gaat er van uit dat een vennootschap onder leiding staat van een onafhankelijke RvC. Veel vennootschappen horen echter tot een groep, een concern: de afhankelijke maatschappijen binnen dit concern richten zich naar het beleid dat aan de top centraal wordt gesteld. De gehele toepassing van het structuurregime op ‘grote’ vennootschappen, die geen topvennootschap zijn, valt hiermee niet te rijmen. De wet geeft een aantal uitzonderingsbepalingen, maar het is in de praktijk lastig omdat er veel verschillende vormen van samenwerking bestaan. Een sluitende regeling is niet in alle opzichten geslaagd getroffen door de wetgever.

Er wordt een verschil gemaakt tussen de volledige vrijstelling (art 263/153 lid 3) en het ‘verzwakt regime’ (art 265/155). Volledige vrijstelling houdt in dat de vennootschap geen opgaaf, als bedoeld in art 263/153 lid 1, hoeft te doen, ook al voldoet zij aan de criteria van lid 2. Het verzwakt regime betekent dat niet toepasselijk is de bepaling over de benoeming en het ontslag van de bestuurders (art 272/162), maar art 268 (158 – 161) en art 274/164) wel. Voor volledige vrijstelling komen in aanmerking:

1. De vennootschap die afhankelijke maatschappij is van een rechtspersoon die onderworpen is aan of het volledige of het verzwakte regime;

2. De vennootschap die deel uit maakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van ‘holding’ heeft;

3. De vennootschap die deel uitmaakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van interne diensten verlenende maatschappij heeft;

4. De 50% of meer ‘joint venture’ van rechtspersonen die zijn onderworpen aan het structuurregime of die afhankelijke maatschappij zijn van een dergelijke rechtspersoon.

Het verzwakt regime

De regeling in art 265/155 is bedoeld voor een Nederlandse structuurvennootschap die deel uitmaakt van een internationaal concern en aan de volgende voorwaarden voldoet:

1. De vennootschap is een structuurvennootschap;

2. Een Nederlandse of buitenlandse rechtspersoon (of een afhankelijke maatschappij daarvan) houdt een 50% of meer deelneming in de structuurvennootschap;

3. De meerderheid van de arbeiders van de moedermaatschappij en haar groepsmaatschappijen is buiten Nederland werkzaam (eerste telling).

Mag de structuurvennootschap niet tot de groep van de moeder worden gerekend, dan worden de arbeiders in dienst van de groep waartoe de moeder behoord en de arbeiders in dienst van de structuurvennootschap zelf bij elkaar opgeteld (lid 2, tweede telling). Ook van dit totaal moet de meerderheid van het aantal werknemers in het buitenland werkzaam zijn.

De inwerkingtreding van de structuurregeling is afhankelijk van de in 263/153 bedoelde opgaaf. De vraag of de volledige dan wel het verzwakt regime geldt is niet afhankelijk van enige opgaaf. Art 265a/155a noemt nog 2 gevallen waarin het verzwakt regime kan worden toegepast:

1. Indien een natuurlijke persoon, of krachtens een onderlinge regeling tot samenwerking, twee of meer natuurlijke personen het gehele geplaatste kapitaal (doen) verschaffen;

2. indien een stichting, vereniging, of publiekrechterlijke rechtspersoon, of twee of meer van dergelijke rechtspersonen krachtens onderlinge regeling tot samenwerking het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening verschaffen.

Ontheffing en vrijwillige toepassing

Krachtens art 266 kan de Minister van Justitie, na de SER gehoord te hebben ontheffing verlenen van één of meer van de artikelen 268 - 274 (158-164). Art 267 regelt de vrijwillige toepassing van de structuurregeling. Het biedt een mogelijkheid dat een vennootschap die daartoe niet verplicht is in haar statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de RvC regelt overeenkomstig het structuurmodel. Een vennootschap waarvoor het verzwakt regime geldt kan vrijwillig de benoeming van bestuurders en/of vaststelling van de jaarrekening in handen van de RvC laten. Als voorwaarde stelt dat de betrokken vennootschap of een afhankelijke maatschappij een OR heeft ingesteld, waarop de bepalingen van de WOR van toepassing zijn.

Waarom staat de structuurvennootschap onder vuur? - Chapter 15

Inleiding

De commissie Verdam heeft een rapport van grote betekenis geschreven voor de problematiek van de verdeling van macht (en zeggenschap) en eigendom (financieel belang) in de structuurvennootschap.

Nadat de SER zich op deze problematiek had gestort richtte dit orgaan zich met adviezen tot de Minister van Justitie en Sociale Zaken die een aantal wetsontwerpen hebben ontwikkeld. Uit deze ontwerpen zijn de WOR 1971, de Wet op de jaarrekening, de Wet tot herziening van het enquêterecht en de nu te bespreken structuurregeling tot stand gekomen.

De structuurregeling verhoudt zich slecht met de moderne corporate governance inzichten en dient dan volgens de schrijver ook te worden afgeschaft.

In de structuurregeling nemen de bevoegdheden van de RvC toe en worden de commissarissen benoemd via een stelsel van gecontroleerde coöptatie. De structuurregeling (art. 202 e.v.) geldt niet voor alle NV’s en BV’s, het geldt alleen voor structuurvennootschappen. Een structuurvennootschap is een vennootschap die tenminste drie jaar achtereen als een grote vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister. Deze eisen worden hieronder uitgewerkt.

De criteria van art. 263 (153) lid 2

Een vennootschap is op grond van art. 263 (153) lid 2 een grote vennootschap indien:

1. het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting minimaal 16.000.000 E bedraagt;

2. de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een or heeft ingesteld;

3. bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen, zijn in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam.

Ad 1: In de literatuur tref je de definitie onder 1 ook wel aan als de term ‘eigen vermogen’, dit is echter niet helemaal juist. Tot het geplaatste kapitaal behoren ook de ingekochte aandelen. Deze mogen niet worden geactiveerd (art. 385 lid 5) en tellen daarom bij de berekening van het eigen vermogen niet mee. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat aan het criterium onder 1 is voldaan als het geplaatste kapitaal 16 miljoen bedraagt, ook al is door verliezen het eigen vermogen lager. De zodoende ontstane ‘negatieve reserve’ mag dus niet afgetrokken worden.

Ook een opgave van een gewone, niet grote vennootschap maakt deze na drie jaar inschrijving een structuurvennootschap. Doorhaling van de inschrijving is dan echter mogelijk.

Een rechtspersoon is een afhankelijke maatschappij indien tenminste de helft van haar geplaatste kapitaal wordt verschaft door de vennootschap al dan niet samen met andere afhankelijke maatschappijen. Ook een vof kan een afhankelijke maatschappij zijn. Een afhankelijke maatschappij hoeft niet per se een dochter te zijn. Omdat in een concern de centrale leiding niet tot zijn recht kan komen wanneer de dochters onder de structuurregeling vallen zijn de afhankelijke maatschappijen van de structuurregeling vrijgesteld.

Opgaaf bij het handelsregister

Voldoet de vennootschap aan de voorwaarden van art. 263 (153) lid 2 dan dient zij daarvan opgave te doen bij het handelsregister. Niet voldoen aan deze verplichting is een economisch delict. De OK kan op verzoek van iedere belanghebbende en de Kamer van Koophandel de inschrijving gelasten. Is de opgave gedurende 3 jaren onafgebroken geweest dan pas gelden de structuurbepalingen van art. 268 -274. De inschrijving in het handelsregister wordt doorgehaald indien de vennootschap niet meer aan de criteria van art. 263 lid 2 voldoet (maar alleen op verzoek, niet van rechtswege). Gelden de art. 268 - 274 voor de vennootschap dan dient zij, uiterlijk op de dag waarop deze artikelen op haar van toepassing worden, haar statuten in overeenstemming met deze artikelen te brengen. Niet aanpassen van de statuten is een economisch delict. Als bij een vennootschap, als gevolg van een daling van het aantal werknemers tot onder de 35, de OR van rechtswege bij het einde van de lopende zittingsperiode ophoudt te bestaan, dan voldoet zij niet meer aan het tweede criterium van art. 263 lid 2. Is de inschrijving in het handelsregister nog niet doorgehaald, en na doorhaling nog gedurende drie jaren, dan blijft de vennootschap een structuurvennootschap.

Benoeming van commissarissen

De RvC heeft in de structuurregeling belangwekkende bevoegdheden, nl. de benoeming van bestuurders (art. 272 (162) en de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten (art. 274 (164). In de structuurregeling is een RvC verplicht gesteld. De RvC dient uit tenminste 3 leden te bestaan en de RvC moet zelf een profielschets opstellen voor zijn omvang en samenstelling. Deze schets wordt, ook bij elke wijziging, besproken met de AVA en de OR. Dit geldt ook voor beursvennootschappen, structuurvennootschap of niet (bepaling III.3.1 Corporate Governance Code).

In lid 4 is de hoofdregel te vinden: De AVA benoemt de commissarissen op een met redenen omklede voordracht van de RvC. De AVA en de OR kunnen aan de RvC kandidaten aanbevelen die door de RvC vervolgens voor benoeming door de AVA worden voorgedragen. De RvC deelt hen daartoe tijdig (een termijn van ongeveer 2 maanden die onder omstandigheden ook verkort kan worden) mee wanneer ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel een plaats dien te worden vervuld.

Dikwijls is het mogelijk om met gebruikmaking van art. 224 de benoemingsprocedure in één vergadering van de AVA af te wikkelen (telescoopprocedure). Volgens de Ok kan de RvC ook aan de OR mededeling doen van de vacature en gelijktijdig kennis geven van diegene die hij wil benoemen, voor het geval de OR van het hem toekomende aanbevelingsrecht geen gebruik wil maken. De AVA besluit dan over de benoeming naar aanmelding van de voordracht van de RvC of de afwijzing. Er gelden geen meerderheids- en quorumvereisten voor de benoeming, voor afwijzing is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, die op zijn minst 1/3 van het geplaatste kapitaal dient te vertegenwoordigen (lid 9). Na afwijzing moet de RvC een nieuwe voordracht maken. De AVA is na afwijzing daarom niet vrij zelf een kandidaat te benoemen. Gaat het om een benoeming ter zake van een vacature waarvoor het bijzondere aanbevelingsrecht van de OR geldt, dan dient dat recht ook opnieuw te worden toegepast. Als de AVA niet tot benoeming en ook niet tot afwijzing besluit, benoemt de RvC de voorgedragen persoon. Dit is alleen van toepassing als de AVA in het geheel geen besluit heeft genomen.

Lid 12 biedt partijen veel vrijheid om af te wijken van de wettelijke benoemingsprocedure, want met uitzondering van lid 1, lid 3, en de 1^e 2 zinnen van lid 9 kan de gehele benoemingsprocedure gewijzigd worden. Hiervoor is wel een statutenwijziging vereist, waarover de AVA beslist en die voorafgaande goedkeuring van de RvC en OR vereist.

Bijzonder aanbevelingsrecht OR

Een hoofdelement van de nieuwe regeling bestaat uit het bijzonder (versterkt) aanbevelingsrecht van de OR van art. 268 (158) lid 6. Deze kan gezien worden als de tegenhanger van het terugbrengen van de benoemingsbevoegdheid bij de AVA. Dit recht houdt in dat de RvC voor 13 van het aantal leden van de RvC een door de OR aanbevolen kandidaat op de voordracht aan de AVA zet. De AVA is vrij tot afwijzing van deze kandidaat, me de meerderheid voorzien in lid 9. De RvC kan bezwaar maken tegen een door de OR aanbevolen kandidaat, de gronden hiertoe staan limitatief in lid 6. Heeft de RvC bezwaar, dan dient hij overleg te voeren met de OR om tot overeenstemming te komen. Als dit niet binnen 4 weken na aanvang van dit overleg lukt, kan de RvC de Ok verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren, aldus lid 7. Van de uitspraak van de Ok is geen hoger beroep of cassatie mogelijk en noch de RvC, noch de OR kunnen in de proceskosten worden veroordeeld (lid 8), want de vennootschap dient steeds zorg te dragen voor de kosten.

Oligarchische regelingen, HVA-Socfin

Ten tijde van het oude recht hadden aandeelhouders, m.n. in BV-verhoudingen, behoefte aan en belang bij afspraken met de RvC over de samenstelling van de RvC, maar de wet bood geen mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen. Daarom werden contractuele afspraken gemaakt tussen aandeelhouders, de vennootschap en commissarissen over de benoeming van commissarissen. De HR oordeelde in de HVA-Socfin-zaak dat een bindend adviesrecht voor een grootaandeelhouder voor ¼ van het aantal commissarissen en een contractueel vetorecht op zich niet in strijd waren met de toen geldende benoemingsregels. In het huidige systeem is de behoefte aan dergelijke afspraken niet zo groot meer. Dit komt enerzijds omdat de invloed van de AVA op de benoeming is vergroot doordat zij nu zelf benoemt en anderzijds biedt lid 12 uitdrukkelijk de mogelijkheid in de statuten af te wijken van het wettelijk systeem als de AVA, RvC en OR hiermee instemmen.

Schorsing en ontslag van commissarissen bij toepassing van de structuurregeling

Art. 271/161 bepaalt dat een commissaris uiterlijk vier jaren na zijn benoeming aftreedt. De corporate governance code bepaalt dat bij beursvennootschappen een commissaris maximaal drie keer voor een periode van vier jaar in de Raad van Commissarissen dan zitten.

Ontslag van een individuele commissaris

Onvrijwillig ontslag van een commissaris kan alleen bij beschikking van de Ondernemingskamer. Bij gewone vennootschappen geldt dat een commissaris kan worden ontslagen door degene die hem heeft benoemd (art. 254/144), de regeling voor structuurvennootschappen wijkt hier van af. De Ondernemingskamer kan alleen tot ontslag besluiten op grond van de in art. 271 (161) genoemde gronden, bijvoorbeeld taakverwaarlozing of een ingrijpende wijziging van de omstandigheden waardoor de commissaris niet meer te handhaven is. Een ontslag van een commissaris door beschikking van de Ondernemingskamer kan alleen worden gevraagd door de vennootschap, de AVA, de aandeelhouderscommissie en de OR (art. 271/161 lid 2).

Ontslag van de gehele Raad van Commissarissen

De AVA kan wel zelf, dus zonder bij de Ondernemingskamer te procederen, het vertrouwen in de gehele Raad van Commissarissen bij besluit opzeggen (art. 271a/161a). Hiervoor is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, waarbij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was bij de stemming. De OR moet de gelegenheid krijgen een standpunt te bepalen alvorens het besluit wordt genomen, hiertoe moet zij uiterlijk 30 dagen voor de AVA in kennis worden gesteld van het voorstel. Het besluit leidt tot het onmiddellijk ontslag van alle commissarissen. Het bestuur moet de Ondernemingskamer verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen te benoemen.

De uitoefening van dit ontslagrecht kan door de rechter worden gecontroleerd. Zo kan een besluit als bedoeld in art. 271a/161a worden getoetst aan artikel 14 en 15. De Ondernemingskamer kan bovendien bij wijze van onmiddellijke voorziening (in een enquêteprocedure) stemming over het opzeggen van het vertrouwen verbieden. In de Stork zaak, Ok 17 januari 2007, wees de Ondernemingskamer de gevraagde onmiddellijke voorziening toe omdat de redelijkheid en billijkheid van art. 8 meebrengen dat Stork niet, terwijl het enquêteverzoek nog loopt, tot een strategiewijziging moest kunnen worden gedwongen via art. 161a.

Van art. 271a/161a kan in de statuten niet worden afgeweken. Dit is een dwingende ontslagregeling.

Een commissaris kan ook worden geschorst, dit kan de Raad van Commissarissen zelf bewerkstelligen (art. 271/161 lid 3). Als niet binnen één maand daarna een verzoek tot ontslag bij de Ondernemingskamer is ingediend, vervalt die schorsing.

Andere bevoegdheden

Naast de hoofdtaak van toezicht en advies (art. 250) en de hiervoor omschreven bevoegdheid om in eigen vacatures te voorzien, regelt de wet een aantal andere belangrijke bevoegdheden:

1. Benoeming en ontslag van bestuurders (art. 272 (162))

Bindende voordracht is uitgesloten: van een voorgenomen benoeming dient de AVA, of voor haar de aandeelhouderscommissie op de hoogte te worden gesteld. Als dit niet gebeurt dan is het benoemingsbesluit nietig. De AVA kan het besluit wel bekrachtigen.

2. Goedkeuring van bestuursbesluiten die vallen onder één van de door art. 274 (164) genoemde categorieën

Zo lang er van goedkeuring van de RvC geen sprake is, heeft het besluit geen rechtskracht. Aangenomen dient te worden dat het gebod om de betreffende besluiten aan de goedkeuring van de RvC te onderwerpen een verbod inhoudt om zonder goedkeuring van de RvC het besluit uit te voeren, let echter op art. 274 (164) lid 2 voor rechtshandelingen met derden. In dat laatste geval tast het ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. Art. 274 (164) lid 2 geldt niet voor interne uitvoeringshandelingen.

Het artikel geeft een opsomming van besluiten van het bestuur waarvan de goedkeuring van de RvC dwingendrechtelijk verplicht is, de vennootschap mag deze lijst echter uit breiden. In principe blijft daarnaast tevens voor de structuurvennootschap de mogelijkheid bestaan bepaalde besluiten van het bestuur te onderwerpen aan een goedkeuring van de AVA of prioriteit.

Commissie van aandeelhouders

In principe komt de AVA van een structuurvennootschap niet meer dan 1 keer per jaar samen. Omdat de AVA bestaat uit een heterogeen en steeds wisselend gezelschap, is zij minder geschikt om op verantwoorde manier invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap. De AVA is hiertoe ook minder toegerust dan bijv. de OR, zie art. 23 WOR. De wetgever heeft daarom de instelling van een aandeelhouderscommissie in de wet geopend. De AVA kan aan deze commissie een aantal bevoegdheden en verplichtingen overdragen.

Het structuurregime in concernverhoudingen

De structuurregeling is gestoeld op de gedachte dat een vennootschap onder leiding staat van een onafhankelijke RvC. Veel vennootschappen horen echter tot een groep, een concern: de afhankelijke maatschappijen binnen dit concern richten zich naar het beleid dat aan de top centraal wordt gesteld. De gehele toepassing van het structuurregime op ‘grote’ vennootschappen, die geen topvennootschap zijn, valt hiermee niet te rijmen. De wet geeft een aantal uitzonderingsbepalingen, maar het is in de praktijk lastig omdat er veel verschillende vormen van samenwerking bestaan. Een sluitende regeling is niet in alle opzichten geslaagd getroffen door de wetgever.

Er wordt een verschil gemaakt tussen de volledige vrijstelling (art. 263 (153) lid 3) en het ‘verzwakt regime’ (art. 265 (155)). Volledige vrijstelling houdt in dat de vennootschap geen opgaaf als bedoeld in art. 263 (153) lid 1 hoeft te doen, ook al voldoet zij aan de criteria van lid 2. Het verzwakt regime betekent dat niet toepasselijk is de bepaling over de benoeming en het ontslag van de bestuurders (art. 272, 162), maar art. 268 (158 – 161) en art. 274 (164) wel. Voor volledige vrijstelling komen in aanmerking:

1. De vennootschap die afhankelijke maatschappij is van een rechtspersoon die onderworpen is aan of het volledige, of het verzwakte regime;

2. De vennootschap die deel uit maakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van ‘holding’ heeft;

3. De vennootschap die deel uitmaakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van interne diensten verlenende maatschappij heeft;

4. De 50% of meer ‘joint venture’ van rechtspersonen die zijn onderworpen an het structuurregime of die afhankelijke maatschappij zijn van een dergelijke rechtspersoon.

Het verzwakt regime

Omdat de structuurregeling niet op alle grote vennootschappen toepasbaar zal kunnen zijn (concern, eventueel met internationale vertakkingen) geeft de wet een aantal uitzonderingsbepalingen. Art. 263 lid 3 regelt de volledige vrijstelling en art. 265 het zogenaamde verzwakte regime. Deze laatste regeling is bedoeld voor een Nederlandse structuurvennootschap die deel uitmaakt van een internationaal concern en aan de volgende voorwaarden voldoet:

De vennootschap is een structuurvennootschap;

1. Een Nederlandse of buitenlandse rechtspersoon (of een afhankelijke maatschappij daarvan) houdt een 50% of meer deelneming in de structuurvennootschap;

2. De meerderheid van de arbeiders van de moedermaatschappij en haar groepsmaatschappijen is buiten Nederland werkzaam (eerste telling).

3. Mag de structuurvennootschap niet tot de groep van de moeder worden gerekend dan worden de arbeiders in dienst van de groep waartoe de moeder behoort en de arbeiders in dienst van de structuurvennootschap zelf bij elkaar opgeteld (lid 2, tweede telling). Ook van dit totaal moet de meerderheid van het aantal werknemers in het buitenland werkzaam zijn.

Krachtens art. 266 kan de Minister van Justitie, na de SER gehoord te hebben ontheffing verlenen van één of meer van de artikelen 268 - 274. Art. 267 regelt de vrijwillige toepassing van de structuurregeling.

Wat is er op Europees niveau geregeld omtrent de vennootschap? - Chapter 16

Vrijheid van vestiging

Het vennootschapsrecht van de Europese Unie heeft invloed op het Nederlandse vennootschapsrecht. De bemoeienis is gebaseerd op de vrijheid van vestiging, art. 43 EU Verdrag. We onderscheiden het primaire en secundaire vestigingsrecht.

Primair is het recht om binnen het gehele verdragsgebied werkzaamheden anders dan in loondienst uit te oefenen en daar ondernemingen op te richten en te beheren. Secundair is het recht om in andere lidstaten op gelijke voet als vennootschappen van dat land, agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te richten of deel te nemen in vennootschappen.

Om dit te bereiken is harmonisatie van wetgeving nodig. Doel van dit proces is dus het gelijkwaardig maken van belangrijke delen van het vennootschapsrecht van de lidstaten, zodat er minder belemmeringen voor ondernemingen zijn zich ergens anders te vestigen. Daarnaast is het van belang te voorkomen dat lidstaten zich begeven in een ‘race to the bottom’. Er moet genoeg bescherming blijven bestaan voor aandeelhouders en crediteuren. Het proces van harmonisatie leidt de laatste jaren nog maar tot weinig resultaten.

Jurisprudentie op het gebied van vrijheid van vestiging

De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de EU is nauw verwant aan de erkenning van buitenlandse rechtspersonen door lidstaten. De erkenning van buitenlandse rechtspersonen. Door lidstaten is afhankelijk van de leer die de lidstaat volgt. We kennen de incorporatieleer (Ned. Bv.) en de reële-zetelleer.

De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds onderworpen is aan het recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. De reële zetelleer houdt in dat de rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur heeft.

In een aantal gewezen arresten heeft het Europees Hof van Justitie de mogelijkheden voor lidstaten om vennootschappen uit andere lidstaten te weigeren te erkennen, ernstig beperkt. De belangrijkste zaken waarin het Europese Hof van Justitie de mogelijkheden voor lidstaten om vennootschappen uit andere lidstaten niet te erkennen beperkt zijn de zaken Centros, Überseering, Inspire Art en Sevic. Het gevolg is dat de ondernemingen vrijer het op hun van toepassing zijnde systeem kunnen kiezen en vervolgens in andere lidstaten activiteiten kunnen ontplooien. Dit ‘rondshoppen’ op zoek naar het meest gunstige vennootschapsrecht wordt ook wel ‘forum shopping’ genoemd. Doel van het harmonisatieproces van het vennootschapsrecht is het gelijkwaardig maken van belangrijke delen van het vennootschapsrecht van de lidstaten zodat er

• Minder belemmeringen zijn voor ondernemingen om zich elders te vestigen;

• Lidstaten niet een zogenaamde ‘race to the bottom’ zullen houden om bedrijven te ‘lokken’ met de gunstigste bepalingen van vennootschapsrecht.

De Europese Vennootschap, SE

In oktober 2001 is er een verordening van de Raad van de Europese Unie totstandgekomen m.b.t het statuut voor de Europese NV (Societas Europaea, afgekort SE). Hiermee wil de Raad een vennootschap ontwerpen die niet geregeerd wordt door het recht van een lidstaat, maar door het recht van het statuut zelf. Voornamelijk is het bedoeld om concentratie van ondernemingen uit verschillende EG-landen te vergemakkelijken. De werkelijke zetel van de SE zal moeten liggen in een plaats binnen de EG, die bepaald wordt in de statuten van de SE. Daar moet o.g.v. art 7 ook het hoofdbestuur zijn gevestigd. De werkelijke en statutaire zetel moeten dus samenvallen. Dit lijkt i.s.m. de vrijheid van vestiging, zoals het Hof van Justitie heeft beslist in de arresten Centros en Überseering, maar de zetel kan worden verplaatst naar een andere lidstaat. Nadeel van de verordening is dat er veel niet geregeld is, zoals de jaarrekening, statutenwijziging etc.

Aan de oprichting van deze SE zal door rechtspersoonlijkheid dragende ondernemingen uit verschillende lidstaten moeten worden meegewerkt. Daarvoor zijn 4 mogelijkheden:

1. door oprichting d.m.v een juridische fusie

2. door oprichting van een gemeenschappelijke dochtervennootschap

3. door oprichting van een holding-vennootschap

4. door omzetting

Ad 1:

Medewerking is vereist door twee of meer NV’s met statutaire zetel en hoofdbestuur in de gemeenschap, waarvan tenminste 2 zijn onderworpen aan verschillende rechtsstelsels

Ad 2:

Een holding-SE kan worden opgericht door 2 of meer NV’s/BV’s met statutaire zetel en hoofdbestuur in de gemeenschap, waarvan tenminste 2 zijn onderworpen aan verschillende rechtsstelsels of een bijkantoor hebben in een andere lidstaat.

Ad 3:

zie ad 2 voor de voorwaarden

Ad 4:

NV die tenminste 2 jaar een dochter heeft die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert kan omgezet worden.

Technisch gezien is de oprichting van een dochtermaatschappij het eenvoudigst. Het geplaatst kapitaal van de SE is minimaal E 120.000,- Het minimum gestort kapitaal wordt overgelaten aan de lidstaten zelf. De oprichting van de SE wordt verder beheerst door het NV-recht van de lidstaten.

Organen en medezeggenschap

Wat betreft de organen: er is een algemene vergadering die beslist over aangelegenheden van structurele aard. Iedere lidstaat moet kiezen tussen het dualistisch en monistisch stelsel. Het dualistische stelsel, dat Nederland o.a heeft, stelt een toezichthoudend orgaan naast een bestuur (leidinggevend orgaan) verplicht. In het monistische stelsel is er slechts één bestuursorgaan.

De medezeggenschap wordt niet in een verordening maar in een richtlijn geregeld. Deze richtlijn zegt dat de leiding van de ondernemingen en de werknemersvertegenwoordiging moeten onderhandelen over informatieverschaffing en medezeggenschap. Als er geen overeenstemming is gelden de referentievoorschriften. Deze schrijven voor dat er een soort Europese OR komt met informatie- en raadplegingsrechten.

Modernisering van het Europees vennootschapsrecht

De Europese Commissie heeft 7 vennootschapsrechtdeskundigen uit lidstaten (de ‘High Level Group of Company Law) gevraagd haar te adviseren over modernisering van het Europees vennootschapsrecht. Deze deskundigen hebben 2 rapporten gepubliceerd. De aanbevelingen van de deskundigen zijn met een aantal afwijkingen door de Europese Commissie overgenomen en heeft zij een ‘Company Law Action Plan’ opgesteld. De nadruk ligt nu niet meer zozeer op de harmonisatie van het vennootschapsrecht alswel op faciliteiten om ondernemingen de mogelijkheid te geven efficiënt en concurrerend door de hele EU te opereren.