Samenvatting bij Bijzonder strafrecht van Kristen - 1e druk

Historische ontwikkeling van het bijzonder strafrecht - Chapter 2

2.1. Codificatie van commuun en bijzonder strafrecht

Het bijzonder strafrecht werd al door de Romeinen gebruikt. Het publiekrechtelijk strafrecht zoals wij het in Europa kennen kreeg pas vorm in de Verlichting en het codificatieproces.

Tijdsverloop

• Voor de Verlichting diende repressief optreden voornamelijk als machtsuiting.

• De constitutie (1532) van Keizer Karel V van het Heilig Romeinse Rijk bevatte geen algemeen strafrecht deel.

• Republiek van Verenigde Nederlanden (1580-1798) heeft geen coherent en systematisch strafrecht.

• Verlichting in de 18^e eeuw en weerstand tegen het Ancien Regime.

• Eind van de 18^e eeuw wordt rechtsstaatgedachte dominant.

• Rationaliteit en natuurrecht: Bentham, Voltaire, Beccaria, Montesquieu.

• Bentham: staat heeft monopolie van het recht tot straffen en waarborgt hiermee het publiek welzijn. Rechtsordening is ontleend aan rationaliteit.

• 1789: Declaration des Droits de l’Homme et du Citoyen consolideert het rechtsstaatdenken en algemene beginselen van strafrecht (o.a. legaliteitsbeginsel).

• Europese landen streven naar een rationalistische codificatie en het strafwetgevingsbeleid wordt strikt gekoppeld aan nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.

• 1809 het eerste gecodificeerde Wetboek van Strafrecht in Nederland.

• 1811 wordt Code Pénal van Napoleon ingevoerd welke in werking blijft na de onafhankelijkheid.

Het codificatieproces in de 19e eeuw:

• a. Formeelrechtelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht

• Er wordt onderscheid gemaakt tussen misdrijven en overtredingen, waarbij voor overtredingen van codificatie wordt aangezien dit ondoenlijk en niet noodzakelijk is.

• Resulteert in onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht, welke nog steeds wordt aangehouden.

• b. Inhoudelijk onderscheid tussen commuun en bijzonder strafrecht

• Begin van de 19^e eeuw wordt het onderscheid gemaakt tussen rechtsdelicten en wetsdelicten.

• Rechtsdelicten: betrekking op gedragingen waarvan een ieder onrechtmatigheid beseft, dit gaat terug op natuurrecht.

• Wetsdelicten: gedragingen die pas onrechtmatig worden bevonden door de strafbaarstelling.

• c. Geen totale cesuur tussen commuun en bijzonder strafrecht

• buiten het catalogiseren worden ook algemene beginselen uitgewerkt. Deze algemene beginselen zijn in beginsel van toepassing op het bijzonder strafrecht, tenzij daarvan in een bijzondere wet expliciet wordt afgeweken (huidig art. 91 Sr).

• In het begin van de 19^e eeuw werd het Kantiaanse denken aangehangen: De taak van de overheid is slechts het creëren van randvoorwaarden voor de individuele vrijheidsuitoefening van de burger. Dit rationalistisch rechtsindividualisme is gebaseerd op gelijkheid en vrijheid van de burger. Dit is het klassiek liberalisme. Het wetboek van 1886 is nog een product van deze klassieke school waardoor het bijzonder strafrecht buiten het wetboek blijft.

2.2. Van nachtwakersstaat naar sociaal-economische interventiestaat

Eind 19^e eeuw. sociaal-economische en politieke crisis. De rationalistische maatschappijmodel blijkt te leiden tot maatschappelijke tegenstellingen in plaats van de beoogde gelijkheid. In de tweede helft van de 19^e eeuw ontstaan socialistische stromingen. De overheid krijgt tot aak om via ordeningsrecht de maatschappelijke verhoudingen te reguleren.

• Van dadenstrafrecht van de klassieke school naar daderstrafrecht (het ontstaan van criminologie).

• Van wetgevingspolitiek naar sociaal beleid.

• Van klassiek liberalisme naar sociaal-liberaal model.

• Herdefinitie van de taak van de overheid, waarbij de overheid het maatschappelijk leven zelf moet reguleren.

• Industriële omwenteling

• Voorbeeld ontwikkeling naar sociaal-economische interventiestaat is Amerika. VS ontwerpt ordeningswetgeving op terrein van handel en economie. Na de beurscrash 1929 kom een omvangrijk sociaal-economisch ordeningsrecht tot stand, de New Deal. De beschermingsgedachte (burger beschermen tegen oneerlijke praktijken) staat voorop. Deze interventiestaat, of Regulatory State maakt een forse uitbreiding van het bijzonder strafrecht. In 1939 wordt de term white collar crime bedacht. En sinds 1886 komt een jurisprudentiele ontwikkeling om rechtspersonen strafrechtelijk verantwoordelijk te stellen.

• In Europa verschilt deze ontwikkeling per land.

• In Nederland komt leidt WO I niet tot wetgeving voor regulering van effectenmarkten. In 1933 komt de Landbouw-crisiswet van kracht, tegen de achtergrond van de voedseltekorten. In 1941 voert de bezetter naast het tuchtrecht en het punitief bestuursrecht het Besluit met betrekking tot berechting van strafzaken betreffende het economische leven uit. Deze strafrechtelijke weg kan leiden tot vrijheidsstraffen. In 1943 komt strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen voor economische delicten.

2.3. van sociaal-economische interventiestaat naar verzorgingsstaat

Na WO II bouwen veel landen hun ordeningsrecht uit. In de jaren 60 ontwikkelt de sociaal-economische interventiestaat zich tot een sociale welvaartsstaat of verzorgingsstaat. In 1944 worden de bezettingsbesluiten formeel vervangen door de regering. In 1945 komt de commissie Langemeijer met de Wet op economische Delicten (WED), treedt in 1951 inwerking.

WED. kiest voor handhaving middels bijzonder strafrecht in een deelcodificatie.

Redenen: verruiming opsporingsbevoegdheden, bijzondere sancties, stelsel van ingrijpende voorlopige maatregelen, gespecialiseerde deskundigheid bij rechterlijke macht.

WED: vanuit ordeningswetgeving in crisis- en oorlogstijden naar strafrechtelijke handhaving van de ordeningswetgeving in de verzorgingsstaat, gericht op het publieke welzijn.

In Dld: sinds WO II een duaal handhavingsysteem, gebaseerd op punitief bestuursrecht en bijzonder strafrecht.

2.4. Primaat van het bijzonder strafrecht

• In de jaren 70 en 80 is het bijzonder strafrecht slechts symbolisch. Het bestuur (zoals bepaalde ministeries) willen meer feitelijke zeggenschap.

• De CTW (Commissie Toetsing van Wetgevingsprojecten) komt in 1994 tot conclusie: keuze tussen punitief bestuursrecht of bijzonder strafrecht. Kabinet is echter voor duaal model.

• Nederland en Dld krijgen vergelijkbaar duaal model. Verschil: Beroepsrechter in NL is bestuursrechter en in Dld strafrechter.

• In 2009 wordt in de Awb regelingen opgenomen betreft bestuurlijke handhaving.

• In FEC (Financieel expertisecentrum) wisselen betrokken handhavingorganen informatie uit. In 1989 wordt mededinging aan de WED onttrokken en wordt de Mededingingswet aan de punitief bestuursrechter toebedeeld. De NMa (nu: ACM) en Europese Commissie krijgen een monopolie betreffende handhaving van mededingingswet.

• In Nederland is er traditie van compliance; systemen van zelfregulering en handhaving door de sector zelf. Ook is er in de jaren 80 en 90 sprake van deregulering. Zelfregulering blijkt echter niet te werken zonder publiekrechtelijk handhavingsysteem en met de komst van de NMa wordt dan ook duidelijk voor publiekrechtelijke handhaving gekozen.

Bijzonder strafrecht voor de handhaving van strafrecht is veranderd in een complementaire rol als ultimum remedium; het wordt ingezet voor de zwaardere feiten.

Het OM heeft bevoegdheid strafbeschikkingen uit te schrijven. We hebben dus strafrechter, straffend bestuur en straffend OM. Bijzonder strafrecht is vooraal terrein van bijzondere opsporingsdiensten en het functioneel OM en bestuurlijke handhaving van de toezichthouders.

De discussie gaat over herschikking van handhavingsinstrumenten, maar ook over een evolutie van wetshandhaving naar rechtshandhaving. Handhaving wordt instrumenteel ingezet, maar is ook gericht op normatieve versterking van het rechtsbewustzijn.

Handhaving verhard. Door toegenomen complexiteit van de zaken wordt OM geconfronteerd met ingewikkelde bewijsproblemen en/of strafzaken met veel transnationale aspecten. Dit leidt tot stuklopen van grote zaken wat een beeld geeft van een falend handhavingapparaat en tekortschietend strafrecht. Nederland is één van de actiefste in Europa op terrein van handhaving van bijzonder strafrecht.

Bestuurlijke boetes worden niet meer alleen toegepast op gestandaardiseerde lichte vergrijpen, maar ook steeds meer op complexe ernstige vergrijpen. De bestuursrechter ziet zich hierdoor steeds meer verplicht te voorzien in strafrechtelijke regels. Punitief bestuursrecht en strafrecht groeien dus naar elkaar toe.

2.5. Versterking rechtswaarborgen en rechtsbescherming

Bijzonder strafrecht heeft vaak minder rechtswaarborgen. Internationale en Europese verdragen leggen staten verplichtingen op, zoals legaliteitsbeginsel, recht op privacy, etc. Of strenge straffen (anders dan vrijheidsberovende straffen) zijn voorbehouden aan de strafrechter is nooit door het EHRM besloten.

• Bij punitieve boetes via bestuurlijke boetes zullen de strafrechtelijk gekleurde waarborgen van art. 6 EVRM gelden (door interpretatie van criminal charge door EHRM).

• Bijzonder strafrecht vaak sprake van forse medewerkingsplichten die kunnen leiden tot zelfincriminatie (zwijgrecht-nemo teneturbeginsel).

• Legaliteitsbeginsel art. 7 EVRM: kopiëren van EU-bepalingen kan leiden tot schending lex-certa beginsel en aan voldoen van forseeability (Scoppola).

Dus rechtswaarborgen van de rechtsstaat en mensenrechtenverdragen.

2.6. Europeanisering van bijzonder strafrecht

Nationale materiële ordeningsrecht in grote mate uitwerking van Europese richtlijnen en verordeningen. Europese wetgever heeft handhavingsplicht opgelegd, normstellingen, controle voorschriften en sancties geharmoniseerd. Keuze van handhavingsstelsel is een nationale keuze. Door de communautaire effectiviteitseis is er sprake van indirecte harmonisatie van bijzonder strafrecht.

Verdrag van Maastricht 1992 was geen unierecht mbt handhaving van financiële regelgeving. Voor het Verdrag van Lissabon kwamen richtlijnen op terrein van milieustrafrecht door de overweging van het Hof van Justitie dat er strafrechtelijke harmonisatie moest komen op bepaalde terreinen. In Verdrag van Lissabon heeft Unie bevoegdheid tot vergaande harmonisatie. Verwacht wordt dat op terrein van (bijzonder) strafrecht verder geharmoniseerd zal worden. Het Hof van Justitie krijgt de volle bevoegdheid over strafrechtelijk terrein.

2.7. Uitleiding

• Na de dereguleringsgolf komt door de economische crisis weer een nieuwe reguleringsgolf. Bijzonder strafrecht zal verder internationaliseren door het grensoverschrijdende aspect.

• Het Verdrag van Lissabon zal consequenties hebben voor het bijzonder strafrecht.

• Eind 19^e eeuw is er een veiligheidsstrafrecht ontstaan. Bijzonder strafrecht wordt preventief ingezet (vb. terrorisme).

Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch recht - Chapter 3

Commuun en bijzonder strafrecht te onderscheiden > bijzonder Sr buiten WvSr en WvSv. Het stelsel is echter geen strak bouwwerk, maar verzameling van specifieke reacties van de wetgever op maatschappelijke problemen.

Overlap is problematisch:

• OM grote keuzevrijheid > indien geen waarborgen tegen meervoudige bestraffing zijn.

• In bijzondere wetten een aanvulling of afwijking van commuun strafrecht > keuze van vervolging nadelig voor verdachte.

• Afwijking van commuun Sr dmv bijzonder Sr tas eenheid en inzichtelijkheid van strafrechtelijk systeem aan.

3.2. strafbaarstelling van fraude

3.2.1. Fraudebegrip in maatschappelijk verkeer

• Term fraude wordt vaak gebruikt waarbij betekenis van begrip onduidelijk is > geen vastomlijnde betekenis.

• Fraude speelt in bijzonder strafrecht een centrale rol, maar ook in commuun strafrecht heeft fraude belangrijke rol > overlap en samenloop bijzonder en commuun Sr.

• Fraude is een ruim begrip

  • Specificering van:

    • Context: belastingfraude, bouwfraude, etc.

    • Object: subsidiefraude, hypotheekfraude, etc.

    • Horizontaal (burger-burger)/verticaal (burger-overheid)

• Fraude is mogelijk zonder dat sprake is van vermogensvoordeel of -nadeel > gevolg van het handelen is niet constitutief voor de fraude.

3.2.2. Fraudebepalingen in NL strafrecht

• geen algemene fraudebepaling in NL strafrecht.

  • Definitie zou evt. Disciplinerend werken.

• Fraude in verschillende vormen en verschillende strafbepalingen strafbaar gesteld.

• Kern: valsheid of bedrog.

  • Valsheid: valsheid in geschrift, art. 225 Sr.

    • Bepalingen vergelijkbaar aan 225 Sr stonden in bijzonder strafrecht > opgegaan in WvSr.

  • Mondelinge valsheid niet strafbaar in algemene vorm (leugen).

    • Meineed, 207 Sr.

    • Vordering inlichting van Belastingdienst mondeling beantwoorden met valse inlichtingen, art. 68 of 69 lid 1 AWR

    • Mondeling valse gegevens verstrekken omtrent uitkering, 227a Sr.

    • Marktmanipulatie (informatiemanipulatie), 5:58 lid 1 sub d Wft.

  • Bedrog

    • 3:7 Wft, een onderneming die geen bank is mag deze term niet gebruiken.

• Verschillende vormen fraude > verschillende eisen

  • Gevaar voor overlap

    • Voorbeeld: bewust publiceren van valse financiële cijfers door een beursgenoteerde onderneming.

336 Sr: bedrag met balans en winst- en verliesrekening.

225 Sr: valsheid in geschrift

5:58 lid 1 Wft: marktmanipulatie

Art. 69 AWR: onware staat van laste gebruikt voor doen van belastingaangifte.

• • Keuze van OM vaak afhankelijk van strafmaxima ivm dwangmiddelen die dan mogelijk zijn.

• Gevaar voor cumulatie strafrecht en bestuursrecht.

3.2.3. Naar een algemene fraudebepaling?

Huidige situatie door twee ontwikkelingen:

• Concentratie > in verleden bestonden (nog) meer strafbepalingen.

• Gekozen voor geen algemene fraudebepaling

  • Motie in 1985: overheid moet met genuanceerd pakket van maatregelen reageren op bestrijding van fraude.

  • Jaren later kwam TK hierop terug gezien wijziging art. 225 Sr.

    • Alle vormen van fraude nauwkeurig omschreven;

    • Begrippen als ‘ misbruik’ zijn vaag > geen rechtszekerheid > ism nulla poena-beginsel.

  • Wel streven naar verbetering en concentratie waar nodig.

    • Regering schrapt vijftig strafbepalingen en concentreert deze in art. 227a en b Sr. Vermindering bevorderde toegankelijkheid van de materie doordat oorzaak om tientallen wetten te raadplegen verviel.

  • Midden jaren ’90 dus geen keuze voor algemene bepaling, wel concentratie en eenvormigheid.

3.3. Bewaken van eenheid van het strafrechtelijk systeem

3.3.1. Art. 91 WvSr

• Bepalingen van het algemeen deel gelden voor het bijzonder strafrecht.

• Algemene leerstukken van materieel strafrecht > doorwerking in sociaal-economisch recht, tenzij een bijzondere wet anders bepaalt.

• Voor wetgever in formele zin en de lagere wetgever.

  • Wetgever in formele zin kan afwijken door middel van een wet in formele zin > opdracht tot terughoudendheid.

  • Lagere wetgever (veel ivm gelede normstelling) heeft verbod om van het Algemene Deel af te wijken.

• Drie gronden voor art. 91 Sr:

  • Bekrachtiging van het materiële legaliteitsbeginsel (art. 1 Sr, 16 Gw en 7 EVRM).

    • Buiten algemeen deel gelden algemene bepalingen ook > duidelijkheid.

    • bepalingen buiten WvSr ook voldoen aan eisen van legaleitsbeginsel.

    • Aan wetgever de opdracht op inhoudelijke overlap te voorkomen.

  • Uitwerking van de codificatiegedachte (art. 107 Gw).

    • Wet in formele zin als voornaamste bron van strafrecht verstrekte centrale overheid greep op rechtsvorming > rechtseenheid.

    • Codificatie in 1 wetboek > rechtszekerheid (in verlengde van legaliteitsbeginsel).

  • Wetssystematiek

    • Onderwerpen die betrekking hebben op alle strafbare feiten.

3.3.2. Deelcodificaties in bijzonder strafrecht

• Ondoenlijk om gehele strafrecht in 1 boek onder te brengen. Fiscaal strafrecht en militair strafrecht hebben afwijkende regels nodig.

• Ontwikkelingen: overgang van nachtwakersstaat naar een sociale verzorgingsstaat > strafbaarstellingen sluitstuk van overheidsinterventies > belang van art. 91 Sr toegenomen.

• Art. 107 Gw > gevaar van onoverzichtelijk wettelijk systeem als geheel door deelcodificaties.

Wet op economische Delicten

• Argumenten van de wetgever voor normering in bijzonder strafrecht:

  • Noodzaak aanbrenging van ordening en uniformering van versnipperde regelgeving op economisch terrein.

  • Bijzondere aard van economische delicten eisen bijzondere voorzieningen.

    • Tegengaan meervoudige bestraffing.

• Argumenten omtrent minieme toegevoegde waarde WED vijf decennia later:

  • Eigenheden die WED destijds eigen karakter gaven zijn inmiddels geïntroduceerd in algemene wetboeken. Vb. aansprakelijkheid van rechtspersonen en ontnemingsmaatregel.

  • Toepassingsbereik van de WED uitgebreid.

  • Belang van art. 5 WED relativeren (keuze voor handhaving via strafrecht) als gevolg door opkomst van bestuurlijke sanctionering.

    • Bestuursrechtelijke handhaving krijgt primaat.

• Oplossingen die worden gegeven:

  • De WED geheel afschaffen en ordeningsrecht inpassen in de algemene wetboeken.

  • WED ingrijpend herzien en hernoemen in Wet op de Ordeningsdelicten.

    • Alleen zaken die afwijken van WvSr en WvSv gezien bijzondere karakter van ordeningswetsgeving in de WOD regelen.

    • Gezien toekomstige ontwikkelingen die afwijken van commune strafrecht (Europees recht).

Algemene wet inzake rijksbelastingen

Discussie zoals bij de WED of er toegevoegde waarde is, wordt binnen het fiscaal strafrecht niet gevoerd > uitzonderingspositie aanvaard.

• Integratie van fiscale strafrecht in het WvSr niet nagestreefd > ivm eigenheden van fiscaal strafrecht.

• AWR heeft afgebakend gebied, uitvoering is toevertrouwd aan slechts 1 orgaan, de Belastingdienst.

• Belastingdienst staat voortdurend in contact met OM.

• Fiscale strafbepalingen zijn sanctiebepalingen op voorschriften die in de AWR zijn gedefinieerd.

  • AWR is net als WvSr een codificatiewet.

• Via art. 91 Sr zoveel mogelijk aansluiting behouden bij bepalingen van het Algemene Deel.

3.4. Samenloop van straffen

Inzichtelijkheid en eenheid van het wettelijke systeem verdient aandacht, maar ook meervoudige strafrechtelijke aansprakelijkheidstelling.

• Specialis-verhouding: art. 69 lid 1 AWR.

Samenloopregeling art. 55-63 Sr:

• Eendaadse samenloop, art. 55 Sr

  • Als 1 feit onder meerdere strafbepalingen is te brengen.

  • Rechter kiest bepaling > zwaarste hoofdstraf prevaleert.

  • Vb. uitlokken van handel met voorwetenschap, art. 47 Sr jo. 5:56 Wft, en overtreden van tipverbod 5:57 Wft.

  • Criteria:

    • Vergelijkbaarheid van de strekking van de strafbepaling,

    • Eenheid van tijd en plaats, en

    • De wezenlijke samenhang in de overtreding van de verschillende strafbepalingen.

      • Vb. beleggingsfraude: zonder vergunning beleggingsdiensten aanbieden (art. 2:96 Wft jo. Art. 1 WED) = richt op bescherming van beleggers – en zal tevens schuldig maken aan oplichting (art. 326 Sr) = richt zich op bescherming vermogen. > geen vergelijkbare strekking van de bepalingen.

  • Wetgever kiest weinig voor formuleren van een specialis-generalis-verhouding > art. 55 lid 2 > dan zou specialis moeten worden gebruikt.

    • Logische specialiteit: specialis bevat alle bestanddelen van de generalis, plus 1 of meer andere.

      • Vaak komt de geprivilegieerde logische specialiteit voor: de specialis kent een lagere strafbedreiging.

    • Systematische specialiteit: een specialiteit die volgt uit een door de wetgever beoogde specifieke verhouding

      • HR is stringent: dwingende specialiteit pas aangenomen als bijzondere regeling alle bestanddelen bevat van de generalis of er in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden dat er sprake is van een specialis.

    • Derogatiebepaling: voorbeeld: art. 69 lid 4 AWR.

  • Interpretatie van ‘een feit’ in de zin van art. 55 Sr is niet identiek aan de interpretatie van begrip ‘een feit’ in de zin van art. 68 Sr (ne bis in idem).

• Meerdaadse samenloop, art. 57 Sr

  • Indien meerdere feiten, die als op zichzelf staande handelingen worden beschouwd, tegelijkertijd voor de rechter worden gebracht.

  • Rechter mag straffen bij elkaar optellen

    • Vrijheidsstraf mag slechts een derde deel hoger zijn dan het hoogste maximum.

    • Geldboeten kunnen onbeperkt cumuleren.

  • Ook indien de feiten niets met elkaar te maken hebben.

3.5. Bestuursrechtelijke handhaving van sociaal-economisch recht

Er is nauwe onderlinge band tussen strafrecht en bestuursrecht. Invoering hoofdstuk 5 Awb heeft vergelijkbare functie als algemene bepalingen omtrent handhaving in WvSr en WvSv. Ook vervielen andere bijzondere wetten. De Awb sluit zoveel mogelijk aan bij het strafrecht (zie overeenkomsten: legaliteitsbeginsel art 5:4 Awb, ne bis in idem art. 5:43 Awb, etc.) Niet alles is geharmoniseerd (niets over eendaadse samenloop, overige deelnemingsvormen, poging, etc).

3.5.1. Bestuurlijke boete

De bestuurlijke boete is punitieve sanctie in de zin van art. 6 EVRM, maar niet in zin van WvSr. Bestuursrechtelijke procedure is van toepassing. Ook wel punitief bestuursrecht genoemd.

Bestuurlijke boete is wegens een overtreding door een bestuursorgaan opgelegd (art. 5:2 lid 1 sub a Awb) onvoorwaardelijke verplichting aan de overtreder tot betaling van een geldsom (art. 5:40), met als oogmerk leedtoevoeging aan de overtreder. Bijzondere wetten geven aan welk bestuursorgaan een bestuurlijke boete kan opleggen wegen overtreding uit bepaalde artikelen uit die wet (Art. 5:4). De hoogte van de boete wordt bij of in die wet geregeld (art. 5:46).

Sanctie als ‘bestraffend’? > rechten art. 6 en 7 EVRM. Engel vs. NL en Ozturk vs. Dld blijkt een autonome interpretatie van criminal charge. De bestuurlijke boete is een criminal charge. Voor een bestuurlijke boete staan beroepsmogelijkheden open (bezwaar/beroep).

3.5.2. Toezicht op naleving

Toezichthouder: art. 5:11 Awb zijn personen. Bestuursorganen (zoals AFM in de Wft) zijn rechtspersonen (AFM wordt in Wft toezichthouder genoemd) die toezichthouders (in de zin van de Awb > personen) kunnen belasten met het toezicht, art. 1:72 Wft.

Toezichtbevoegdheden: art. 5:15-20 Awb).

Toezichtbevoegdheden: geen vermoeden van overtreding van een wet nodig. Uitoefening om na te gaan of de wet wordt nageleefd.

Opsporingsbevoegdheden: wel een vermoeden van overtreding van een wet nodig. Uitoefening wegens vermoeden dat wet niet wordt nageleefd.

De Wet op economische delicten - Chapter 6

Artikel 1 en 1a WED: overtredingen van tal van voorschriften als economische delicten aangemerkt.

Artikel 2 WED: wanneer overtreding en wanneer misdrijf.

Artikel 6 WED: hoofdstraffen

Artikel 7 en 8 WED: bijkomende straffen en maatregelen.

6.2. Systeem van de Wed: de artt. 1, 1a, 2 en 6

6.2.1. twee artikelen met economische delicten

Artikel 1 en 1a Wed geven beiden een grote opsomming van economische delicten (op alfabet). Onderscheid:

• 1a WED: overtredingen van milieuvoorschriften

• 1 WED: andere economische delicten.

Dit onderscheid dat bij elke strafbepaling gekozen moet worden, wat onduidelijkheid tot gevolg heeft.

6.2.2. Indeling in categorieën

• 1. Zwaarste categorie: ernstige economische delicten (blijkt uit art 2 en 6 WED).

• 2. Midden categorie: art 1 en 1a ten 2 WED en art 2 ten 3 WED.

• opzettelijk schenden van art 1/1a ten 2 > Art 2 lid 1 > misdrijf

• Niet opzettelijk schenden van art 1/1a ten 2 > art 2 lid 1> overtreding

• Schenden van art 1 ten 3 >Art 2 lid 3 > kijken in bijzondere wet of het misdrijf of overtreding is.

• Vb. Wft: art 5:54 > overtreding van 5:56 lid 1, 3 of 7 is misdrijf.

• 3. Lichtste categorie: art 1 ten 4 en art 1a ten 3 WED.

• Levert overtreding op (art 2 lid 4 WED).

• Ten hoogste zes maanden hechtenis (art. 6 lid 4 ten 4 WED).

Artikel 1 ten 5 WED noemt drie delictsomschrijvingen uit Wed zelf:

• 26 WED: opzettelijk niet voldoen aan vordering door opsporingsbeambtenaar.

• 33 WED: opzettelijk handelen in strijd met sancties

• 34 WED: opzettelijk onttrekken van vermogensbestanddelen.

• Zijn misdrijven, art 2 ten 5 WED.

6.2.3. De opzet-eis

Onderscheid tussen misdrijf/overtreding hangt vaak af van opzet.

• Artikel 1a WED onderscheid tussen milieumisdrijf en een overtreding kan afhangen van het opzet.

• Artikel 1 categorie 3 WED koppelt het bestaan van een misdrijf soms ook aan opzet.

• Niet bij 5:54 Wft: misdrijf zonder opzeteis.

Opzet op handelen in strijd met het wettelijk verbod is niet vereist; opzet op de bestanddelen volstaat.

6.3. Voorschriften

Artikel 1 en 1a WED stellen schending van voorschriften waarop de artikelen gesteld zijn strafbaar. Duiden van een strafrechtelijk te handhaven voorschrift kan dmv grammaticale interpretatiemethode (belangrijk maar niet doorslaggevend), maar ook door wetshistorische, systematische en teleologische argumenten.

• Voorschrift op overtreding met straf begint vaak met ‘het is verboden’ of geadresseerde is ‘verplicht’ tot iets.

6.3.2. Gelede regelgeving

Gelede regelgeving: voorschrift is gebaseerd op een hogere regeling.

Normstelling kan geleed zijn > delictsomschrijving hoeft niet geleed te zijn.

Het grammaticale criterium belangrijk bij beantwoorden van de vraag of een omstandigheid bestanddeel is, idem bij voorschriften.

Rechtmatigheidscontrole door rechter: moet worden nagegaan of voorschriften krachtens art 1 of 1a WED artikellid gegeven daadwerkelijk op het artikellid kon worden gebaseerd.

• Rechtszekerheid > strafbaarstelling een basis in de formele wet.

• Rechtsstatelijk > bevoegdheidsoverschrijding door regelgever

6.4. Straffen en maatregelen

6.4.1. Hoofdstraffen

WED > eigen compleet strafregime. Artikel 5 WED: straffen en maatregelen alleen overeenkomstig WED op te leggen (bijzonderheid van de WED).

Art 6 lid 1 onder ten 1, 2, 3, en 4: Naast gevangenisstraf/hechtenis is een geldboete en taakstraf mogelijk. WED laat in midden of taakstraf met andere hoofdstraffen mag worden gecombineerd (art. 9 Sr geeft aan wanneer wel kan. De geldboete is belangrijkste bij economische delicten. Indien de waarde van e goederen waarmee het economische delict is begaan, of verkregen zijn dmv het economische delict hoger is dan het vierde gedeelte van een max. geldboete kan een hogere categorie geldboete worden opgelegd. De waarde van de goederen moet gerelateerd worden aan het bewezen verklaarde en gekwalificeerde feit.

6.4.2. Bijkomende straffen en maatregelen

Straffen

Art 7 WED: opsomming bijkomende straffen.

Overeenkomstig met Sr:

• Ontzetting van de rechten, art. 28 lid 1 onder 1, 2, 4 en 5 Sr.

• Verbeurdverklaring

• Openbaarmaking rechterlijke uitspraak.

WED:

• Gehele of gedeeltelijke stillegging van de onderneming van onderneming van veroordeelde.

• Meest ingrijpend

• Meenemen of de onderneming niet de belangrijkste bron van inkomsten van de verdachte is.

• Onderneming: bedrijf, rechtspersoon, geen hoge eisen aan omvang van economische bedrijvigheid.

• Voor één jaar mogelijk

• Kan veroordeelde bevolen worden van overheidswege de van de onderneming verstrekte verscheiden in te leveren, voorraden onder toezicht verkopen, medewerking verlenen bij inventarisatie (art. 10 WED).

• Verruiming verbeurdverklaring

• Gehele of gedeeltelijke ontzetting van rechten of voordelen die ivm onderneming zou worden toegekend.

• Art. 7 sub f WED

• MvT: in- en uitvoerconsenten en premies verboden aan prestaties, vergunningen, ontheffingen, e.d.

• Weinig door strafrechter gebruikt (miss ivm gedachte dat strafrechter zich niet op bestuurlijk terrein moet begeven).

Eisen van verbanden voor bijkomende straf (art. 7 WED)

• Delict moet in (het verband van) de ondermening begaan zijn, en;

• Wie het feit begaat is niet van belang.

• Delict past binnen/vloeit voort uit werkzaamheden binnen de onderneming worden verricht.

• Er moet een verband bestaan tussen de onderneming en de veroordeelde.

• Aanwezig als onderneming van veroordeelde is.

• Ook andere eigendomsrelaties kunnen volstaan.

• Vb. drijven van onderneming

Maatregelen

Art 8 WED: maatregelen van Sr en twee WED-maatregelen.

• Onderbewindstelling van de onderneming van de veroordeelde

• MvT: indien in bedrijf bij voortduring knoeierijen plaats vinden of voorschriften (welke opvoering van productiviteit) verwaarloost.

• Verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde.

• Lijkt op bestuursrechtelijke bestuursdwang (5:21 Awb), maar uitgangspunt is dat overheid in beginsel niets doet.

Cumulatieregels:

• art. 6 lid 2 WED ’bovendien’ > naast de in lid 1 geregelde hoofdstraffen kunnen bijkomende straffen en maatregelen uit art. 8 WED worden opgelegd.

• Art 9 WED: economische maatregelen kunnen samen met andere maatregelen worden opgelegd.

• > kritiek: strafregime WED als aanvulling van WvSr zien, niet als vervanging.

6.4.3. artikel 5 WED

Slechts straffen of tuchtmaatregelen kunnen worden getroffen, overeenkomst de WED. Komt voort uit streven de berechting van economische delicten te concentreren. Bij formele wet kan echter anders worden bepaald.

Opmars bestuurlijke boete kan als inbreuk op de gedachte achter art. 5 WED gezien worden. De wens tot concentratie is feitelijk verlaten.

6.5. opsporing

Titel III WED

• Ambtenaren:

• In art. 17 lid 1 WED > ambtenaren bevoegd bij art. 141 Sv. En art. 23a WED ambtenaren die bevoegdheden uit art. 18-23 WED mogen toepassen.

• Bevoegdheden:

• Art. 18 – 23 WED.

• Art 18 is klassiek Sr > inbeslagname.

• 19 – 23 WED > specifiek bevoegdheden voor opsporing van ordeningsdelicten.

• Voorwaarden:

• In belang van opsporing, en;

• > van redelijke vermoeden van strafbaar feit hoeft derhalve geen sprake te zijn. = geen verdenkingsvereiste.

• Voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van hun taak.

• Uitzondering voor bevoegdheid uit 21 > voorbehouden tot aangewezen ambtenaren, art 23a lid 2 WED (ivm gevaarlijke stoffen).

• Opzettelijk niet voldoen aan vordering van opsporingsbeambtenaar is een economisch delict (art. 26 WED), met hogere straf dan art. 184 Sr.

• Voorwaardelijk opzet moet betrekking hebben op de omstandigheid dat de ambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED, onvoldoende is vw opzet op handelen van de ambtenaar krachtens enig wettelijk voorschrift.

6.6. Voorlopige maatregelen

6.6.1. Voorwaarden

Titel IV

Art 28 en 29WED: OvJ respectievelijk rechter is bevoegd.

• Verdachte

• Voordat zitting is aangevangen

• Art. 27: redelijk vermoeden van schuld.

• Strafbaar feit is een economisch delict.

• Ernstige bezwaren gerezen tegen verdachte

• Formulering in art. 56 Sv en 9 lid 2 Opiumwet.

• Belangen, welke door het vermoedelijk overtreden voorschrift worden beschermd, een onmiddellijk ingrijpen vereisen.

• Vb. bij overtreding art 19 WED (inzage gegevens), levert dit misdrijf van art. 26 WED op. Belang van adequate opsporing en ook het achterliggende rechtsbelang met het oog waarop de controle wordt uitgevoerd (vb. schoon milieu zijn hierbij te betrekken.

6.6.2. Soorten voorlopige maatregelen

Artikel 28 WED (ovj):

• Onthouding van bepaalde handelingen

• Vergaand. Ovj mag bevoegdheid niet misbruiken. Subsidiariteitsbeginsel.

• Verdachte moet zorg dragen dat in het bevel aangeduide voorwerpen (die vatbaar zijn voor inbeslagneming) worden opgeslagen en bewaard.

• Preventief karakter: de door het overtreden voorschrift beschermde belangen moeten oplegging vergen.

• Toepassing ten dienst van strafvordering (zeker stellen voor strafprocedure).

• Voorwerpen voor inbeslagname art 94 en 94a Sv.

• Verschil met 134 Sv: verdachte moet zorg dragen voor het voorwerp.

• Kosten zijn voor verdachte.

Artikel 29 WED (rechter):

• Stillegging

• Onderbewindstelling van de onderneming

• Ontzetting van bepaalde rechten.

In praktijk weinig gebruik van voorlopige maatregelen gemaakt.

6.6.3. termijn, verlenging, rechtsmiddelen en art. 33 WED

Termijn:

• Voorlopige maatregelen kunnen worden gewijzigd of ingetrokken of verliezen hun kracht na 6 maanden, art. 28 en 29 lid 3 WED.

Verlenging:

• Voorlopige maatregelen opgelegd door de rechter kunnen met 6 maanden worden verlengd.

Rechtsmiddelen:

• Voorlopige maatregel verliest rechtskracht bij onherroepelijke uitspraak.

• Beroep mogelijkheid voor verdachte en ovj, art. 30 WED.

• Beroep in cassatie tegen beschikking van het hof, art. 30a WED.

• Handelen ism een voorlopige maatregel levert een economisch delict op, art. 33 WED. In praktijk lijkt er weinig ruimte om de rechtmatigheid van de opgelegde voorlopige maatregel te bestrijden. Wat gezien de overeenkomst met artikel 184 Sr en het rechtmatigheidsonderzoek dat daarbij dient te geschieden vreemd is.

6.7. Economische strafrechter

WED heeft afwijkende regelingen betreft de competentie van de rechter dan de Wet RO.

Eerste aanleg:

Art 38 WED > door economische kamers van de rechtbank. In 1952 was deze competentie strikt, > specialisatie bij berechting economische delicten.

Nu minder strikt door art. 39 WED > economische strafkamers ook andere strafbare feiten die min of meer samenhang hebben met economische delicten behandelen.

In hoger beroep:

Economische kamers, die uitsluitend zaken behandelen door economische kamers van de rechtbank vonnis is gewezen, art. 52 Wet RO. Omdat economische kamers van Rb nu ook in commune zaken uitspraak kan doen, kan de economische strafkamer van het hof hier ook mee te maken krijgen.

De strikte competentieregeling van de WED is doorbroken, dit was wenselijk doordat samenstel van deels economische, deels commune zaken nu door één rechter kan worden afgedaan. Zekere specialisatie komt nog steeds aantrekkelijk voor.

6.8. Strafrecht en bestuursrecht

Economisch strafrecht is verweven met bestuursrecht.

Bestuursrechtelijk karakter:

• Maatregelen:

• stillegging; onderbewindstelling; verrichting van hetgeen is nagelaten; tenietdoen wat wederrechtelijk is verricht; verrichting van prestaties tot goedmaken van een en ander; voorlopige maatregelen.

• Opsporingsbevoegdheden

• Zijn afgestemd op de Awb (18-23 WED bijv. tevens geen verdenking van een strafbaar feit nodig)

Bij inwerkingtreding van de WED stond primaat van het strafrecht voorop (zie ook art. 5 WED). Deze gedachte is verlaten, zie bijvoorbeeld introductie van meerdere bestuurlijke boetes. De idee dat bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur had is tevens verlaten door de introductie van de strafbeschikking. De scheiding tussen straf- en bestuursrecht lijkt minder strikt.

De Algemene wet inzake rijksbelastingen - Chapter 8

8.2. Kernbegrippen en bepalingen van algemene aard

Formele regels van belastingrecht: regels dat belastingschuld uitmondt in betaling. Te vinden in de Awb, AWR.

Onderscheid:

• Rijksbelastingen > art. 104 Gw bij wet ingevoerd.

• Art 1 lid 1 eerste volzin jo. art 1 lid 1 AWR: inkomstenbelasting, omzetbelasting, loonbelasting, etc.

• Heffingen decentrale overheden > wet in formele zin wanneer overheden heffing mogen stellen. Voor daadwerkelijke invoering/intrekking/wijziging is belastingverordening nodig.

De AWR kent niet aan de Belastingdienst als zodanig bevoegdheden toe, maar aan bepaalde functionarissen. Bevoegdheden: art 6, 11, 47 AWR.

8.4. Heffing van belastingen

Methoden van heffing:

• Heffing bij wege van aanslag

• Vaststelling belastingschuld door inspecteur (3 jaar de tijd voor).

• H3 AWR

• Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.

• Naheffing art 16 AWR.

• Bij nieuw feit

• Schrijf of tikfout.

• Heffing bij wege van voldoening of afdracht op aangifte

• Vaststelling belastingschuld in eerste instantie door aanlevering van belastingschuldige. Belastingdienst controleert achteraf.

• H4 AWR

• Omzetbelasting, motorrijtuigenbelasting, betaling ten behoeve van derden (inhoudingsplichtige)

• Navordering

8.5. verplichtingen in het kader van belastingheffing

• 1. Aangifteplicht

• H2 AWR

• Art. 6 AWR: inspecteur kan persoon uitnodigen tot doen van aangifte.

• Art. 7 AWR: opgave van gegevens.

• Art. 8 AWR: uitnodiging ontvangen > aangifteplicht

Gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud

• 2. Bijkomende fiscale verplichtingen

• H VIII afdeling 2 ‘verplichtingen ten dienste van de belastingheffing’ (art. 47 e.v. AWR).

• Toezichtbevoegdheden van Awb gelden niet, Belastingdienst heeft eigen bevoegdheden.

• Verplichting tot inlichtingen verstrekken (art. 47 AWR)

• Die van belang kan zijn voor:

• Eigen belastingplicht (art. 47 lid 1 sub a AWR)

• Inhoudingsplicht (Art. 53 lid 1 sub b AWR

• Belastingheffing van derden (art 53 lid 1 sub a AWR)

• Duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekken (art. 49 AWR).

• schending inlichtingenplicht is strafbaar, art 68 lid 1 sub a (overtreding) en art. 69 lid 1 AWR (misdrijf).

• Grenzen inlichtingenplicht:

• Van belang voor belastingheffing kunnen zijn

• Zo niet: détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid).

• Andere beginselen van behoorlijk bestuur: zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, beginsel van fair play.

• HR: Na instelling van beroep bij de rechter mag de inspecteur de bevoegdheden van art. 47 AWR niet meer uitoefenen gezien gelijke partijen.

• HR: voor verstrekken van informatie tbv opleggen van een aanslag kan geen beroep worden gedaan op het zwijgrecht, al leidt dit tot zelfincriminatie en vervolging als bedoeld in art. 6 EVRM.

• Administratie- en bewaarplicht (art. 52 AWR)

• alles wat fiscaal relevant kan zijn valt hieronder.

• Zeven jaren bewaren (52 lid 4 AWR).

• Derdenonderzoek is mogelijk (art 53 a AWR), beperking is verschoningsgerechtigde (53a AWR).

• (3. betalen van belastingschuld)

8.6. Fiscale opsporing

Controle kan overgaan of samenvallen met opsporing van strafbare feiten. Tegelijkertijd controle- en opsporingsbevoegdheden gebruik mag, indien toekomende waarborgen in acht worden genomen.

Opsporingsbevoegden:

• art. 80 AWR

• personen van 141 Sv

• ambtenaren rijksbelastingdienst jo. 142 Sv ‘buitengewoon opsporingsambtenaren’.

• Merendeel door FIOD (onderdeel Belastingdienst).

8.7 Dwangmiddelen in de AWR

Minder restrictief dan WvSv.

• Inbeslagneming en uitlevering

• Art. 81 AWR

• 36^e, 94 lid 1 en 2, 94 a lid 1 Sv.

• Weigeren aan bevel tot uitlevering is strafbaar, art. 184 Sr.

• Uitlevering kan niet geëist worden in Sr, art. 96a lid 2 Sv.

• Nemo tenetur-beginsel

• Saunders vs. UK: bescherming tegen gedwongen zelfincriminatie gaat niet verder dan het zwijgrecht.

• Toegang tot plaatsen

• 83 AWR: opsporing van fiscale delicten (binnentreden voor controle is art. 50 AWR).

Rechten van de verdachte:

• Heffingsonderzoek: meewerkingsplicht

• Boeteonderzoek/strafrechtelijk onderzoek: zwijgrecht.

• Art 6 EVRM: kern van eerlijk proces is nemo tenetur-beginsel (niet meewerken aan eigen veroordeling en zwijgrecht).

• EHRM:

• Funke: strijd met 6 EVRM na criminal charge gedwongen document ter inzage te geven.

• Saunders: tijdens controle-onderzoek (voor criminal charge) verkregen informatie tegen hem gebruikt in strafzaak. Zwijgrecht strekt zich niet uit tot gebruik in strafzaken van documenten.

• J.B.: criminal charge gegeven dus recht te zwijgen en medewerking aan fiscale onderzoek te weigeren.

• Weh: zwijgrecht en niet meewerken aan bewijs tegen zichzelf zijn niet absoluut.

• Shannon: zwijgende belastingplichtige mag niet worden gestraft indien een criminal charge is gegeven ter zake van hetzelfde feit.

• Jalloh: toets: a. de aard en de mate van dwang; b. het bestaan van rechtsbescherming in de procedure; c. het gebruik van het verkregen materiaal.

• Martinnen: boete voor niet verstrekken van informatie waar gelijktijdig een strafrechtelijk onderzoek liep ism art. 6 EVRM.

• HR:

• Belastingplichtige kan niet weigeren informatie te verstrekken ten behoeve van vaststelling van zijn belastingschuld.

• Door inspecteur uitgeoefende dwang is onvoldoende te oordelen dat de informatie tegen de wil van de belastingplichtige was verkregen.

• Het gebruik van onder dwang verkregen informatie lijkt te worden gelegitimeerd.

8.8. Geheimhouding en informatie-uitwisseling

Uitvoering taak bestuursorgaan heeft geheimhoudingsplicht:

• 2:5 lid 1 Awb

• 67 AWR

• Exacte reikwijdte geheimhoudingsplichtigen nog niet duidelijk.

• Schending van geheimhouding door samenwerking (de vermenging van onderzoeksrechten en daaraan inherente openbaarmaking van belastinggeheimen) lijkt door de strafrechter aanvaard.

• Schending: art. 272 Sr.

Vormen van informatieverstrekking internationaal (WIB):

• 1. Verstrekking op verzoek

• Degene van wie info afkomstig is wordt op de hoogte gesteld.

• Degene op wie de info betrekking heeft wordt niet op de hoogte gesteld.

• 2. Spontane verstrekking

• 3. Automatische verstrekking

• Vb. ingezetenen van de staat of info over pensioenuitkeringen.

8.9. Bewijs in fiscaal procesrecht

Vrije bewijsleer: geen grenzen aan informatiebronnen die als bewijs mogen dienen. Weinig wettelijke regels over bewijs in bestuursrechtelijke zaken.

• HR: door de overheid verkregen bewijs door onrechtmatig handelen in strafrechtelijk onderzoek mag onder omstandigheden niet worden gebruikt in een belastingzaak.

• HR: door inspecteur in strijd met algemene beginselen van behoorlijk procesrecht verkregen gegevens mag niet worden gebruikt.

In verdeling bewijslast heeft rechter grote vrijheid. Regels:

• Indien inspecteur afwijkt van de aangifte (die leiden tot verhoging van belasting) draagt hij bewijslast.

• Heeft belastingplichtige een aftrekpost opgevoerd dan ligt de bewijslast bij de belastingplichtige.

• Afwijkend van de vrije bewijsleer door onschuldpresumptie.

• Omkering en verzwaring van bewijslast door niet voldoen aan verplichting door belastingplichtige.

Bestuurlijke boete zaken: rekening houden met art. 6 EVRM.

8.10 Bestraffing

8.10.1. Niet punitieve sancties

• 1. Omkering en verzwaring van de bewijslast

• Indien de vereiste aangifte niet is gedaan.

• Niet voldoen aan administratie- of bewaarplicht

• Niet gevraagde medewerking verlenen

• Omkering vindt geen toepassing voor zover het bezwaar o beroep ziet op de bestuurlijke boete (ipv de aanslag).

• 2. Civiele dwangsom

• Op straffe van dwangsom zijn verplichting voldoen dmv alle informatie verschaffen.

8.10.2. Punitieve sancties

• 3. Bestuurlijke boeten

• Titels 5.1 en 5.4 Awb en H VIIIA afdeling 1 AWR.

• Verzuimboeten

• Geen opzet of grove schuld bewijzen

• Vergrijpboeten

• Op opzet of grove schuld bewijzen.

• Hoogstpersoonlijk verwijt > belastingplichtige zelf.

• Pleitbaar standpunt:

• Neemt opzet weg.

• Standpunt waarvoor zodanige argumenten zijn aan te voeren dat het naar objectieve maatstaven pleitbaar is.

• Boete bij niet (tijdig) doen van aangifte bij aanslagbelasting, 67a AWR.

• Boete bij niet (tijdig) doen van aangifte bij aangiftebelasting, art. 67b AWR.

• Boete bij niet (tijdig) voldoen of afdragen van belasting, art. 67c AWR.

• Verzuim in betaling van belasting wordt zwaarder gestraft dan verzuim bij de aangifte.

• Boete bij niet voldoen aan (bijkomende) verplichtingen, art. 67ca AWR.

• Boete bij opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van aangifte, art. 67 d AWR.

• Slechts opzettelijk, grove schuld is onvoldoende.

• Boete bij navorderingsaanslag, art. 67^e AWR.

• Opzet of grove schuld

• Boete bij naheffingsaanslag, art. 67f AWR

8.10.3. Inkeer in boeterecht

Boete-uitsluitingsgrond: 67n AWR. Twee jaar na onjuiste of onvolledige aangifte kan alsnog een juiste en volledige aangifte gedaan worden.

8.10.4. Strafrechtelijke bepalingen

In art. 68 AWR de overtredingen en in art. 69 AWR de misdrijven.

8.11. Una via-beginsel

Vraag of fiscaal strafrecht of bestuursrecht wordt ingezet hangt af welke instrumenten meest efficiënt en effectief zijn. Overheid moet op gegeven moment keuze maken tussen bestuurlijke beboeting of strafrechtelijke vervolging.

Over de samenloopproblematiek bij de sanctionering gaat het Una via beginsel.

• Oud: AWR: zodra bestuurlijke boete is opgelegd is strafvervolging terzake hetzelfde feit niet meer mogelijk.

• Kritiek: enge uitleg van begrippen ‘hetzelfde feit’ en ‘belastingplichtige’, waardoor samenloop van strafsancties niet was uitgesloten. En kritiek op redactie van het artikel, indien ogv 67f ARW boete werd opgelegd verviel het recht tot strafvervolging niet.

• Thans in 5:44 Awb te vinden; geen bestuurlijke boete indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld. Pendant is te vinden in art. 234 lid 2 Sv. De kennisgeving uit art. 234 lid 2 Sv is echter niet definitief. Rechtstreeks belanghebbenden kunnen klagen over het niet vervolgen en er kunnen nieuwe bezwaren aan het licht komen. Bij vervolging ogv art. 12i Sv komt de boete te vervallen, art. 5:47 Awb.

Fiscale delicten - Chapter 9

9.1. Fiscaal strafrecht

• Achtergronden:

• Belastingheffing betreft grote gemeenschapsbelangen > bescherming door Sr nodig.

• Ultimum remedium karakter: alleen meest ernstige feiten aan strafrechter voorleggen.

• Heeft geleidt tot bestuurlijke boete in AWR.

• Voorkoming overlapping is het una via-systeem gemaakt; 5:44 Awr en 234 lid 2 Sv.

• Richtlijnen: fiscale zaken met minder of geen maatschappelijk effect > bestuursrechtelijk.

• Meerwaarde SR: preventieve effect, compliance bevorderen, rechtshandhaving stimuleren.

• Fiscaal strafrecht in relatie tot commune strafrecht:

• Art. 68 en 69 AWR> fiscale strafbepalingen.

• Art. 91 Sr > algemene bepalingen WvSr van toepassing op strafbare feiten van de AWR.

• Afwijkingen in AWR:

• Inkeerbepaling

• Voorrangsregeling betreft art. 225 Sr

• Fiscale overtredingen en misdrijven

• Art 72 AWR: bij belastingwet strafbaar gestelde feiten met gevangenisstraf zijn misdrijven = art. 69 AWR (opzet vereist), geen gevangenisstraf zijn overtredingen = art. 68 AWR.

• Verschil:

• Poging, voorbereiding en medeplichtigheid aan overtreding niet strafbaar.

• Zwaardere dwangmiddelen bij misdrijven.

• Samenloop en verjaring anders geregeld.

9.2. Art. 68 AWR: Fiscale overtredingen

Oud artikel 68: overtreding lid 1 leidde zelden tot strafvervolging.

• Gelet op capaciteit OM werd feit als te licht beschouwd.

Artikel 68 AWR:

• Geen subjectief bestanddeel (opzet of schuld).

• Lid 1:

• Bijkomende fiscale verplichtingen art. 47 – 56 AWR.

• Verplichtingen ten dienste van de belastingheffing:

• Informatie verschaffen art. 47-51 AWR.

• Adminstratie- en bewaarplicht voor administratieplichtigen, art. 52 AWR.

• Kwaliteitsdelict: degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot…

• Strafbaar:

• Sub a: onjuist of onvolledig verstrekken

• Ism waarheid;

• Onvolledig;

• Waarheidsgetrouw, maar ontoereikend.

• Verstrekken is strafbaar, niet het onjuist opmaken.

En niet verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen.

• Sub b en c: niet beschikbaar stellen van boeken en dergelijke en in vervalste vorm beschikbaar stellen hiervan.

• Sub d-f: bewaren van administratie en verlenen van medewerking aan boekenonderzoek voor administratieplichtigen.

9.3. Art. 69 AWR: Fiscale misdrijven

Art. 69 ARW:

• Lid 1 en 2

• Overtredingen uit art. 68 met opzet zijn misdrijven.

• Opzettelijk niet, te laat, onjuist en onvolledig doen van aangifte is misdrijf.

• Geen betrekking op plicht om belasting te betalen.

• Opzet

• Algemeen: opzet heeft betrekking op alle bestanddelen die na opzetvereiste in de delictsomschrijving zijn opgenomen, uitgezonderd geobjectiveerde bestanddelen.

• Opzet strekt zich enkel uit tot de gedragingen door het geobjectiveerde strekkingsvereiste.

• Voorwaardelijk opzet voldoende:

• Willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat gevolg zal intreden.

• Afhankelijk van aard van de gedragingen en omstandigheden waaronder deze is verricht.

• Kennis: in fiscalibus snel aan voldaan door complexiteit en omvang van regelgeving snel bewust van aanmerkelijke kans op onvolledige/onjuiste aangifte.

• Wil: voor de bewuste aanvaarding kunnen gedragingen naar uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op een gevolg dat niet anders kan dat aanmerkelijke kans is aanvaard.

• Aanmerkelijke kans:

• Kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

• Geïndividualiseerde bewijsmotivering en omstandigheden van het geval.

• Strekkingsvereiste

• Naast opzetvereiste het strekkingsvereiste:

‘indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’.

• Geobjectiveerd bestanddeel

• Nadruk op objectieve aard en omstandigheden af te leiden uit de strekking of gerichtheid van de gedraging.

• Bepalend zijn ervaringsgegevens.

• Bestendige praktijk tussen verdachte en fiscus zijn niet bepalend, maar bepalend is of gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.

• Kritiek door Valkenburg: te snel voldaan aan strekkingsvereiste.

• Pleitbaar standpunt

• Fiscaal boeterecht:

• sprake van indien door belanghebbende ingenomen standpunt (gelet op jurisprudentie en heersende leer) in die mate juridisch verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen.

• Sluit opleggen van verzuimboete en vergrijpboete uit.

• Strafrechtelijk:

• Redelijkerwijs verdedigbaar standpunt dat verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat een bepaalde fiscale regeling op hem van toepassing is staat opzet in fiscaal-strafrechtelijke zin in de weg.

• Onderzoeksplicht: indien men niet zelf de redelijkheid van het standpunt kan beoordelen, dient men dit voor te leggen aan deskundige.

• Overige bestanddelen

• Onjuistheid aangifte: specifieke heffingswetten en lagere regelgeving raadplegen.

• Daderschap

• Kwaliteitsdelict:

• HR: wettelijke aangifteplicht rust op de vennootschap aan wie het aangiftebiljet is uitgereikt en niet op degene die namens de vennootschap de aangifte feitelijk heeft gedaan.

• Anderen dan de belastingplichtige kan slechts voor deelnemingsbepalingen art. 47-48 Sr worden vervolgd.

• Straffen en maatregelen

• Strijd tegen belastingontduiking en in bijzonder de ‘zwartspaarders’.

• Lid 1 (opzettelijk niet of te laat doen van aangifte over opzettelijk begaan van overtredingsfeiten) wordt lichter gestraft dan lid 2 (opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte) omdat het laatste als ernstiger wordt beschouwd.

• Strafbedreiging van lid 4 is gelijk aan art. 225 lid 2 Sr.

9.3.2. artikel 69 lid 3 AWR: de inkeerbepaling

Artikel 67n terzake inkeerbepaling tav vergrijpboetes.

Artikel 69 lid 3 AWR: vervallen recht tot strafvervolging > zal leiden tot niet ontvankelijkheid van het OM.

• Inkeerbepaling:

• alsnog een juiste en volledige aangifte doen, juiste en volledige inlichten, gegevens of aanwijzingen verstrekken voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat bekend is bij de overheid dat dit niet het geval is > vrijwillige verbetering of inkeer.

• Inkeerregeling om terugdraaien van belastingontduiking makkelijker te maken.

• Verhouding met vrijwillige terugtred

• Artikel 46b Sr: vrijwillige terugtred kan de strafbaarheid van een voltooid delict niet ongedaan maken.

• Inkeerregeling: ziet juist op alsnog juist aangifte doen, nadat er in eerste instantie opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan.

• Ambtenaren

• algemene opsporingsambtenaren, art. 141 Sv

• ambtenaren van Belastingdienst belast met opsporing van fiscale strafbare feiten.

• Weet of redelijkerwijs moet vermoeden

• Er is geen sprake van inkeer als de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een ambtenaar op de hoogte is van de onjuiste aangifte. Vertrekpunt is dus de belastingplichtige zelf.

• HR belastingkamer (artikel 67n AWR):

• subjectieve inschatting van de belastingplichtige moet worden afgewogen tegen de objectieve redelijke verwachting dat de Belastingdienst op de hoogte zal komen van de in case onjuiste en onvolledige aangifte.

• Politierechter volgde de belastingkamer niet omtrent art 69 lid 3 AWR.

• HR strafkamer:

• Volgt belastingkamer.

• Niet beslissend of belastingplichtige (subjectief gezien) ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte, maar of hij dat objectief gezien op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren hiermee bekend waren geworden.

• Kenbaarheid inkeer

• Herstel van begane fout moet duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de Belastingdienst. Er moet dus helder zijn dat er informatie wordt gerectificeerd, er dient een nadere toelichting gegeven te worden.

• Reikwijdte

• Inkeerbepaling ziet op misdrijven (niet op overtredingen).

• Misdrijven die zien op verbeteren van opzettelijk onjuist onvolledig aangiftedoen of verstrekken van inlichtingen, gegevens en aanwijzingen.

• Niet voor omissiedelicten (geen vordering van inspecteur anders weet belastingplichtige dat inspecteur bekend is met de weigering).

• Persoonlijke werking

• Medeplichtige of medepleger kan niet profiteren van vervolgingsuitsluitingsgrond.

• HR 22 mei 2001 (Inkeer I):

• Adviseur wordt vervolgd voor het feitelijk leiding geven aan de door zijn accountantskantoor begane medeplichtigheid aan de onjuiste aangifte van de BV.

• HR: degenen die medeplichtig is aan de aan de schuldige verweten gedraging kan niet van de inkeer van de schuldige profiteren. Dit geldt ook voor degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de medeplichtigheid.

• Valkenburg: indien deelnemers actief hebben bijgedragen aan het alsnog voldoen aan de verplichtingen, is de kans groter dat ook zij van de vervolgingsuitsluitingsgrond kunnen profiteren.

• Persoonlijke werking van de inkeerbepaling: voor leidinggever of medepleger in beginsel geen mogelijkheid tot beroep op inkeerbepaling omdat deze alleen op de ‘schuldige’ van toepassing is.

• Art 69 lid 4 AWR: verhouding met commune strafbepalingen

• Doen van valse belastingaangifte is in essentie valsheid in geschrift (225 Sr).

• In grote mate geen speciales-generalis verhouding > OM vrij in ten laste leggen.

• Specialis: artikel 69 lid 4 AWR. Bij artikel 225 Sr is OM niet ontvankelijk.

• Witwassen: onjuiste belastingaangifte kan gronddelict zijn en dus witwassen opleveren.

• Kritiek: toepassen van witwasbepalingen in fiscale delicten kunnen specifieke aspecten van fiscaal strafrecht buiten werking stellen.

• Vb. inkeerregeling en una via-bepaling.

• Systeem van de wetgever moet niet worden onderuit gehaald.

• Una via

• Artikel 5:44 Awb en 234 lid 2 Sv.

• (zie vorige hoofdstuk).

• Onduidelijk wat wetgever beoogt.

• EHRM lijkt eerder te spreken over ‘dezelfde gedraging’ dan de HR.

De Wet op het financieel toezicht - Chapter 10

De Wft is een toezichtwet. Dergelijke regelgeving bestaat al langer (vb. regelgeving na financiële crisis in 1929). Afgelopen jaren is het verder ontwikkeld. Vraag was of financiële markt zichzelf niet kan reguleren. Toezicht werd noodzakelijk geacht om financiële stabiliteit van instellingen en daarmee van de sector als geheel te kunnen garanderen. Naarmate de noodzaak naar toezicht toeneemt, worden bepaalde instellingen voor het stelsel belangrijk (hedge funds en rating agencies). Toezicht uitgebreid door meer eisen aan wijze waarop partijen op financiële markten zich moeten gedragen. Focus op beschermen van (rechts)personen > beschermingsfunctie van financieel toezicht. In bijzonder strafrecht is beschermingsfunctie ook van groot belang.

10.2. Inhoud, doel en structuur Wft

Inhoud en doel

• Wft is afronding van herziening van financiële toezicht waartoe in 2002 was besloten.

• Sectoriaal toezichtstructuur zou omgevormd worden naar functioneel toezichtstructuur.

• Sectoriaal: aparte sectoren van de markt: effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, kredietinstellingen, etc.

• Functioneel: verschillende functies van financieel toezicht: prudentieel toezicht, systeemtoezicht, gedragstoezicht, etc.

• Wft: prudentieel toezicht en gedragstoezicht.

• Prudentieel: doel is bevorderen van financiële soliditeit van financiële ondernemingen en bijdragen aan stabiliteit financiële sector. Door: DNB.

• Gedragstoezicht: bevorderen ordelijke en transparantie financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Door: AFM.

• Doelen financieel toezicht:

• macroniveau: Systeem toezicht > waarborgen stabiliteit financiële stelsel als geheel.

• Individuele onderneming:

• prudentieel toezicht > toezicht op welzijn van de onderneming zelf. Waarborgen stabiliteit individuele financiële onderneming. Onderneming staat centraal.

• gedragstoezicht >op haar gedrag. Wederpartij van de financiële onderneming staat centraal.

• Objecten financieel toezicht:

• Het stelsel als geheel;

• De individuele entiteiten, en;

• Het gedrag op de financiële markten.

• Wft:

• Normadressanten: financiële ondernemingen art. 1:1 Wft.

• Een specifieke entiteit kan verschillende financiële ondernemingen zijn (ING: kredietinstelling, verzekeraar en beleggingen).

• ‘Een ieder’ is normadressant > bepaalde verboden gelden voor iedereen.

Structuur

• Algemene bewoordingen die uitwerking nodig hebben.

• Niveau 1: algemene maatregelen van bestuur > zoals besluiten.

• Niveau 2: wettelijke regels van Minister van Financiën, DNA, AFM > uitvoeringsregeling Wft.

• Niveau 3: beleidsregels > Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van de AFM.

• > gelede normstelling.

• Wft bestaat uit 5 hoofdstukken.

• Onderscheid gedragstoezicht en prudentieel toezicht > verdeling taken DNB en AFM

• Bedrijfsvoering, integriteit, etc. is niet prudentieel/gedragstoezicht > systeem van vergunningverlening aanhouden voor toezicht door DNB of AFM.

10.3. Definitief in Wft

Gebruik van definities van begrippen is erg belangrijk in de Wft.

1. Op welke financiële onderneming zijn deze regels van toepassing?

• Financiële onderneming > op wie bepaalde regels van toepassing zijn.

2. Welke financiële dienst wordt geleverd?

3. Met betrekking tot welk financieel product wordt de financiële dienst geleverd? (aandelen, obligaties, etc)

• Effecten > verschillende soorten financiële instrumenten.

10.4. Handhaving van de Wft

Handhaving dmv strafrecht tijdrovend en kostbaar.

Wet tot Invoering van Last onder Dwangsom en Bestuurlijke Boete (Wet IDBB).

Artikelen1:79, 1:80 en 1:81 WFT bepalen welke overtredingen last onder dwangsom/bestuurlijke boete kan worden opgelegd > toezichthouder is slachtvaardiger.

Elementaire belangen geschonden en rechtsorde ernstig geschokt > strafrechtelijke afdoening > incentive tot normconform gedrag.

Strafrechtelijke handhaving van financieel recht = sluitstuk van de primair bestuursrechtelijke handhaving.

10.5. Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving

• Bestuurlijke boetes

• Hogere boetes dan ogv WED.

• Max. 4 miljoen en bij herhaling verdubbeling, verhoging bij voordeel van meer dan 2 miljoen, art. 1:81 Wft.

• Boete categorieën, 1:81 lid 2 Wft.

• Basisbedrag met verhoging/verlaging nalv relevante factoren.

• Art. 10 Wet wijziging boetestelsel > welke boetecategorieën voor Wft.

• Alle overtredingen van boetecategorie 3 wordt opgenomen in de WED. diverse overtredingen uit categorie 2 worden opgenomen in de WED.

10.6. Una via

Una via> cumulatie van sancties uit verschillende rechtsgebieden ten aanzien van dezelfde gedraging mag niet. Indien bepaalde keuze over sanctionering is gemaakt is een andere optie niet meer mogelijk.

• Reikwijdte: interpretatie van het begrip ‘dezelfde gedraging’.

Bepaling in algemene regeling in Awb, art. 5:44 lid 1. Art. 5:47 Awb: bestuurlijke boete vervalt bij bevel strafrechtelijke vervolging door hof.

Art. 234 lid 2 Sv > bestuurlijke boete opgelegd, dezelfde rechtsgevolgen als kennisgeving van niet verdere vervolging.

10.7. Materieel strafrechtelijke normen in de Wft

Een klein aantal van bepalingen is strafrechtelijk gesanctioneerd.

In Wft soms overtredingen van open normen strafbaar gesteld > problematisch ivm lex certa.

Voorbeelden:

• Integere bedrijfsvoering bij optreden op markten in financiële instrumenten

• Art. 5:68 lid 1 Wft > art. 1 WED > economisch delict.

• Financiële ondernemingen die optreden op markten in financiële instrumenten

• Houden aan AMvB mbt integere bedrijfsvoering.

• Algemene normen: gedragscode voor privétransacties, belangenverstrengeling en adequate controlemechanismen.

• Uitwerking algemene normen in H6 Besluit marktmisbruik Wft (AMvB).

• Vb. art. 20 besluit: adequate maatregelen teneinde belangenconflict te beheersen. Niet aan voldaan? Is schending art. 5:68 lid 1 Wft >economisch delict.

Geen specificatie wat adequate maatregelen zijn > open normen.

• Vb. art. 22 besluit: financiële onderneming moet persoon (compliance officer) aanwijzen belast met interne toezicht op naleving van toepasselijke regels. Compliance officer moet benodigde bevoegdheden, gezag en onafhankelijkheid hebben en relevante informatie krijgen. Schending kan als schending art. 5:68 lid 1 Wft gezien worden.

• Gedetailleerde uitwerking van algemeen geformuleerde norm in Wft > gelede normstelling.

• Verlenen van diensten zonder vergunning

• Art. 2:96 lid 1 Wft > art. 1 onder ten 2 WED > overtreding > economisch delict.

• Oneerlijke concurrentiepositie tov ondernemingen die vergunningplicht wel nakomen (kosten van vergunning).

• Onttrekken aan toezicht.

• Aantrekken van opvorderbare gelden

• Art. 3:5 lid 1 Wft > art. 1 onder ten 2 WED > economisch delict.

• Gebruik van het woord ‘bank’

• Art. 3:7 lid 1 Wft > art. 1 onder ten 2 WED > economisch delict.

• Eigen vermogen en solvabiliteit

• art. 1 onder ten 2 WED tav eigen vermogen en solvabiliteit > economisch delicten > Vb. 3:53 lid 1 en 3:57 lid 1 Wft.

• 3:53 lid 1 Wft: beleggingsonderneming moet beschikken over minimumbedrag aan eigen vermogen

• 3:57 Wft: beleggingsonderneming moet beschikken over solvabiliteit/toetsingsvermogen.

• Marktmisbruik

• Art 1 onder ten 3 WED > economische delicten bij

• 5:56 Wft: handel met voorwetenschap

• 5:57 Wft: tipverbod

• 5:58 Wft: verbod marktmanipulatie

• Openbaar bod

• Art. 1 onder ten 3 WED > economische delicten bij

• 5:70 lid 1 en 5:72 Wft: verplichtingen tot doen van openbaar bod bij overwegende zeggenschap

• 5:74 lid 1 Wft: goedgekeurd biedingsbericht AFM moet algemeen verkrijgbaar zijn opgesteld.

• 5:76 en 5:77 Wft: verplichting van AFM biedingsbericht goed te keuren indien voldoet aan toepasselijke regels.

• Vreemd want AFM kan dus strafbaar handelen.

• Aanbieden van effecten

• Art. 5:2 Wft > decriminalisering in 2009? > opname in art.1 onder ten 2 WED in 2010.

• Publicatie van koersgevoelige informatie

• Art. 5:25i Wft

10.8. Formeel strafrechtelijke normen in Wft

• Geen gronden voor strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden (zoals de WED).

• Art. 5:55 Wft: alle gevallen van marktmisbruik bij Rb Amsterdam.

• AFM en DNB: toezichthouders zonder opsporingsdiensten en taken, maar doen aangifte van strafbaar handelen na onderzoek door henzelf.

• Art. 1:92 Wft: algemene basis verstrekken informatie door toezichthouders aan opsporingsinstanties in afwijking van geheimhoudingsplicht (1:89 Wft).

Andere raakvlakken met formeel strafrecht:

10.8.1. Waarborgen van integriteit

• doel: voorkomen dat financiële ondernemingen betrokken raken bij strafbaar gedrag.

• Toezichthouders: concrete handhavingstaak mbt integriteit.

• Integriteit: art. 4:11 Wft

• Vormen van integriteit:

• Persoonlijke integriteit van bestuurders en medewerkers.

• Handelen van personen

• Vb. 4:10 Wft

• Organisatorische integriteit van financiële onderneming

• Procedures en beleid

• Relationele integriteit

• Gedrag van de financiële onderneming in relatie toe derden.

• Gedrag van derden dat de integriteit van de financiële onderneming kan aantasten.

• Integriteit van marktgedrag van financiële onderneming.

• Vb. marktmanipulatie.

10.8.2. Meldingsplicht bij integriteitincidenten

• art. 3:10 lid 3: en 4:11 lid 4 Wft > van toepassing op verschillende ondernemingen. en aan wie melding gedaan moet worden.

• Incident: gedraging of gebeurtenis die ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming.

• Integere uitoefening: tegengaan dat onderneming of werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die vertrouwen in de financiële onderneming of financiële markten schade.

• De strafbare feiten hoeve niet te zijn begaan door de onderneming of haar medewerkers zelf.

• Niet strafbaar > de artikelen Wft zijn niet opgenomen in art. 1 WED. Wel mogelijkheid tot bestuurlijke boete of last onder dwangsom.

10.8.3. Meldingsplicht bij redelijk vermoeden van marktmisbruik

• 5:62 lid 1 Wft > beleggingsonderneming verplicht tot melden redelijk vermoeden van marktmisbruik bij de AFM.

• Handel met voorwetenschap ism 5:56 lid 1 of lid 3 Wft.

• Marktmanipulatie ism art. 5:58 lid 1 Wft.

• Ook wel klikplicht.

• Beleggingsonderneming: ontvangen en doorgeven van orders van cliënten mbt financiële instrumenten, uitvoeren van orders voor rekening van cliënt, beheren van vermogen, adviseren over financiële instrumenten.

• Grondslag art. 6 lid 9 Richtlijn marktmisbruik

• Onverwijld melding doen.

• Redelijk vermoeden heeft niet zelfde betekenis als in Sr (vb. 27 Sv), maar is letterlijk overgenomen uit de Richtlijn.

• AFM: verwacht van beleggingsonderneming dat er voldoende professionele ervaring en kennis is om per situatie te kunnen beoordelen of er sprake is van een redelijk vermoeden. Bewijs is niet nodig, redelijke grond is voldoende. Vermoeden van onregelmatigheden brengt geen meldingsplicht met zich mee.

• Geheimhoudingsplicht over de melding voor meldende onderneming en voor AFM. Bij overtreding bestuursrechtelijke straf mogelijk en strafbaar gesteld in art. 1 WED.

• 5:63 Wft: melding te goeder trouw is niet aansprakelijk voor schade die derde lijdt.

• Overtreding meldingsplicht is geen strafbaar feit > niet opgenomen in art. 1 WED. Wel bestuursrechtelijke straf mogelijk.

10.12. Financieel Expertise Centrum

• FEC > opgericht door Ministerie van Financiën en Min van Justitie.

• Doel: waarborgen van de integriteit van de financiële sector.

• Samenwerkingsverbond zonder rechtspersoonlijkheid.

• FEC is opgedeeld in drie onderdelen:

• Informatieplatform: informatie uitwisseling een structurele basis geven.

• Kenniscentrum: gericht op versterking onderlinge samenwerking door efficiëntere en effectievere vormen van kennisdeling te introduceren.

• Projectbureau: verantwoordelijk voor door FEC geïnitieerde projecten.

10.13 Slot

Overtreding in wft > punitief bestuursrecht

• Strafrechtelijke handhaving in uitzonderlijke gevallen bij ernstige zaken of zaken waar strafrechtelijke dwangmiddelen moeten worden ingezet.

• Primaat van handhaving van financieel recht dmv bestuursrecht neemt belangrijke redenen voor mogelijkheid van bijzonder strafrecht niet weg.

Materiële Wft normen die strafbaar zijn gesteld in WED

• Marktmisbruik is belangrijkste.

Formeel strafrechtelijke regeling ontbreken in Wft.

• Geen dwangmiddelen

• Integriteit heeft voorname plek binnen Wft.

• Toetsing: betrouwbaarheid personen; meldingsplicht bij integriteitincidenten en; meldingsplicht bij redelijk vermoeden van marktmisbruik.

Wft is de basis voor handhaving van financieel recht, voornamelijk dmv bestuursrecht (preventief en repressief).

Marktmisbruik - Chapter 11

Handel met voorwetenschap

• Als zodanig niet verboden > plus marktmanipulatie wel.

• Gebruik maken van voorwetenschap bij verrichten van transacties in financiële instrumenten

• Mededelen van voorwetenschap aan een derde

• Ogv voorwetenschap aanbevelingen doen aan derden.

• Marktmanipulatie

• Schadelijke effecten:

• schaadt vertrouwen in de goede werking van effectenmarkten

• grotere centrale rol van financiële markten

• belang dat beleggers van volledige, correcte en toegankelijke informatie worden voorzien, waarbij gelijkheid van informatieverschaffing een belangrijk element is.

11.2. Hoofdstuk 5.4 Wft

• afdeling 5.4.1.: definities (vb. Van voorwetenschap)

• afdeling 5.4.2.: voornaamste verbod- en gebodsbepalingen

  • verbodsbepalingen in 5.4.2.1.:

    • verbod van gebruik voorwetenschap

    • tipverbod

    • verbod van marktmanipulatie

  • gebodsbepaling in 5.4.2.2.

• afdeling 5.4.3: vaststellen van interne voorschriften voor omgaan met voorwetenschap en privétransacties van werknemers.

11.3. Oorsprong en uitleg verbodsbepalingen H 5.4. Wft

• gebaseerd op verbodsbepalingen in Europese richtlijn marktmisbruik, geïmplementeerd dmv Wet marktmisbruik.

• Nastreven van volledige harmonisatie > nagenoeg letterlijke overname in nationale wet.

  • Geen strengere en minder strenge bepalingen toegestaan.

• Richtlijn conforme interpretatie verplicht.

  • Uitleg in lijn met inhoud en strekking van de richtlijn marktmisbruik.

• Hof van Justitie en uitleg van de verbodsbepalingen heeft grote invloed.

• Uitleg van afdeling 5.4.:

  • Besluit marktmisbruik Wft

    • Uitzonderingen tav verbod gebruik voorwetenschap, tipverbod en verbod marktmanipulatie.

  • Verordening inkoop en stabilisatie.

    • Directe werking

• Verbodsbepalingen Wft > geregeerd door Europees recht.

11.4. Verbod gebruik van voorwetenschap

• art. 5:56 Wft

11.4.2. Definitie voorwetenschap:

• art. 5:53 Wft.

• Informatie kwalificeert als voorwetenschap indien de informatie :

  • a. Concreet is;

  • b. Betrekking op uitgevende instelling of de handel;

  • c. Niet openbaar gemaakt; en

  • d. Bij openbaarmaking significante invloed op koers kan hebben.

  • > cumulatieve voorwaarden

• Informatie: Gegevens verrijkt met subjectieve interpretatie > ruim geïnterpreteerd.

• a. Informatie die concreet is

  • Cumulatieve voorwaarden:

    • Informatie dient betrekking te hebben op een bestaande situatie, een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden, een situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan of een gebeurtenis waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden; en

      • ‘gebeurtenis’ niet nader omschreven > grote reikwijdte.

      • ‘Redelijkerwijs mag worden aangenomen’ > geobjectiveerde toets.

    • De informatie dient specifiek genoeg te zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers.

      • Specifiek is niet uitgebreid of volledig.

      • Kunnen vaststellen of zekere vorm van koersinvloed bij openbaarmaking te verwachten is en hoe de koersrichting zal worden beïnvloed.

• b. informatie die betrekking heeft op de uitgevende instelling of handel

informatie dient betrekking te hebben op:

• Uitgevende instelling waarop financiële instrumenten betrekking hebben of

  • Irrelevant of informatie rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op uitgevende instelling.

  • Irrelevant of om hele bedrijfstak of uitsluitend op uitgevende instelling betrekking heeft.

  • Interne (binnen uitgevende instelling beschikbaar) of externe informatie.

• Op de handel in deze financiële instrumenten.

  • Front running binnen reikwijdte van voorwetenschap brengen.

    • = Gebruik van koersgevoelige informatie over toekomstige transacties van derden.

      • Koersgevoelig is wanneer deze transacties tot significante koersinvloed kunnen leiden.

• Algemene marktinformatie / macro-economische informatie kan rechtstreeks of middellijk betrekking of invloed hebben op uitgevende instelling en op handel in financiële instrumenten. > kan kwalificeren als voorwetenschap > ook aan andere bestanddelen voldoen.

• c. Informatie die niet openbaar gemaakt is

  • met openbaargemaakte informatie kan geen voordeel worden behaald.

  • Openbaar: beschikbaar/toegankelijk voor beleggend publiek.

• d. informatie die bij openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers

  • Significant koersgevoelige informatie.

    • Significant: moeilijk begrip.

  • Europese omschrijving significantie koersinvloed:

    • Informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

    • Hypothetische toets: informatie denkbeeldig in handen geven van de redelijk handelende belegger die fungeert als maatman.

  • Hypothetische toets: informatie wordt niet werkelijk maar denkbeeldig openbaar gemaakt om te bepalen of de informatie invloed op de koers zou kunnen hebben (gehad).

  • > kortom: oordeel over koersgevoelige informatie wordt bepaald of de informatie bij (denkbeeldige) openbaarmaking een significante koersinvloed zou kunnen hebben, waarbij ‘redelijk handelende belegger’-criterium een hulpmiddel is.

  • In praktijk: te veel aandacht voor criterium van art. 1 lid 2 van de uitvoeringsrichtlijn ipv voor de hoofdregel (criterium van significante koersinvloed).

Informatie die kwalificeert als eigen voorwetenschap

• Bij eigen voorwetenschap > geen verbod van gebruik van voorwetenschap

• Eigen voorwetenschap: Informatie omtrent eigen voornemen om transacties te verrichten, welke informatie bij openbaarmaking significantie invloed zou kunnen hebben op de koers.

• Cardio Control-zaak en VHS-zaak: marktmanipulatie kan niet worden vervolgd onder verbod van gebruik van voorwetenschap.

11.4.3. verbod gebruik van voorwetenschap

• Het begrip ‘gebruik maken van’ voorwetenschap:

  • Bestanddeel is de te bewijzen schakel tussen beschikken over voorwetenschap en verrichten of bewerkstelligen van transactie in financiële instrumenten.

  • Spector arrest

Spector NV kocht op de beurs aandelen om te kunnen voldoen aan de lopende verplichtingen uit hoofde van een aandelenoptieplan. Spector wijzigde haar aankooppatroon kort voor het bekendmaken van haar omzetgegevens en een voorgenomen overname.

Hof van Justitie neemt standpunt in dat gelijktijdigheid van voorwetenschap en transacties voldoende kan zijn voor het bewijs van ‘gebruik maken van’ voorwetenschap, althans dat er op dat moment een bewijsvermoeden van ‘gebruik maken van’ voorwetenschap is dat door de marktpartij kan worden weerlegd.

• • Door dit arrest is de uitleg van de Nederlandse wetgever (namelijk: bewustzijn tav voorwetenschap is voldoende) niet meer houdbaar.

  • Spector arrest: geen invloed op bewijslastverdeling.

• Categorie personen tot wie de verbodsbepaling is gericht

  • Eenieder die beschikt over voorwetenschap.

    • Primaire insiders: direct betrokken bij uitgevende instelling.

      • Worden geacht te weten dat zij over voorwetenschap beschikten vanwege hun functie binnen de uitgevende instelling.

      • Art. 5:56 lid 2 Wft wijst vier groepen primaire insiders aan.

    • Secundaire insiders: geen primaire insider, maar wel voorwetenschap.

      • Bewijzen dat zij wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat zij over voorwetenschap beschikten.

        • Weten: voorwaardelijk opzet voldoende.

        • Vermoeden: bewuste en onbewuste schuld.

• Categorie transacties tot welke de verbodsbepaling is gericht

  • Transactie:

    • Richtlijn marktmisbruik: obligatoire ovk die de grondslag vormt voor overdracht van financiële instrumenten.

    • AFM: ruim begrip van het verrichten of bewerkstelligen van een transactie.

  • Verbod is van toepassing op financiële instrumenten genoemd in art. 1:1 en 5:53 lid 3 Wft.

11.4.4. Uitzonderingen op het verbod van gebruik van voorwetenschap

• 5:56 lid 5 Wft en art. 2 Besluit marktmisbruik Wft

  • Geacht geen schadelijk effect te hebben

• Voorwaarden uit 5:56 lid 5:

  • Transacties ter nakoming van een opeisbare verbintenis

  • Transacties in het kader van het monetaire beleid, valutabeleid of het beheer van de overheidsschuld

  • Transacties ter stabilisatie en terugkoop financiële instrumenten.

• Belang van uitzonderingen enigszins afgenomen door transacties te kwalificeren als transacties waarbij geen ‘gebruik wordt gemaakt’ van voorwetenschap.

• Spector arrest: concretere mogelijkheid: ruimte om transacties buiten verbod te houden als marktpartij geen voordeel mee zou hebben kunnen behalen of dat zijn voordeel gerechtvaardigd was.

11.5. Tipverbod

• art. 5:57 Wft

  • verboden de informatie van voorwetenschap aan derde mede te delen of een derde aan te bevelen transacties te verrichten in financiële instrumenten waarop de informatie betrekking heeft.

  • Begrip voorwetenschap: uitleg hierboven.

• Begrip ‘mededelen’ - doorgifteverbod:

  • Sub a

  • Irrelevant op welke wijze de voorwetenschap wordt doorgegeven.

• Begrip ‘aanbevelen’ – aanbevelingsverbod:

  • Sub b

• Begrip ‘derde’:

  • Alle personen behalve

    • Personen die over voorwetenschap beschikken, en

    • Personen die toegang hebben tot de informatie uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie,

    • Vb. grootaandeelhouders.

• Tipverbod gericht tot:

  • Eenieder die beschikt over voorwetenschap

    • Primaire insiders

    • Secundaire insiders

• Uitzonderingen op het tipverbod

  • Doorgifteverbod kan werknemers belemmeren bij normale bedrijfsmatige activiteiten (secretaresse, persvoorlichter, etc).

  • 5:57 lid 1 sub a: uitzondering indien voorwetenschap wordt medegedeeld in de normale uitoefening van werk, beroep of functie.

  • Persoon primair zelf bepalen of handelen hierbinnen valt.

  • Concretisering van deze uitzondering bij AMvB (mogelijk middels lid 3) is slechts beperkt gemaakt.

  • Als de bieder wil polsen moet aannemelijk gemaakt kunnen worden of het redelijkerwijs noodzakelijk is om te polsen.

    • Geobjectiveerd criterium.

    • Polsen van (groot)aandeelhouders, wordt voorwetenschap gedeeld met andere partijen en krijgen deze de beschikking over voorwetenschap.

      • Ontvangers mogen informatie niet doorgeven aan andere partijen.

      • Confidentiality and Standstill Agreement

  • Naar art. 3 Besluit marktmisbruik Wft zijn er geen andere situaties geconcretiseerd bij AMvB. Toepassing van art 5:57 Wft > jurisprudentie.

    • Toelichting van Besluit marktmisbruik Wft heeft wel voorbeelden opgenomen die onder de uitzondering kunnen vallen.

11.6. Marktmanipulatie

• 5:58 lid 1 Wft

• Verbod van informatiemanipulatie

  • Verspreiden van onjuiste op misleidende informatie die mogelijk invloed heeft op de koers van financiële instrumenten.

  • Grote reikwijdte, veel marktpartijen houden zich bezig met dagelijkse informatievoorziening in financiële markten.

  • 5:58 lid 1 sub d Wft

  • Begrip ‘onjuiste of misleidende informatie’

    • Gaat om kwaliteit van informatie, het signaal is slechts een aanvullende kwalificatie.

    • Onjuiste informatie: ism werkelijkheid.

      • Per ongeluk of moetwillig informatie verspreiden de werkelijkheid tegenspreken is onjuiste informatie, ongeacht of deze informatie kleine of grote onjuistheden bevat.

    • Misleidende informatie: ook informatiecontext

      • Incompleet

      • Inadequaat

  • Begrip ‘signaal’

    • Verbod bevat geen expliciete relevantiestandaard zoals de USA.

    • Enkel onjuiste en misleidende informatie die tevens is te kwalificeren als een signaal valt onder het verbod. Ook indien onjuist of misleidend signaal te duchten is.

    • NL aanvulling op Europees recht: signalen met betrekking tot het aanbod, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten.

  • Subjectief bestanddeel

    • Ten tijde van verspreiden moet overtreder weten of redelijkerwijs vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is.

      • Weten: voorwaardelijk opzet.

      • Vermoeden: minimaal onbewuste schuld.

• Verbod van transactiemanipulatie

  • Verrichten van bepaalde transacties die ertoe leiden dat de koers van financiële instrumenten op een kunstmatig niveau beland.

  • Voorbeeld: marktpartij wil koers manipuleren en koopt aandelen tegen steeds hogere prijs (vanwege vraagoverschot) om koers weg te drijven van de initiële koers. Vervolgens zullen ze weer verkopen tegen steeds lagere prijs (vanwege aanbodoverschot). Levert dus niets op.

  • 5:58 lid 1 sub a, b en c Wft

  • Koers op een kunstmatig niveau houden (sub b)

    • Vaak de hoofdvraag.

    • Intentie waarmee transacties worden gedaan staat los van daadwerkelijke koersgang.

    • Ziet alleen op transacties die negatieve uitwerking hebben op koersvorming.

      • Negatieve uitwerking > ongedekte koersdruk.

        • Ongedekte koersdruk > transacties die koers op kunstmatig niveau brengen of houden.

    • Indirect bewijsmodel:

      • Aantonen dat de marktpartij exceptioneel handelsgedrag vertoonde, en;

        • Afwijking van zijn normale gedrag.

      • Dat er sprake was van een sensitieve situatie.

        • Situatie waarin een marktpartij met het uitoefenen van ongedekte koersinvloed een voordeel zou kunnen behalen.

      • Cumulatief.

    • Begrip ‘houden’

      • Rb Rotterdam: in IMC-zaak geoordeeld dat onder begrip houden tevens ‘brengen’ valt. > prejudiciële vraag door CBb.

    • Begrip ‘teneinde’

      • Europese wetgever heeft geen subjectief bestanddeel willen invoeren.

        • Vertalings/taalkundig punt of begrip teneinde een oogmerk inhoudt.

  • Onjuist of misleidend signaal (sub a)

    • Gezien rechtszekerheid > slechts sub a gebruiken indien sub b nvt is.

    • Fictieve transacties: vb. wash sales en matched orders > niet resulteren in koersdruk > wel in vergroting handelsvolume > beleggers op verkeerde been zetten.

  • Uitzonderingen op verbod van transactiemanipulatie

    • Van toepassing op iedere marktpartij en op iedere transactie of handelsorder.

    • Uitzonderingen:

      • Transacties in kader van monetair beleid – 5:58 lid 2 sub a Wft.

      • Bij stabilisatie of inkoop van eigen aandelen, mits uitvoering in overeenstemming met bepaalde voorwaarden – 5:58 lid 2 sub b en c Wft.

      • Geaccepteerde marktpraktijken – 5:58 lid 3 Wft.

Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het bijzonder strafrecht - Chapter 12

Art. 1 lid 1 Sr: materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel.

> nadruk op legaliteitsaspecten op het niveau van de regelgeving en regelgever > opbouw, inhoud en wijze van normstelling in strafbepalingen van bijzonder strafrecht.

• Onderstaande kan van toepassing zijn voor bestuurlijke boetes > EHRM: punitieve sanctie > art. 7 EVRM legaliteitsbeginsel van toepassing.

12.2. Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel

Overheidsoptreden bestaat uit strafvordering: opsporen, vervolgen, berechten/sanctioneren, executeren. Normering wordt geboden door het legaliteitsbeginsel en door de beginselen van een goede procesorde. Door de Wet OM-afdoening en de strafbeschikking gaat het nu om berechten en/of sanctioneren ipv alleen berechten door de rechter.

Het legaliteitsbeginsel is van fundamentele betekenis. Zie plaatsing in 16 Gw en art. 1 Sr. Ook internationaal en Europees, 7 EVRM en 15 IVBPR en 49 Handvest van de grondrechten van de EU.

12.2.2. Grondslagen

Fuller en vereisten van legaliteit:

• 1. Afschaffen van bestaande voorschriften zonder nieuwe voorschriften in te voeren > rechtsonzekerheid.

• 2. Generalisatie dmv algemene normen is noodzakelijk.

• 3. Vooraf bekend zijn van voorschriften.

• 4. Niet met terugwerkende kracht invoeren.

• 5. Duidelijk en begrijpelijke voorschriften.

• 6. Geen innerlijke tegenstrijdigheid in voorschriften.

• 7. Voorschriften moeten kunnen worden nageleefd.

• 8. Zoveel mogelijk toekomstige ontwikkelingen omvatten om voortdurende bijstelling te voorkomen.

• 9. Voorschriften dienen te worden toegepast.

Klassieke argumenten ten grondslag van het legaliteitsbeginsel:

• Het schuldgezichtspunt

  • Alleen straffen als men wist of kon weten dat zijn gedraging verboden was.

    • Schuldbeginsel.

    • Straf om verwijtbare onrecht te vergelden.

  • > een verboden gedraging moet blijken aan strafbepaling, vooraf aan de gedraging.

• Wetsbegrip

  • Een algemene regel, herhaalbaar toepasbaar op burgers, niet met terugwerkende kracht toegepast (2 en 4 Fuller).

• Mensbeeld

  • Autonome, rationele mens die in vrijheid kan afwegen of hij zag de verbodsnorm houdt.

    • Instrumentele inzet Sr > sturing geven aan gedrag van burgers en samenleving op bepaalde wijze inrichten.

    • Rechtsbeschermende kant > niet verboden in strafrecht, is toegestaan = negatief rechtsprincipe.

• Strafdoelen

  • Rechtsgevolg van overtreden van strafwet is een straf. Dit gevolg moet vooraf bij de burger bekend zijn, zodat de burger een afweging kan maken.

  • Doelen:

    • Vergelding door bewust leed toe te voegen.

      • Samenleving spreekt normatief waardeoordeel uit over gedrag.

    • Generale preventie

      • Dmv afschrikking

    • Speciale preventie

      • Voorkomen dat overtreder weer in de fout gaat.

    • Reparatie door rechtsherstel

      • Terugkeer naar situatie voor plegen van delict.

  • Doeleinden bereiken dmv consequenties van gedrag vooraf kennen en wettelijk vaststaan wanneer en onder welke voorwaarden sanctie mag worden opgelegd.

  • > legaliteitsbeginsel: strafbedreiging vooraf in wet bepaald en onder welke condities sancties kunnen worden opgelegd en dat rechter zich aan de regels van het wettelijk sanctiestelsel houdt.

• Rechtsstaatgedachte

  • Overheid gebruikt instrumenten die inbreuk maken op burgerlijke rechten en vrijheden.

  • In deze verticale relatie is handelen van overheid genormeerd door rechtsregels, met scheiding der machten als waarborg.

  • Optreden wordt genormeerd door beginselen.

  • Rechtsbeschermingverschaffend grondschema van onze rechtsstaat > verdachte heeft ook rechten.

• Vrijheidsbegrip

  • Burgers hebben vrijheid zelf hun doen en laten te bepalen. Begrenzing > schadebeginsel: aantasting rechtsgoederen.

  • Negatief rechtsprincipe: vrij te doen dat niet door strafwet is verboden.

  • In democratische rechtsstaat hebben burgers invloed op inhoud van normen en binding aan die normen. Naleving van de wet berust op zelfbinding.

• Rechtszekerheid

  • Burger moet beschermd worden tegen willekeurige vervolging, berechting en bestraffing door de overheid.

12.2.3. Deelnormen

Deelnormen geven verantwoordelijkheden en grenzen aan van wetgever en rechter (middels Wet OM-afdoening ook het OM).

• Nullem crimen sine lege, incl. Lex certa

  • Geen delict zonder wet.

  • Norm voorafgaande aan het feit door wetgever vastgesteld en neergelegd in strafbepaling.

  • Lex certa/bepaaldheidsgebod/bestimmtheitsgebot: Delictsomschrijving moet voldoende duidelijk en precies zijn.

    • Men moet gedrag kunnen afstemmen op de norm.

    • Grondslag van mensbeeld en vrijheidsbegrip.

  • Richt zich tot de wetgever.

    • Bepaaldheidsgebod voor de wetgever – zie 5^e eis van Fuller.

    • Art. 1 lid 1 Sr: wet in formele zin en wet in materiële zin.

      • Ivm gelede normstellingen in het bijzonder strafrecht nodig. Wet in materiële zin toelaatbaar mits deze berust op delegatiebepaling in een wet in formele zin.

  • 7 EVRM sluit rechtersrecht en ongeschreven recht in (C.R.).

  • In bijzonder strafrecht veel gebruik van gelede normstelling en moeilijk om in dit gespecialiseerde gebied voldoende nauwkeurige bewoording te gebruiken in wet. Kan afbreuk doen aan duidelijkheid en ism bepaaldheidsgebod.

• Nulla poena sine lege

  • Wetgever moet overtreding met straf bedreigen, neergelegd in de wet.

  • Rechtszekerheid en vrijheidsbegrip als grondslag van de deelnorm.

  • Met name soort straf en hoogte van de straf wettelijk vastleggen.

    • Commuun Sr: elke delictsomschrijving een eigen straf.

    • Bijzonder Sr: andere systematiek > WED.

  • Aard, modaliteit en soms doel van straffen en maatregelen in algemene regeling Titel II en IIA WvSr > via. 91 Sr geldt dit ook voor bijzonder Sr.

    • De WED kent eigen regeling in art. 5:16

  • Geen andere en/of zwaardere straf kan worden opgelegd dan die waarin is voorzien ten tijde van het begaan van dat feit.

    • Instructienorm aan sanctieoplegger.

    • Grondslagen: van rechtsstaatgedachte en rechtszekerheid.

• Nulla poena sine lege praevia

  • Verbod van terugwerkende kracht.

  • Instructienorm voor de wetgever, rechter en officier van justitie.

  • Geldt voor de strafbepaling: normstelling in de delictsomschrijving, strafbedreiging en andere wetswijzigingen die strafrechtelijke aansprakelijkheid verruimen.

  • Grondslagen: schuldgezichtspunt, mensbeeld en rechtszekerheid.

  • Een gat kan niet worden gerepareerd dmv achteraf strafbaar stellen >extra moeilijk ivm technologische ontwikkelingen die niet worden voorzien.

• Analogieverbod en verbod van te extensieve interpretatie

  • Richt zicht tot de rechter en officier van justitie.

  • Grondslagen: wetsbegrip en rechtsstaatgedachte.

  • Analogieredenering:

    • Rechter/ovj past delictsomschrijving toe op een geval dat naar de letter genomen niet onder de omschrijving valt, maar wel daarmee gelijkenis vertoont.

  • Te extensieve interpretatie:

    • Gebruikmaken van openheid van een bestanddeel in de delictsomschrijving waardoor het voorliggende geval wel daaronder kan worden geschaard.

12.3. Het bepaaldheidsgebod

Strafbepaling moet voldoen aan bepaalde mate van duidelijkheid.

• Instructie aan de wetgever

• In eerste plaats gaat het om normstelling in de delictsomschrijving.

  • Krulsla-arrest:

    • Wetgever moet zo duidelijk mogelijk delict omschrijven zodat burger weet wat strafbaar is en gedrag kan afstemmen.

    • Er is noodzaak tot omschrijving van het delict in algemene termen.

    • Zekere mate van vaagheid is onvermijdelijk.

    • Toekomstige ontwikkelingen kunnen niet altijd worden voorzien door wetgever.

    • Alle mogelijke vormen van schending van de delictsomschrijving zal leiden tot onoverzichtelijkheid en belang van algemene duidelijkheid zal worden geschaad.

    • > Duidelijkheid:

      • zo concreet en nauwkeurig mogelijk omschrijven van de strafbare gedraging, en

      • duidelijkheid in algemene zin als in inzichtelijkheid van de strafwet.

    • Van de burger mag een betekenisduiding van specifieke situatie en context worden verwacht.

      • Professionals moeten zich laten informeren (is geen verzwaarde onderzoeksplicht). Gebruik van open termen is dan dus eerder aanvaardbaar.

  • > van belang of de normadressaat redelijkerwijs kennis kon dragen van de inhoud van de norm en daarmee kon beseffen wat wel/niet toelaatbaar is om vervolgens zijn gedrag daarop af te stemmen. > schuldgezichtspunt.

  • Hoge Raad:

    • ‘Op een zo duidelijk mogelijke wijze omschrijven’

      • Strafbepaling moet voldoende concreet duidelijk zijn, evt ook met begrip nauwkeurig aangevuld.

      • Duidelijkheid moet zo zijn dat de burger voldoende in staat wordt gesteld zijn gedrag daar op af te stemmen.

• EHRM:

  • Bepaaldheidsgebod uit de deelnorm van nullum crimen sine legem.

  • Net als HR vaagheid onvermijdelijk is omdat regels algemeen toepasbaar moeten zijn.

  • Enige vorm van rechterlijke interpretatie is onontkoombaar.

  • Rechtspraak kan bijdragen aan ontwikkeling van het Sr en is een rechtsbron.

  • Strafbepaling moet ‘clearly defined by law’ zijn.

    • Dit is het geval indien de burger uit de tekst kan halen welke gedraging strafbaar is.

  • Er is ook vaste rechtspraak dat een regel toegankelijk en voorzienbaar moet zijn (accessibility and forseeability > C.R. vs. UK).

  • Factoren waarin open termen als voldoende bepaald gelden:

    • 1. De inhoud van de norm in de strafwet valt te kennen ‘with assisitance of the courts’ interpretation’;

    • 2. Een algemeen begrip in de norm wordt uitgewerkt door een enuntiatieve opsomming van gevallen of situaties;

    • 3. De inhoud van de norm kan worden achterhaald door het inwinnen van geschikt (deskundig) juridisch advies.

    • 4. De norm richt zich tot persoon die een professionele activiteit uitoefent mag van hem verwacht worden dat met bijzondere zorgvuldigheid wordt vastgesteld wat de risico’s en gevolgen zijn van die activiteiten.

      • Sluit aan op HR omtrent professionele marktdeelnemers. Kan dmv juridisch advies inwinnen (zie ook punt 3).

• Verschillen Hoge Raad en EHRM:

  • EHRM lijkt een onderzoeksplicht te formuleren voor professionals, de Hoge Raad niet.

  • Geprononceerder argument van rigiditeit.

  • Afwijkend wetsbegrip (EHRM: rechtersrecht en ongeschreven recht is ‘law’ en vallen dus onder deze bepaling).

• Bepaaldheidsgebod in bijzonder strafrecht kan anders uitpakken dan in commuun strafrecht. In het bijzonder strafrecht gaat het veelal om professionele partijen en de normstelling ziet op complexe materie, waarbij vaak toelichting wordt gegeven in nadere regelgeving. Bijzonder strafrecht zal een bepaalheidstoets dus eerder doorstaan dan commuun recht.

12.4. Scheiding tussen norm en strafbedreiging

Bijzonder strafrecht heeft vaak scheiding tussen de normstelling en de strafbedreiging, anders dan het WvSr.

• Norm en strafbedreiging ongescheiden:

  • Eenvoudig toegankelijk en direct zichtbaar wat de ernst van het feit is en het beschermde belang > duidelijkheid voor de burger.

• Norm en strafbedreiging gescheiden

  • Nadelen:

    • Norm minder geschikt om via strafrecht te handhaven (zeker bij gelede normstelling).

    • Scheiding biedt de mogelijkheid van gelede normstelling, welke ook nadelen heeft, zie 12.5.

  • Voordelen:

    • Flexibiliteit in de normstelling

    • Scheiding biedt mogelijkheid van gelede normstelling, voordelen zijn te vinden in 12.5.

    • Gebruik maken van een raamwet (zoals WED) om overzichtelijk en efficiënt kader te bieden.

12.5. Gelede normstelling

Norm is gebaseerd op een hogere regeling en op grond van een delegatiebevoegdheid in die hogere regeling gestalte krijgt in een lagere regeling of een combinatie van samenhangende regelingen.

• Art. 1 lid 1 Sr eist dat er basis dient te zijn in een wet in formele zin waarin een delegatiebevoegdheid is opgenomen.

  • Vb. WED: art. 1-1a ‘gesteld bij of krachtens’ .

• Voordelen:

  • De norm kan sneller en eenvoudiger aangepast worden aan actuele ontwikkelingen, omdat niet de procedure voor wet in formele zin hoeft te worden gevolgd.

  • De norm kan meer toegesneden worden op de concrete normadressaat en de concrete omstandigheden van het geval > flexibiliteit.

  • Regelgever kan beer weten wat aandachtspunten, behoeften en knelpunten zijn en daarop inspelen bij de normstelling doordat er een rechtsbetrekking tussen bestuursorgaan en normadressaat kan zijn.

• Nadelen:

  • In kader van legaliteitsbeginsel:

  • Voor burger moeilijk te achterhalen welke normen zijn situatie beheersen (er moet gekeken worden naar diverse regelingen waardoor toegankelijkheid en overzichtelijkheid in geding kan komen).

    • Van professionele marktdeelnemers mag verwacht worden dat ze juridisch advies inwinnen.

    • De algemene bevoegdheid kan er dus onder lijden.

  • Mogelijke complexiteit en ingewikkeldheid van gelede normstelling. Door samenstel van verschillende soorten regelgeving kan moeilijk toegankelijk worden.

  • Er kan afstand ontstaan tussen de wet in formele zin en de nadere regeling doordat de lagere regelgever of bestuur naar eigen inzicht invulling kan geven aan de bevoegdheid dmv:

    • 1. De inhoudelijke bemoeienis van de wetgever met de uiteindelijke normstelling is minder groot, en

    • 2. De normstelling wordt op een later moment ingevuld, zodat de strafbaarstelling pas later in werking treedt.

  • De lagere regelgever of bestuur kan grenzen van de bevoegdheid overschrijden, waardoor de wettelijke grondslag voor de normstelling ontbreekt.

    • De rechter dient rechtsmatigheidstoets te doen > rechtszekerheid en rechtsstatelijkheid.

    • En de rechter beoordeelt of de bevoegdheid is overschreden > rechtstaatsgedachte.

    • Indien de wet in formele zin een open karakter heeft kan de rechter dmv extensieve interpretatie de normstelling binnen delegatiebevoegdheid brengen.

• > drie staatsmachten kunnen in onderling verband de spankracht van de deelnormen van het legaliteitsbeginsel benutten.

12.6. Uitdijend normenstelsel bijzonder strafrecht

Het strafrecht wordt steeds meer ingezet om de samenleving te behoeden voor de verwezenlijking van risico’s. Het ultimum remedium beginsel lijkt naar de achtergrond te zijn verschoven. Er is grote toenemende inzet van strafrecht in het bijzonder strafrecht. Door toename van strafbepalingen > inzichtelijkheid en overzichtelijkheid van normen neemt af.

12.7. Normstelling op Europees niveau

Rechtsinstrumenten (288 VWEU)

• Verordening

  • Rechtstreekse werking

  • Normstelling op niveau van EU – strafbaarstelling en strafbedreiging op nationaal niveau.

• Richtlijn

  • Omzetting in nationale uitvoeringsvoorschriften.

  • Normstelling bepaalt door richtlijn, vorm en middelen op nationaal niveau.

  • HvJEU: Richtlijnconforme interpretatie, directe werking van richtlijnen, algemene rechtmatigheidstoets en staatsaansprakelijkheid.

• Kanttekeningen in perspectief van legaliteitsbeginsel

  • Verordening of richtlijn vaak resultaat van moeizaam bereikte compromissen waardoor de tekst niet altijd duidelijke betekenis heeft. De wetgever kan afwijken van de letterlijke tekst wat kan leiden tot rechtsonzekerheid.

  • Gezien de rechtsstaatgedachte van het legaliteitsbeginsel lijkt de Europese wetgever niet democratisch gelegitimeerd omdat het Europese Parlement niet evenveel inbreng heeft als de Staten-Generaal n de Nederlandse wetgevingsprocedure.

  • Rechtstaatgedachte: Op Europees niveau tevens gelede normstelling:

    • Niveau 1. Kaderrichtlijn of kaderverordening via co-decisieprocedure.

    • Niveau 2. Beginselen en uitgangspunten worden uitgewerkt in uitvoeringsmaatregelen.

    • Niveau 3. CESR/ESMA maakt aanbevelingen voor gemeenschappelijke interpretatie, consistente richtsnoeren en algemene standaarden.

      • Hierdoor bepalen toezichthouders mede de inhoud van de normen waar ze zich zelf aan moeten houden > rechtsstaatgedachte.

    • Niveau 4: EC controleert tijdigheid en juistheid van implementatie.

12.8. Convergentie mensenrechtelijke en Europees strafrechtelijke benadering

• Verdrag van Lissabon > incorporatie van EVRM, art. 6 VEU.

• Convergentie tussen HvJEU en EHRM rechtspraak op mensenrechten vlak en op materieel legaliteitsbeginsel-vlak.

• Hoge Raad moet zich conformeren aan standaarden die door EHRM en HvJEU zijn aangemerkt als onderdeel van het Unierecht.

• Volgens Kristen hoeft de uitspraak dat ‘law’ tevens rechtersrecht oomvat niet zo te worden opgevat dat het tot een standaard van communautaire recht is. Dit zou vergaande consequenties hebben voor de constitutionele tradities van de lidstaten.

12.9. Afsluitende opmerkingen

De wetgever heeft in bijzonder strafrecht wetten aangenomen die legaliteitsvragen oproepen:

• Meer bepalingen vastgesteld met toenemend risico op overlapping.

• Gebruik van zorgplichtbepalingen als strafbepalingen.

• Meer gevaarzettingsdelicten.

• Meer in de voorfase.

Wederrechtelijkheid in het bijzonder strafrecht - Chapter 13

Wederrechtelijkheid = een element van een strafbaar feit (naast schuld).

Termen en begrippen in een strafbepaling bepalen wat wederrechtelijk is en wat niet, maar er kan sprake zijn van open normen, wat is dan wederrechtelijk? In het bijzonder strafrecht is vaak niet de directe schending van de rechtsgoederen wederrechtelijk, maar de handeling (vb. handelen zonder vergunning). In het bijzonder strafrecht kan het zijn dat de strafrechter handelen van bestuurlijke overheid toetst, mag dit? En wat als straf- en bestuursrechter tot tegenstrijdige uitkomsten komen?

13.2.toepassing sociaal-economische recht door de strafrechter

13.2.1. Autonomie van het strafrecht

Welke betekenis hebben normen die ook in bestuursrecht worden gebruikt?

• Heteronomie van het strafrecht

  • Strafrecht is primair sanctierecht.

  • Normen zijn afkomstig uit andere rechtsgebieden, een strafbepaling is slechts een bevestiging van een bepaalde norm.

  • Bij uitleg van deze materiële normen wordt voor de invulling gekeken op het terrein waar de norm vandaan komt.

  • Bewerkstelligd eenheid van de rechtsorde, doordat de normen in alle rechtsgebieden op eenzelfde wijze worden uitgelegd.

  • VPV-zaak (p. 236 klapper):

    • Vermoeden dat bestuurders van VPV.

    • AFM doet aangifte en de bestuurders worden veroordeeld door de Rb.

    • Ook legt de AFM een aanwijzing op dat de bestuurders hun taken niet meer mochten vervullen. Hiertegen gaan ze in beroep bij de CBb.

    • CBb oordeelt dat onvoldoende duidelijk is dat er sprake was van voorwetenschap op bepaalde data.

    • In hoger beroep in de strafzaak oordeelt het hof dat er sprake was van voorwetenschap in de periode waarvan het CBb oordeelde dat er nog geen sprake was van voorwetenschap. N

    • Hof: het toetsingskader van het CBb is een andere dan die van de strafrechter.

  • Eenheid van de rechtsorde wel nodig? Het doel waarvoor de norm moet worden vastgesteld kan per rechtsgebied verschillen en dus de verschillende invulling rechtvaardigen.

• Autonome visie op strafrecht:

  • Materieel strafrecht heeft een eigen, van andere rechtsgebieden afwijkend doel en dit brengt mee dat men niet gebonden moet zijn uit gezichtspunten van andere rechtsdisciplines

  • Met de keuze voor strafrechtelijke handhaving verandert de norm zelf, deze is nu met strafrechtelijke sancties bedreigd.

  • Strafrecht vat slechts fragmenten van de onderliggende norm in een strafbepaling.

  • De handhavende functie van het strafrecht zou ernstig worden gehinderd.

13.2.2. Eerste nuancering: administratieve afhankelijkheid v/h strafrecht

• Administratieve afhankelijkheid:

• Vestiging van strafrechtelijke aansprakelijkheid door het bestuur?

  • De geboden ruimte voor strafrechter is afhankelijk van politiek/hoe delictsbepaling is vormgegeven.

  • In bijzonder strafrecht vaak verbod om ‘zonder vergunning’ activiteit te verrichten > niet de directe schending van achterliggende rechtsgoed is wederrechtelijk, maar het de overheid niet in staat stellen hun controle uit te oefenen.

  • Strafrecht is sluitstuk op bestuursrechtelijke wetsuitvoering en toezicht.

  • Vergunningenstelsel kan overheid ex ante controle houden.

    • Door AFM of DNB > expertise > maatwerk.

    • Inspelen op actuele ontwikkelingen omdat regels kunnen worden neergelegd in lagere regelgeving.

    • Straf- en bestuursrechtelijke kolom niet snel tegengestelde uitkomsten.

  • > Administratieve afhankelijkheid van het strafrecht >Strafrechter heeft plaats op de achtergrond > strafrechter beoordeelt alleen of er een vergunning was. De inhoud van de vergunning en dus wat strafbaar is wordt feitelijk bepaalt door het bestuur.

    • Vb. art. 69 lid 2 AWR, de fiscale aangifteplicht:

Indien de rechter komt tot de vaststelling dat er inkomen is genoten, ongeacht de aard van die inkomsten, en vervolgens niet is aangegeven, het nalopen van de gedane aangiften volstaat daarbij, is de basis van een bewezenverklaring.

• • • Vb. Wft: de exacte invulling van een norm wordt aan de lagere regelgever overgelaten, welke dus feitelijk de inhoud van de strafbepaling bepaalt. Wel is er sprake van veel Europese invloeden, hierdoor is ruimte van het bestuur om inhoud van de strafwet te bepalen wel beperkt.

  • Autonomie van het strafrecht wordt bij administratieve afhankelijkheid gereduceerd.

  • Levert een vergunning altijd vrijwaring van strafrechtelijke vervolging op (ultimum remedium-karakter Sr)?

    • Omdat vergunning ex ante wordt gegeven is het niet altijd mogelijk om met alle denkbare feitenconstellaties rekening te houden.

    • Kritiek op wetgevingsconstructie door Faure: het bestanddeel ‘zonder vergunning’ vervangen door ‘wederrechtelijk’.

    • (WED en WvSr staan in regel niet in een generalis-specialis verhouding).

  • Is de strafrechter bevoegd om de rechtmatigheid van besluiten en vergunningen te toetsen?

    • Zie 13.3.

• Opheffing van strafrechtelijke aansprakelijkheid door het bestuur?

  • Is de rechter gebonden aan opheffing van aansprakelijkheid door bestuur?

  • Keerzijde: systematiek is dat rechtsgoederen op indirecte wijze worden beschermd, waarmee strafbaarheid komt te vervallen bij verlening van een vergunning.

    • Strafrechter is gebonden aan vergunning, ontheffing of een vrijstelling.

    • Is strafrechter gebonden indien bestuur wetsovertreding gedoogt?

    • Is strafrechter gebonden indien bestuur een toezegging doet of ovk sluit over hoe de partijen omgaan met een onduidelijkheid over toepassing van het recht. (Belastingdienst werkt middels vaststellingsovk 7:900 BW)

      • Hoge Raad heeft aanvaard dat een compromis tegen de wet in kan gaan (contra legem). Indien bestuur bepaalde verwachtingen heeft gewekt, terwijl niet apert duidelijk is dat er in strijd met de wet wordt gehandeld.

      • Algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

13.2.3. Tweede nuancering: autonomie van het Unierecht

• Toepassing van Europese normen door de strafrechter

  • HvJEU: Europese rechtsorde is een autonome rechtsorde en heeft voorrang op rechtsordes van de lidstaten.

  • Richtlijn/kaderbesluit conforme interpretatie: nationale rechter moet nationale regels binnen Europese regels uitleggen.

  • Plicht tot eenvormige uitleg van Unierecht, maakt niet uit of dit via straf-, bestuurs- of privaatrecht gaat.

  • Relativering: strafrechter is gehouden aan plicht tot uniforme uitleg van termen en begrippen die afkomstig zijn uit het Europese recht.

• Verplichte strafrechtelijke handhaving van EU beleid

  • Mag de wetgever een element toevoegen aan een uit het Europees recht afkomstige norm om te voldoen aan het ultimum remedium-beginsel of schuldbeginsel? Hiermee verandert de karakter van de norm naar strafrechtelijk.

    • Europese regelgeving hebben vaak geboden of verboden, maar lidstaten krijgen zelden de verplichting tot strafrechtelijke handhaving.

    • Sinds Verdrag van Lissabon heeft de EU meer mogelijkheden om strafrechtelijke regelgeving te maken, art. 83 lid 2 VWEU

    • Mate van harmonisatie die door de richtlijn wordt beoogd.

    • Art. 8 lid 2 VWEU > minimumharmonisatie.

    • Gezegd kan worden dat de nationale wetgever ruimte heeft bestanddelen zoals wederrechtelijk op opzettelijk toe te voegen, omdat het om een gedeelde bevoegdheid van EU en LS gaat, art. 4 lid 2 sub j VWEU.

Daardoor kan afbreuk gedaan worden aan doel van harmonisatie. Bij toevoeging van een element (vooral aan subjectieve zijde) zou betekenen dat overeenstemming er net meer is en de norm niet altijd effectief kan worden gehandhaafd.

13.3. Toetsingsruimte van de strafrechter

• Leerstuk: de formele rechtskracht

  • Als bestuursrechter een beroep tegen een besluit ongegrond verklaart en dit besluit onaantastbaar wordt, moet de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit uitgaan.

  • Redenen voor leerstuk:

    • Rechtszekerheid

    • Voorkoming van forum shoppen bij verschillende rechters

    • Eenheid van rechtsorde

    • Efficiënte rechtsbedeling

  • Eigen aard van het strafrecht en legaliteitsbeginsel brengt mee dat strafrechter zelfstandig zal moeten onderzoeken of strafbepaling een strafbaar feit oplevert > toetsingsplicht (ambtshalve).

  • Nuancering over strafrecht en formele rechtskracht. Onderscheid tussen:

    • a. ruimte van de strafrechter ten aanzien van de waardering van feiten en rechtsvragen.

    • b. Toetsing van algemeen verbindende voorschriften

    • c. Toetsing van beschikkingen.

• A. de strafrechter en de waardering van bewijs

  • Strafrechter staat het vrij om tot een eigen waardering van het bewijs te komen, ook als deze afwijkt van de eerder door een bestuursrechter gegeven waardering.

  • Het strafprocesrecht wijkt namelijk af van het bestuursprocesrecht.

  • De strafrechter mag gezien art. 348 en 350 Sv tot veroordeling komen, ligt voor de hand dat de strafrechter zich diepgaand met feiten moet kunnen bezig houden en moeten kunnen onderzoeken.

  • Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de strafrechter is ook een verklaring.

  • Kan voorkomen dat tegenstrijdige uitkomsten worden aanvaard > VPV-zaak.

• B. Toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de strafrechter

  • Strafrechter moet zelfstandig controleren of het voorschrift dat te vinden is in materiële wetgeving en strafrechtelijk wordt gehandhaafd, wel verbindend is.

    • Wetmatigheid en rechtmatigheid

  • Indien avv in strijd is met Gw, Europees recht, of algemene rechtsbeginselen > avv buiten toepassing > ontslag van alle rechtsvervolging.

  • Wel dient rekening gehouden te worden met de discretionaire bevoegdheid van het bestuur.

  • Vaak omtrent overtreding van APV of daarop ambtelijk bevel niet opvolgen, ook AMvB, ministeriele regeling of avv door lagere regelgevers uitgevaardigd zoals AFM. De verbindendheid van een avv moet getoetst worden omdat anders iemand op grond van een ongetoetste regeling veroordeelt kan worden.

  • indien parallel/voorafgaand ook bestuursrechtelijke procedure wordt gevolgd:

    • leerstuk van formele rechtskracht beperkt toetsingsbevoegdheid van de strafrechter. Echter indien sprake is van beperking van grondrechten en niet een vergunning betreft kan strafrechtelijke weg gevolgd worden.

    • ook procedureel onderscheid: vergunningen ex ante en grondrechten ex post aanvechten.

  • Ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken is de strafrechter in beginsel gebonden indien de hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang een beslissing ten grond een avv onverbindend heeft geoordeeld.

    • Niet in geval van een voorlopige voorzieningen procedure.

  • Indien er geen uitspraak is van de hoogste bestuursrechter op moment dat de strafrechter uitspraak doet, dan onderzoekt de strafrechter zelfstandig de verbindendheid van de regeling.

• C. Toetsing van beschikkingen door de strafrechter

  • Vooral hier speelt leerstuk van formele rechtskracht.

  • Situatie 1: de bestuursrechtelijke rechtsgang is al afgesloten

    • Beschikking overeind gehouden door bestuursrechter >

HR: besluit is in onherroepelijke uitspraak in stand gelaten > staat in weg aan zelfstandig onderzoek naar juistheid en rechtmatigheid door de strafrechter. > leerstuk van formele rechtskracht.

• Beschikking vernietigd door bestuursrechter >

Geen formele rechtskracht, want vernietigd en dus nooit bestaan, 8:72 lid 2 Awb.

Niet helemaal duidelijk of strafrechter is gebonden.

• Begunstigende beschikking: toestaan iets te doen wat zonder vergunning niet mag. Bij vernietiging dus een strafbaar feit, want vergunning heeft nooit bestaan door vernietiging. Beroep op opgewekte vertrouwen > AVAS.

• Bewarende beschikking: iets doen of nalaten.

Bij vernietiging kan niet bewezen worden dat ism vergunningsvoorschriften is gehandeld > vrijspraak.

• • Kritiek: vergunning gold wel op moment van handelen, en verdachte kan nu niet worden bestraft.

• Situatie 2: de bestuursrechtelijke rechtsgang werd niet gevolgd

  • Vb. bij begunstigende beschikking zal geen behoefte zijn naar de bestuursrechter te gaan. Het kan blijken dat aan vergunning een gebrek kleeft. Dan terughoudendheid geboden omdat er al een vergunning is verleend.

  • Hoge Raad: strafrechter mag vergunning aan hogere rechtsregels toetsen. Dus niet zonder meer vertrouwen op een begunstigende beschikking. Bij gerechtvaardigd vertrouwen bij verdachte kan beroep op AVAS worden gedaan.

    • > begunstigende beschikking > strafrechter mag beschikking toetsen.

  • Hoge Raad: bij belastende beschikking in beginsel van rechtmatigheid van vergunning uitgaan indien niet is bestreden in openstaande rechtsgang.

    • Belastende beschikking >formele rechtskracht van de beschikking > in beginsel aanvaard.

    • Redenen: signaal uitgeven dat riskant is de bestuursrechtelijke wet niet te volgen.

    • Keerzijde: kan ertoe leiden dat geldig geachte beschikking niet door bestuurs of strafrechter wordt getoetst. Kan dus in strijd met recht zijn verleend.

• Situatie 3: de bestuursrechtelijke rechtsgang is nog niet afgesloten

  • Eigen verantwoordelijkheid van de strafrechter staat voorop.

  • Relativering van die verantwoordelijkheid ogv formele rechtskracht is niet nodig; er is nog geen bestuurlijke uitspraak.

  • Onwenselijk gezien rechtszekerheid en rechtsgelijkheid wat niet uit te sluiten dat bestuursrechter tot andere uitkomst komt.

  • Gedachte van administratieve afhankelijkheid van het strafrecht ingegeven doordat het bestuur en bestuursrechter de eerste verantwoordelijke instanties zijn voor ingewikkelde technische kwesties.

Subjectieve bestanddelen - Chapter 14

14.2. materieelrechtelijke betekenis van opzet

• Opzet in commune strafrecht

  • Opzet is willens en wetens handelen.

  • Opzet heeft betrekking op alle bestanddelen die na het opzetvereiste in de delictsomschrijving staan.

    • Geobjectiveerde bestanddelen: aan opzetvereiste onttrokken.

  • Gradaties opzet:

    • Zuiver opzet: opzet als bedoeling - oogmerk.

    • Zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn.

    • Mogelijkheidsbewustzijn/voorwaardelijk opzet.

      • Voorwaardelijk opzet: willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.

        • Kenniselement: bewust van de mogelijkheid dat gevolg intreedt.

        • Risico-element: kans dat gevolg verwezenlijkt is aanmerkelijk.

          • Aanmerkelijke kans is afhankelijk van omstandigheden van het geval. Betekenis aan aard gedragingen en omstandigheden waaronder verricht.

          • Naar algemene ervaringsregelen kans aanmerkelijk.

        • Wilselement: deze kans aanvaard of op koop toe nemen.

          • Bewust aanvaarden is afhankelijk van omstandigheden van het geval. Betekenis aan aard gedragingen en omstandigheden waaronder verricht.

        • Gedragingen kunnen naar uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op bepaald gevolg dat niet anders kan dat de verdachte aanmerkelijke kans op gevolg heeft aanvaard.

        • Objectiveren bijv. dmv gemiddelde mens, algemene bekendheid, ervaringsregels.

• Opzet in bijzonder strafrecht

  • De term ‘opzettelijk’ in de WED heeft in beginsel dezelfde betekenis als de materieelrechtelijke betekenis in het WvSr, namelijk willens en wetens handelen.

  • Opzet doet zich in zelfde gradaties voor.

14.4. boos opzet of kleurloos opzet

• Begripsbepaling

  • Art. 2 lid 1 WED: opzet bestanddeel van de delictsomschrijving van de misdrijfvariant van het economische delict en in beginsel gericht op alle bestanddelen van dit delict. Opzet iig betrokken op de ‘kernbestanddelen’ van het gronddelict.

  • Boos opzetbegrip:

    • voor bewijs van opzet is vereist dat dader opzet had op gedraging en andere bestanddelen van delictsomschrijving en op omstandigheid dat gedraging in strijd met geldende recht is.

    • Boos opzet omvat opzet op wederrechtelijkheid en daarmee op de strafbaarheid en daarmee opzet op de afwezigheid van rechtvaardigingsgronden.

  • Kleurloos opzetbegrip:

    • Voor bewijs van opzet is vereist dat dader opzet had op de gedraging en andere bestanddelen van de delictsomschrijving.

    • Voor ieder normaal ontwikkeld mens duidelijk moet zijn dat gedraging in strijd met zedelijke en maatschappelijke orde is.

  • Hoofdregel: Kleurloos opzet voldoende voor commune delicten.

    • Uitzonderingen:

      • i. Doleuze delictsomschrijvingen waar achter het opzetbestanddeel het wederrechtelijkheidsbestanddeel is opgenomen en niet met het voegwoord ‘en’ zijn verbonden.

      • Ii. Wetgever kan nog op andere wijze kenbaar hebben gemaakt dat boos opzet is vereist.

    • Gezien gebruik van vage en open normen in het bijzonder strafrecht, en de complexiteit van sommige regelingen is niet vanzelfsprekend dat de wederrechtelijkheid voor ‘ieder normaal ontwikkeld mens duidelijk moet zijn’.

• Jurisprudentiele ontwikkelingen

  • Hoge Raad in 1939 omtrent economische noodwetten: opzet moet gericht zijn op bestanddelen in delictsomschrijving en op overtreden van een wettelijk voorschrift.

    • Zag niet op algemene wederrechtelijkheid, en dus ook niet op afwezigheid van rechtvaardigingsgronden.

    • Zag niet op omstandigheid dat gedraging strafbaar was gesteld.

    • Ander opzetvereiste dan in commune strafrecht.

  • Na invoering van de WED is de Hoge Raad een andere koers gaan varen.

  • Hoge Raad in 1952: hoofdregel van het kleurloos opzet uit het commune strafrecht ook op het economisch strafrecht van toepassing verklaard. Opzet hoeft voortaan enkel gericht te zijn op de bestanddelen in de delictsomschrijving.

  • Het bestanddeel ‘zonder vergunning’ is een kernbestanddeel.

    • Kessler: bewijs van opzet is voldoende vast te stellen dat de dader wist dat hij niet over een vergunning beschikte, en hoeft niet vastgesteld te worden dat de dader wist dat hij over de vergunning had moeten beschikken.

    • Steun voor deze opvatting in Kleurloos opzet-arrest, p. 269.

Verdachte in hoger beroep veroordeeld wegens opzettelijk niet nakomen van aantal verplichtingen. De vraag is of de verdachte opzettelijk nalaten van verplichting kan worden aangerekend nu hij geen weet heeft van op hem drukkende wettelijke verplichting.

Hoge Raad: opzet hoeft niet te zijn gericht op niet naleven van wettelijke verplichting, met verwijzing naar arrest uit 1952.

• • > opzet op kernbestanddeel ‘zonder vergunning’ behoeft niet meer in te houden dan dat de dader wist dat hij zonder vergunning handelde.

• Opvattingen in de literatuur

  • Voor en tegenargumenten aangevoerd omtrent de introductie van kleurloos opzetbegrip binnen het bijzonder strafrecht.

    • 1. In hoeverre zijn overtredingsbepalingen binnen bijzonder strafrecht een inhoudloze categorie geworden door kleurloos opzet aangezien gedragingen doorgaans hoe dan ook opzettelijk worden verricht.

      • Roling: Handelen uit onoplettendheid vertegenwoordigen een rariteit in het economische ordeningsrecht. De overtredingsvarianten zijn een zinloze delictscategorie geworden.

      • Keulen:opzet heeft niet slechts betrekking op handelingsbestanddelen, ook op overige (kern)bestanddelen. Ook zijn er gedragingen (zoals ‘in voorraad hebben’) die onopzettelijk kunnen worden begaan, dus enig onderscheidend vermogen moet behouden worden.

    • 2. Zou opzetbegrip het mogelijk moeten maken onderscheid te maken tussen personen die wel en geen opzet hadden op het overtreden van de betrokken norm.

      • Roling: van belang omdat verschil niet pas in straftoemeting tot uitdrukking moet komen, maar bij de kwalificatie zichtbaar zou moeten zijn.

      • Vellinga in conclusie van Kleurloos opzet-arrest, p. 269: het strafverzwarende opzetbestanddeel mist onderscheidend vermogen. Opzet kan worden aangenomen zodra vaststaat dat de dader wist dat hij een zekere handeling niet heeft verricht, of hij wist dat hij niet beschikte over een vergunning. Het opzetvereiste kan niet dienen om onderscheid te maken tussen personen die desbewust handelen in strijd met de wet en degenen die dat uit slordigheid doen, en dit is niet gewenst.

    • 3. Of voorwaardelijk opzet-constructie kan helpen onderscheid te maken tussen zelfzuchtige onwetendheid of onoplettendheid.

      • Vellinga: onderscheid tussen zelfzuchtige onwetendheid en onoplettendheid kan door middel van voorwaardelijk opzet gemaakt worden. er zijn activiteiten waarvan redelijkerwijs niet behoeft te worden verwacht dat deze aan voorschriften zijn onderworpen, dan is er geen plaats voor opzet.

    • 4. Complexe en onoverzichtelijke karakter van bijzonder strafrecht en rol van de ongeschreven schulduitsluitingsgrond de verontschuldigbare rechtsdwaling.

      • Roling: in economische sfeer is vrijwel alles aan een regeling onderworpen en dwaling ten aanzien van het recht is niet spoedig te verontschuldigen.

      • Vellinga: regelgeving op economisch gebied sinds 1952 vele malen ingewikkelder en onoverzichtelijker geworden.

      • Kessler: in algemeen bekend bij specifieke normadressanten, die in veel gevallen zelf invloed uitoefenen op inhoud van de regelgeving.

    • 5. Eigen opvatting van auteurs.

      • Kleurloos opzetbegrip als hoofdregel voor bijzonder strafrecht is verdedigbaar.

      • Omtrent rechtseenheid bij voorkeur niet afwijken van commune strafrecht.

      • Indien dader niet met voorschrift bekend was kan daar in strafmaat rekening mee gehouden worden.

• Boos opzetbegrip in fiscaal strafrecht?

  • Opzetbegrip binnen AWR als strafverzwaring (indien opzet > misdrijf).

  • Strafbaarstellingen in AWR geconcentreerd in artt. 68 en 69.

  • Opzetbestanddeel van art. 69 lid 2 AWR:

    • Opzet hoeft niet gericht te zijn op het strekkingsvereiste, maar wel op onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte (volgens veel auteurs).

    • Door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen op hoofdregel zijn gebruikt door de wetgever.

      • ‘indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’ is een geobjectiveerd bestanddeel

      • Strekkingsvereiste beoordelen naar algemene ervaringsregels mbt de aard van de betrokken gedraging.

Hoge Raad: beslissen of gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat te weinig belasting wordt geheven.

• • De bestanddelen onjuist en onvolledig zijn uitdrukkingen van fiscale wederrechtelijkheid en worden niet verbonden door voegwoord ‘en’; opzet moet gericht zijn op onjuistheid of onvolledigheid van de gedraging en daarmee op de wederrechtelijkheid van de gedraging.

  • > geen volkomen kleurloos opzet.

  • Wetgever vereist dat voor bewijs van bestanddeel opzettelijk in 69 lid 2 AWR opzet op de overtreding van de fiscale wetgeving ziet.

• Algemene opzetregel brengt mee dat opzet uit art. 69 AWR gericht is op het achter het opzetbestanddeel opgenomen bestanddeel ‘onvolledig en onjuist’.

• Typisch fiscaalrechtelijke inkleuring van opzet: pleitbaar standpunt > standpunt over de kwalificatie van feiten of over de toepassing van het recht die in redelijkheid verdedigbaar is.

  • Bewijsuitsluitingsgrond tegen opzet of grove schuld.

14.4. Functie van opzet in de WED; schuldkwadratuur?

• Strafverzwarend opzet (art. 2 lid 1 WED)

  • Opzet > misdrijf > wettelijke strafverzwargingsgrond.

  • Geen misdrijf > overtreding

    • Wil niet zeggen dat ‘onopzettelijk’ een stilzwijgend bestanddeel is.

    • De specialis (het opzettelijke misdrijf) omvat alle bestanddelen van de generalis (de algemene overtreding), plus 1 extra woord (‘opzettelijk’).

  • Onderscheid is van belang:

    • voor de sancties die kunnen worden opgelegd, art. 6 WED.

    • Strafbaarheid van poging, voorbereiding en medeplichtigheid,

    • Verjaringstermijnen

    • Toepassing van dwangmiddelen.

  • Alleen betrekking op economische delicten, art. 1 en 1a WED.

    • Het opzet hoeft alleen gericht te zijn op de bestanddelen en niet op de wetsverwijzingen.

    • Als bij AMvB voorschriften worden gesteld, bevat deze AMvB de bestanddelen.

• Opzet uit art 2 lid 1 WED = strafverzwaringsgrond en strafverzwarend bestanddeel.

  • Opzet is bestanddeel omdat het behoort tot de delictsomschrijving van de misdrijf variant van het economische delict.

    • Strafbepalende (objectieve) bestanddelen > in gronddelict.

    • Strafverzwarende opzet > art. 2 lid 1 WED.

  • Hoofdregel dat opzettelijk gericht is op alle bestanddelen na het woord opzettelijk geldt niet omdat het opzetvereiste niet in 1 artikel staat met de andere bestanddelen.

    • In beginsel is het opzet op alle bestanddelen van het delict gericht.

• Schuldkwadratuur?

  • Soms bevat een gronddelict dat onder art. 2 lid 1 WED valt een subjectief bestanddeel. Is het strafverzwarende opzet mede gericht op het subjectieve bestanddeel?

  • Doorenbos: > Schuldkwadratuur > opzet op opzet > opzet ten aanzien van enig schuldbestanddeel moeilijk denkbaar.

    • Opzet van art. 2 lid 1 WED strekt zich niet uit tot bestanddelen van economisch gronddelict en hoeft niet in tll opgenomen te worden, dus geen directe implicaties voor bewijslast.

    • Voorschrift geeft aan dat de rechter dit criterium dient te hanteren bij kwalificatie. Deze kwalificatievraag komt nadat de rechter bewezen heeft verklaard dat verdachte een economisch delict heeft begaan.

    • Bezwaren op deze benadering:

      • Pelser: ? zie p. 410.

  • Overtreding wordt misdrijf: Hoge Raad: in de tll het woord ‘opzettelijk’ niet opgenomen, daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedraging ten laste gelegd was. Art. 2 lid 1 WED wordt door de HR dus niet opgevat als een ‘delictensorteerbepaling’ of als een ‘kwalificatievoorschrift’. Het opzet is een gewoon bestanddeel van de delictsomschrijving van het economisch misdrijf.

    • Noot: anders gevaar dat voor verdachte niet duidelijk is dat hij van de misdrijfvariant wordt beschuldigd.

14.5. Tenlastelegging en bewijsvoering: uitholling van het opzetvereiste?

• Indien het woord ‘opzettelijk’ niet in tll wordt opgenomen > uitsluitend de overtredingsvariant ten laste gelegd.

• Vaak primair opzettelijk en subsidiair de overtredingsvariant.

• Als alleen misdrijfvariant is opgenomen in de tll zal de rechter de overtredingsvariant impliciet subsidiair moeten achten.

  • Bij vrijspraak van opzet blijft onderliggende overtreding over.

  • Voor opzet kan gebruik gemaakt worden van algemene ervaringsregels en algemeen bekende regels en van voorwaardelijk opzet.

• Economische en fiscale strafzaken voorwaardelijk opzet onderbouwen met een zorgplichtschending.

  • Bewust aanmerkelijke kans op feit aanvaard, door geen maatregelen te nemen ter voorkoming van het feit, terwijl daartoe alle aanleiding heeft bestaan.

    • Eisen aan bewijs van opzet hierdoor minder hoog dan elders.

    • Op grond van de kennis waarover de verdachte dient te beschikken kan doorgaans al snel voorwaardelijk opzet worden aangenomen.

    • Het niet voldoen aan een onderzoeksplicht lijkt voldoende om opzet op te leveren > volledige veruiterlijking van het opzet > uitholling van het schuldvereiste.

  • Auteurs:

    • Bewijs van opzet ontlenen aan feiten van algemene bekendheid wil nog niet zeggen dat er sprake is van een ‘culpa-achtige’ redenering (‘had moeten begrijpen’).

    • Gevaar dat onopzettelijk handelen onder voorwaardelijk opzet wordt gebracht. Daarom voorwaardelijk opzet op zorgplichtschending alleen in gevallen waarin iedere maatregel ontbreekt of waarin apert ontoereikende maatregelen zijn getroffen.

      • Anders zou onderscheid tussen misdrijven en overtredingsvariant worden uitgevlakt.

Sancties - Chapter 15

15.2. Straffen en maatregelen

• Hoofdstraffen:

  • In bijzonder strafrecht zelfde hoofdstraffen uit art. 9 Sr.

  • Gevangenisstraf en hechtenis

    • Vaak op overtredingen hechtenis en op misdrijven gevangenisstraf.

    • Specifieke strafmaat is in bijzondere wet zelf opgenomen.

      • Uitzondering: wetten die onder de WED vallen, art. 6 WED heeft slechts enkele specifieke strafmaxima.

    • Vrijheidsstraffen worden weinig opgelegd, ook terug te zien en relatief milde maximale straffen die op bijzondere delicten zijn gesteld. Wel steeds meer opgelegd vanwege steeds punitiever klimaat.

  • Taakstraffen

    • Artikel 91 Sr.

    • Vult leemte tussen te zware gevangenisstraf en te magere geldboete in.

    • Ondanks gesloten stelsel van de WED (welke vanaf 2005 pas taakstraf mogelijk maakte) is taakstraf ook mogelijk voor een economisch delict.

    • Taakstraf kan ambtshalve opgelegd worden.

    • Kan bestaan uit leer- en/of werkstraf.

    • Art. 22c en 22d Sr.

  • Geldboetes

    • Ligt voor de hand in het bijzonder strafrecht.

    • Voor rechtspersonen is geldboete de enige relevante hoofdstraf.

    • Hoogte van de categorieën worden elke twee jaar gewijzigd. Indien hogere boete is dient de hoogte van de categorie gebruikt worden van moment van strafbaar feit, gezien art. 1 Sr is dit anders nadelig voor verdachte.

    • Art. 23 lid 7 Sr maakt het mogelijk om aan rechtspersonen een boete van een hogere categorie op te leggen als de bepaalde categorie geen passende bestraffing toelaat.

    • In bijzondere wetten wordt soms van het WvSr boetemaxima afgeweken.

    • Art. 69 AWR kent een variabel boetemaxima.

    • Art. 6 lid 1 laatste volzin WED kent een afroomboete.

    • Een geldboete kan een winstafromend effect hebben, maar de primaire rechtvaardiging van de geldboete moet preventie en afschrikking zijn. Er is niet voor niets een aparte ontnemingsprocedure.

  • Cumulatie van hoofdstraffen

    • Art. 9 Sr is van toepassing. Hoofdstraffen kunnen dus in beginsel onbeperkt cumuleren.

• Bijkomende straffen

  • Ontzetting van bepaalde rechten

    • Art. 28 Sr.

    • Het aantal strafbare feiten waarvoor ontzetting mogelijk is, is uitgebreid mbt bestuurders.

    • Ontzetting beperkt zich in de regel tot het beroep waarin de veroordeelde het misdrijf heeft begaan.

    • Beroep: het verrichten van activiteiten met enige samenhang en in een enigszins duurzaam verband  ruime interpretatie.

    • Ontzetting uit beroep wordt als zeer ingrijpende bijkomende straf gezien.

    • In WED is ontzetting in art. 7 onder a geregelt.

      • Ten aanzien van alle economische delicten mogelijk (ruim toepassingsbereik dan WvSr).

      • Tijdsmarge van opleggen van de straf is groter dan WvSr.

      • Lijkt niet zelfstandig opgelegd te kunnen worden.

  • Verbeurdverklaring

    • Art. 33 Sr

    • Bestraffend, reparatoir of preventief karakter.

    • Art. 7 WED is ruimer. Naast de eisen van art. 33 Sr zijn voorwerpen die aan onderneming van veroordeelde toebehoren vatbaar voor verbeurdverklaring.

    • Voorwerpen moeten aan de veroordeelde toebehoren.

    • Er moet onmiddellijke relatie zijn tot het strafbare feit of de opsporing.

      • Voorwerpen die voortkomen uit de baten van het strafbare feit kunnen ontnomen worden, niet verbeurd verklaard.

    • Kan allen bij veroordeling ter zake van een strafbaar feit (dus niet bij OVAR).

    • Naar stoffelijke voorwerpen kan ook Geld onder ‘voorwerpen’ vallen.

  • Openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak

    • Art. 23 Sr en in de WED.

    • Kan voorkomen dat het onderzoek al dusdanig veel nadelige publiciteit heeft opgeleverd, dat openbaarmaking van de uitspraak geen toegevoegde waarde meer heeft.

    • Ouderwetse straf door internet.

    • WED laat oplegging ter zake van alle economische delicten toe.

  • Aanvullingen in bijzondere wetten

    • Bijv. in WED:

      • Ontzetting of ontzegging van bepaalde rechten.

      • Stillegging van de onderneming.

• Voorwaardelijke straffen

  • Methode om toekomstige overtredingen te voorkomen (gedragsbeïnvloeding).

  • Sommige voorwaarden zijn naar hun aard niet geschikt om aan rechtspersonen op te leggen.

• Maatregelen

  • Doel is niet vergelding, maar beveiliging of herstel van de rechtmatige toestand.

  • Voordeelsontneming

    • • Art. 36^e Sr

      • Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, ook wel pluk-ze maatregel.

      • Voor fiscale delicten behoort ontnemingsmaatregel niet tot het sanctie arsenaal (art. 74 AWR)!

    • Verschillende varianten

      • Ontneming ten aanzien van het gronddelict.

        • Geen onderscheid tussen misdrijven en overtredingen

        • Directe relatie tot het strafbare feit.

      • Soortgelijke feiten, voldoende aanwijzingen

        • Feiten die gelet op het belang dat de wetgever heeft willen beschermen dmv de strafbaarstelling, tot dezelfde categorie behoren als waartoe het gronddelict behoort.

        • De soortgelijke feiten hoeven niet bewezen te zijn verklaard, er moeten voldoende aanwijzingen zijn dat de soortgelijke feiten door verdachte zijn begaan.

        • Ontneming tav soortgelijke feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken is ism de onschuldpresumptie uit art 6 lid 2 EVRM.

      • Feiten waarvoor een geldboete van de 5^e categorie kan worden opgelegd.

        • Valsheid in geschrift, oplichting, witwassen.

        • ‘kan worden opgelegd’, duidt erop dat het mogelijk is een boetecategorie op te schuiven.

        • Relatie tot de procedure rondom het gronddelict wordt niet verondersteld.

        • Wel eis dat aanwijzingen moeten zijn dat verdachte de feiten heeft begaan waar voordeel uit zou zijn verkregen.

      • Andere strafbare feiten, na SFO

        • Art. 36e lid 3 Sr.

        • Elk feit, door wie ook begaan, waarvan het aannemelijk is dat het de veroordeelde geld op heeft geleverd kan worden ontnomen.

        • Bij andere feiten is een direct verband met het gronddelict niet vereist.

    • Aparte procedure op vordering OM

      • Art. 36e lid 1 sr. Procedure: art. 511b Sv e.v.

      • Ontnemingsmaatregel wordt altijd bij aparte beslissing opgelegd en niet bij vonnis zoals bij andere straffen en maatregelen.

    • Berekening voordeel

      • Art 36e lid 4 Sr.

      • Bewijslast wordt op redelijke en billijke wijze verdeeld.

      • Methoden beredeneren hoeveel crimineel vermogen bedraagt ipv berekenen omdat er vaak geen directe aanknopingspunten zijn.

    • Komend recht

      • Wijziging van de regeling van ontnemingsmaatregel.

  • Onttrekking aan het verkeer

    • Art. 36b Sr

    • Bij rechterlijke uitspraak waarbij is vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan (ook vrijspraak, OVAR, etc.)

    • Voorwerpen die in beslag zijn genomen met zodanige aard dat ongecontroleerd bezig in strijd met de wet of algemeen belang is.

    • Voorwerp moet:

      • Dmv of uit vaten van het feit zijn verkregen;

      • Mbt welke het feit is begaan;

      • Met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

      • Met behulp van welke de opsporings van het feit is belemmerd;

      • Die tot begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd.

      • Verschil met verbeurdverklaring is dat niet hoeft vast te staan dat de voorwerpen aan verdachte toebehoren.

    • Preventieve maatregel blijkt uit ‘ongecontroleerd bezit-eis’, waardoor geld hier niet onder valt.

  • Schadevergoedingsmaatregel/voeging benadeelde partij

    • Schadevergoeding in art. 36f Sr en voeging in art. 51a e.v. Sr.

    • Vaak worden beiden opgelegd, voldoen van 1 van de maatregelen ontstaat de veroordeelde van de ander.

    • Schadevergoeding:

      • Kan zonder dat het slachtoffer zich als benadeelde heeft gevoegd.

      • Kan alleen opgelegd worden als het feit bewezen is verklaard en er daadwerkelijke veroordeling volgt.

    • Voeging benadeelde partij

      • Het civielrechtelijke aspect van de zaak wordt hierdoor afgedaan.

      • In geval van OVAR kan een vordering van de benadeelde partij worden toegewezen.

  • WED: (voorlopige maatregelen)

    • Aanvullende maatregelen in art. 8 onder b en c WED

      • Onderbewindstelling van de onderneming

      • Verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoen wat wederrechtelijk is verricht en verrichting tot goedmaken van een en ander.

    • Voorlopige maatregelen

      • Onthouding van bepaalde handelingen, art. 28 lid 1 aanhef en onder a WED.

      • Zorg dragen voor in beslag genomen voorwerpen, art. 28 lid 1 aanhef en onder b WED.

      • Stillegging van de onderneming, art. 29 lid 1 aanhef en onder a WED.

      • Onderbewindstelling van de onderneming van verdachte, art. 29 lid 1 aanhef en onder b WED.

      • Ontzetting en ontzegging van bepaalde rechten, art. 29 lid 1 aanhef en onder c WED.

• Straffen van rechtspersonen

  • In aanmerking komen de straffen: geldboete, ontzetting van bepaalde rechten, verbeurdverklaring, openbaarmaking van de uitspraak, onttrekking aan het verkeer, ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel en schadevergoedingsmaatregel en specifieke straf en maatregelen uit de WED.

    • Relevant is de mogelijkheid om aan rechtspersonen een geldboete van de naast hogere categorie op te nemen.

  • Probleem van vereenzelviging:

    • Indien rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met natuurlijke persoon kan het bestraffen er op neer komen dat twee keer hetzelfde vermogen wordt geraakt.

    • Art 51 Sr: feitelijk leidinggever en rechtspersoon kan bestraft worden.

    • 5:1 Awb: idem.

    • Oplossing is achterwege laten van bestuurlijke boete aan rechtspersoon ivm beginselen van behoorlijke procesorde of rekening houden met het feit dat er eerder sanctie is opgelegd uit dezelfde vermogenspositie.

15.3. Buitengerechtelijke afdoening

• Transactie

  • Art. 74 Sr, art 36 en 37 WED.

  • Transactie valt niet onder begrip vervolging en is een vervolgingsuitsluitingsgrond.

  • Transactie mag niet op feit met 6 jaar gevangenisstraf of hoger. Vrijheidsbenemende sancties lenen zich niet voor transactie.

  • Ivm beginsel van externe openbaarheid worden hoge en bijzondere transacties openbaar gemaakt.

• Strafbeschikking

  • De OM-afdoening voorziet in de vervanging van de transactie.

  • Strafbeschikking wordt als vervolging aangemerkt.

  • OM en belastingdienst kunnen als daad van vervolging strafrechtelijke sancties opleggen, zonder dat de strafrechter eraan te pas komt. Rechter komt pas indien verdachte in verzet gaat tegen de strafbeschikking.

  • Bij strafbeschikking hoeft verdachte niet akkoord te gaan (bij transactie wel).

• Het is onzeker hoe snel de transactie gaat verdwijnen.

De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing - Chapter 16

Sfeerovergang: resultaten van bestuursrechtelijke optreden geven aanleiding tot het starten van een strafrechtelijk handhavingstraject.

• Sfeercumulatie: beide vormen van handhaving vinden naast elkaar plaats.

16.2. Het opsporingsbegrip

In 2000 een opsporingsbegrip opgenomen in art. 132a Sv. In 2007 is dit begrip drastisch aangepast met wet ter verruiming van mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.

Het begrip opsporing:

• Grondslag

• Art. 132a Sv: opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de ovj met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

• Historische ontwikkeling

• WvSr 1926 twee betekenissen:

• Verwijzing naar onderzoeksactiviteiten en door wie en onder welke omstandigheden.

• Opsporing ivm systematiek van WvSv en de afbakening van het voorbereidend onderzoek dat plaatsvindt buiten het gerechtelijk vooronderzoek.

• Klassieke opsporingsbegrip: Van opsporing is nog geen sprake zolang er geen verdenking van een strafbaar feit is.

• In 1926 de opsporingsbevoegdheden vrijwel standaard gekoppeld aan een verdenkingsvereiste.

• Toezicht (of controle) heeft betrekking of fase voorafgaand aan opsporing.

• De kritiek hierop was het klassieke opsporingsbegrip te eng is en een ruimere invulling mogelijk is.

• Introductie wettelijke definitie in 2000

• Strafvorderlijk optreden op basis van een ‘klassieke’ verdenking, én op de bestrijding van georganiseerde misdaad toegesneden verdenkingscriterium wordt als opsporing aangemerkt.

• Doel van onderzoeksactiviteiten expliciteren

• Gezag van OM

• Verbaliseringsplicht

• Verruiming wettelijke definitie

• Neutraal karakter: voorwaarden voor toepassing opsporingsbevoegdheden wordt per bevoegdheid geregeld.

• Bredere context: sluit nu aan bij bijzondere wetgeving en het toezicht, wat eerder onder ‘opsporing in ruime zin’ viel.

• Het doel van het onderzoek bepaalt of er sprake is van toezicht op opsporing.

• Elementen

• Art. 132a Sv is ruim en open begrip.

• Strafvorderlijk stelsel van waarborgen en normen ziet op alle vormen van onderzoek van strafrechtelijke handhaving.

• Drie elementen:

• ‘het onderzoek in verband met strafbare feiten’

• Onderzoek is gericht strafbare feiten aan het licht te brengen, ook al bestaat nog geen concreet zicht op die feiten.

• ‘onder gezag van de ovj’

• Gaat om gezag over de opsporing. Strikt genomen dus eerst vaststellen dat er sprake is van een opsporing. Lijkt overbodig, maar is het toch niet.

• ‘met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen’

• Geen doelbindingsvereiste inlezen, het is een kwalificatie van onderzoekshandelingen als opsporing zodat strafvorderlijke normering van toepassing is.

• Onderscheid tussen toezicht en opsporing (afbakening met bestuursrechtelijke handhaving).

• Functionarissen van AFM zijn uitsluitend met toezicht belast en beschikken niet over opsporingsbevoegdheden. Ze kunnen o.a. bestuurlijke boetes opleggen. Resultaten vergaard door toezichtbevoegdheden kunnen relevant zijn voor eventueel strafrechtelijk onder. AFM kan aangifte doen van strafrechtelijke overtreding ipv bestuurlijke maatregelen te treffen. Sikkema: dit is repressieve controle, die vorm van controle moet in beginsel onder nieuwe opsporingsbegrip worden begrepen.

  • Maar geen ovj heeft geen gezag, dus geen opsporing in zin van 132a Sv.

• Knigge en Kwakman: onderzoeksactiviteiten van ambtenaren die uitsluitend zijn aangesteld om toezicht uit te oefenen gelden niet als opsporing indien de resultaten van deze activiteiten strafrechtelijk relevant blijken te zijn. De taakopvatting lijkt doorslaggevend te zijn.

  • Zekere exclusiviteit: alleen opsporingstaken door daartoe gekwalificeerde personen.

  • Het is niet nodig om opsporingsambtenaren nog een afzonderlijk met een toezichthoudende taak te belasten met het oog op het uitoefenen van repressieve controle (valt onder opsporingsbegrip).

• Vaststellen doel van strafvorderlijke beslissing dmv:

  • Aan de hand van potentiële relevantie van de resultaten van de ontplooide onderzoeksactiviteiten voor een strafrechtelijk aanpak van een bepaalde gedraging,

  • Dan wel aan de hand van de taakopdracht van betrokken ambtenaren.

    • Ruimte materiële benadering tegenover beperkte formele benadering.

  • art. 148 lid 2 Sv: OvJ kan alleen bevelen geven aan personen met opsporing belast, dit zijn opsporingsambtenaren ex art. 141 en 142 Sv.

    • Ovj niet verantwoordelijk over onregelmatigheden bij onderzoek door toezichtfunctionarissen.

  • > gezag van ovj een constitutief element

Kortom: uit art 132a Sv blijkt verschil tussen toezicht, controle en opsporing niet eenvoudig.

• Formele benadering: opsporingsbegrip ziet niet op activiteiten van functionarissen die uitsluitend met bestuursrechtelijk toezicht zijn belast. Ook niet indien resultaten van deze activiteiten (mogelijk) relevant zijn voor strafrechtelijk traject.

  • Functionarissen met opsporing belast vallen onder strafvorderlijke normenstelsel.

  • Gezag van de ovj en verbaliseringsplicht, art. 152 Sv gelden.

16.3. Onderzoek op basis van bijzondere wetgeving

• Gefragmenteerde regelgeving:

  • Bestuursrecht: algemene regels in Awb titel 5.2. ‘toezicht op de naleving’

  • Strafrecht: algemene regels in WvSv.

  • Bijzondere wetgeving treft men ook voorschriften voor handhaving aan.

• Onderzoeksbevoegdheden in de AWR:

  • Art. 47-56 voorschriften omtrent verplichten ten dienste van de belastingheffing > controlebevoegdheden.

  • Hoofdstuk IX: algemene bepalingen van strafvordering

    • Opsporen van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten (art. 80-83). Kom toe aan opsporingsbeambtenaren en ambtenaren van de rijksbelastingdienst (art. 80 AWR).

    • Bevoegdheden: in beslag nemen voorwerpen, vordering van uitlevering, betreden van plaatsen.

    • Art. 96 lid 1 Sv: slechts inbeslagname bij heterdaad of verdenking van misdrijf uit art. 67 lid 1 Sv. > art. 81 AWR: inbeslagnemingsbevoegdheid bestaat te alle tijd. Idem voor betreden van plaatsen (96 lid 1 Sv > 83 AWR.

• Onderzoeksbevoegdheden in de WED:

  • Titel III: ‘van de opsporing’

  • Art. 17 WED: wie bevoegd zijn tot opsporing.

  • Bevoegdheden uitgeoefend ‘in het belang van de opsporing’. Hierin ligt niet impliciet het verdenkingsvereiste (art. 27 Sv) besloten.

    • Niet geënt op het klassieke opsporingsbegrip, maar de uitoefening van de bevoegdheden dient wel (mede) te geschieden met het oog op strafrechtelijke handhaving.

  • Een ieder is verplicht medewerking te verlenen aan opsporingsambtenaar die de ambtenaar redelijkerwijs kan vorderen, art. 24a lid 1 WED. Geen uitzondering op de medewerkingsplicht voor personen die worden verdachte van een economisch delict.

    • Opzettelijk niet voldoen aan deze plicht is als economisch delict strafbaar gesteld, art. 26 WED.

• Organisatie en gezag

  • Er zijn diverse categorieën opsporingsambtenaren belast met de opsporing van de in bijzondere wetgeving strafbaar gestelde feiten.

    • Opsporingsambtenaren verbonden aan de bijzondere opsporingsdiensten

      • Vier bijzondere opsporingsdiensten:

        • Algemene inspectiedienst – AID

        • Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst – SIOD

        • Inlichtingen- en Opsporingsdienst van ministerie van Infrastructuur en milieu – VROM-IOD

        • Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst – FIOD-ECD.

    • Buitengewone opsporingsambtenaren.

      • Personen die bij bijzondere wetten worden belast met de opsporing van de daarin bedoelde strafbare feiten of bij verordening zijn belast met toezicht op de naleving daarvan.

      • Indien gecombineerd met toezichthoudende taak oefent betreft deze toezicht het bestuursorgaan de zeggenschap uit, terwijl de opsporingstaak onder gezag van OvJ valt.

    • OvJ heeft gezag over de opsporing en dus over alle personen die met opsporing zijn belast.

      • Beperking in art. 148 lid 2 Sv: geen bevelen aan FIOD-ECD in zaken van Belastingdienst. Belastingdienst heeft enige vrijheid in beslissing p-v naar OM te sturen, art. 80 lid 2 AWR.

• Relatie met opsporingsbegrip van art. 132a Sv

  • Grenzen van de opsporing markeren grenzen van gezag van de OvJ.

  • Opsporingsbevoegdheden in AWR en WED vallen onder opsporingsbegrip van 132a Sv.

    • Ontbreken van verdenkingsvereiste maakt niet uit omdat dit geen vereiste is voor art. 132a sv.

  • Personen uitsluitend met toezicht belast ogv bestuursrechtelijke bevoegdheden. Indien dit informatie oplevert die relevantie heeft voor strafrechtelijke afdoening is niet uitgesloten dat die activiteiten onder 132a Sv vallen, indien men uitgaat van een materiële benadering van het opsporingsbegrip.

    • Deze materiële benadering is echter afgewezen met argument dat dit leidt tot situatie waarin OM verantwoordelijk zou zijn voor activiteiten waarover geen zeggenschap bestaat.

  • Mengvorm: handhavingsactiviteiten door ambtenaar die opsporingsambtenaar en bestuursrechtelijk toezichthouder is. Of sprake is van opsporing ex 132a Sv wordt bepaald door het doel waarmee de bevoegdheid wordt toegepast.

  • Bepaalde bevoegdheden kunnen op basis van de Awb en op basis van bijzondere wetgeving worden toegepast (vb. inbeslagname). > gebonden aan doel van activiteit.

  • > beslissend voor onderscheid tussen toezicht en opsporing is of bevoegdheidsuitoefening in het concrete geval (mede) heeft te gelden als onderzoek in verband met strafbare feiten, met als doel het nemen van een strafvorderlijke beslissing.

    • Afstemming tussen OM en bestuursorganen dat verantwoordelijk is voor toezicht is noodzakelijk

16.4. Normering van sfeerovergang en sfeercumulatie

• Normering van sfeerovergang (overgang van bestuursrechtelijk toezicht naar opsporing)

  • Voortgezette toepassing: bij toepassing van opsporingsbevoegdheden uit een bijzondere wet, wordt een strafbaar feit geconstateerd dat buiten bereik van die wet ligt.

    • Geweerarrest: opsporingsbeambtenaar betreedt een keuken in kader van controle van naleving van Drankwet, maar treft een geweer aan. Deze voortgezette toepassing is in principe toelaatbaar. Dit gaat wel om een toevallige vondst.

    • Toezichtbevoegdheid toepassen ogv bijzondere wet teneinde gedragingen te onderzoeken die buiten bereik van die bijzondere wet vallen is niet toegestaan. > misbruik van het recht. Vaak kan worden gesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid mede geschiedt voor het doel waarvoor deze is gegeven.

    • Gesteld kan worden dat van misbruik van recht geen sprake is zolang het doel waarvoor de bevoegdheid wordt gegeven, in overwegende mate wordt gediend. Dit is echter moeilijk te achterhalen.

    • Keijzer stelt toetsingsschema voor: kijken of bevoegdheid exclusief voor een bepaald doel is gegeven. Indien exclusiviteit ontbreekt is sprake van misbruik van recht indien toepassing van de bevoegdheid geen enkel verband houd met het doel waarvoor die bevoegdheid in het leven is geroepen.

• Normering van sfeercumulatie (samenloop van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden)

  • Samenloop van toezicht en opsporing.

  • Varianten van toepassing van bevoegdheden bijzondere wetten met oog op opsporing:

    • Toepassing binnen dezelfde bijzondere wet.

      • Vb. AWR controlebevoegdheden terwijl blijkt dat de persoon zich schuldig heeft gemaakt aan AWR strafbaar feit. Die informatie kan evenzeer interessant zijn voor de vervolging wegens de geconstateerd belastingdelicten.

    • Toepassing van toezichtbevoegdheden (mede) gericht op het verzamelen van informatie omtrent strafbare feiten die buiten het bereik van de bijzonder wet vallen.

      • Vb. toepassing van AWR-bevoegdheden waarbij de verkregen informatie ook relevant is voor vervolging van een commuun delict.

    • Opsporingsbevoegdheden die in bijzondere wetten worden verschaft worden (mede) aangewend met oog op gedragingen die niet in de desbetreffende bijzondere wet strafbaar zijn gesteld.

    • Randvoorwaarde is: geen misbruik van recht.

    • Hoge Raad: indien er een redelijk vermoeden van schuld bestaat omtrent een strafbaar feit, staat dit niet in de weg aan uitoefenen van controlebevoegdheden, mits toekomende waarborgen in acht worden genomen.

      • Waarborgen: zwijgrecht, art. 29 Sv, art. 6 EVRM.

• Medewerkingsplichten en nemo-teneturbeginsel

  • Niet verlenen van gevergde medewerking levert een strafbaar feit op.

  • Medewerkingsplicht doorbroken indien er verdenking is, want verdachte komt het zwijgrecht toe.

  • Nemo-teneturbeginsel: het recht van personen om niet aan de eigen veroordeling te hoeven meewerken.

    • Hoge raad: NL kent geen onvoorwaardelijk recht dat een verdachte niet kan worden verplicht medewerking te verlenen.

    • EHRM:. Art. 6 EVRM is algemeen recht voor anyone charged with a criminal offence.

    • Reikwijdte nemo-teneturbeginsel niet altijd duidelijk.

  • Vier situaties bij Nemo-teneturbeginsel:

    • 1. Afleggen van een verklaring nadat een verdenking is ontstaan.

      • Hoge Raad: art 29 Sv: verdachte kan niet worden verplicht tot afleggen verklaring omtrent betrokkenheid bij strafbaar feit, indien verklaring niet in vrijheid is afgelegd. (mondeling + schriftelijk)

De cautie uit lid 2 zorgt ervoor dat verklaring in vrijheid is afgelegd en hoeft alleen bij mondelinge ondervraging te worden verleend.

• • Verschaffing van inlichting kan gebeuren bij toepassing van toezichtbevoegdheden > 5:16 Awb en 47 lid 1 onder a AWR.

  • Betrokkene kan niet worden bestraft wegens niet voldoen aan inlichtingenplicht indien naleven van die plicht neerkomt op het afleggen van een verklaring met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht.

• 2. Afleggen van verklaring voordat een verdenking is ontstaan.

  • Zwijgrecht voor (art 6 EVRM) anyone charged with a criminal offence.

    • Geen sprake van criminal charge > geen zwijgrecht.

  • Art. 6 EVRM stelt grenzen aan gebruik van afgelegde verklaring in een strafprocedure in de zaak Saunders, p. 314 reader:

    • Saunders is hoofddirecteur bij Guinness en als getuige gehoord voor een onderzoek naar koersmanipulatie door Guinness. Saunders is wettelijk verplicht een verklaring af te leggen. Vervolgens wordt hij strafrechtelijk vervolgd wegens betrokkenheid bij koersmanipulatie. En wordt zijn afgelegde verklaring gebruikt.

    • EHRM: art. 6 lid 1 EVRM was niet van toepassing tijdens administratieve onderzoek en saunders had geen zwijgrecht. Het latere gebruik van de verklaring maakt wel inbreuk op art. 6 EVRM omdat ‘evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accussed’ niet mogen. De verklaring was onder dwang omdat er een wettelijke spreekplicht was.

Verklaringen ogv de medewerkingsverplichting mag niet als belastend bewijs tegen de latere verdachte worden gebruikt. Verklaring mag wel worden gebruikt als startinformatie voor een strafrechtelijk onderzoek.

• 3. Verkrijgen van andersoortig bewijsmateriaal nadat een verdenking is ontstaan.

  • In bijzondere wetten staan diverse verplichtingen om gegevens te verzamelen en te administreren. Het ter beschikking stellen van deze gegevens (ogv medewerkingsverplichting) kan tot gevolg hebben dat een persoon voor zichzelf belastend materiaal aandraagt.

  • Hoge raad: art. 29 Sv verzet zich niet tegen verplichting tot afgeven van administratieve bescheiden, ook niet indien reeds verdenking bestaat of hierdoor verdenking zal ontstaan. (verplichtingen art. 81 AWR, 18 WED).

  • EHRM in Saunders zaak: 6 EVRM verzet zich niet tegen verplichtingen tot afgeven van administratieve bescheiden.

  • EHRM: gangbare interpretatie is dat het verkrijgen van documenten door middel van medewerkingsplichten in zijn algemeenheid verenigbaar is met art. 6 EVRM, maar dat bijzondere omstandigheden tot een afwijkend oordeel kunnen leiden. Er is geen eenduidige criteria wanneer er sprake is van zodanig onbehoorlijke dwang dat er sprake is van schending van art. 6 EVRM.

  • Reikwijdte van het recht is nog onduidelijk.

• 4. Verkrijgen van andersoortig bewijsmateriaal voordat een verdenking is ontstaan.

  • EHRM kan zich verenigen met bestaan van verplichtingen die ertoe strekken informatie te verstrekken, in de situatie dat nog geen strafrechtelijke procedure gaan de is.

  • Hoge Raad: als gegevens zijn verstrekt op een moment dat er nog geen verdenking bestond is dit als zodanig zijn niet problematisch. Medewerkingsplichten in fase voorafgaand aan strafrechtelijke procedure is vaak onmisbaar voor een effectieve handhaving van de wet. De Hoge Raad laat wel ruimte om gebruik van onderzoeksresultaten wel in strijd met het recht te achten.

16.5. Vormverzuimen

In hoeverre vallen onregelmatigheden die plaatsvinden in het kader van handhaving van bijzondere wetten onder art. 359a Sv ofwel vormverzuimen?

• In voorbereidend onderzoek

  • Art. 132 Sv: onderzoek voorafgaand aan onderzoek ter terechtzitting.

    • Voorbereidend onderzoek vang aan met het opsporingsonderzoek ex art. 132a Sv.

    • Er kan dus sprake zijn van vormverzuimen bij opsporing in de zin van art. 132a Sv.

  • Op overheidsactiviteiten die niet onder opsporing vallen is art. 359a Sv niet van toepassing.

  • Consequentie van afbakening mbt opsporing in art. 359a Sv is dat resultaten van toezichtbevoegdheden in beginsel zonder beperking in het strafproces kunnen worden gebruikt, ook indien die bevoegdheden niet overeenkomstig geldende voorschriften zijn toegepast.

    • Niet zozeer aard van de bevoegdheid, maar doel waarvoor bevoegdheid wordt uitgeoefend is bepalend.

    • Daardoor kunnen toezichtbevoegdheden onder omstandigheden als opsporing worden gekwalificeerd (met bijbehorende normen en mogelijkheid van vormverzuimen).

Buiten art. 359a Sv kunnen onderzoeksactiviteiten die niet te kwalificeren zijn als opsporing worden uitgesloten.

• Uitsluiten van gegevens die onrechtmatig door derden zijn vergaart.

• Strafvorderlijke autoriteiten actief bemoeienis hebben gehad met de vergaring van desbetreffende gegevens.

  • Vb. als op verzoek van politie of justitie een toezichthouder zijn toezichtbevoegdheden uitoefent met het enige doel het vergaren van voor een strafprocedure relevant materiaal.

• Gebruik van materiaal dat buiten kader van opsporings is vergaard, indien verkregen is op een wijze die indruist van tegen hetgeen een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht.

Vervolging en berechting - Chapter 17

Kenmerken van vervolging en berechting in bijzondere strafzaken:

• Er is een noodzaak tot specialisatie bij vervolging en berechting in bijzondere strafzaken.

  • Functioneel parket (art. 9 lid 3 Sv).

• Naar verhouding met gewone strafzaken leidt de belangenafweging bij vervolging tot - buitengerechtelijke afdoen van strafzaken.

• Vervolging en berechting hangen meer samen met bestuurlijke handhaving dan in gewone strafzaken.

17.2. Strafrechtelijke vervolging en de betekenis van vervolgingsbeleid

• Vervolgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel

  • Het OM heeft een vervolgingsmonopolie.

    • Niet absoluut in het bijzonder strafrecht.

      • Samenwerken met bestuurlijke autoriteiten. Handhaving is doorgaans gedeelde verantwoordelijkheid van OM en bestuur.

        • Doel OM: strafrecht > repressief.

        • Doel bestuur: bestuursrecht > terugdraaien van de gevolgen van regelovertredend gedrag of in stand houden van economische bedrijvigheid.

        • OM is afhankelijk van het bestuur.

      • EHRM: nationale overheden moeten Europese voorschriften handhaven met dezelfde inzet als waarmee zij hun eigen nationaal recht handhaven (assimilatiebeginsel) en nationale sancties moeten in dat verband voldoende doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.

      • EHRM: er kan sprake zijn van een positieve verplichting ogv het EVRM om over te gaan tot vervolging.

  • Bevoegd beslissing vervolging:

    • Bevoegd om van vervolging af te zien op gronden aan het algemeen belang ontleend.

    • Opportuniteitsbeginsel

  • Vervolgingsbeslissingen:

    • Onvoorwaardelijk seponeren (beslissing tot niet vervolgen).

    • Buitengerechtelijke afdoening.

• Vervolgingsbeleid en het vertrouwensbeginsel

  • Beleidsregels: betrekking op vervolging van gedragingen die strafrechtelijk zijn aan te pakken en omtrent keuze tussen bestuurlijk of strafrechtelijke handhaving.

    • Beleidsregels gepubliceerd > aangemerkt als rechtsregels, art. 79 Wet RO.

  • Vertrouwensbeginsel is het uitgangspunt:

    • er mag op vertrouwd worden dat wanneer het OM een vaststaand beleid heeft, het bij de beslissing omtrent vervolging in overeenstemming met dat beleid beslist.

      • Geen deugdelijke afwijking voor afwijken van beleidsregels > niet ontvankelijkheid OM.

    • vertrouwen wekken door midden van structureel niet aanpakken van overtredingen, ofwel gedogen.

      • Indien dit als vaststaand beleid is bekendgemaakt of namens OM uitspraken over gedaan vloeit hier vertrouwen uit, anders niet zonder meer.

      • Toezeggingen door OM die gerechtvaardigde verwachting wekken kunnen leiden tot niet ontvankelijkheid OM.

      • Toezeggingen door bestuurlijke handhavers en bestuurlijk dogen kunnen geen verwachting wekken.

17.3. Buitengerechtelijke afdoening van strafzaken en de bestuurlijke boete

• (Bestuurlijke) transacties

  • Belangrijkste buitengerechtelijke afdoening is de transactie, zal vervangen worden door de strafbeschikking.

  • Art. 74 lid 1 Sr.

  • Er kunnen verschillende voorwaarden gesteld worden.

  • Bevoegdheid later nogmaals te vervolgen vervalt.

  • Onderscheid met voorwaardelijk sepot

    • Onder voorwaarden afzien van vervolging, maar strafmaximum laat transactie niet toe.

    • Geen wettelijke eisen verbonden aan voorwaardelijk sepot.

  • Art. 91 Sr. Transactie ook mogelijk voor WED.

  • transactie heeft een consensueel karakter

    • zorgvuldigheid: verdachte doet dmv aanvaarding van transactie afstand van recht op openbare berechting door onafhankelijke rechter.

    • Beginselen van behoorlijke procesorde: OM mag geen misbruik maken dmv buitenproportionele transacties aan te boeken ivm verdachte die geen openbare zitting wil.

• (Bestuurlijke) strafbeschikking

  • Art. 274a Sv

  • Bedoeling is de transactie te vervangen voor de strafbeschikking.

  • Is een buitengerechtelijke afdoening en een vervolging.

  • Geen consensualiteit; OM legt zelfstandig een straf op.

  • Strafbeschikking wordt onherroepelijk indien niet binnen 14 dagen verzet is gedaan.

  • De aanwijzingen die kunnen worden opgelegd zijn vergelijkbaar met de voorwaarden bij een transactie.

  • Strafbeschikking is een vaststelling van schuld (gelijkgesteld aan een veroordeling).

  • Bestuurlijke strafbeschikking:

    • Art. 275ba Sv: mogelijkheid bij AMvB bevoegdheid voor bestuurlijke autoriteit een strafbeschikking uit te vaardigen.

    • Bij verzet dient OM te dagvaarden.

• Bestuurlijke boete

  • Art. 5:46 lid 1 Awb: wet schrijft hoogte boetes voor.

  • 5:40 Awb: bestuurlijke boete is bestraffende sanctie.

    • Criminal charge, art. 6 EVRM + bijbehorende waarborgen.

  • Algemene regeling voor bestuurlijke boete > vierde tranche Awb

    • Betreft de wijze van opleggen van bestuurlijke boete.

  • Bestuurlijke boete niet bij gebrek aan bewijs.

    • Net als bij strafbeschikking en transactie > is parallel met strafrechtelijke afdoening.

    • Qua eisen betreffende het bewijs is er geen wezenlijk onderscheid tussen bestuursrecht en strafrecht.

17.4. Uitgangspunten voor een keuze tussen strafrecht en bestuursrecht

• Onderscheid regelovertredend gedrag:

  • Besloten context: overheid treedt ordenend op en heeft structurele toezichtsrelatie met burgers en bedrijven.

    • Bestuurlijke handhaving ligt voor de hand.

      • Vb. financiële wetgeving, ruimtelijke ordening, economie, etc.

    • Brengt doorgaans een relatie teweeg tussen specifieke handhavingsautoriteiten en burgers of bedrijven.

      • Belastingdienst, belastingplichtige, etc.

    • Bestuurlijke handhavers hebben de deskundigheid.

    • Veelal betrokken bij toezicht en sanctionering van overtredingen.

    • Grens met strafrecht:

      • Geen duidelijke grens

      • oplegging vrijheidsstraf is wenselijk > onafhankelijke rechter voor nodig, art. 113 Gw.

      • Inbreuk op belangen van burgers.

  • Open context: algemene regels die voor iedereen gelden ongeacht de uitoefening van bepaalde activiteiten.

    • Strafrechtelijke handhaving ligt meer voor de hand.

      • Vb. fraude, oplichting, verduistering.

  • Wanneer strafrecht inzetten?

    • Model A: strafbare feiten in wet vervangen voor beboetbare feiten. Slechts wanneer het een commuun delict oplevert > strafrechtelijke vervolging.

      • Bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving zijn gescheiden.

      • Veelal in sociale zekerheidswetten.

    • Model B: strafbare feiten tevens beboetbaar.

      • Dualiteit wenselijk indien eerst bestuursrechtelijk optreden en vervolgens strafrechtelijk optreden wenselijk is.

      • Veelal dmv samenspraak van OM en bestuur.

    • Strafrechtelijke handhaving ivm ordeningswetgeving gereserveerd voor ernstige gevallen.

    • Strafrecht kan als stok achter de deur dienen voor bestuurlijke handhavers en bestrijding van overtredingen.

17.5. A. Het ne bis in idem-beginsel

• Art. 68 Sr: niet vervolgens wegens hetzelfde feit.

• Gelijktijdig vervolgen en berechten van feiten die als ‘hetzelfde feit’ zijn aan te merken levert geen problemen op. Het feit is dan meermalen gepleegd (samenloop).

  • Eendaadse samenloop: 1 gedraging die onder meer strafbepalingen valt.

  • Meerdaadse samenloopt: elke samenloop van op zichzelf staande handelingen.

• Ne bis in idem: bij consecutieve vervolging.

  • ‘hetzelfde feit’ als in art. 68 Sr:

    • HR: afhankelijk van het verband tussen die gedragingen met betrekking tot de gelijktijdigheid ervan en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte.

    • EHRM: herhaalde vervolging is verboden ter zake ‘a second offence in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same’.

      • Nadruk lijkt te liggen op de feitelijke gedraging. Maar Hof sluit niet uit dat dezelfde gedraging onder andere strafbepaling een substantieel ander feit kan opleveren. N

    • Vraagstuk of er sprake is van hetzelfde feit komt voornamelijk aan de orde bij wijziging van tll, art. 313 Sv, omdat na wijziging nog steeds hetzelfde feit moet behelzen.

    • Het wijzigen van overtredingsvariant naar opzettelijke misdrijf variant is er sprake van hetzelfde feit.

      • Heeft tot gevolg dat herhaalde vervolging ter zake van de opzetvariant na de niet-opzettelijke variant in strijd is met art. 68. Sr.

  • Uitgangspunten ne bis in idem

    • Verschil in schuldverband maakt nog niet dat 1 en hetzelfde gedrag een ander feit oplevert.

    • Vervolgen voor misdrijfvariant nadat tevergeefs is vervolgd voor de overtredingsvariant is in strijd met art. 68 Sr.

    • Een subtiel verschil in strekking van strafbepaling maakt dat niet anders (vb. oplichting en verduistering).

    • Van een ander feit is geen sprake indien onderliggende gedragingen nagenoeg identiek zijn.

    • Van een ander feit is geen sprake indien gedragingen feitelijk van elkaar te onderscheiden zijn, maar naar tijd, plaats en gerichtheid evident met elkaar samenhangen en onder dezelfde strafbepaling opnieuw worden vervolgd.

    • Wel sprake van een ander feit indien gedragingen onvoldoende samenhang hebben of wanneer samenhang er wel is, maar toegepaste strafbepalingen niettemin duiden op van elkaar te onderscheiden gedragingen (vb. niet doen of valselijk dan wel onvolledig doen).

  • Art. 68 Sr slechts betrekking op herhaalde vervolging nadat er een onherroepelijke beslissing van de rechter over hetzelfde feit is.

    • Zolang beslissing niet onherroepelijk is, is een tweede vervolging voor hetzelfde feit niet uitgesloten. (dus ook bij hoger beroep).

    • Ongeschreven beginselen van behoorlijke procesorde geven hier bescherming tegen

17.5.B. Una via-beginsel

• Er kunnen bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd die vergelijkbaar zijn met strafrechtelijke vervolging en bestraffing (vb. bestuurlijke boete), maar zijn niet onderhevig aan art. 68 Sr.

• Ne bis in idem beginsel uit EVRM van toepassing op criminal charge, dus ook bij bestuurlijke boete. > twee rechtsgangen die strekken tot een bestraffende sanctie.

• Una via-beginsel: bij gelijktijdige inzet van strafrecht en de bestuurlijke boete moet een keuze gemaakt worden.

• Algemene plaats una via beginsel:

  • Art. 5:44 lid 1 Awb: is strafzaak onder de rechter kan een bestuurlijke boete niet meer worden opgelegd.

    • Vrijspraak of niet ontvankelijkheid OM doet hier niet aan af.

    • Afdoening dmv strafbeschikking verhinderd bestuurlijke boete ook.

    • Beslissing van OM over eventuele strafrechtelijke handhaving staat voorop > vervolgingsmonopolie van het OM.

    • Slechts bestuurlijke boete indien OvJ heeft gezegd af te zien van strafvervolging of als OM 13 weken niets laat horen (primaat van OM is dus begrensd).

  • 243 Sv: vervolging na een bestuurlijke boete ter zake van hetzelfde feit kan slechts indien er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.

    • OM is dus gebonden aan het vertrouwen dat het bestuur heeft gewekt.

  • Omtrent uitleg ‘hetzelfde feit’ in art. 5:44 Awb en 243 lid 2 Sv lijkt minister aansluiting te zoeken bij art. 68 Sr. > nauw verband tussen ne bis in idem en una via.

• Betrekking op samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving.

  • Onderscheid:

    • Ne bis in idem ziet op vervolging na een eerdere onherroepelijke beslissing.

    • Una via ziet op de aanvang van maken van een keuze tussen twee handhavingsvormen.

17.6. Vervolgingsbeleid ten aanzien van het bijzonder strafrecht

• financieel-economische criminaliteit: criminaliteit met een overwegend zakelijke en financiële dimensie.

  • Voorkeur voor preventie van regelovertredend gedrag.

  • Bestuurlijke handhaving speelt de hoofdrol indien mogelijk. Ook civiel recht als correctiemechanisme. Strafrecht is ultimum remedium.

• Financiële delicten

  • Veelal in WED en Wft.

  • Wft kunnen overtredingen bestuurlijke boete krijgen of strafrechtelijk worden aangepakt.

  • Met invoering bestuurlijke boete is een accentverschuiving van strafrecht naar bestuursrecht beoogd.

  • Belangrijkste handhavingsautoriteiten: DNB en AFM.

    • Handhavingsbeleid in een gezamenlijk beleidsdocument.

    • Convenant met oog op effectieve informatie-uitwisseling en overleg tussen OM.

    • Onzekerheid blijft bestaan omtrent of er bestuursrechtelijk of strafrechtelijk wordt gehandhaafd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

• Belastingdelicten

  • AWR: onderscheid beboetbare feiten en strafbare feiten.

    • Vaak toch moeilijk te onderscheiden bij concreet gedrag.

  • ATV-Richtlijn: strafrecht is geschikt voor meest ernstige overtredingen met veel schade als gevolg en als een normbevestigend instrument waar een preventieve werking van uit kan gaan.

    • Keuze is afhankelijk van het fiscale nadeel dat door de overtreding is geleden en van de besluitvorming in overlegvormen.

      • Recht tot strafvordering vervalt bij voldoen van voorwaarden die Belastingdienst aan transactie heeft verbonden, art. 76 lid 2 AWR – una via.

    • Fases: aanmeldingsfase, selectieoverleg en tripartiete overleg.

    • Meest uitgewerkte vervolgingsrichtlijn in het bijzonder strafrecht.

  • Veel beslissingsbevoegdheid bij de Belastingdienst zelf = ivm deskundigheid en afstemming op boetebeleid van Belastingdienst.

17.7. A. Bezwaarschrift tegen dagvaarding

• Indien OvJ niet seponeert en geen transactie aanbiedt is bezwaarschrift tegen dagvaarding de enige mogelijkheid om openbare berechting te voorkomen.

• Art. 262 Sv.

• Tevens tegen dagvaarding na een niet ten uitvoer gelegde strafbeschikking, art. 255a Sv.

• Bezwaarschrift wordt in beslotenheid behandeld.

• Buiten vervolging indien:

  • OM niet ontvankelijk

  • Feit/verdachte niet strafbaar

  • Onvoldoende aanwijzing van schuld.

  • Gegrond indien veroordeling evident hoogst onwaarschijnlijk is vanwege gebrek aan bewijs of onmiskenbaar bestaan van een strafuitsluitingsgrond

  • Ook indien aan vervolgingsbeleid het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat de zaak bestuursrechtelijk zou worden afgedaan > veroordeling is dan evident hoogst onwaarschijnlijk.

17.7.B. Beklag tegen niet-vervolging

• Art. 12 Sv, beklag bij niet-vervolging door degenen die rechtstreeks belang hebben bij vervolging.

• Correctie op de bevoegdheid van het OM zaken niet te vervolgen.

• Klagers kunnen ook rechtspersonen zijn, dienen een eigen belang te hebben.

• Mogelijk indien:

  • Geen dagvaarding

  • Uitdrukkelijke sepotbeslissing

  • Bestuurlijke boete

  • Transactie is aangeboden

  • Strafbeschikking is uitgevaardigd

  • Dagvaarding met te milde strafbepaling.

• Beklag is inbreuk op het vertrouwen dat verdachte ontleende aan de beslissing van het OM en heeft geen wettelijke termijn.

17.8. Berechting

• Economische strafzaken:

  • Specialisatie bij berechting, art. 52 lid 1 en voor hoger beroep art. 64 Wet RO.

    • Economische kamers.

      • Kunnen ook commune delicten behandelen indien die in samenhang zijn begaan met een of meer economische delicten en samen met die economische delicten zijn ten laste gelegd. Vice versa voor gewone rechtbanken.

      • Indien primair een economisch delict en subsidiair commuun is de economische kamer slechts bevoegd.

    • Berechting op basis van de WED.

  • Art. 38 lid 1 WED is aanvulling op Wet RO om economische kamers in te stellen.

    • Overtredingen worden niet door kantonrechter behandeld – kan wel door economische politierechter.

  • Openbare behandeling – art. 6 EVRM.

• Specialisatie in overige gevallen

  • Wet RO specifiek over vorming van gespecialiseerde economische kamers. Niet het geval bij andere gespecialiseerde kamers.

  • Art. 6 lid 1 en 19 lid 1 Wet RO: grondslag voor instellen van meer gespecialiseerde kamers binnen rechtbanken dan alleen de economische kamers.

  • Geen algemeen geldende regeling die erin voorziet dat rechters slechts in een gespecialiseerde kamer mogen zitten indien zij aan bijzondere inhoudelijke kwaliteitsmaatstaven voldoen.

  • Algemene overtuiging van noodzaak van specialisatie.

    • Vb. fraudekamers