Guldemond, een bloementeler uit Lisse, heeft een aantal stukken grond gekocht van de Gemeente Noordwijkerhout. Door zijn terrein graaft Guldemond een vaarsloot. Op een bepaald punt loopt daar een voetpad overheen, Het Harde Pad. Op een dag besluit de gemeente de vaarsloot dicht te gooien met zand zodat het voetpad weer optimaal gebruikt kan worden. Guldemond vordert bij de rechter en bevel aan de gemeente tot stopzetting van het storten van zand. Volgens de gemeente moest het storten van zand kunnen omdat de bestreden handeling een uitoefening was van een publiekrechtelijke taak. Deze casus belandt bij de Hoge Raad.
De rechtsvraag in het arrest Noordwijkerhout/Guldemond Hoge Raad 31 december 1915, NJ 1916, p.407, W 9947 (hierna: Guldemond) betreft een principiële staatsrechtelijke kwestie, namelijk de vraag of de rechterlijk macht mag oordelen over de bestuursdaden van de administratie van het bestuur.
In de periode voor Guldemond kan uit de arresten (Rhedense koe & Vrouwe Elske) van de Hoge Raad worden geconcludeerd dat de Hoge Raad in die periode de burgerlijke rechter niet meer bevoegd achtte als de vordering betrekking had op een bestuurshandeling, verricht krachtens publiekrecht. Het gevolg was dat het publiekrechtelijke optreden van de overheid aan de controle van een onafhankelijke rechter was onttrokken, want administratieve rechters (bestuursrechters) bestonden destijds nog niet. Het arrest Guldemond maakte een einde aan deze situatie en dit standpunt is sindsdien niet meer veranderd. De uitvoerende macht, het bestuur, werd weer onder controle gebracht van de onafhankelijke rechter. Eerst viel het onder artikel 2 We RO. Deze bevoegdheid van de burgerlijke rechter valt nu terug op artikel 112 lid 1 van de Grondwet.
In de periode voor Guldemond werd de zogenoemde fundamentum pretendi leer aangehouden. Deze leer houdt in dat de door de gedaagde gestelde en door de rechter vastgelegde grondslag van het gevorderde bepalend is voor de rechterlijke bevoegdheid; het moet gaan om een echt privaatrechtelijk verschil. Als de onderliggende rechtsverhouding volgens de burgerlijk rechter publiekrechtelijk was, zou de burgerlijke rechter dus buiten zijn boekje treden en dus onbevoegd worden verklaard.
In het arrest Guldemond wordt er een andere redenering gebruikt. Hier wordt de bevoegdheid van de rechter afhankelijk gemaakt van het Objectum litis, ofwel het ‘voorwerp van geschil’. Bepalend is nu of de eiser in eerste aanleg heeft gesteld dat de overheid een burgerlijk recht heeft geschonden. In het arrest Alkmaar/Noord-Holland (HR 18 augustus 1944, NJ 1944/45, 598), wordt deze leer nog verder verruimd. Daar stelt de Hoge Raad dat ‘de door de eiser gestelde rechtsverhouding ongeacht of daarmee de werkelijk bestande rechtsverhouding juist wordt gekwalificeerd, bepalend is’.
De in het Guldemond arrest gebruikte leer van het objectum-litis zorgde ervoor dat vrijwel elke burgerlijke rechter bevoegd zou zijn, zolang de eisende partij zijn eis maar inkleedde in termen van onrechtmatige daad. Hier kwam veel kritiek op waardoor de Hoge Raad dat de geest van artikel 112 GW wel lang andere wegen kon worden gerespecteerd. Hiertoe konden 3 mechanismes worden onderscheiden. De rechter is toch nog onbevoegd, de eiser is niet-ontvankelijk of de constitutionele positie van de rechter staat in de weg.
5.1 De burgerlijke rechter is toch onbevoegd
In het arrest inzake de Elsloo’er verkiezingsafspraak (HR 26 maart 1971, AB 1971/135 m.nt. Veegen, AA 1972, 149 m.nt. Jeukens) stuitte de bevoegdheid van de burgerlijke rechter af op het feit dat de eisers hadden nagelaten een burgerlijk recht of een schuldvordering in te stellen zoals (toentertijd) vereist in artikel 2 RO.
5.2 De eiser is niet-ontvankelijk
Er zijn meerdere gronden voor niet ontvankelijkheid. Bijvoorbeeld als het beroep te laat is ingesteld of als er geen procesbelang is. Maar in vorderingen tegen de overheid bestaat een extra grond voor niet ontvankelijkheid, namelijk: als hetzelfde of nagenoeg hetzelfde kan worden bereikt door een beroep te doen bij de bestuursrechter. In dat geval heeft de bestuursrechter voorrang (forumshoppen mag dus niet). In sommige gevallen kan de burgerlijk rechter wel een aanvullende werking hebben.
5.3 Constitutionele positie van de rechter
Het kan zijn dat een bepaalde vordering te politiek geladen is omdat het recht onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel. Er zijn in dat geval geen relevante rechtsnormen waar de rechter aan kan toetsen. Dan blijft er een politieke overweging over en dat is niet aan de rechter. Ook mag een rechter geen bevel tot wetgeving geven, ook niet als het eigenlijk noodzakelijk is. Dit blijft een leemte voor de overheid om op te vullen. Wel worden er aanbevelingen gedaan in uitspraken.
Zodra een rechter inderdaad bevoegd is om over de vraag te oordelen of bepaald overheidshandelen inderdaad onrechtmatig was, kom je aan bij de vraag op welke gronden de rechter dit dan kan doen.
Aanvankelijk leek het er dus op dat onrechtmatigheid vorderingen tegen de overheid zouden stranden. Het toenmalige artikel 1401 BW (nu 6:162 BW) werd geacht zich enkel te keren tegen schending van rechten en verwaarlozing van rechtsplichten die hun grondslag vinden in het privaatrecht. In het Ostermann I arrest (NJ 1925, p.89, W 11293 Gst. 3835) maakte de Hoge Raad hier echter korte metten mee. In deze zaak maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij die een wettelijk voorschrift overtreedt of inbreuk maakt op een subjectief recht een onrechtmatige daad pleegt en dat het daarbij niet uitmaakt of dat voorschrift een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk voorschrift is.
Er werd jarenlang gediscussieerd over wat als onrechtmatig kon worden aangemerkt en ook of dit van toepassing zou zijn op publiekrechtelijke organen. Uiteindelijk is in het huidige artikel 6:162 BW vastgelegd dat als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt i) een inbreuk op en recht ii) en een doen of nalaten in strijd met en wettelijke plicht iii) of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeerd betaamt’, zonder daarbij onderscheid te maken tussen private en publieke rechtssubjecten en zonder te onderscheiden tussen publiekrecht en privaatrecht. Verdere indicaties dat onrechtmatigheid van overheden is vastgelegd blijkt uit artikel 3:14 BW: een bevoegdheid die ‘iemand’ krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. En uit het tweede lid van art 3:1 Awb blijkt dat de beginselen van het Awb niet alleen op besluiten van bestuursorganen van toepassing zijn maar ook op andere handelingen van deze instanties, waaronder feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen.
In 1968 besluit de gemeente Amsterdam fluoride toe te voegen aan het drinkwater in Amsterdam. De gebitskwaliteit van de inwoners ging in die tijd bijzonder hard achteruit en de gemeente dacht dit daarmee te voorkomen. Omdat het niet was toegestaan om fluoride toe te voegen als er geen ander praktische mogelijkheid bestond om drinkwater zonder fluoride te verkrijgen, stelde de gemeente 5 tappunten in waar dit wel kon worden verkregen. De eisers in dit arrest kwamen op tegen de toevoeging van fluoride aan het drinkwater omdat ze van oordeel waren dat er onvoldoende voorzieningen waren getroffen zodat er aan het vereiste van de praktische mogelijkheid werd voldaan. Dit werd in hun optiek kwalijker in verband met het feit dat de gemeente Amsterdam een monopoliepositie had op het drinkwater. Het handelen van de overheid moest worden gekwalificeerd als onrechtmatig.
Bij het (bestuursrechtelijk) legaliteitsbeginsel staat het Meerenbergarrest uit 1879 centraal. Hier wordt duidelijk dat aan de koning geen wetgevende maar uitvoerende macht toe komt. Het is de regering dus niet toegestaan een extern werkende AMvB vast te stellen zonder een daartoe strekkende wettelijke bevoegdheid. Voor welk overheidshandelen dat dan geldt, was nog niet geheel duidelijk. Uit de Grondwet volgt dat ministeriële regelingen op een wettelijke grondslag dienen te berusten voor zover zij door straffen te handhaven voorschriften bevatten. Dit geldt volgens art. 89 lid 4 GW ook voor algemeen verbindende voorschriften maar een gehele codificatie van het legaliteitsbeginsel bestaat niet. In de literatuur wordt wel aangenomen dat in ieder geval verplichtende vrijheidsbenemende belastende of burgers verbindende voorschriften op een wettelijke grondslag moeten berusten. Het Fluorideringsarrest is een toepassing en een nadere uitwerking van het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel.
De rechtsvraag in het Fluoriderings-arrest is: is de gemeente Amsterdam bevoegd het drinkwater te fluorideren. Kan zij dat doen zonder daartoe strekkende wettelijke grondslag (een specifiek wettelijk voorschrift dat aan een bestuursorgaan bepaalde bevoegdheden toekent)?
Volgens de Hoge Raad moeten in ieder geval ingrijpende maatregelen van een wettelijke grondslag zijn voorzien. Van een ingrijpende maatregel is volgens de Hoge Raad sprake als burgers door het overheidsoptreden feitelijk worden gedwongen of genoodzaakt zijn bepaalde dingen te doen of na te laten. In dit geval was dat dus ‘het zich moeten begeven naar een beperkt aantal tapwater punten’ en dat was in iedere geval volstrekt onvoldoende om te kunnen gelden als een alternatieve voorziening.
Détournement en strijd met het legaliteitsbeginsel kunnen dicht bij elkaar liggen. Het verbod van détournement de pouvoir houdt in dat een bevoegdheid niet met een ander doel – oogmerk – mag worden gebruikt dan waarvoor zij is toegekend. Dit staat gecodificeerd in artikel 3:3 Awb maar is niet van toepassing op formele wetgeving want de wetgevende macht is geen bestuursorgaan (1:1 lid 2 sub a Awb). Op andere algemeen verbindende voorschriften is de bepaling enkel van toepassing voor zover de aard van het voorschrift zich daar niet tegen verzet.
Het Fluorideringsarrest biedt een voorbeeld van détournement de pouvoir. Omdat de fluoridering zou plaatsvinden met het oog op een, in het kader van artikel 4 lid 1 Waterleidingwet (het verstrekken en maken van geschikt drinkwater), oneigenlijk doel (gebitsverzorging), was daar een andere wettelijke grondslag voor nodig. Met andere woorden, artikel 4 lid 1 van de Waterleidingwet werd gebruikt voor iets waar het niet voor was bedoeld. Dit is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir.
Het legaliteitsbeginsel hangt ook nauw samen met problematiek rondom delegatie. Als een formeel wettelijke grondslag ontbreekt dan is er geen bevoegdheid toegekend en werkt de onbevoegdheid door in de interpretatie van lagere wettelijke voorschriften. Het Fluorideringarrest laat zien hoe de rechter de geoorloofdheid van delegatie van wetgevende bevoegdheid beoordeelt, ingeval een wettelijke grondslag ontbreekt. De waterleidingwet bevatte geen delegatiebepaling die de gemeente Amsterdam in staat stelde zichzelf de bevoegdheid toe te kennen om fluoride toe te voegen aan het drinkwater. Het eigenhandig bepalen dat ze dit gingen doen was dus niet geoorloofd. Daarvoor had de Waterleidingwet als (partieel) zelfstandige AMvB moeten worden gekwalificeerd. Het is dus duidelijk dat voor delegatie van een bevoegdheid altijd een wettelijke grondslag is vereist.
Het arrest Petroleumkachels Jamin (NL 1926, 246) is relevant voor de rechterlijke beoordeling van het al dan niet bestaan van delegatie. Het arrest heeft betrekking op een hoofdinspecteur van de arbeidsinspectie die eisen had gesteld aan de wijze waarop winkels, waarin jeugdige personen en vrouwen werken, moesten worden verwarmd. De vraag was of hij daartoe bevoegd was. Volgens de Hoge Raad was dat niet het geval. De wet informele zin zweeg hierover, er was geen wettelijke grondslag, ook was er geen sprake van subdelegatie. Kiest de wetgever voor de bewoordingen ‘bij algemene maatregel van bestuur’ dan is uitsluitend delegatie van wetgevende bevoegdheid aan de regering toegestaan. Als hij kiest voor de woorden ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur’ dan is subdelegatie toegestaan. Een regeling ter uitvoering van een amvb is echter wel altijd toegestaan.
Het Fluorideringsarrest levert een bijdrage aan de vaststelling van het legaliteitbeginsel. Een arrest dat hierop verder gaat is het Methadonbriefarrest (ECLI:NL:HR:1986:AM9331). Waar het in het Fluorideringsarrest ging om ‘ingrijpende maatregelen’ ging het in het Methadonbriefarrest om bindend voorschriften.
De Methadonbrief was een brief aan alle artsen in Nederland betreffende de ambulante behandeling van verslaafden aan opiumwetmiddelen De brief was afkomstig van Hoofdinspecteurs van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid. Het arrest heeft betrekking op een arts die zich niet aan de richtlijnen van de Methadonbrief hield. Om de arts daar toch toe te dwingen werd aan de apotheken verzocht zijn recepten niet te honoreren als er toch Methadon werd voorgeschreven. Volgens de Hoge Raad bestond er geen wetsbepaling waar de inspecteurs de bevoegdheid aan konden ontlenen om zelfstandig werkzame artsen ‘bindende voorschriften’ te geven met betrekking tot de wijze waarop ze hun praktijk uitoefenden. Uit het arrest wordt duidelijk dat bindende voorschriften alleen mogen worden gegeven als daar een wettelijke grondslag voor bestaat.
Begin 1978 begaat Öztürk een verkeersovertreding, die door de bestuurlijke autoriteiten wordt gestraft met een boete van 60 Deutsche Mark. Hij stelt tevergeefs een beroep in bij de rechtbank. Het beroep wordt verworpen. De rechtbank veroordeelt Öztürk in de kosten van de rechtbank en zijn eigen uitgaven waarvan 64 DM was uitgegeven voor een tolk. Tegen de kostenveroordeling van de tolkenkosten stelt Öztürk hoger beroep in. Hij doet daarbij een beroep op artikel 6 lid 3 onder e EVRM. Dit artikel geeft aan dat ieder waartegen een vervolging is ingesteld het recht heeft ‘zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt’. Ook dit wordt verworpen waarna Öztürk een klacht indient bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (ECLI:NL:XX:1984:AC9954).
Moet het opleggen van een bestuurlijke boete worden gekwalificeerd als criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM?
In artikel 6 en 7 van het EVRM staan een aantal waarborgen aan de hand waarvan kan worden getoetst of er sprake is van een gegronde vervolging. Een daar van is de criminal charge. Er wordt getoetst aan een drietal criteria om te toetsen of er sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. In de eerste plaats gaat het erom of de daad in kwestie in het nationale recht als behorend tot het strafrecht kan worden gekwalificeerd. Is dat het geval dan is het een criminal charge. Zo niet dan zijn de volgende twee criteria van belang, namelijk de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de straf. Deze criteria zijn niet cumulatief (al zijn er uitzonderingen). De criteria worden hieronder besproken.
Dit is altijd het eerste criterium dat wordt gecheckt maar het is ook het minst relevant. Dit houdt dus in dat er wordt gekeken of er in het nationale recht een strafrechtelijke bepaling bestaat die linkt met de normschending in kwestie. Als er geen sprake is van een strafrechtelijk criterium in het nationale recht, dan wordt op basis van de komende twee punten alsnog gekeken of er sprake kan zijn van een criminal charge. Van de volgende twee punten wordt in ieder geval gezegd dat ze niet beide vervuld hoeven zijn.
Dit criterium wordt ook wel het normadressaat-criterium genoemd. De relevante vraag is of de norm zich richt tot een specifieke groep met een bepaalde status of tot alle burgers. Richt de norm zich tot een specifieke groep en gelden ze alleen binnen deze groep(s)specifieke context, dan wordt de norm gezien als tuchtrechtelijk en niet als criminal charge. Dit is bijvoorbeeld het geval bij bepaalde beroepsgroepen zoals advocaten of artsen. Is de norm wel gericht tot alle burgers (al dan niet in een specifieke hoedanigheid) dan is dat een aanwijzing dat er sprake is van een criminal charge. Zo ook in het Öztürk-arrest, waar de norm was gericht tegen ‘all road-users’.
Dit is het belangrijkste criterium. Als de aard respectievelijk het doel van de sanctie ‘punitive and deterrend’ (leedtoevoegend en afschrikwekkend) dan is dat vaak een duidelijke indicatie dat er sprake is van een criminal charge. Hoe je dit precies moet vaststellen is niet geheel duidelijk en wordt een zaak vaak afgedaan met een niet verder gemotiveerde stelling dat het een ‘punitive & deterrend’ norm is. De zwaarte van de sanctie wordt vaak als minder relevant geacht. In Öztürk ging het immers slechts om 60 DM (indertijd equivalent aan ongeveer 30 Euro). In de EHRM-uitspraak Jussila (ECLI:NL:XX:2006:AZ9064) wordt duidelijk dat artikel 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende waarborgen ook van toepassing zijn op lichte bestuurlijke boetes.
Uit toekomstige EHRM-jurisprudentie zal moeten blijken op welke waarborgen van artikel 6 EVRM iemand zich wel of niet kan beroepen. Het is misschien niet wenselijk om de volledige kracht van artikel 6 EVRM in te zetten als iemand een boete van 40 euro krijgt voor het te vroeg buitenzetten van zijn vuilniszak en juist weer wel voor zware reparatoire sancties. Her en der vindt al differentiatie plaats.
Omdat je indien er sprake is van een criminal charge extra waarborgen hebt, is het van belang vast te kunnen stellen wanneer er sprake is van een criminal charge binnen het bestuursrecht. Dit geldt sowieso voor de bestuurlijke boete, zoals bleek uit Öztürk. Aan de andere kant worden typische herstelsancties zoals bestuursdwang en de last onder dwangsom niet aangemerkt als criminal charges. Er bestaan een hoop tussencategorieën, die minder goed voorspelbaar zij. Om kwalificatie problemen te voorkomen zijn de waarborgen in artikel 6 EVRM (nu nog) enkel van toepassing op de bestuurlijke boete.
Door de criminal charge te introduceren in het bestuursrecht moet het bestuursrecht, in een dergelijk geval, niet enkel voldoen aan de algemene eisen voor behoorlijke rechtsspraak zoals genoemd in artikel 6 lid 1 EVRM (onafhankelijkheid en onpartijdigheid, eerlijk proces, redelijke termijn en openbaarheid) maar ook aan de voor het strafrecht geschreven garanties zoals de onschuldpresumptie, specifieke rechten van verdediging, en legaliteit. Waarborgen zijn onder andere proportionaliteit, voldoen aan het legaliteitsbeginsel, verschillende bewijswaarborgen, redelijke termijn en het ne-bis-in-idem beginsel.
De rechter moet volledig toetsen of er evenredigheid bestaat tussen de hoogte van de punitieve sanctie en de ernst van de overtreding en mate van verwijtbaarheid aan de andere kant.
Deze verplichting wordt afgeleid uit het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende vereiste van ‘full jurisdiction’, op grond waarvan de nationale rechter de bevoegdheid moet hebben alle voor het geschil relevante kwesties betreffende de feiten en het recht te onderzoeken. Als hij de sanctie niet evenredig acht kan de rechter zelf vak wel een evenredige sanctie opleggen.
Voor punitieve bestuurssancties geldt het legaliteitsbeginsel, dit volgt uit artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR en artikel 49 EU Grondrechtenhandvest. Hieruit blijkt (onder andere!) dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbar feit naar (inter)nationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde (dit heet ook wel het: nullum crimen sine lege – beginsel genoemd). Ook moet het onrechtmatige gedrag voort nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig worden omschreven (lex-certa vereiste). Ook mag er geen zwaardere straf opgelegd worden dan die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was (nulla poena sine lege – vereiste). Overtreders moeten ook kunnen profiteren van in hun voordeel gedane wetswijzigingen. Er wordt in dit geval ex tunc getoetst.
Bij bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van de straf worden strenge eisen gesteld. Ook ligt de bewijslast wat betreft de rechtsfeiten volledig bij het boet opleggende orgaan. De rechter dient het bewijs volledig te toetsen. Dit houdt in dat de rechter ook feiten kan meenemen die het boet opleggende orgaan niet heeft aangeleverd in zijn bewijs, of feiten meeneemt die het boet opleggende orgaan nog niet kon kennen op dat moment.
De redelijk termijn begint te lopen op he moment dat duidelijk is dat er een geschil bestaat met de overheid.
Voor eenzelfde overtreding kan niet twee keer een bestuurlijke boete orden opgelegd. Dit beginsel is voor Nederland nog niet internationaal vastgelegd, omdat het is vastgelegd in het niet door Nederland geratificeerde Zevende protocol bij het EVRM.
Er zijn ook een aantal speciale verdedigingsrechten welke voornamelijk te vinden zin in artikel 6 lid 3 EVRM. Zo moet eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld in kennis worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging in een taal die hij verstaat. Vooral met het oog op de kennisneming van de aard van de beschuldiging is het van groot belang dat dit op juiste wijze wordt gedaan.
In het algemeen moet het bestuursorgaan er zo veel mogelijk zorg voor te dragen dat de gegevens waarop de bestuurlijke boete berust aan de overtreder worden medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal. Zij hebben een inspanningsverplichting alles te doen wat er redelijkerwijs gevergd kan worden om de persoon in kwestie zich adequaat te kunnen laten verdedigen. Het verstrekken van een gratis tolk, zoals niet het geval was bij Öztürk, is daar een mooi voorbeeld van. Ook de stukken moeten in een begrijpelijke taal worden aangeleverd.
Naast de hierboven genoemde verdedigingsrechten geldt bij het opleggen van punitieve bestuurlijke sancties ook het nemo-tenetur beginsel, oftewel het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren. Hier valt ook het zwijgrecht onder. Voor het van toepassing zijn van het nemo-tenetur beginsel gelden echter een aantal richtlijnen.
Ten eerste is het beginsel is pas geldig vanaf het moment dat er sprake is van een criminal charge. Voor die tijd geldt er een medewerkingsplicht op grond van artikel 5:20 Awb. Een kleine side-note hierbij is natuurlijk wel dat als er gedurende de medewerkingsplicht informatie onder druk is vergaard dit in beginsel niet kan dienen als bewijs. Ten tweede heeft het nemo-tenetur beginsel betrekking op mondelinge alsmede schriftelijke verklaringen. Ten derde geldt het beginsel niet voor materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In het arrest Saunders worden bloed-, DNA- en ademmonsters als voorbeeld gegeven. Ook moet bij de toepassing van deze bepaling vanzelfsprekend de eisen van artikel 6 EVRM in acht genomen worden.
Autobedrijf Driessen B.V. had een nieuwe garage gebouwd en verhuurd aan Groenwoudt Profimarkt B.V. die er een cash & carry in wilde vestigen. Dit plan kwam echter niet overeen met het bestemmingsplan. En op grond van de toenmalige bouwverordening was het verboden om een dergelijk bouwwerk uit te geven in strijd met het bestemmingplan. Er werd een waarschuwing bestuursdwang gedaan door burgemeester en wethouders van Sint Oedenrode. Het liep mis op het punt dat bestuursdwang volgens de bouwverordening enkel was toegestaan als de bestemming al verwezenlijkt was. Dat was niet het geval, Groenwoudt was immers de eerste gebruiker. Enige tijd later kregen ze te horen dat het B&W zou wachten met de bestuursdwang tot het besluit onherroepelijk zou zijn geworden. Hier gingen zowel Driessen als Groenwoudt in bezwaar en daarna in beroep waarna ze wonnen. Driessen en Groenwoudt hadden schade geleden. Uit angst voor de dreigende bestuursdwang werd het gebruik van het pand beperkt en de huur verminderd.
In dit het arrest gaat het over de vraag of met de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter de onrechtmatigheid van het handelen van het bestuursorgaan vaststaat.
Volgens de Hoge Raad moet de burgerlijk rechter aannemen dat het bestuursorgaan onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit te nemen en te handhaven als de bestuursrechter het besluit als zodanig heeft vernietigd wegen strijd met de wet, materiele of formele beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtsvraag wordt dus positief beantwoord.
Met de bovenstaande redenering wil de Hoge Raad eveneens bijdragen aan een goede taakverdeling tussen de burgerlijk rechter en de bestuursrechter.
Dat de geschonden norm publiekrechtelijk is, vormt geen belemmering om te spreken van een onrechtmatige daad in de zin van het Burgerlijk Wetboek Bestuursrechtelijke en civielrechtelijke onrechtmatigheid vallen samen. Dit is de uitkomst van het eerder besproken Osterman I arrest.
Als onrechtmatigheid is vastgesteld, is het in het kader van de aansprakelijkheid voor schade nog wel nodig te bepalen jegens wie onrechtmatig is gehandeld. Daarbij wordt het beginsel van formele rechtskracht tegengeworpen aan eisers die zelf niet in beroep zijn gegaan (zie paragraaf 4.1) en het relativiteitsvereiste (op grond van artikel 8:69a Awb) aan eisers die vergoeding vragen van schade ter bescherming waartegen de geschonden norm niet strekt (paragraaf 4.2).
In het arrest Kaveka-Apeldoorn heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een vernietigd besluit over een bestemmingsplan alleen onrechtmatig is jegens degene die beroep heeft ingesteld en niet jegens anderen, ook al lijden die wel schade door het foutieve besluit. De achterliggende gedachte van dit arrest is dat het oordeel over de onrechtmatigheid van een appellabel besluit is aan de bestuursrechter voorbehouden, de burgerlijke rechter moet zich daarbuiten houden. Dit bovenste geldt niet in geval van onverbindend verklaring van algemene regels.
Als er in een geschil over schadevergoeding een beroep wordt gedaan op het relativiteitsvereiste (6:163 BW) dan moet worden nagegaan of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Dit vereiste wordt ook door de bestuursrechter toegepast indien hij oordeelt over de vergoeding van schade die veroorzaakt is door onrechtmatige besluiten.
De jurisprudentie van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter laat zien dat het relativiteitsvereiste niet in de weg hoeft te staan aan bescherming van individuele vermogensbelangen. Dat de schade is ontstaan bij schending van voorschriften die primair strekken tot bescherming van algemene belangen doet daar niet aan af. Er moet wel een link zijn tussen de wet in kwestie en de geschade individuele belangen.
Nadat het besluit is vernietigd moet worden gekeken naar de reden voor de vernietiging. De relativiteitseis van 8:69a Awb brengt mee dat de bestuursrechter een besluit alleen vernietigt indien de geschonden norm strekt tot bescherming van de belangen van de eiser. Met de vernietiging van een besluit kan worden geconstateerd dat er richting de eiser onrechtmatig is gehandeld omdat zijn belangen zijn geschonden. Let wel op dat dit dus niet precies hetzelfde is als de constatering dat een norm is geschonden die strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen het primaire besluit (bijvoorbeeld de verlening van een vergunning) en het besluit op bezwaar (ongegrondverklaring). De onrechtmatigheid van het primaire besluit kan al bij het besluit op bezwaar vast komen te staan. Als herroeping is gebaseerd op strijd met het recht, dan is daarmee gegeven dat het bestuursorgaan onrechtmatig heeft gehandeld.
De Hoge Raad neemt aan dat het primaire besluit rechtmatig is indien het niet is herroepen, ook al kan men uit de reden voor vernietiging van het besluit op bezwaar afleiden dat ook van het primaire besluit een gebrek kleefde. Dit zorgt ervoor dat je moet door procederen in de bestuursrechtelijke kolom totdat het besluit is herroepen. Daarna kan pas schade worden gevorderd in een civielrechtelijke procedure.
De regel dat onrechtmatigheid van een appellabel beluit van vernietiging of herroeping geldt niet voor de handelingen rondom dat besluit. Het arrest Staat/Bolsius maakt in 1990 duidelijk dat als het besluit rechtmatig is, een daaraan voorafgegane mededeling onrechtmatig kan zijn indien die mededeling onafhankelijk van de inhoud van het besluit onrechtmatig is.
De onrechtmatige daad wordt met de vernietiging in beginsel aan het overheidslichaam toegerekend op grond van verkeersopvattingen. De Hoge Raad heeft overwogen dat het redelijker is de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie de verkeerde beslissing is genomen. Daarbij wordt onder andere de ‘spreidingsmogelijkheid’ van de overheid. Zij kunnen hun kosten makkelijk elders verhalen.
De eigen schuld of risico van de benadeelde kan de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan inperken of geheel wegnemen. Dit blijkt uit artikel 6:101 BW.
Tussen de schade en het onrechtmatig besluit moet het rechtens vereiste causaal verband bestaan. Om vast te stellen of dit het geval is wordt nagegaan of er voldaan is aan het ‘conditio sine qua non’ vereiste als mede ‘toerekening naar redelijkheid’.
Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak ontbreekt het causaal verband as ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen nadat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad dat dit had gehad, dient aannemelijk te worden gemaakt door het bestuursorgaan. De bewijslast ligt daarbij op het bestuursorgaan. Daar staat tegenover dat het bestuursorgaan deze bewijslast kan verlichten door na de vernietiging een besluit te nemen met hetzelfde resultaat als het onrechtmatige besluit. Hierbij is motivatie zeer van belang.
Als de motivering uitgaat van herstel door de door de rechter geconstateerde fout dan is er causaal verband tussen de schade. Indien in de motivering gebruik wordt gemaakt van gewijzigde omstandigheden of gewijzigd beleid, kan het causaal verband ontbreken.
Geschillen over schade-aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten komen zowel bij de burgerlijke rechter als bij de bestuursrechter terecht. In de tijd van Sint-Oedenrode/Driessen was het vooral bij de bestuursrechter. Artikel 8:88 Awb maakt de bestuursrechter bevoegd tot oordelen over schade die een gevolg is van een onrechtmatig besluit., maar ook over schade die een gevolg is van onrechtmatig handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit.
De bevoegdheid van de bestuursrechter wordt beperkt in artikel 8:88 lid Awb en artikel 8:89 Awb.
Benthem krijg op verzoek van het B&W een vergunning voor de uitbreiding van zijn benzinestation. Omwonenden en de regionaal inspecteur gaan tevergeefs in bezwaar waarna de regionaal inspecteur tegen de vergunningsverlening in beroep gaat bij de kroon. De kroon vernietigt de vergunning omdat de benzine installatie te dicht bij de woningen van omwonenden zou liggen. Volgens Benthem is een behandeling van een beroep door de Kroon in strijd met artikel 6 EVRM omdat deze geen independent and impartial tribunal in de zin van artikel 6 EVRM zou zijn.
Voor Benthem is er nooit een duidelijke en principiële keuze gemaakt om de rechtsbescherming tegen de overheid op te dragen aan een onafhankelijke en onpartijdige bestuursrechter.
Er waren in die tijd vier vormen van rechtsbescherming. Het administratief beroep, een beroep bij een bijzondere bestuursrechter (de Raden van Beroep met hoger beroep op de Centrale raad van beroep), beroep bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State en de burgerlijke rechter die zaken in behandeling nam die noch in Kroonberoep noch bij een bestuursrechter noch bij de ARRvS terecht konden (op grond van Guldemond Noordwijkerhout – waarna de burgerlijke rechter zich bevoegd achtte zodra de eiser klaagde over de inbreuk op een subjectief recht ongeacht de aard van die inbreuk (objectum litis). Er was wel sprake van ruime bevoegdheden en rechters waar men terecht kon, maar het impliceerde geen garantie tot een rechter in deze zaken. Artikel 6 EVRM eist een toegang tot en onafhankelijke en onpartijdige rechter in geschillen die betrekking hebben op vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van de bepaling. Dat maakte de Benthem zaak de start van discussie rondom deze problematiek.
In de Benthem zaak staat voorop de vraag of artikel 6 EVRM van toepassing is. Daartoe moet het Hof vaststellen of er sprake is van een geschil en of dit geschil dan burgerlijke rechten en verplichtingen betreft. Dit moet geval tot geval worden nagegaan. Vervolgens moet het Hof vaststellen of er sprake is geweest van een onpartijdige rechter. Ook hier moeten twee vragen voor worden beantwoord, namelijk: of de Afdeling geschillen aan die eis voldoet en of de Kroon aan die eis voldoet.
Het Hof oordeelde op het eerste punt dat artikel 6 EVRM van toepassing was. Er was sprake van een geschil. Ook was er sprake van burgerlijke rechten daar de vergunning een voorwaarde was voor het uitoefenen van bedrijfsactiviteiten en een vermogensrechtelijk karakter had.
Vervolgens de vraag of er sprake was van een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Dit was volgens het Hof niet het geval. De feitelijke onafhankelijkheid van de Afdeling geschillen is volgens het Hof niet eens van belang omdat zij alleen maar adviseert en niet beslist en daarom al geen tribunal in de zin van artikel 6 EVRM is. Het enkele feit dat de Kroon de bevoegdheid had om adviezen van de afdeling niet te volgen is voldoende voor dat oordeel. Wat betreft de Kroon, die beslist wel zelf maar is volgens het Hof een onderdeel van de uitvoerende macht en daarmee automatisch niet onafhankelijk en onpartijdig daar ze feitelijk van dezelfde macht deel uit maken.
Artikel 6 EVRM was geschonden.
Er ontstond ontzettend veel discussie na de Benthem uitspraak. Noch het Kroonberoep nog de behandeling door de Afdeling geschillen van bestuur RvS afzonderlijk konen gelden als een eerlijke berechting door een onafhankelijk en onpartijdige rechter in de zin van artikel 6 EVRM. De uitspraak van de Kroon is slechts een administratieve handeling en geen rechterlijk vonnis. De Afdeling was slechts adviserend en niet beslissend. De wetgever kwam in actie met de Tijdelijke wet kroongeschillen om het een en ander op te vangen. Later een meer definitieve regeling met het advies van de staatscommissie Herziening Rechterlijke Organisatie. Met de implementatie van de Benthem uitspraak kwam een einde aan de bloeiperiode van het administratief beroep in Nederland.
Het Nederlandse bestuursprocesrecht werd om meerdere punten geraakt door de uitspraak. Zo ook in de zaak Van de Hurk (ECLI:NL:XX:1994:AD2090) waar het Hof een schending constateerde van artikel 6 EVRM, ondanks het feit dat de regering nog nooit gebruik had gemaakt van die mogelijkheid.
De discussie rondom Benthem kreeg nog een nieuwe impuls na de EHRM zaak Procola t. Luxemburg (ECLI:NL:XX:1995:AG0214). In deze zaak oordeelde dat de Luxemburgse Raad van State niet kon worden beschouwd als onpartijdige rechter in de zin van artikel 6 EVRM, nu een aantal leden van de raad eerder had moeten adviseren over de wetgevende maatregelen waarover zij daarna als rechter moesten oordelen. Dit werd teruggefloten en genuanceerd door heet EHRM in de zaak Kleyn e.a. t. Nederland (ECLI:NL:XX:2003:AF8328). Er werd geconcludeerd dat de combinatie van wetgevingsadviserende en rechtsprekende functies door staatsraden bij de Nederlandse raad van State niet in strijd komt met recht op behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM. Dit gold echter niet voor een same case of same decision situatie indien je adviseert en rechtspreekt over eenzelfde situatie. Dit laatste is later nog vastgelegd in de nieuwe Wet op de Raad van State.
Benthem is nu bekend deel van het recht maar de waarborg van het arrest is niet alomvattend. Onder civil rights and obligations vallen vrijwel alle civielrechtelijke en bestuursrechtelijke geschillen. Daarbij gaat het om naar nationaal recht erkende of verdedigbare rechten en verplichtingen, waar niet doorslaggevend is of een geschil naar nationaal echt als civielrechtelijk wordt gezien. Er bestaan echter uitzonderingen zoals discussies over zaken als het kiesrecht. Er wordt inmiddels veel kritiek uitgeoefend op deze beperkingen. Ook in deze situaties is de rechtspositie van de individu immers aan de orde en het is niet bepaald duidelijk waarom artikel 6 EVRM plotseling niet meer zou moeten gelden.
Hoe het ook zij, enerzijds heeft het de rechtsbescherming tegen de overheid sterk veranderd en anderzijds heeft de uitspraak een waarborg geboden tegen het weer afschaffen of beperken van rechterlijke controle op het optreden van het bestuur. Dit laatste bleek zelf zeer nodig.
Van de Akker vroeg een bouwvergunning aan voor een rundveestal. Een bouwvergunning werd echter niet verleend voordat een vergoeding was betaald in verband met het in deze gemeente geldende zogenoemde uitwegvergunningsstelsel, aldus art. 33 APV van de gemeente. Van de Akker moest een bedrag betalen van f 3216 waarna hij de bouwvergunning ontving.
Met ingang van 1 september 1977 is de Afdeling rechtspraak van de Raad van State het ‘uitwegvergunningsstelsel’ in strijd gaan achten met art. 14 Wegenwet. Van de Akker stapt vervolgens naar de gemeente om het bedrag van 3216 gulden terug te vragen. De gemeente heeft dit verzoek afgewezen. Het Hof en daarna de Hoge Raad wijzen het verzoek toe en stelt het volgende.
‘De aan het beginsel van de formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijzondere omstandigheden zo klemmend worden dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt. Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het er over eens zijn dat de door een orgaan van het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Daartoe is voldoend dat de burger zich op het standpunt telt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt’.
Is de burgerlijke rechter bevoegd/heeft de burgerlijke rechter formele rechtskracht om te oordelen over de vraag of uitwegvergunningsstelsels aanvaardbaar zijn.
Dit arrest is een verdere afbakening van de bevoegdheden van de burgerlijke rechter. Dit begon in het arrest Guldemond-Noordwijkerhout (zoals eerder aangegeven gaat het daar om dat het stellen van een onrechtmatige daad voldoende is voor bevoegdheid van de rechter), dit werd verder uiteengezet in het arrest Loosdrechtse Plassen (zie hierna) en wordt voltooid met dit arrest. In dit arrest ontneemt de Hoge Raad de eisers de mogelijkheid om de burgerlijke rechter als alternatieve rechtsgang voor de bestuursrechter te gebruiken.
Geschillen over uitwegvergunningen kwamen normaal gesproken ter beoordeling bij de bestuursrechter te liggen. De Hoge Raad had eerder in het Hoogenloonarrest het uitwegvergunningstelsel niet in strijd geacht met artikel 14 Wegenwet en vond de eigen bijdrage in orde. Echter, met de Wet AROB uit 1976, blek de Afdeling rechtspraak en niet de burgerlijke rechter competent te zijn ten aanzien van uitwegvergunningen. Nu de bestuursrechter bevoegd was (en de Hoge Raad als burgerlijke rechter dus niet meer) oordeelde hij in het arrest Maastricht I (ECLI:NL:RVS:1977:AM3655) dat dit wel degelijk het geval was. Toen vervolgens de zaak Heesch bij de Hoge Raad kwam, conformeerde de Hoge Raad zich aan de uitspraak Maastricht, in plaats van haar eigen Hoogenloon arrest. De eigen bijdrage was niet geoorloofd en Van de Akker kreeg gelijk.
In het arrest Loosdrechtse Plassenschap heeft de Hoge Raad de beslist dat de burgerlijke rechter eisers niet-ontvankelijk moet verklaren als er een rechtsgang openstond dei uiteindelijk kan leiden tot een uitspraak van de bestuursrechter. Dit is dus ook het geval wanneer tegen een beschikking waartegen een rechtsgang open heeft gestaan maar niet is benut. Er bestaat dus een strakke lijn als het aankomt op aannemen van formele rechtskracht. Er bestaan sinds het arrest Heesch-Van de Akker echter wel uitzonderingen.
In het arrest Heersch-Van de Akker kijkt de Hoge Raad of er uitzonderingen kunnen bestaan op de formele rechtskracht. Van de Akker had namelijk geen bezwaar en beroep ingesteld wat volgens de strikte leer zou moeten zorgen voor niet-ontvankelijkheid.
Na deze en latere jurisprudentie met elkaar te hebben vergeleken kunnen de uitzonderingen gereduceerd worden tot de volgende gronden:
Het intrekken van een bezwaar en beroep heeft het gevolg dat het bestreden besluit voor rechtmatig wordt gehouden. In het algemeen kan men dan niet meer bij de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid van dat besluit aan de orde stellen. Dit is enkel niet het geval indien de overheid de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend, waarna het bezwaar wordt ingetrokken.
In dit geval wordt hoofdzakelijk op individueel niveau besloten of er niet kan worden aangerekend. In het arrest Heersch had de gemeente er alles aan gedaan om het geschil privaatrechtelijk te laten lijken. Dit grenst dus aan misleiding. Het kon Van de Akker dan ook niet worden aangerekend dat hij geen bezwaar of beroep had ingediend. In het arrest Groningen-Raatgever wort wel een algemene regel gegeven namelijk het negatieve antwoord op de vraag of het niet tijdig beslissen formele rechtskracht kan verkrijgen. De formele rechtskracht van een reëel besluit dekt de termijnoverschrijding niet. De burgerlijk rechter kan dus zelfstandig beslissen over de vraag of een bestuursorgaan al dan niet tijdig heeft beslist.
Europees recht heeft tot dusver enige nuanceringen op de leer van formele rechtskracht gebracht. Situaties waar het vasthouden aan de formele rechtskracht echt niet door de beugel kan. In veel gevallen waarin bestuursrechtelijke appellabele besluiten onaantastbaar zijn geworden, slaagt nog steeds het verweer van de overheid gebaseerd op de leer van de formele rechtskracht, wanneer de burger in weerwil van het onherroepelijk worden van dat besluit een schadevergoeding instelt.
De leer van de formele rechtskracht verzet zich niet tegen een vordering waarin de eiser, uitgaande van de rechtmatigheid van een besluit, de staat aansprakelijk stelt voor onrechtmatigheid van de voorafgaand aan het besluit onjuiste of onvolledig gegeven inlichtingen.
Als er een overeenkomst is gesloten over de uitoefening van een besluit, en zogenaamde bevoegdhedenovereenkomst ligt het genuanceerd, als men heeft nagelaten tegen dat besluit bij de bestuursrechter op te komen of de eiser daartegen tevergeefs is opgekomen (aldus het arrest Etam-Zoetermeer ECLI:NLPHR:2011:BP3057).
De leer van de formele rechtskracht brengt in een dergelijk geval wel mee dat je bij de burgerlijke rechter geen nakoming van de overeenkomt kunt vorderen. Dan moet de burgerlijk rechter namelijk een oordeel geven over de juistheid van het voor beroep vatbare besluit en daar ligt nou juist de grens. Wat wel mogelijk is, is schadevergoeding vorderen bij de burgerlijke rechter op grond van het niet nakomen van de overeenkomst.
Een besluit heeft formele rechtskracht wanneer daartegen een met voldoende waarborgen omklede beroepsmogelijkheid heeft opengestaan en de termijn voor het instellen va beroep is verstreken (zonder dat mogelijkheid is gebruikt). Dit betreft dan niet enkel de personen aan wie het besluit expliciet was gericht, maar ook ten aanzien van hen die een rechtelijk belang hebben om gebruik te kunnen maken van een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang. Het niet aangeschreven zijn is dus geen excuus, aldus de Hoge Raad in het arrest uit 1995 (ECLI:HR:1995:ZC1799)
In 1984 werd het vanuit de lucht het toepassen van bestrijdingsmiddelen nog moeilijker gemaakt dan het al was door het invoeren van afstandseisen. Een piloot moest vanaf 100 meter van de perceelgrens, gemeten met de wind mee, en van 50 meter, tegen de wind in, de spuitkraan dichthouden. Dit was een algemeen verbindend voorschrift, omdat de regels berusten op een regelgevende bevoegdheid.
Uit angst voor economisch nadeel gingen de eisers in beroep en vorderden buitenwerkingstelling van de regeling. Door de afstandseisen zou een groot gedeelte van hun land niet meer vanuit de lucht kunnen worden bereikt. Het nadeel werd begroot op 50 – 70% van de markt. Een aanzienlijk deel dus. De vordering werd in eerste instantie toegewezen op grond van schending van algemene rechtsbeginselen, te weten het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de rechtbank had de staatssecretaris onvoldoende gemotiveerd waarom men bang moest zijn voor het verwaaien van bestrijdingsmiddelen. Ook vond de rechtbank dat het formeel zorgvuldigheidsbeginsel was geschonden. Het Hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank op net iets andere gronden. Het hof zocht de onrechtmatigheid in het feit dat de staat bekend was met de ingrijpend nadelige gevolgen voor de landbouwluchtvaart zonder dat gebleken was van het in aanmerking namen van dit belang, bijvoorbeeld door middel van een schadeloosstelling. Men ging in cassatie met de volgende vraag.
Mogen algemeen verbindende voorschriften door de rechter getoetst worden aan algemene rechtsbeginselen?
De Hoge Raad geeft aan dat er inderdaad getoetst mocht worden al dan niet met een restrictie. Het toetsen aan de beginselen kan niet rechtstreeks leiden tot onrechtmatigheid van de voorschriften. Dit kan enkel via de het gegeven willekeur. Bij schending van een of meer algemene rechtsbeginselen kan in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van willekeur. De Hoge Raad verwijst daarmee naar het materiele motiveringsbeginsel, het evenredigheidbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Het trias politica concept werd zo uitgelegd dat door bestuursorganen vastgestelde algemeen verbindende voorschriften werden gezien als gedelegeerde wetgeving en niet als besluiten als afkomstig van een bestuursorgaan zoals genoemd in artikel 1:3 Awb. Over wetten had de rechter niets te zeggen dus hierover ook niet. Hier werden belangrijke gevolgen aan verbonden. Langere tijd was het bijvoorbeeld zo dat er niet getoetst werd aan algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur. Dit bleek toch niet vol te houden en met name door de rechtswetenschap is ervoor gezorgd dat er een nieuwe verdeling kwam tussen wetgever bestuur en rechter als het aankwam op algemeen verbindende voorschriften.
In artikel 8:3 Awb is bepaald dat er geen beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften. Dat is dus nog steeds zo en zorgt nog steeds voor discussie. Het huidige stelsel van rechterlijke toetsing van bestuurswetgeving is onnodig gecompliceerd, leidt tot langdurige onzekerheid over de rechtmatigheid ervan en biedt onvoldoende waarborgen voor een adequate inbreng van belangengroepen. Als het er uiteindelijk wel tot komt betoogt R.M. van Male dat er goed over nagedacht moet worden voordat ze hier daadwerkelijk mee verder gaan.
Inmiddels is aanvaard dat de rechter bevoegd is om de verbindendheid te onderzoeken van wettelijke voorschriften die voor de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpen geschil van belang zijn. Dit heeft de weg vrij gemaakt voor aanvaarding van de actie uit onrechtmatige overheidsdaad.
Zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter en de strafrechter kunnen nu over de rechtmatigheid en verbindendheid van wetgeving oordelen. Welke heeft voorrang?
De Hoge Raad heeft beslist dat de mogelijkheid om een exceptie van onverbindendheid op te werpen niet in de weg staat aan de rechtstreekse actie uit onrechtmatige overheidsdaad. Wie er daadwerkelijk voorrang heeft is niet eenduidig in de literatuur.
Het rechtsgevolg van de onverbindendverklaring van een algemeen verbindend voorschrift verschilt van dat van de vernietiging door de bestuursrechter. De onverbindendverklaring is een rechtsoordeel dat vooragaat aan de eigenlijke beslissing van de zaak zelf. De onverbindend verklaring heeft enkel gelding voor de partijen in kwestie. Niet tegen iedereen. In principe moet de rechter de verbindendheid ambtshalve toetsen al zal dit niet altijd even uitgebreid gebeuren.
Als de regeling als zodanig strijdig wordt geacht met regels van geschreven of ongeschreven recht dan wordt de regeling dus onverbindend verklaard. Dit wordt ook wel abstracte toetsing genoemd. Voor een dergelijk oordeel is enkel plaats als alle mogelijk toepassingen van de in het geschil zijnde regeling met het hogere recht in strijd zijn. In dat geval mag het voorschrift dus ook niet in andere gevallen worden toegepast, en dus niet alleen niet bij de eisers in kwestie. De beoordeling van exceptie kan dus ook tot de conclusie leiden dat slechts in het geding de regeling met hogere rechtsregels in strijd komt.
Soms zijn onverbindend verklaring en buiten toepassing laten niet effectief om de onrechtmatigheid van een regeling teniet te doen. De rechter heeft dan de keuze om de aanspraken van de betrokken gelaedeerde zelf vast te stellen of terugtreden en de wetgever de gelegenheid geven om de onrechtmatigheid ongedaan te maken. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat de rechter zelf een beslissing kan nemen indien ‘uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daarin ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid, hoe dat moet gebeuren. Als de rechter duidelijke overwegingen moet maken en moet kiezen tussen verschillende oplossingen is de wetgever de aangewezen persoon en moet de rechter terugtreden.
Een onrechtmatig daad kan bestaan uit het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van een onrechtmatig algemeen verbindend voorschrift. Dat is de directe weg. De indirecte weg via onverbindendverklaring staat daar naast (buiten toepassing laten – relatief toepassingsverbod). De rechtstreekse actie uit onrechtmatige daar staat open voor iedereen die daar een belang bij heeft.
De rechtstreekse actie is pas in 1965 aanvaard. Sindsdien kon een verklaring voor recht worden afgegeven over de verbindendheid van de bestuurswetgeving.
Een op het verkrijgen van schadevergoeding voor onrechtmatige bestuurswetgeving gerichte actie is voor het eerst aanvaard in het Pocketbooks II-arrest (HR 24 januari 1969, ARB 1969, p.194 (m.nt. J.R. Stellinga). Hier oordeelde de Hoge Raad dat de staat onrechtmatig handelt indien een van zijn organen een verbod stelt op – en sancties bedreigt tegen – een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden. Daarnaast gaf de Hoge Raad aan dat geen enkele rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW (nu 6:162BW) uitsluit.
In het LSV-arrest heeft de Hoge raad de buitenwerkingstelling van bestuurswetgeving aanvaard. Dit houdt een in algemeen termen vervat verbod in, dat ertoe strekt dat de Staat zich – tot anders is besloten in een bodemprocedure - heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikkingen zijn gegrond. Dit werd herhaald in het in dit hoofdstuk besproken Landbouwvliegers arrest.
Ven een rechterlijk gebod om wetgeving in formele zin tot stand te brengen heeft de Hoge Raad op grond van de trias politica aangegeven dat dit niet was toegestaan in haar ogen (ECLI:NL:HR:2003:AE8462)
Rechterlijke toetsing van bestuurswetgeving aan algemene rechtsbeginselen bevindt zich in een spanningsveld tussen democratie en rechtstaat. Dit spanningsveld kenmerkt zich door de idee van de rechtsstaat dat er enerzijds van uit gaat dat de wetgever en bestuur rechtsbeginselen transformeren in geschreven recht en anderzijds daarbij beperkt door te verlangen dat de grenzen van het recht daarbij niet worden overschreden. De hierbij passende rechterlijke terughoudendheid werd in eerste instantie uitgedrukt in het niet laten toetsen van bestuurswetgeving aan ongeschreven recht. Het Landbouwvliegersarrest veranderde dat. Later werd door de Hoge Raad in het Varkenmestersarrest aangegeven dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift onverbindend kan verklaren op grond van een schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. De afdeling bestuursrechtspraak van de RvS gebruikt inmiddels de volgende formulering:
‘Een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, welk in rechte vol wordt getoetst, dan wel als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.’ De rechter moet de verschillende belangen afwegen maar hij mag niet op eigen houtje het maatschappelijk gewicht aan verschillende belangen vaststellen.
Er bestaan drie soorten rechtszekerheid: duidelijkheid verbod van terugwerkende kracht en opgewekt vertrouwen.
Sinds 1935 wordt er hieraan getoetst. Bestuurswetgeving mag geen bepalingen inhouden die ten nadele van de betrokkenen terugwerken. Dit is enkel niet het geval als de wetgever in formele zin daartoe uitdrukkelijk heeft gemachtigd en indien de terugwerkende kracht voorzienbaar zou zijn voor betrokkene. De rechter heeft daarnaast ook enkel de taak om te beoordelen of de regelgever in redelijkheid kon oordelen dat die afwijking door die omstandigheden gerechtvaardigd wordt en dit hangt weer af van de omstandigheden van het geval.
Het vertrouwensbeginsel wil de gerechtvaardigde verwachting over toekomstige rechtsposities beschermen. Dit vertrouwen kan men ontlenen als algemeen verbindende voorschriften en vergelijkbare gedragingen van bestuursorganen, zoals toezeggingen.
Aan gerechtvaardigde verwachtingen kan tegemoet genomen orden door overgangsregelingen, schadevergoeding of andere nadeelcompensatie.
Een wettelijk voorschrift mag niet worden gebruikt voor een doel dat buiten de doelstelling van de regel valt.
Voor het Landbouwvliegersarrest waren er al aanwijzingen dat de Hoge Raad toetsing van verordeningen aan willekeur aanvaardde. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindend kracht worden ontzegd indien dit in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het regelgevend bevoegd gezag moet de verschillende belangen tegen elkaar afwegen. Ook hier geldt dat de rechter geen maatschappelijke waarden en gewicht aan de belangen moet toekennen.
Zoals eerder gezegd heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1993:ZC5523) aangegeven dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift onverbindend kan verklaren op grond van een schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. De afdeling bestuursrechtspraak van de RvS onderzoekt bij een beroep op dit beginsel of de ongelijke behandeling door objectieve gronden wordt gerechtvaardigd en of het proportioneel is. De centrale raad van beroep heeft verder overwogen dat het gelijkheidsbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is dat ertoe verplicht gelijke gevallen gelijk te behandelen en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate van hun ongelijkheid. Discriminatie doet zich slechts voor op de grond dat ongelijke gevallen onevenredig ongelijk worden behandeld (bij overduidelijke onevenredigheid).
Van deze beginselen is gesteld dat ze zich naar hun aard niet lenen voor de rechterlijke toetsing van bestuurswetgeving. Het zou onjuist zijn wetgeving onverbindend te verklaring op grond van redenen di geheel losstaan van de inhoud er van. Nu wordt er dan ook aan het formeel zorgvuldigheidsbeginsel getoetst waarop een ongeschreven hoor- of overlegplicht wordt gefundeerd om het een en ander duidelijk te krijgen.
Het in artikel 3.4 Awb neergelegde materiele zorgvuldigheidsbeginsel schrijft een belangenafweging voor. De belangen moeten rechtstreeks bij het voorgenomen besluit de belangen afwegen en in het besluit opnemen Die uitkomst mag vervolgens niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Een voorbeeld is het Varkensmestersarrest, waarin de onevenredigheid van de belangafweging lag in het voor de mesters niet voorzien hebben in genoeg nadeelcompensatie. Of de uitspraak van de Afdeling ‘ Alcoholslotprogramma’, waar ook werd geoordeeld dat de evenredigheid van de op te leggen maatregelen onvoldoende was gewaarborgd. Dit betekende dat de regelingen in kwestie onverbindend werden verklaard door strijd met artikel 3:4 lid 2 Awb.
Ikon Beleidsconsulenten BV had een pand in Amsterdam gekocht dat in gebruik was als woning. Ze wilden het verbouwen tot kantoor. De Gemeente Amsterdam maakte bezwaar tegen de bestemmingsverandering en vorderde dat de burgerlijk rechter gebruik als kantoor zou verbieden. De gemeente baseerde haar vordering op de erfpachtverhouding die tussen haar en Ikon bestond. Het pand was indertijd in erfpacht uitgegeven en Ikon was hier aan gebonden. Ikon verweerde zich met de stelling dat de gemeente in andere gevallen geen bezwaar maakt tegen dergelijke bestemmingswijzigingen, zodat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Het Hof zegt daarop dit te onderzoeken, omdat de overheid ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. De kwestie kwam uiteindelijk bij de Hoge Raad met de volgende rechtsvraag.
Is het de burgerlijke rechter toegestaan om bestuursoptreden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te testen?
De Hoge Raad bevestigde de rechtsvraag. Zij geeft aan dat een overheidslichaam bij het uitoefenen van haar bevoegdheden inderdaad de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – en dus ook het gelijkheidsbeginsel – in acht moeten nemen. Het betoog dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval enkel aan de orde kunnen komen in het kader van de toepassing van een aan de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf en dat het daarom een zwakkere werking heeft dan in het bestuursrecht zou hebben, is onjuist. Na dit arrest werd duidelijk dat alle rechters het bestuur optreden toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit geldt voor de bestuursrechter maar ook voor de burgerlijke rechter. De toetsing aan de beginselen is niet beperkt tot het publiekrechtelijk handelen van de overheid, maar strekt zich ook uit tot privaatrechtelijk optreden. Zo werden er twee belangrijke stappen tegelijk gezet.
In overeenstemming met de Landsmeerarresten gaf het hof aan dat de burgerlijke rechter het optreden van de overheid niet rechtstreeks aan de beginselen mocht toetsen. Hij moest met een marginale of indirecte toets genoegen nemen. Een overheid handelt pas in strijd met het recht als het bestuursorgaan volgens de rechter in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen. De beginselen spelen dan wel een rol, maar ze zijn niet beslissend. De Hoge Raad sloot zich hier uiteindelijk niet bij aan. Ook de burgerlijke rechter moest direct kunnen toetsen aan de beginselen.
Het beroep op de bestuursrechter werd steeds verder uitgebreid, de Awb werd ingevoerd inclusief daarin verdisconteerde beginselen, ten slotte is rechtstreekse toetsing bijna noodzakelijk voor een goede taakverdeling tussen burgerlijke en bestuursrechter. Het arrest was dus niet onverwacht. Ook is sinds het arrest niet meer vol te houden at een burgerlijke rechter op een andere manier zou moeten toetsen dan een bestuursrechter.
Het arrest laat er weinig onduidelijkheid over bestaan. De Hoge Raad zegt: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, en derhalve ook het gelijkheidsbeginsel. Latere jurisprudentie bevestigt dit. Opvallend was dat in het Harmonisatiewetarrest (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) waar de Hoge Raad weigerde een formele wet aan de algemene rechtsbeginselen te toetsen, toch werd gezegd dat de wet een toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel niet kon doorstaan. Als een toetsing voor daden van de wetgeving geldt, moet dit over de gehele linie gelden. Ook bij formele beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel, moet hetzelfde worden aangenomen.
Het Ikon arrest werd eveneens van toepassing verklaar op privaatrechtelijk handelen. Dit was het geval omdat de maatstaven die men aan het overheidsoptreden aanlegt, voor al dat optreden hoort te gelden. Als de overheid gebruikmaakt van het privaatrecht, mag zij niet ineens een voor haar publiekrechtelijk handelen geldende regels overboord zetten.
Rechtsmaatstaven moeten voor behoorlijk overheidshandelen ook voor privaatrechtelijk optreden gelden. Dit kan worden afgeleid uit artikel 3:4 BW ‘een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht’
Het is bevestigd in het arrest HR 26 april 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2051). De Hoge raad geeft daar duidelijk aan dat ‘de overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren’.
Wat als de bestuursrechter beginselen ontleent aan het privaatrecht en in bestuursrechtelijke verhoudingen toepast? Dit is al langere tijd het geval op het gebied van schadevergoeding op grond van onrechtmatigheid (6:162BW).
Al in all opent het IKON-arrest een perspectief op een aanvulling van de beginselen voor behoorlijk bestuur met algemene beginselen die zich op beide partijen in de verhouding tussen overheid en burger richten, waarbij het privaatrecht als inspiratiebron kan dienen.
Het voormalig Gasbedrijf Centraal-Nederland was een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in art. 2 Wet gemeenschappelijke regelingen. GCN was in het leven geroepen door een aantal gemeenten. In 1971 werd de gemeente Nieuwegein in het leven geroepen. GCN kreeg de exploitatie van Nieuwegein opgedragen door de gemeente. De gemeente meende enige jaren na de start hiervan dat het niet noodzakelijk was om enkel met GCN zaken te doen, dus gingen zij een andere gemeenschappelijke regeling aan met Utrecht en heet stadsverwarmingsbedrijf Stamin. GCN vorderde bij de burgerlijke rechter schadevergoeding op grond van wanprestatie van de Gemeente. Dit werd toegewezen omdat de gemeente aan GCN was gebonden. Dit werd bekrachtigd door de Hoge Raad in het GCN-Nieuwegein I arrest. Later, wilde GCN onverkorte nakoming vorderen van de overeenkomt welke vordering leidde tot het arrest GCN-Nieuwegein II.
Het arrest is voornamelijk van belang voor de vragen welke rechter bevoegd is om overeenkomsten met overheden te toetsen, wanneer overheden aan nakoming van een gesloten overeenkomst kunnen ontkomen en welke normen dan aan de orde zijn.
De Hoge Raad achtte zichzelf bevoegd en gaf aan dat nakoming uitgesloten kan zijn op grond van onvoorziene omstandigheden, zoals een beleidswijziging.
Het arrest gaat over een overeenkomst tussen overheden. De Hoge Raad noemt dit tussen neus en lippen door: een publiekrechtelijke overeenkomst. Het is daarom van belang om verschillende soorten overeenkomsten die overheden sluiten nader te belichten.
Overheden sluiten vaak (verschillende soorten) overeenkomsten, met private partijen en ook onderling. Het kan zijn dat aan dergelijke overeenkomsten verschillende procedures voorafgaan, zoals in het aanbestedingsrecht. Een overheid kan bij overeenkomt soms ook eisen stellen in aanvulling op publiekrechtelijke regels of kan daarmee op een andere wijze bij publiekrechtelijke regels aanknopen.
De literatuur geeft diverse typen overeenkomsten, maar helaas zijn ze niet eenduidig in de betiteling. Men kan in ieder geval onderscheiden naar mate van afdwingbaarheid, naar onderwerp en betrokken partijen. Vaak lopen ze echter door elkaar.
Dit komt aan bod in het onderscheid tussen convenanten en echte overeenkomsten. Convenanten bevatten afspraken tussen een overheid en een private partij die normaal gesproken tot doel hebben om een overheidsregulering te voorkomen of te beperken en die zijn gericht op zelfregulering.
Dit kan aan bod komen bij het onderscheid tussen beleidsovereenkomsten en de al eerdergenoemde bevoegdheidsovereenkomsten. Een beleidsovereenkomst is een overeenkomt waarmee de overheid beleid voert, zonder daarbij uitspraken te doen over de manier van uitoefening van een of meer publiekrechtelijke bevoegdheden.
Dit kan relevant zijn voor de betiteling van een overeenkomst al publiekrechtelijk overeenkomst, zoals in het GCN-arrest. Wat precies onder de term moet worden verstaan is niet geheel duidelijk.
Het is aannemelijk dat de Hoge raad het begrip vooral hanteerde om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot het kunnen oordelen over een geschil dat voorkomt uit een overeenkomt met een publiekrechtelijke achtergrond.
De Hoge Raad achtte zichzelf in deze zaak door de eerder besproken petitium-leer toe. De aard van de vordering bepaalt de competentie van de burgerlijke rechter. Niet bepalend is de rechtsverhouding (fundamentum petendi-leer). In een aantal gevallen werd door de Hoge Raad wel de (privaatrechtelijke) rechtsverhouding als doorslaggevend gezien dus absoluut is het niet.
In dit geval echter gaf de Hoge Raad aan de indien de vordering te herleiden is op artikel 2 WRO en 112 Gw, de burgerlijke rechter bevoegd is (tenzij de bevoegdheden expliciet zijn uitgesloten). De petitium-leer wijkt niet voor een meer of minder publiekrechtelijke achtergrond van de vordering en of de achterliggende overeenkomst.
Eerder was de bijzondere positie van de overheid volgens velen niet te rijmen met een voortdurende gebondenheid aan een overeenkomst. Dit zou haar namelijk kunnen belemmeren. In de daarop volgende Landsmeerarresten werd wat meer binding aanvaard aan de overeenkomst. Inmiddels is het geen punt van discussie meer.
Het uitgangpunt van binding van overheden aan de door hen gesloten overeenkomsten kan afbreuk doen aan aspecten als de bijzondere positie van de overheid, de behartiging van het algemeen belang en eventueel wijzigende politieke inzichten. Eerst werd dus gezegd dat nakomingsacties tegen de overheid niet mogelijk waren. Inmiddels mag van nakoming worden afgezien indien bijzondere omstandigheden daar om vragen. De BW-wetgever heeft aangenomen dat de overheid zich onder bijzondere omstandigheden aan haar verplichtingen tot nakoming van door haar aangegane overeenkomsten kan onttrekken.
In artikel 6:258 BW is een grond voor een beroep op onvoorziene omstandigheden. Het is de vraag wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden. Het gaat erom of de bewuste omstandigheden in de overeenkomst zijn verdisconteerd en aldus voorzien zijn. De Hoge Raad aanvaart in ieder geval dat overheden zelf nakoming van contractuele bedingen afdwingen, ook wanneer de reden voor die nakoming buiten de doelstellingen van de overeenkomst lijken te liggen. Zo blijkt uit het arrest ECLI:NL:HR:2004:AR3642.
Van onvoorziene omstandigheden zal vaak snel sprake zijn. De omstandigheden moeten van zon aard zijn dat de wederpartij geen onverkorte nakoming mag verlangen. Bij een gewijzigd beleid dient er voldoende rechtvaardiging voor niet nakoming te blijken uit de situatie. Dit wordt marginaal getoetst, op zon wijze dat de rechter beoordeelt of een overheid in redelijkheid tot een bepaalde beslissing heeft kunnen komen.
Het GCN II arrest laat zien dat de burgerlijke rechter in het algemeen bereid is om nakomingsvorderingen tegen overheden te beoordelen. Bij een bevoegdheidsovereenkomst wordt dat lastiger als de nakoming bestaat uit het nemen van een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3 Awb De toetsing van dat besluit is voorbehouden aan de bestuursrechter. In dit geval kan de burgerlijke rechter dan ook enkel een uitspraak doen over de schadevergoeding, maar geen veroordeling tot nakoming opleggen.
Wanneer niet-nakoming leidt tot een besluit in de zin van artikel 13 Awb dat niet met de overeenkomst correspondeert kan er enkel bestuursrechtelijk geprocedeerd worden.
Het bedrijf Windmill heeft een vergunning om elk jaar afvalstoffen in de Nieuwe Waterweg te lozen. De staat, eigenaar van de Nieuwe Waterweg, zag in de Wet verontreiniging oppervlaktewateren de mogelijkheid om lozingen alleen nog toe te staan indien de lozer, tegen betaling van een jaarlijks bedrag, een privaatrechtelijke vergunning heeft. De staat vordert een verbod tegen het dumpen van afval totdat Windmill in het bezit is van een privaatrechtelijke vergunning hiervoor.
In dit arrest wordt antwoord gegeven op de vraag of de overheid, in geval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van bepaalde belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van het privaatrecht en de daarin aan haar toegekende bevoegdheden.
De Hoge Raad geef aan dat voor de beantwoording van die vraag beslissend is of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruisen (de doorkruisingsleer). Ook moet er worden gelet op de inhoud en de strekking van de regeling en de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burger zijn beschermd. Ook moet het worden gecheckt of de overheid op andere wijze hetzelfde resultaat kan behalen.
De kern is gelegen in het feit dat de overheid in twee gedaanten optreedt, privaatrechtelijk en publiekrechtelijk. Die twee hoedanigheden maken twee wegen begaanbaar (twee wegen leer), die in beginsel cumulatief zijn. Hoe dit gewaardeerd moest worden was een vraag waar een antwoord op nodig was.
Mag een overheidsinstantie met twee gedaanten een rechtsregime kiezen of dient zij het ene op het andere voor te laten gaan? De wet heeft hierop geen regeling getroffen (op een aantal uitzonderingen na). Het Windmill-arrest wordt gezien al een standaardarrest, dat een toetsingsformule heeft gegeven voor dit probleem.
De Hoge Raad heeft een drietal criteria opgesteld om na te kunnen gaan of er sprake is van een zogenoemde onaanvaardbare doorkruising. Met een onaanvaardbare doorkruising wordt bedoeld dat toepassing van het privaatrecht in een bepaald geval de publiekrechtelijke regeling in de wielen kan rijden. Dit beperkt zich tot een specifieke aangelegenheid: de vraag of een en dezelfde overheidsinstantie gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden naast of in plaats van haar in dat geval eigenlijk relevante publiekrechtelijke bevoegdheden. Het gaat telkens over concreet specifiek gedrag
De Hoge Raad heeft ook een onrechtmatigheidsgrond geformuleerd (zie ook artikel 3:14 BW) Een bevoegdheid die iemand krachten het burgerlijk recht heeft, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Deze bepaling richt zich tot iedereen en gaat daarom verder dan de doorkruisingseer (welk dan kan orden gezien als lex specialis).
De criteria uit het Windmill-arrest zijn:
De inhoud en de strekking van de publiekrechtelijke regeling;
De wijze waarop en de mate waarin de belangen van de burgers zijn beschermd;
Het langs de een of andere weg te bereiken vergelijkbaar resultaat.
Zowel een privaatrechtelijk bevoegdheid als een publiekrechtelijke kan voor toepassing in aanmerking komen. Die situatie doet zich voor als het overheidslichaam privaatrechtelijke bevoegdheden kan beruiken en een publiekrechtelijke regel niet in dat belang treedt. Beide regimes komen dan in aanmerking.
In gevallen waarin de bevoegdheden strekken ter behartiging van verschillende belangen omen publiek- en privaatrecht in aanmerking voor toepassing door dezelfde overheid (voor zover de wet/rechtspositie gerechtigde daar niet aan in de weg staat).
Deze twee zijn aan elkaar gerelateerd. Een openbare zaak is voorwerp van eigendom, en anderzijds brengt de openbaarheid dat publiekrecht van toepassing is. De twee wegen vloeien voort uit de twee rechtsregimes welke op het object zelf van toepassing zijn. Waardoor wordt dan de toepassing va het civielrecht beperkt? Daar is een vaste leer ontwikkeld. Gat het om normaal gewoon of algemeen aanvaard gebruik naar functie van die openbare zaak dan wordt de uitoefening van het burgerlijk recht op dat gebruik beperkt. Toepassing van het privaatrecht is dus uitgesloten als die op de functie van de openbare zaak inbreuk maakt.
In Windmill kwam toepassing van het privaatrecht in conflict met de publiekrechtelijke regeling van het bijzonder gebruik van het water.
In het Kunst- en Antiekstudio arrest is toepassing van het privaatrecht aanvaard in afwijking van mogelijkheden ingevolge het bestemmingsplan. Hier prevaleerde de contractsvrijheid waarbij het ruimtelijke-ordeningsrecht geen grenzen stelde aan het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden.
In de zaak Heerde ging het om het anti speculatie beding. De kopers van grond hadden zich verplicht de te bouwen woning gedurende vijf jaar zelf te bewonen en behoudens ontheffing niet te verkopen. Het betrof woningen boven de koopprijsgrens die de Huisvestingswet hanteerde (waar deze eis vandaan kwam). De hoge Raad gaf aan dat de toelaatbaarheid daarvan moest worden beantwoord aan de hand van Windmill en kwam tot de conclusie dat dit een onaanvaardbare doorkruising was.
Gaat het om belastingen in enge zin, dn is de privaatrechtelijke weg voor de fiscus uitgesloten. Bepaalde overheidshandelingen komen niet voor kostenverhaal in aanmerking Betreft het door de wetgever op burgers gelegde verplichtingen die individuele belangen overstijgen dan mag slechts op publiekrechtelijke grondslag iets worden ondernomen.
De Hoge Raad aanvaardt in dat geval een civielrechtelijke aanvullingsbevoegdheid. Zo blijkt uit het bandweerarrest Vlissingen in relatie tot het arrest van 26 maart 2004 (ECLI:NL:HR:22004:AN7849)
Dit kan eveneens, zo blijkt uit het arrest Van der Walle (ECLI:NL:HR:2002:AE9249). De methode die in dat arrest werd aangewend (onrechtmatige delegatie) werd gezien als een ongeoorloofde doorkruising van het publiekrecht door middel van toetsing aan het Windmill-arrest.
De Hoge Raad heeft de doorkruisingsleer ook van toepassing geacht op onrechtmatige daads-acties van de overheid. Een actie moet worden ingesteld door de overheid-rechtspersoon. Alleen die kan subject zijn in het burgerlijke recht. In een aantal gevallen kan een doorkruising voorkomen, namelijk als tegen de overheid-rechtspersoon oor een bepaald handelen onrechtmatig wordt gehandeld waartegen het van die rechtspersoon deel uitmaken bestuursorgaan kan worden opgetreden.
De Hoge Raad heeft met zijn doorkruisingsformule een gedragsregel vastgelegd voor een overheid die zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk kan optreden. Dit gaat op in die gevallen waarin beide bevoegdheden gebruikt kunnen worden voor de behartiging van hetzelfde belang. In dit soort gevallen het gebruik van de publiekrechtelijke bevoegdheid als de una via aangewezen te achten, tenzij de wetgever expliciet anders heeft bepaald.
Ook moet je duidelijk voor ogen hebben dat pas nadat er is vastgesteld of er sprake is van een doorkruising dat je kan nagaan of deze toelaatbar is of niet.
Kan hetzelfde belang zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk behartigd worden, dan geldt de tweewegenleer. De doorkruisingsleer en de tweewegenleer zijn dus elkaars tegenhanger.
De Europese regels met betrekking tot staatssteun hebben als doelstelling te voorkomen dat de concurrentieverhoudingen op de gemeenschappelijke markt va de Europese Unie worden verstoord doordat lidstaten aan bepaalde ondernemingen financiële steun verstrekken. Het geschil tussen Duitsland en de Europese commissie had betrekking op steun verstrekt door de deelstaat Baden-Württemberg aan de onderneming BUG-Alutechnik GmbH. De subsidies waren in strijd met het Europese Recht niet vooraf aan de Europese commissie gemeld. Via de media had de commissie er toch lucht van gekregen. Er werd geoordeeld dat de subsidies onverenigbaar waren en werd er een terugvordering bevolen. Er werd niets terugbetaald dus de commissie stapte naar het Hof van Justitie. De Duitse vereniging meende dat het volstrekt onmogelijk was om de subsidie terug te bepalen, het vertrouwensbeginsel zou zich daartegen verzetten. Als gevolg van dit vertrouwensbeginsel mocht de Duitse overheid een gegeven begunstigende beschikking die later onrechtmatig bleek te zijn slecht intrekken na afweging van alle betrokken belangen. In dit geval woog het belang van BUG zwaarder volgens de regering.
Kan een instantie zich beroepen op het vertrouwensbeginsel om te ontkomen aan de verplichting tot terugvordering in geval van onrechtmatige staatssteun?
Het Hof gaat niet mee in de redenatie van Duitsland. Lidstaten kunnen zich niet verzetten tegen terugvorderingsbeschikkingen van de Europese Commissie met een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen van de ontvangers van de onrechtmatige staatssteun in gevalleen wanneer dat vertrouwen is gebaseerd op onwettig handelen van overheidsinstanties van die lidstaat zelf. Dit arrest is inmiddels een klassiek arrest geworden.
De regels omtrent staatssteun zijn (inmiddels) vastgelegd in artikel 107 tot en met 109 VWEU. De Europese commissie is belast met de taak om steunmaatregelen van de lidstaten inhoudelijk te toetsen op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Lidstaten zijn dus in beginsel verplicht om dergelijke maatregelen bij de Europese Commissie te melden (notificatieverplichting) en te wachten met de uitvoering tot ze een ok hebben gekregen. Als de staatssteun ondanks het ontbreken van een ok wordt verleend is er sprake van onrechtmatige staatssteun. Als de commissie na de vaststelling van de onrechtmatigheid oordeelt dat de steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt dan wordt er een terugvorderingsbeschikking bevolen. Alles moet dan worden terugbetaald, inclusief rente.
Er bestaat geen uitputtende regeling voor de daadwerkelijke terugvordering. Wel moeten gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen en mag de terugvorderingsbeschikking door toepassing van het nationale recht niet vrijwel onmogelijk worden. Eventuele geschillen met betrekking tot de nationale terugvorderingsprocedure tussen de onderneming zelf en de nationale autoriteit die met de terugvordering is belast moeten aan de nationale rechter worden voorgelegd.
Uit het BUG-arrest blijkt dat de lidstaat zich voor het Hof van Justitie dus niet kan beroepen op het gerechtvaardigd vertrouwen van de (Derde) steun ontvangende onderneming om aan een verplichting tot terugvordering te ontkomen. In essentie is dat ook heel logisch want dan zou je veel te makkelijk om de Europese Commissie heen kunnen werken en zouden de rechtsregels daaromtrent überhaupt geen nut meer hebben.
Hetzelfde geldt bij de terugvordering van nationale staatssteun. De ondernemingen waarbij wordt teruggevorderd kunnen dus zelf wel een beroep doen op een gewettigd vertrouwen in der rechtmatigheid van de steun. Het Hof heeft de mogelijkheden van de nationale rechter echter wel beperkt situaties waarin de nationale overheid zich aan de aanmeldings- en stand-still-verplichting heeft gehouden.
Er bestaan uitzonderingen op de terugvorderingen. Het is aan de nationale rechter om dat vast te stellen. Uit Europese jurisprudentie volgt dat het niet snel wordt aangenomen. In Nederlandse jurisprudentie wordt dit onverkort toegepast.
Er werd altijd een onderscheid gemaakt tussen terugvordering van Europese subsidies en onrechtmatig verstrekte nationale steun. Langere tijd had men meer kans om een succesvol beroep te doen op het vertrouwensbeginsel bij Europese studies dan in relatie tot nationale staatssteun. Zo blijkt onder andere uit het arrest Oelmühle uit 1998 (ECLI:EU:C: 1998:372). De Europese commissie deed in dat kader een beroep op het Alcan-arrest en stelde dat terugvordering van Europese subsidies dor de toepassing van het nationale recht niet onmogelijk mocht worden gemaakt. Al met al zijn de eisen zeer streng. Een zorgvuldige subsidieontvanger doet immers op fatsoenlijke wijze onderzoek om zoveel mogelijk geïnformeerd te raken over alle verplichtingen. Pas als dat het geval was kan worden afgezien van de terugvordering.
Inmiddels gaat het hof niet langer uit van toepassing van het nationale rechtszekerheid- en vertrouwensbeginsel binnen de door de gemeenschapsrecht getrokken grenzen van non-discriminatie en effectiviteit, maar van toepassing van dit beginsel overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht. Dit werd nogmaals bevestigd in het Agroferm-arrest (ECLI>EU:C:2013:407). Nú is het dus zo dat zowel bij terugvorderingsgeschillen over staatssteun als bij terugvorderingsgeschillen over Europese subsidies een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts zelden zal slagen.
De Nederlandse rechter passen het een en ander onverkort toe. Sinds het arrest Agroferm verwijzen onze bestuursrechters met regelmaat naar deze uitspraak in terugvorderingsverschillen. Er wordt telkens geoordeeld dat er ruimte is om de terugvorderingen te toetsen aan het nationale vertrouwensbeginsel. Dit betekent natuurlijk niet dat het in zijn geheel niet meer mogelijk is.
Agroferm wordt soms ook toegepast in geschillen die geen betrekking hebben op een terugvordering. Het kan dus zijn dat de Agroferm strekking als breed wordt geïnterpreteerd. Voldoende is dat er een verplichting tot handhaving bestaat voor een Nederlandse uitvoerende autoriteit
Felix is van plan om de kleinere vliegtuigen op de internationale luchthaven van Aruba te gaan vliegen. Hij heeft daarvoor contact opgenomen met de luchthavenmeester. Felix heeft de huur van het stationsgebouw overgenomen, verbouwingen uitgevoerd en personeel in dienst genomen. Gedurende een aantal maanden zijn er bijna 400 vliegtuigen afgehandeld. Nadat de Minister van Vervoer en communicatie had besloten dat voortaan het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en passagiers van kleinere vliegtuigen uitsluitend door een andere maatschappij mocht worden uitgevoerd was Felix genoodzaakt zijn bedrijf te sluiten. Als resultaat daarvan vordert hij schade, verloren gegane investeringen en gederfde winst. In eerste aanleg krijg Felix gelijk. Maar het hof beperkt de toewijzing. Felix had te horen gekregen dat de formele toestemming waar Felix op rekende wel eens achterwege kon blijven. Door toch aan het werk te gaan is deze situatie deels de eigen schuld van Felix. Hij krijgt daarom enkel schadevergoeding voor zijn geleden verlies. De Hoge Raad verwerpt de cassatie van Felix, de luchthavenmeester was, hoewel hij dat wel had geclaimd, niet bevoegd om Aruba te binden in deze zaak.
Dit beginsel is niet gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht. Wel zijn er een aantal vragen die relevant zijn in geval van geschillen daarover:
a) zijn de gewekte gedragingen toe te rekenen aan het orgaan dat de beslissing neemt;
b) aan welke gedragingen kan voor eventuele bescherming in aanmerking komend vertrouwen worden ontleend;
c) wat is het gewicht van het belang van de burger;
d) wat is de zwaarte van de rechtvaardigingsgrond van de administratie voor een beslissing waardoor het vertrouwen wordt geschonden;
e) wat is het gewicht van belangen van derden.
Het Felix-Aruba arrest gaat voornamelijk over het onder 2 genoemde punt a, de toerekenbaarheid.
Er zijn meerdere manieren waarop gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gewekt. Het kan gedaan worden door het bestuursorgaan zelf, leden van het meerhoofdige bestuursorgaan (met of zonder mandaat), bevoegde gemandateerden, ondergeschikte ambtenaren, een orgaan dat besluitvorming voorbereidt, een derde die wel een rol spelt bij de bevoegdheid en een daadwerkelijke derde. We bespreken de belangrijkste hieronder.
Het wordt lastig vanaf het punt dat er al dan niet sprake is van mandaten. Het kan zijn dat iemand die geen mandaat heeft dit wel zo laat lijken. Gerechtvaardigd vertrouwen kan in dat geval enkel bestaan indien het bestuursorgaan door zijn gedrag het vertrouwen heeft gewekt dat er een rechtsgeldig mandaat bestond en daarnaast moet vaststaan dat de wederpartij in redelijkheid op de gewekte schijn van bevoegdheid heeft mogen afgaan.
Dit komt regelmatig voor, ondanks dat er geen toereikend mandaat bestaat. Om te controleren of je echt goed zit heeft de schrijver van dit stuk een aantal vuistregels opgesteld om teleurstelling te voorkomen.
a) stuur een heb ik het goed begrepen briefje;
b) vertrouw de overheid niet;
c) een wethouder is niet gelijk aan het gehele college van B&W.
3.3.1 - de gewone burger
Dit komt nog vaker voor. Het is een lastig probleem. Je kan aan de ene kan restrictief aannemen dat alles wat de ambtenaar zegt geen grond voor vertrouwen is maar aan de andere kant, als je dat doet dan zullen burgers die zich dat realiseren nooit meer iets te maken willen hebben met ambtenaren. De rechter gaat dus op zoek naar een evenwicht maar wanneer er vertrouwen bestaat blijkt uit de jurisprudentie divers te zijn. Soms kwam de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor rekening van het bestuursorgaan, soms niet. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak volgt dat voor de burgers de enige juiste lijn was het uitlokken van een schriftelijke bevestiging, oftewel wederom de heb-ik-het-goed-begrepen brief. Sinds 2004 is de Afdeling wel wat strenger voor de bestuursorganen. Het loopt soms goed af voor de burger, zoals blijkt uit de zaken woonschepen coördinator Emmen, weekendverbod garnalenvisserij en arbeidsdeskundige (p.255-p.259 AB Klassiek).
Ook hier gelden 2 vuistregels voor bestuursorganen:
a) vermijd mondelinge uitspraken
b) zorg voor duidelijke informatie
3.3.2- professionals
Een kleine kanttekening bij de situatie dat het professionals betreft. Deze moet het, zo blijkt uit jurisprudentie, beter weten dan de gemiddelde ambtenaar. Ook hier het begrijp ik het goed briefje sturen, lees eventuele onzichtbare disclaimers en vertrouw de overheid niet te lichtvaardig.
Een probleem dat vaker voorkomt is als een burger iets gedaan wil krijgen maar in zijn contact niet verder komt dan de voorbereidende wethouder, die niet per se kan binden. Het overleg met dergelijke personen kan een bestuursorgaan niet binden. Dit wordt bekrachtigd door de Hoge Raad, die neemt aan dat B&W de gemeenteraad niet kunnen binden inzake civielrechtelijke transacties waarbij de raad bevoegd is. Enkel bijzondere omstandigheden kunnen dit anders doen luiden.
3.5.1 de derde
Van belang is of de derde een rol speelt bij de uitvoering van de betreffende wet of niet. Volgens de Hoge Raad kan een toezegging van een hoofdagent soms het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat vervolging achterwege blijft. Ook hier is de jurisprudentie wisselend qua uitkomst en hangt het af van de omstandigheden van het geval.
3.5.2 de echte derde
Als laatste dan nog de echte derde. Beroep hierop wordt niet gehonoreerd. Ook hier en in elk ander geval geldt, stuur een heb-ik-het-goed-begrepen briefje.
De Hoge Raad vat de werking van het vertrouwensbeginsel in Felix-Aruba zeer ruim op. Er wordt gesproken over onderhandelingen met een overheidsfunctionaris, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen een lid van een college en een ambtenaar zoals een luchthavenmeester, Verder kan onder omstandigheden de onjuiste veronderstelling van de burger voor rekening van de overheid komen. Dat kan de civielrechtelijke overheid alsmede de betreffende ambtenaar zijn. In essentie dus de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht op grond van 1:1 lid 1 onder a Awb. Dit kan ook een bestuursrechtelijke overheid zijn.
Het vertrouwen kan gewekt zijn, zoals hierboven duidelijk is geworden, door verschillende situaties. Ook kan het worden gewekt door:
a) de positie die de functionaris heeft binnen de overheidsorganisatie;
b) een onduidelijke organisatie van de overheidsorganisatie;
c) nalatigheid van de overheid om de persoon in kwestie op de hoogte te stellen van de onbevoegdheid van de functionaris.
In 1992 bevindt het zeeschip Long Lin zich op de Noordzee. Het schip is zwaar beschadigd door een aanvaring waardoor de brandstoftanks zijn leeggelopen. Omdat het schip in nood is en gerepareerd moet worden verzoekt het schip de Nederlandse autoriteiten om toestemming om de territoriale wateren van Nederland binnen te varen. De minister stemde toe onder de voorwaarde dat er een onvoorwaardelijke betalingstoezegging werd gedaan van 10 miljoen gulden voor alle door de staat te maken kosten door het binnenlaten van het schip. De garantie werd weliswaar gegeven maar onder voorbehoud van een aansprakelijkheidsbeperking. De minister accepteerde dit niet en liet het schip niet binnen. Het schip meende dat de minister in strijd met het internationale en nationale recht had gehandeld geen toegang te verlenen. Het besluit van de beschikking werd indertijd een beschikking genoemd. Beide kunnen worden gezien als publiekrechtelijke rechtshandeling.
In de uitspraak Long Lin en de annotatie staat het element publiekrechtelijk voorop. Het gaat om het onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke rechtshandelingen. De Awb biedt bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen publiekrechtelijke rechtshandelingen (zie daarvoor artikel 8:1 jo 1:3 Awb).
Volgens de doctrine is in beginsel bepalend wat de grondslag is van een bevoegdheid om een bepaalde rechtshandeling te verrichten. De grondslag kan in het publiek en het privaatrecht liggen. Voor publiekrechtelijke rechtshandelingen is een specifieke bevoegdheidstoekenning nodig. De belangrijkste daarvan is de bevoegdheid van bestuursorganen om besluiten te nemen (artikel 1:3 Awb).
Het afleiden van een besluit uit een combinatie van een bestuursrechtelijk beginsel en een publiekrechtelijke rechtsverhouding heeft tot afgrenzingsproblemen tussen de burgerlijke en de bestuursrechter geleid. De wetgever heeft dit geprobeerd wat te verminderen door verschillende gronden vast te leggen zoals 4:57 Awb: grondslag voor terugvorderen onbetaalde subsidie en 4:126 Awb nadeelcompensatie en 8:88 Awb, een regeling voor schadevergoeding bij onrechtmatig veroorzaakte schade.
De publiekrechtelijke taak komt op twee plaatsen bij de bestuursrechter aan de orde:
1) het speelt een rol bij de vraag wanneer een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon moet worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb, wanneer dat orgaan geen publiekrechtelijke bevoegdheden tot uitoefening van openbaar gezag heeft.
2) de bestuursrechter benut de publiekrechtelijke taak om besluiten af te leiden uit bepaalde bestuurlijke beslissingen die niet op een specifieke bevoegdheid toekennende publiekrechtelijke grondslag berusten, en die bij een streng vasthouden aan de doctrine niet als besluiten zouden mogen worden aangemerkt. Deze laatste staat in dit stuk centraal.
De publiekrechtelijke taak als grondslag voor besluiten is geen autonome vinding van de bestuursrechter. De wetgever heeft niet de eis gesteld dat enig bijzonder rechterlijk voorschrift moest worden aangewezen als grondslag voor een beschikking, mits de als beschikking aan te merken beslissing is genomen in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke taak.
Volgens de Awb-wetgever kan een beslissing, door de overheid genomen krachtens haar algemene publiekrechtelijke taak (of anderszins), ook dan als besluit worden aangenomen, als daarbij ook een privaatrechtelijke bevoegdheid in het spel is.
Omdat de publiekrechtelijk-taakjurisprudentie zo vaag is, is het moeilijk om vast te stellen welke bronnen de bestuursrechter mag gebruiken. Natuurlijk kunnen schriftelijke bronnen als wettelijke voorschriften, verdragsbepalingen of concessies worden gebruikt. Het is alleen wel lastig om te bepalen wanneer een wettelijk voorschrift als bron voor een publiekrechtelijke taak gezien mag worden. Dit verschilt van geval tot geval. Een publiekrechtelijke taak kan daarnaast ook blijken uit vervallen voorschriften.
Schriftelijke bronnen zijn traceerbaar en bieden daarom enige houvast. Uit de uitspraak Long Lin zou afgeleid kunnen worden dat zelfs ook ongeschreven recht een bron voor een publiekrechtelijke taak kan zijn. De Afdeling verwijst naar de stelling van de minister dat de Staat beheerder van de Nederlandse territoriale wateren is en zich in dit verband verplicht acht ervoor zorg te dragen dat het vaarwater aan zijn bestemming beantwoordt. Dat betekent dat het besluit is genomen ter uitvoering van verweerders publiekrechtelijke taak.
Door de vaagheid van de problematiek voelt het soms alsof de bestuursrechter bevoegdheden uit het niets naar voren brengt. Dit zou volgens velen afbreuk doen aan het legaliteitsbeginsel, een belangrijke pijler in publiekrechtelijk overheidshandelen. Een specifiek wettelijke grondslag is dus vereist. Gelukkig valt de mate waarin dit gebeurt vaak mee. Beslissingen hebben vaak een privaatrechtelijke oorsprong de bestuursrechter heeft dan slechts een publiekrechtelijk tint gegeven aan de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid.
Hoe zat het dan bij Long Lin? De Afdeling laat de rechtsgrond voor de weigering van de toegang nogal vaag en herhaalt voornamelijk de minister, die zich als beheerder verplicht acht zorg te dragen voor de bestemming van het vaarwater. De mening van een verweerder mag natuurlijk niet doorslaggevend zijn, dit moet berusten op een grondslag. In de zaak Long Lin werd het schip als vreemd schop gezien en de verbiedende minister wordt gelijkgesteld met de Staat als beheerder van de territoriale zee. Geschreven publiekrechtelijke grondslagen lijken afwezig, de Afdeling noemt ze ook niet. Het is dan ook niet duidelijk of de Afdeling ongeschreven publiekrechtelijke beheersregimes heeft willen genereren. Vooralsnog lijkt het dus zo te zijn dat onder omstandigheden ook uit het ongeschreven recht een publiekrechtelijke taak kan worden afgeleid. Het ongeschreven recht zou daarmee een bron van bestuursbevoegdheden kunnen zijn. Het legaliteitsbeginsel valt hiermee natuurlijk in het niet.
Een privaatrechtelijke grond kan in Long Lin wel worden aangewezen. De bodem van de zee is eigendom van de Staat. Uit die grondslag zou de weigering kunnen worden afgeleid. (5:25 BW). Toch blijft het raadselachtig.
De Afdeling heeft de toegangsweigering in ieder geval als besluit aangemerkt. Een besluit kan enkel worden gehandhaafd via bestuursdwang of een dwangsom als er een wettelijke verbodsbepaling geldt. Zonder zo'n bepaling aanvaardt de Afdeling bestuursrechtelijke handhaving niet, ookal gaat het om een publiekrechtelijke taak. Zoals eerder al duidelijk werd ontbreekt de bepaling bij Long Lin in zijn geheel. Als dat misloopt kan het zijn dat de Staat zich moet beroepen op het Kabayel-arrest. Daar voerde de Staat bij de burgerlijke rechter een onrechtmatige-daadsactie ter handhaving van een buitenwettelijk besluit om asielzoekers uit een asielzoekerscentrum te verwijderen. Een en ander moet de bestuursrechter zelfstandig onderzoeken. Samenloop van rechtsgangen had hier kunnen ontstaan.
Kwantum Nederland BV wil een winkel openen op een industrieterrein in Venlo. Detailhandel is daar echter volgens het bestemmingsplan niet toegestaan. Wel kan er eventueel vrijstelling van dat verbod worden verleend door Burgeremester en wethouders. Ondertussen waren er plannen om het terrein een woonthemavestiging te geven. Als B&W vervolgens het terrein al aan kwantum heeft beloofd wordt de procedure van de woonthemavestiging voor derden niet bevorderd. Toch krijgt Kwantum de vrijstelling. Daartegen gaan Praxis en Maxis succesvol tegen in beroep. De rechtbank geeft aan dat verlening van de vrijstelling onevenredig is ten opzichte van de met dat besluit te dienen doelen en vernietigt het besluit van het B&W wegens strijd met artikel 3:4 lid 2 Awb. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is de rechtbank echter uitgegaan van een onjuiste opvatting.
Volgens de Afdeling heeft de invoering van artikel 3:4 lid 2 Awb geen consequenties voor de rechter omdat het artikel is bedoeld voor het bestuur en heeft betrekking op de uitoefening door het bestuur van een bevoegdheid. De rechter moet toetsen aan het oude ‘verbod van willekeur’: het in redelijkheid niet kunnen komen tot…’zó blijkt ook uit het arrest Doetinchemse woonruimtevordening (ECLI:NL:HR:1949:AG1963). In geval van discretionaire bestuursbesluiten moet de rechter op die wijze toetsen.
Een uitzondering is dat als de rechter moet toetsen aan punitieve sancties zij zelf moet bepalen of er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie (hier geldt het evenredigheidbeginsel als toetsingsnorm dus wel). De afdeling beantwoordt de vraag aan de hand van twee punten: is er sprake van een tot het bestuur gerichte norm en er mag geen sprake zijn van intensivering van de toetsing; de toetsing moet marginaal blijven.
Hieronder wordt het uitgebreider besproken.
Er is sprake van een dergelijke norm want hij maakt deel uit van hoofdstuk 3 van de Awb, dat algemene bepalingen bevat over ‘besluiten’, en dus over hoe het bestuur dient te besluiten. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat de norm zich enkel tot het bestuur richt. De boodschap aan de rechter is”: je moet evenredigheid in acht nemen maar je mag pas ingrijpen as de evenredigheid echt volledig zoek is.
De rechtelijker toetsing van bestuursbesluiten moet dus een marginale toetsing blijven, waar het gaat om de vraag of het bestuur een rechtens aanvaardbare beleidskeuze heeft gemaakt bij het afwegen van de relevante belangen.
Marginale toetsing is een methode van toetsing die, in gevallen waarin de gegeven juridische context meebrengt dat verschillende uitkomsten rechtens aanvaardbaar zijn, wordt gebruikt om afstand te bewaren tot het oordeel van degene wiens beslissing men toetst. Dat gebeurt, doordat de beoordelende instantie erkent dat het prima aan degene wiens beslissing wordt getoetst is om de in het geding zijnde criteria toe te passen, en de beoordelende instantie aan de hand van de voorliggende uitkomst bepaalt of de beoordeelde instantie is gebleven binnen de marges die daarbij aan die instantie moeten worden gelaten.
De willekeurformule werd door de Hoge Raad geïntroduceerd in het arrest over de Doetinchemse woonruimtevordening, uit 1949. Er bestond in die tijd nog geen overeenstemming in hoeverre de rechter een bestuursbesluit waarbij een discretionaire bevoegdheid was gehanteerd, mocht beoordelen. Wel was men het er over eens dat de rechter kon ingrijpen als er sprake was van misbruik van overheidsmacht. Soms werd aangenomen dat dat enkel het geval was bij ‘détournement de pouvoir’.
Over in hoeverre de rechter mocht toetsen bestond geen uniformiteit. Hoe dit moest gebeuren was ook nog een groot vraagteken. Ten tijde van het arrest Doetinchemse woonruimtevordering was er dan ook veel discussie gaan over dit onderwerp. Met de introductie van de willekeurformule werd een stap gezet (ookal was er in dit het arrest geen sprake van).
De rechter heeft in deze uitspraak vastgesteld dat de Awb geen verandering heeft gebracht in de manier waarop de bestuursrechter de toepassing van discretionaire bevoegdheden tegemoet dient te treden. Echter, wat de uitspraak belangrijk maakt is het volgende. Hoe moest de rechter onevenredigheid invullen? Normaal gesproken, bij sancties, werd uitgebreid getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. De uitspraak zegt: ‘er moet evenredigheid bestaan tussen… en…’. Er wordt dus niet zoiets gezegd als dat de evenredigheid niet zoek mag zijn en ook wordt er niet gesproken van een dubbele ontkenning. Er werd daarmee duidelijkheid verschaft over hoe er getoetst moest worden. Marginaal en terughoudende toetsing van bestuurlijke beleidskeuzes.
De rechter moet zich in het kader van de willekeurtoetsing richten op het resultaat van de belangenafweging, en vanaf daar als het ware terugkijken, om te beoordelen of een wanverhouding bestaat tussen de in het geding zijnde relevante belangen. Evenredigheid is enkel echt van belang bij punitieve sancties. De vaststelling dat niet is voldaan aan het vereiste van een redelijke doel-middelverhouding is niet buiten de taak van de rechter gelegen, ander dan de vaststelling welke inhoud van een bepaalde beschikking redelijk is.
Hoewel marginale toetsing wel noodzakelijk wordt geacht, geven de parlementaire stuken wel blijk gedacht hebben aan rechterlijke controle van de doel-middelverhouding.
De rechtbank heeft eerst de bevoegdheid beoordeeld. Dat was een vrijstellingsbevoegheid. Deze bevoegdheid levert spanning op met het in de wet in formele zin voor belangrijke maatregelen neergelegd besluitvormingspatroon. Het resultaat van de vrijstelling zou betekenen dat de gemeenteraad bij het vormgeven van de in ontwikkeling zijn plannen voor een Fait Acompli zou worden gesteld. De rechtbank heeft dus vastgesteld dat het juridisch onjuist was om op dat moment gebruik te maken van de vrijstellingsbevoegdheid. De nadelige gevolgen zijn voor Maxis en Praxis onevenredig ten opzichte van de met dat besluit te dienen doelen. Daar was de afdeling het dus niet mee eens. Een andere formulering had misschien tot een andere uitkomst kunnen leiden.
Er is kritiek op de marginale toetsing. Het is een methode van toetsing, voor welke kenmerkend is dat de toetsing op een afstandelijke manier plaatsvindt. Dat zegt verder niets over de mate van afstandelijkheid. Intensiteit, indringendheid etc. kunnen van geval tot geval verschillen. Dit zorgt voor inconsistente rechtspraak. Ten tweede is het de vraag of de rechter moet toetsen en überhaupt bevoegd is om een door beleid politiek gekleurde keuze te maken. Hebben ze tot deze beslissing kunnen komen, kan je enkel beantwoorden aan de hand van de achterliggende politieke grondslagen.
De rechter vraagt zich het volgende af:
Is het beleid in abstracto aanvaardbaar;
Is het voorliggende concrete geval zo bijzonder dat een uitzondering gemaakt had moeten worden?
Bij het beantwoorden van die tweede vraag lijkt door de rechter soms te weinig plaatst gegeven te worden aan de belangen van de betrokkenen die pleiten in de richting van een afwijking van het algemene beleid.
De gemeenteraad van Sliedrecht heeft het plan om de dijken langs de Merwede innen de grenzen van Sliedrecht mogelijk te maken. Het gaat om stuken grond va het dijktracé en de daaraan grenzende zone. Dit heeft voor de Kraaijeveld broers tot gevolg dat hun bedrijf niet meer direct aan het water ligt, dat in open verbinding staat met Merwede. Ze maken bezwaar. Er worden uiteindelijke prejudiciële vragen gesteld.
De vraag die er wordt gesteld is of ten aanzien van het dijkversterkingsproject op grond van het EU-recht een milieueffectrapportage had moeten plaatsvinden.
De richtlijn legt in artikel 2 lid 1 aan de lidstaten de algemene verplichting op, dat projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben onderworpen moeten worden aan een toets van die effecten. De lidstaten hebben vervolgens op grond van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn mogelijkheden gekregen om te kunnen specificeren of criteria en of drempelwaarden vaststellen die noodzakelijk zijn om te bepalen welke projecten moeten worden aan een milieueffecten beoordeling. Volgens het Hof viel de situatie in Sliedrecht inderdaad onder deze situatie. De logische vervolgvraag is of er in dit geval sprake is van rechtstreekste werking van die bepaling.
Volgens de definitie van artikel 288 VWEU is een richtlijn (zoals in kwestie) voor een lidstaat verbindend voor wat betreft het te bereiken resultaat, maar laat zij de vrijheid om vorm en middelen te kiezen, waarmee dit resultaat kan worden bereikt. Het (dwingende) nationale recht moet voldoende bepaald en nauwkeurig zijn en volledige toepassing van de richtlijn verzekeren. Als alles goed gaat, zetten lidstaten een dergelijke richtlijnen op de juiste manier om in nationale wetgeving, waarna het desbetreffende bestuursorgaan dat ook piekfijn toepast. Helaas gaat dit nog wel eens mis. Hoe kan dit dan toch worden rechtgetrokken? Er zijn daarvoor twee instrumenten, namelijk de rechtstreekse werking en richtlijnconforme uitlegging. Beide instrumenten kunnen worden toegepast wanneer een richtlijn na afloop van de omzettingstermijn niet correct is toegepast.
Een bepaling uit het EU-recht heeft rechtstreekse werking als een particulier daarop beroep kan doen voor een nationale rechter en deze rechter binnen het kader van zijn bevoegdheid deze bepaling kan toepassen, danwel eraan kan toetsen. Als de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is wordt in het algemeen aangenomen dat er sprake is van rechtstreekse werking.
Onvoorwaardelijk
Hier is sprake van als voor het toepassen van de bepaling geen andere uitvoeringsregels nodig zijn. Dit is dus simpelweg bijna altijd het geval. Had het hof in het Kraaijeveld arrest puur getoetst op deze twee vereisten, dan had er geen rechtstreekse werking aangenomen mogen worden. Zij creëert een nieuwe soort rechtstreeks werkende bepalingen die weliswaar beleids- of beoordelingsvrijheid laten aan de lidstaat, maar deze vrijheid binden aan de onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige grenzen. Als de grenzen worden overschreden, moet de rechter hier wat aan doen. De verruiming die door het arrest plaatsvond is inmiddels vaker toegepast in andere jurisprudentie en tot nu toe vooral van belang gebleken bij omgevingsrecht. Het arrest wordt ook analoog toegepast buiten het kader van de richtlijnen (in dat geval toets je of de nationale instantie de grenzen van de beoordelingsruimte die de bepalingen haar geven, niet heeft overschreden.
Er zijn verschillende beperkingen op de rechtstreekse werking.
De bepaling moet voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijke zijn geformuleerd en binnen de grenzen van de beoordelingsmarge die de bepaling laat zien voldoende nauwkeurig zijn (Kraaijeveld).
Er moet een bestuurlijke bevoegdheid bestaan die toestaat de richtlijn toe te passen. Deze beperking wordt door de Afdeling gebaseerd op het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking, wat hierna nog wordt besproken. Ook kan het worden gebaseerd op het legaliteitsbeginsel, in die zin dat ook toepassing van een rechtstreeks werkende richtlijnnorm het bestaan van een bestuursbevoegdheid veronderstelt.
Zonder omzetting kunnen bepalingen geen verplichtingen scheppen. Dit houdt in dat een particulier zich tegenover een andere particulier niet kan beroepen op een niet omgezette, rechtstreeks werkende richtlijnbepaling.
Het verbod op omgekeerde verticale werking is keihard. Echter het wordt wel eens gerelativeerd. Een particulier kan zich weliswaar niet op een dergelijke richtlijn beroepen, maar louter negatieve gevolgen voor de rechten van derden is geen rechtvaardiging om een particulier het recht te ontzeggen om zich ten aanzien van de betrokken lidstaten te beroepen op bepalingen van een richtlijn.
In de Boxtel-zaak (ECLI:NL:RVS:2005:AU753) werd aangenomen dat een rechter niet ambtshalve mag toetsen als geen van de particulieren in kwestie zelf een beroep hadden gedaan op de bepaling. B&W konden de aanvraag van Boxtel niet ambtshalve toetsen aan een nog niet omgezette richtlijn. De Afdeling overwoog als volgt:
Verweerder kon artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn evenmin rechtstreeks tegenover appellant inroepen als grond om de gevraagde vergunning te weigeren, in aanmerking genomen dat in dit geval geen particulier daarom heeft verzocht. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG dat een richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen.
Deze leer kreeg kritiek. Er is nog geen exacte duidelijke over of dit nog steeds het geval is, maar de geluiden gaan in de richting van wel degelijk ambtshalve toetsing. In de Stegeren zaak (ECLI:NL:RVS:2014:2120) lijkt de Boxtel leer te zijn verlaten. De Boxtel leer geldt in ieder geval niet meer als een andere particulier beroep heeft gedaan op de richtlijn.
De rechter moeten het nationale recht zoveel mogelijk interpreteren in het licht van een doel van een richtlijn. Dit geldt voor nationaal recht dat speciaal ter omzetting van een richtlijn is ingevoerd en voor ander nationaal recht. De plicht geldt vanaf het moment dat de omzettingsrichtlijn is verlopen. Gedurende de omzettingstermijn moeten rechters zich wel zo veel mogelijk onthouden van een uitleg die heel erg tegen de doelen van de richtlijn in gaat. Ook deze optie tot interpretaties kent enige beperkingen.
Het mag er niet toe leiden dat er een verzwaring plaatsvindt van nationale strafbaarstelling;
Contra legem uitlegging mag niet, oftewel niet uitleggen in strijd met de bepaling;
Je mag de reikwijdte niet uitbreiden;
Nationale regelgeving kan worden gedwongen om conform de richtlijn te herformuleren.
Omdat richtlijnconforme uitlegging niet wordt beperkt door het verbod van omgekeerde verticale werking, kan men zo ook de Boxtel-beperking omzeilen (al is die niet per definitie nog geldig).
Als het allemaal misloopt kan door middel van overheidsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van schending herstel worden beoogd. Zo blijkt uit het arrest Dominguez (ECLI:EU:C:2012:33).
De eisers in deze kwestie storen zich aan het gebruik van de vaarweg bij hun in de buurt. Ze hebben daarom de minister verzocht de Regeling snelle motorboten Rijkswaterstaat 1995 te wijzigen.
De vraag die centraal staat is welke belangen een rol mogen spelen bij besluitvorming.
Het specialiteitsbeginsel houdt in dat iedere bestuurswet op haar eigen naar doel gegrensde gebied wordt toegepast. Het mengen van deze doelen is niet toegestaan. Veel bestuursrechtelijke wetten kennen echter een ruim afwegingskader. Welke belangen moeten er dan allemaal in acht worden genomen? Het kan zijn dat een bepaald belang wel relevant is, maar dat dit toch is weggelegd voor een meer specifiek wet. De specifieke wet gaat dan voor. Het doel van de wet heeft gevolgen voor de belangenafweging van de rechter.
Het verbod van détournement de pouvoir – het niet voor een ander doel gebruiken dan de bedoeling is – is duidelijk in dit arrest. Het is een in de praktijk brengen van het specialiteitsbeginsel. Het doel is echter met regelmaat vrij ruim dus een analyse is nodig om het exacte doel vast te stellen.
Soms kan het zijn dat een bepaald belang binnen de wet valt maar zoals eerder gezegd kan er ook een lex specialis zijn die vervolgens voorgaat op de algemene wet.
Sommigen zie het specialiteitsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Anderen zien het ook als rechtsstatelijk principe or als vorm van ‘détournement de pouvoir’. Détournement de pouvoir is echter maar een uitwerking van het specialiteitsbeginsel. Het is namelijk ook een uitwerking van een goede bestuurlijke organisatie en bevoegdheidstoedeling. Het gaat om de beperking van bevoegdheden door de wetgever.
Artikel 3.4 lid 1 Awb wordt vaak in verband gebracht met het specialiteitsbeginsel. Er is sprake van een plicht tot belangenafweging maar ook van een begrenzing van die afwijzing. Er moet een afweging worden gemaakt, tenzij er sprake is van een beperking die voorschrijft uit een wet of een beperking die voortkomt uit een bevoegdheid. De belangrijkste beperking daarbij is dat belangen die nets met het verbod an sich te maken hebben buiten beschouwing blijven.
Uit artikel 1:2 Awb volgt wat een belanghebbende bij een besluit kan zijn in de zin van het bestuursrecht. Het grappige is dat je wel belanghebbende kan zijn, maar dat jouw belangen buiten beschouwing gelaten kunnen worden omdat ze in een specifiek geval niet meegewogen mogen worden. Je blijft echter wel belanghebbende. Het specialiteitsbeginsel mag er niet aan in de weg staan dat je wordt aangewezen als belanghebbende. Je wordt daarna gewoon als belanghebbende buiten beschouwing gelaten.
Het relativiteitsvereiste voorkomt dat de bestuursrechter een besluit moet vernietigen indien een rechtsnorm de belangen van degene die zich op die norm beroept blijkbaar niet beschermt.
Het specialiteitsbeginsel wordt door verschillende stromingen verschillend ingevuld. We bespreken er 3, de precieze, de rekkelijke en de gematigde.
In deze stroming wordt er gewaakt tegen de beïnvloeding van specifieke bestuurlijke afwegingskaders voor vreemde algemene belangen. Alleen belangen die expliciet door de wetgever ten grondslag zijn gelegd aan de wet kunnen een weigering of verlening bewerkstelligen. Al het andere valt erbuiten.
Via het egalité beginsel biedt soms een grond voor nadeelcompensatie in deze stroming. Dit trekt deze rigide leer wat recht.
Deze willen een integrale afweging van algemene belangen centraal stellen. Dit is een meer open benadering dan de precieze, waar het minder wordt gezocht in de exacte wetsgeschiedenis maar meer legitimatie van besluiten door een belangenafwegingsproces door het bestuur. De wetgever moe volgens de rekkelijke dan ook het bestuur de ruimte geven om alle belangen die bij een besluit zijn betrokken af te wegen.
Deze slaan een brug tussen de precieze en de rekkelijke. Met particuliere belangen wordt soepel omgegaan. Hier staan volgens Konijnenbelt twee opvattingen centraal:
Id-quod: welke belangen verzetten zich tegen de bevoegdheidsuitoefening
Modus quo: welke voorschriften moeten aan het te vergunnen handelen worden gesteld
Bij de tweede raag worden alle rechtstreek betrokken belangen afgewogen. Hier kunnen vreemde belangen ook eventueel bij worden betrokken, tenzij in de wet expliciet anders staat vermeld.
In de rechtspraak zijn veel verschillende toepassingen van alle van de hierboven genoemde stromingen te vinden. Het geeft daarom een sterk wisselend beeld.
Gezien de versnippering van de onder 8 genoemde stromingen is er een vraag naar afstemming van besluitvormingsprocedures. In de totstandkoming bij de WABO wet wordt onder andere veel gediscussieerd over de toekomst van het specialiteitbeginsel.
Gedacht wordt ook aan een een-loketgedachte. Dit houdt in dat besluiten voor een soort activiteit altijd gericht worden aan een specifiek loket welk beheerd wordt door één bestuursorgaan vanwaar alles wordt gecoördineerd en aangestuurd.
De eisers in deze zaak hadden net een nieuwe dakkapel op hun huis aangebracht. Door het college van B&W werd vervolgens een last onder dwangsom opgelegd die stelde dat de opbouw in overeenstemming moest worden gebracht met de vergunning ofwel moest worden afgebroken. In elke instantie kregen de eiser geen gelijk bij het bezwaar tegen de dwangsom.
De kernvraag in deze zaak is eigenlijk of er een plicht is tot handhaven van de overheid. Deze zaak was dan ook een van de eerste waar een beginselplicht tot handhaving werd aangenomen door de Afdeling bestuursrechtspraak.
Op grond van artikel 125 Gemeentewet heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen ter handhaving van bepaalde bepalingen die de gemeente uitvoert. De bepaling is een kan-bepaling, wat inhoudt dat er geen omvang bestaat voor de discretionaire bevoegdheid. Dit geldt ook voor de last onder dwangsom. De vraag is hoe ver de bevoegdheid dan reikt, dit heeft de wetgever namelijk niet aangegeven.
Uit artikel 3:4 Awb kan het zijn dat er een verplichting bestaat tot het afwegen van belangen. Hier kunnen ook belangen van de overtreder bij horen, waarbij relevant is in hoeverre er materiële en immateriële schade wordt ondervonden door het - in dit geval - opleggen van bestuursdwang. Het is vervolgens aan de bestuursrechter om deze belangenafweging te maken.
Het was altijd zo dat er een belangenafweging moest plaatsvinden om vast te stellen of de handhaving ok was. Dit werd in de loop der jaren beperkt. Er bestaat nu steeds meer een beginselplicht tot handhaving, met als start het arrest Dakopbouw Haarlem.
Het voorgaande houdt in dat als er een overtreding wordt geconstateerd het bevoegde orgaan moet nagaan of een herstelsanctiebesluit moet worden genomen. Enkel in bijzondere gevallen mag het orgaan hiervan af zien. Vervolgens werd duidelijk dat gelet op het algemeen belang waar het voorschrift op ziet, het bestuursorgaan bevoegd is om op te treden met bestuursdwang en last onder dwangsom.
Een beginselplicht houdt in dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die het bestuursorgaan van handhaving af mogen of moeten laten zien. Er is niet specifiek vastgesteld welke bijzondere omstandigheden er allemaal kunnen zijn. In de jurisprudentie zijn wel twee omstandigheden naar voren gekomen: een concreet zicht op legalisatie en andere omstandigheden. In geval van zicht op legalisatie moet er sprake zijn van een concreet zicht op legalisatie. Andersom kan een concreet zicht op legalisatie niet in aan alle handhaving in de weg staan. Een goed onderbouwd beroep op het gelijkheidsbeginsel kan ook tot doorbreking van de handhaving leiden. Een gerechtvaardigd vertrouwen kan dit eveneens. Ook als de overtreding van zeer geringe aard is kan er voor zorgen dat de handhaving uitblijft. Sommige omstandigheden zijn niet genoeg om van handhaving af te zien.
Serieuze belangen van derden kunnen de handhaving bemoeilijken. Er is echter niet vastgesteld hoe ver dit gaat.
Derde kunnen een aanspraak hebben, maar dat is iets waar rekening gehouden mee kan worden, niet is wat zonder meer kan worden verzilverd. De beginselplicht tot handhaving staat lo van de belangen van de derde. De belangen worden gewoon meegenomen in de overweging, ook indien hier geen aanspraak op is gemaakt door de derde zelf. Met andere woorden, het verzoek van een derde is een factor die moet worden meegewogen samen met andere factoren, en kunnen er voor zorgen dat het gezag eerder gehouden is om op te treden, of juist niet.
De Afdeling lijkt in geval van kan-bepalingen strenger dan anders. De bijzondere omstandigheden worden namelijk vol getoetst door de bestuursrechter. De afweging is verplicht op grond van artikel. 3:3 Awb en deze ruimte blijft dan ook bestaan. Desalniettemin is er slechts een zeer beperkte discretionaire ruimte en daarmee een zeer beperkte bestuurlijke ruimte om te gedogen. De rechter maakt zelf een afweging door zelf vast te stellen of de mogelijk aan de handhaving in de weg staande omstandigheid een bijzondere omstandigheid is.
De ruimte voor gedogen is zoals hierboven vermeld sterk teruggedrongen. In verband met de rechtsbescherming is het van belang om het rechtskarakter van gedogen vast te stellen. Er is, zo lijkt in eerste instantie, natuurlijk geen peil op te trekken. Gedogen is het willens en wetens niet handhaven. Het is inmiddels sterk gejuridiseerd om de bestuursrechter in de gedoogverklaring een besluit ziet. Men kan er dus tegen in bezwaar en beroep en moet aan de eisen van het Awb worden voldaan.
Wat maakt de gedoogverklaring dan tot besluit? Feitelijk gezien mag het bestuursorgaan geen handhaving toepassen zo lang de verklaring van kracht is. Dit laat echter onverlet dat het bestuursorgaan steeds moet afwegen of op enig moment een sanctie moet worden ingezet, ondanks de aanwezigheid van de gedoogverklaring. Het recht om te handhaven vervalt dus niet.
Een gedoogverklaring kan voorafgaand aan het niet toegestane handelen maar ook achteraf worden verleend. Een ander onderscheid is dat is een gedoogverklaring die wordt verstrekt met het concrete vooruitzicht op legalisatie (een gekwalificeerde gedoogverklaring) en een situatie waar dat niet het geval is (een niet gekwalificeerde gedoogverklaring). Ook bestaan er schriftelijke en mondelinge gedoogverklaringen.
Een kanttekening daarbij is dat enkel tegen schriftelijke gedoogverklaringen bezwaar open staat.
Wat gebeurt er dan als een gedoogverklaring wordt geweigerd? In de jurisprudentie is ook hier geen duidelijkheid verschaft. Voor de mogelijkheden van bezwaar en beroep is een weigering om te beschikkien/besluiten met een beschikking/besluit gelijkgesteld. Hier staan dus net als bij het initiële 'besluit' bezwaar en beroep en de rest van de Awb tegen open.
Artikel 3:1 lid 2 brengt de afwijzing van een aanvraag onder het begrip beschikking, wat niet nodig zou zijn geweest als een afwijzing van een aanvraag al op grond van de definitie van besluit in het eerste lid een besluit zou zijn geweest. Het in bezwaar alsnog weigeren van een eerder gegeven gedoogverklaring is wel weer direct een besluit. Een beslissing op bezwaar is volgens het Awb namelijk per definitie een besluit. Zo ook een beslissing op bezwaar.
Net als het weigeren wordt de intrekking van een gedoogverklaring niet als besluit aangemerkt.
Het EVRM stelt bepaalde grenzen aan het niet optreden van de overheid. Dat blijkt uit het arrest Öneryildiz v. Turkije (ECLI:NL:XX:2004:AS2641).
Deze zaak betreft een situatie waarin een levensverzekeringspartij 'VIE D'OR, failliet wordt verklaard en er een hele lading aan polishouders en gedupeerden achterbleven. De verzekeringskamer werd aansprakelijk gesteld wegens falend toezicht. Zij hadden de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur niet onderzocht. De Verzekeringskamer had echter wel de eenzijdige bevoegdheid om in te grijpen mocht zij dit nodig achten. Dit stond vermeld in artikel 34 Wet toezicht verzekeringsbedrijf. Volgens de rechtbank had de verzekeringskamer aan deze norm voldaan. Het hof kwam echter tot een ander oordeel. Terwijl de rechtbank het handelen van de verzekeringskamer marginaal toetste, toetste het hof volledig op zorgvuldigheid en komt het hof tot de conclusie dat de verzekeringskamer niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend toezichthouder mocht worden verwacht.
De rechtsvraag in deze casus is: moet de rechter het handelen van de verzekeringskamer marginaal of vol toetsen?
Het arrest is van belang omdat er in het arrest voor het eerst een maatstaf wordt gegeven voor het beoordelen van de aansprakelijkheid van de (financiële) toezichthouder. Het arrest kan worden besproken aan de hand van drie aspecten, namelijk het relativiteitsvereiste, de toetsingsnorm en de beoordelingsmaatstaf.
Dit vereiste, in de zin van artikel 6:163 BW, houdt in dat er geen verplichting tot schadevergoeding bestaat als de norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals geleden. Dit blijkt ook uit het welbekende artikel 6:162 lid 1 BW.
In Vie D'or kwam de vraag aan de orde of het relativiteitsvereiste aan aansprakelijkheid van de Verzekeringskamer in de weg kon staan. Volgens de Verzekeringskamer strekte de norm niet tot bescherming tegen de geleden schade waardoor het dus niet van toepassing zou zijn en daarmee de Verzekeringskamer niet aansprakelijk. Hier is de Hoge Raad het niet mee eens. Bij de beoordeling van het relativiteitsvereiste moet worden getoetst aan het doel en de strekking van de geschonden norm. Dan moet worden onderzocht tot wie de norm zich uitstrekt, op basis van die twee punten. De parlementaire geschiedenis is daarbij hoofdzakelijk van belang. Zo bleek uit het arrest Duwbak - Linda (ECLI:NL:HR:2004:AO6012).
Uit het Duw-Bak Linda arrest zijn twee dingen duidelijk geworden. Een, de wetsgeschiedenis speelt een belangrijke rol en twee, het relativiteitsvereiste heeft een rem op de aansprakelijkheid van de toezichthouder geplaatst.
In het Vie D'or werd niet aan het relativiteitsvereiste voldaan, waardoor de polishouders wel binnen het beschermingsbereik van de wetgeving vielen.
De Hoge Raad toetst niet aan redelijk handelende en bekwame toezichthouder. Zij checken of het toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig bestuur moeten worden gesteld.
Daarbij worden alle omstandigheden van het geval in acht genomen.
Er wordt met name gelet op:
- de aard van het toezicht
- het doel van het toezicht
- de beoordelings- en beleidsvrijheid
- het toezichthoudersdilemma
- geen wijsheid achteraf
- geen garanties
Het Hof toetste volledig, terwijl de Hoge Raad terugging naar een marginale toetsing omdat het hof volgens de Hoge raad te weinig aandacht heeft gegeven voor de beleids- en beoordelingvrijheid die de Verzekeringskamer toekomt. De toetsing moet terughoudend zijn!
Een aantal punten staan nu vast:
1) de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene
2) toezichthouder heeft beleids- en beoordelingsvrijheid
3) het toezicht dient onder voor het beschermen van het vermogensbelang van cliënten, maar dit is geen garantie
4) een dilemma is mogelijk tussen cliënten belang (welk pleit voor strike naleving) en harde maatregelen tegen de continuïteit van de aan toezicht onderworpene in gevaar brengen
In 2012 trad de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM in werking. IN artikel 1:25d Wft werd de aansprakelijkheid van de Nederlandsche bank (ooit gefuseerd met de Verzekeringskamer), de leden van haar directie en raad van commissarissen en werknemers beperkt. Enkel in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, en als de schade in belangrijke mate het gevolg is van het onrechtmatig toezichthouder was de toezichthouder aansprakelijk.
Er kunnen verschillende redenen worden aangevoerd voor de beperking van de aansprakelijkheid.
Ten eerste is het toezichthoudersdilemma van belang. Ten tweede kon een beperking van de aansprakelijkheid bijdragen aan de internationale herkenbaarheid (immuniteit). Ten derde is het noodzakelijk dat de DNB snel en doortastend kan handelen in crisissituaties zonder risico op aansprakelijkheid. Ten vierde zouden zij meer zelfkritisch verantwoording kunnen afleggen voor hun handelen. Ook is de beperking ten slotte in overeenstemming met aanbevelingen van de Parlementaire onderzoekscommissie.
Aansprakelijkheid was nu dus enkel mogelijk in zeer uitzonderlijke situaties. Dit is op het eerste gezicht een veel hogere drempel voor aansprakelijkheid dan zoals blijkt uit VIE D'OR en het reguliere causaal verband vereiste.
Het arrest Öneryildiz vs. Turkije, zoals hierboven al even aangestipt, is tekenend voor aansprakelijkheid van een toezichthoudend orgaan. Meneer Öneryildizi woonde met zijn familie in een sloppenwijk op een vuilnisbelt nabij Istanbul. De overheid nam hier geen maatregelen tegen, ookal wisten ze van de illegale sloppen. Ook was de overheid op de hoogte van het feit dat er milieuregels werden geschonden er kansen bestonden op methaangasexplosies. Uiteindelijk ontploft de wijk en overleiden er onder andere negen familieleden van Öneryildiz.
Volgens het EHRM had de overheid inzake Öneryildiz vs. Turkije niet stil ogen zitten en had zij preventieve maatregelen moeten nemen. Ookal kostte het geld. Zij werden aansprakelijk gesteld voor de schade. Bij levensbedreigende situaties vond men dit dan ook vanzelfsprekend.
In de vuurwerkramp in Enschede werd de Staat niet aansprakelijk geacht. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen enkel op de verwezenlijking van een bepaald risico waar de overheid van op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de vuurwerkramp lag er geen waarschuwend rapport en was de overheid ook niet gewaarschuwd.
Er rijzen verschillende vragen bij de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder.
1) was de nieuwe aansprakelijkheid wel in lijn met nieuwe kredietinstellingen? Soms werd expliciet uitgesloten dat er schade gevorderd kon worden van de toezichthouder
2) Gaat het over gewone aansprakelijkheid of is het een afwijkend regime zoals in geval van de DNB.
3) Alternatieven voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder?
4) Is proportionele aansprakelijkheid geen goed idee, naar rato van het veroorzakingsaandeel. Het slachtoffer mag hier natuurlijk niet de dupe van worden.
5) Een lichtere vorm van verwijtbaarheid als oplossing, waarbij de toezichthouder eerder aansprakelijk is omdat hij een verhoogde zorgplicht heeft.
De Wouwse Tol, en wegrestaurant aan de A8, geeft aan schade te hebben geleden door wegwerkzaamheden. De afslag richting de Wouwse Tol moest volledig worden afgesloten. Zij dient een verzoek tot nadeelcompensatie in bij de minister van Infrastructuur en Milieu. Dit verzoek wordt helaas afgewezen omdat er niet minstens een daling van 15% van de gemiddelde jaaromzet plaats heeft gevonden.
Wanneer moet omzetschade van ondernemingen als onevenredig worden aangemerkt?
In eerste instantie hield het besluit van de minister stand. In hoger beroep geeft de Afdeling bestuursrechtspraak echter aan dat de minister niet zonder nadere motivering had mogen volstaan met het toepassen van de standaarddrempel van 15%. Daarmee wordt in haar optiek te weinig recht gedaan aan de bijzondere kostenstructuur van een onderneming zoals De Wouwse Tol. De minister moet en nieuw en beter gemotiveerd besluit nemen.
Nadeelcompensatie is een vorm van schadevergoedingsrecht. De grondslag voor nadeelcompensatie is het egalitébeginsel en is enkel van toepassing in de verhouding tussen overheid en burger. Nog even kort, het egalitébeginsel verlangt, dat lasten die gevolg zijn van overheidshandelen niet ten koste van de burger komen.
De bestuursrechter is in de volgende gevallen bevoegd om te oordelen over nadeelcompensatie:
Situaties waar de wetgever door schadeoorzaken een mogelijke aanspraak op nadeelcompensatie heeft gecreëerd.
Indien een beleidsregel fungeert als en publiekrechtelijke grondslag voor appellabele zelfstandige besluiten over nadeelcompensatie.
Indien een wettelijk grondslag of beleidsregel voor nadeelcompensatie ontbreekt mar het bestuursorgaan op grond van het egalitébeginsel een beslissing neemt over de nadeelcompensatie.
Situaties zoals onder nummer drie, maar de nadeelcompensatie wordt gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel zoals in artikel 3:4 lid 2.
De rechtsmacht is bij nadeelcompensatie zeer sterk versnipperd.
Om wat duidelijkheid te brengen in de soep aan rechtsmacht mogelijkheden, is de Wet nadeelcompensatie gestart. Deze wacht inmiddels op publicatie. Met de wet krijgt het egalitébeginsel een wettelijke basis. De belangrijkste criteria zijn er in opgenomen. De kernbepaling uit de wet nadeelcompensatie is artikel 4:126 lid 1 Awb waaruit blijkt dat: ‘Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.’
Als deze bepaling van kracht wordt, na publicatie, kan er in geval van appellabele en niet appellabele besluiten en feitelijke handelingen nadeelcompensatie worden gevraagd. Daarnaast zal de Wet bijdragen aan verdere uniformering van het nadeelcompensatierecht. Deze uniformering vindt meer en meer plaats. Ook wordt het rechtsstelsel eenvoudiger en overzichtelijker. Schadeverzoeken moeten nu namelijk dezelfde, uniformere, procedure volgens die in de wettelijke regeling is neergelegd.
We kunnen naar verwachting nog niet compleet afscheid nemen van alle lex specialis, sms kan het namelijk zijn dat er specifieer materiele bepalingen zijn dan de algemene bepalingen van het Awb. Daarnaast kan nadeelcompensatie ook worden gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel, codificatie van het egalitébeginsel neemt deze mogelijkheid niet weg.
Het egalitébeginsel ziet op de evenredigheid in de lastenverdeling tussen onderlinge burger. Het evenredigheidsbeginsel ziet op de evenredigheid tussen doel en middel. Hoewel vergelijkbaar is er dus wel degelijk een verschil.
Een bestuursorgaan kan nadeelcompensatie niet afwijzen op de grond dat er een rechtmatige afweging van belangen heeft plaatsgevonden en dat daarbij geen onevenredigheid tussen het doel van het besluit en de gevolgen is gebleken. Dat staat namelijk niet in de weg aan het feit dat gevolgen van de toepassing wel degelijk onevenredig kunnen zijn.
De vraag is nu wat de verplichting uit artikel 3:4 Awb precies inhoudt, gaat het om toekenning van nadeelcompensatie in het kader van een belangenafweging of om de bereidheid om op voorhand te erkennen dat schade die achteraf, nadat het schadeveroorzakende handelen zich heeft voltrokken, zal ontstaan zal worden vergoed.
Het vertrouwensbeginsel is geen grondslag voor nadeelcompensatie. Toch komt het in de jurisprudentie regelmatig naar voren.
De vraag die dan vaak naar voren komt is of de schade die ten gevolge van het gewekte vertrouwen is geleden voor vergoeding in aanmerking komt. Zoals eerder besproken wordt dit echter vaak opgelost via de onrechtmatige overheidsdaad. Al met al is het vertrouwensbeginsel dus een indirecte grondslag zijn voor nadeelcompensatie, als er gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt.
Het is op grond van het materiële rechtszekerheidsbeginsel niet de bedoeling dat een benadeelde voor dezelfde schade een verzoek tot nadeelcompensatie doet op verschillende gronden.
Artikel 1 EP EVRM kan ook een grondslag zijn voor nadeelcompensatie. Al is het geen zelfstandige grondslag zoals het egalitébeginsel waarop zelfstandige schadebesluiten kunnen worden gebaseerd. In geval van een toets op dit artikel wordt het handelen van het bestuur integraal getoetst. Als er in dat geval geen sprake is van ‘fair balance’ wordt het handelen als onrechtmatig aangemerkt.
In geval van nadeelcompensatie moet het moet gaan om een speciale last. Dit verlangt dat het bestuursorgaan en rechter nagaan of de eiser zich onderscheidt van vergelijkbare anderen.
Meestal wordt als uitgangspunt genomen dat de entiteit of persoon die schade heeft ondervonden moet bewijzen dat hij zich ten opzichte van andere, door hetzelfde voorschrift getroffen burgers, relevant onderscheidt. Soms is er echter geen referentiegroep, zoals bijvoorbeeld in het geval van een beschikking. Die is natuurlijk vrij individueel opgesteld. In dit geval vergelijkt de Afdeling vaak met vergelijkbare potentieel getroffenen.
Het kan ook zijn dat er een hele grote groep gedupeerden is. Zoals bijvoorbeeld bij de Noord-Zuid metro lijn in Amsterdam. Om niet bizarre schadevergoedingen te moeten ophoesten wordt een dergelijke hoeveelheid mensen als ‘groep’ an sich aangeduid.
Het normaal matschappelijk (ondernemer)risico brengen met zich dat er in een samenleving met anderen nou eenmaal nadelen verbonden (kunnen) zijn ten gevolge van normale maatschappelijke ontwikkelingen.
Veel rechtmatig overheidshandelen kan worden gezien als normale maatschappelijke ontwikkeling. Maar wanneer kan hier een uitzondering op worden gemaakt? In dat geval moet worden nagegaan of de gevolgen in het specifieke geval zo bijzonder zijn dat zij nadeelcompensatie rechtvaardige.
Een belangrijke vraag daarbij is ook is in hoeverre (welke intensiteit) de bestuursrechter besluiten over nadeelcompensatie dient te toetsen.
Uit de Wouwse Tol blijkt dat de rol van de rechter bij toetsing aan het normaal maatschappelijk risico een achtergrond functie is. De vaststelling van het risico, zo blijkt uit het arrest, is hoofdzakelijk de taak voor het bestuursorgaan en deze heeft daarbij beoordelingvrijheid. Dit moet natuurlijk wel goed worden onderbouwd. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee ook aan het egalitébeginsel. Toch blijkt de rechter niet zeer terughoudend. Ook is het haar toegestaan zelfstandig het risicopercentage vast te stellen en haar oordeel in de plaats te stellen van dat van het bestuursorgaan.
Dit is natuurlijk redelijk moeilijk combineren met de beoordelingsvrijheid die het bestuursorgaan heeft. De wetgever heeft hier echter nooit een expliciete keuze over gemaakt.
Er kan dus eigenlijk gezegd worden dat het bestuursorgaan geen beoordelingsvrijheid, maar beoordelingsruimte heeft bij de toetsing aan het egalitébeginsel, waarmee de bestuursrechter dus zelfstandig kan bepalen of aan de voorwaarden van het egalitébeginsel is voldaan.
Om wat meer rechtszekerheid te bieden en houvast te geven is er vanaf de eind jaren negentig de 15% omzetdrempel toegepast. Is er sprake van een grotere omzetdaling dan kan je aanspraak maken op nadeelcompensatie. De toets was vaak niet erg kritisch en je ziet in het arrest de Wouwse Tol dat er korte metten wordt gemaakt met de 15% regel. Sommige ondernemingen kunnen 15% nou eenmaal beter dragen dan andere ondernemingen. Er is dus nog geen eenduidig antwoord op de vragen hieromtrent, en waarschijnlijk komt die er ook niet.
Äkerberg Fransson is een zelfstandige visser die in 2 belastingjaren geen btw heeft afgedragen. Hij stelt hier geen beroep tegen in, dus de boetes die Äkerberg Fransson heeft gekregen als gevolg van het niet betalen zijn onherroepelijk geworden. In 2009 wordt er tegen Äkerberg Fransson een strafzak gestart wegens dezelfde feiten. Het OM legt ernstige belastingfraude aan Äkerberg Fransson ten laste.
De vraag die hier gesteld wordt is of de vordering van het OM moet worden afgewezen omdat Äkerberg Fransson in de boeteprocedure al is bestraft voor dezelfde feiten en daarmee anders het in artikel 50 Handvest van Grondrechten van de Unie zou worden overtreden.
Het Hof begint met de vraag of het artikel 50 Handvest Grondrechten EU überhaupt wel van toepassing is op de opgelegde sancties. Inmiddels is vastgesteld dat het Handvest dezelfde juridische waarde heeft als verdragen. Het handvest richt zich tot instelling, organen en instanties van de Unie. Äkerberg Fransson is belangrijk omdat het Hof in dit arrest bepaalt dat lidstaten het Unierecht ten uitvoer brengen als zij handelen binnen het toepassingsgebied van het Unierecht: Dat geeft het Handvest een grote reikwijdte.
De ontwikkeling van algemene unierechtsbeginselen begon met het arrest Algera in 1957, waar het rechtszekerheidsbeginsel werd vastgesteld. Later kwamen daar verschillende beginselen bij, zoals het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en proportionaliteit, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van respect voor de rechten van verdediging. Het Hof mag deze beginselen ontwikkelen in verband met artikel 19 lid 1 VEU, het recht moet volgens dit artikel worden eerbiedigt bij de uitlegging en toepassing van verdragen
De algemene rechtsbeginselen zijn primair Unierecht en staan daarom boven verordeningen, richtlijnen en besluiten.
In de zaak Nold zette het Hof nog een stap, waar er werd vastgesteld dat grondrechten onderdeel vormden van de algemene rechtsbeginselen. Ze werden met de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon bindend voor EU-instellingen en organen. Op grond van artikel 51 lid 1 Handvest Grondrechten EU zijn de bepalingen zoals gezegd gericht tot instellingen organen en instanties van de Unie. Wat betreft lidstaten bepaalt het artikel dat daar enkel sprake van is als zij het Unierecht ten uitvoer brengen. In dit licht moest er in Äkerberg Fransson worden bepaald in hoeverre het Handvest zou doorwerken.
De Hoge Raad geeft aan dat ‘het recht van de Unie ten uitvoer brengen’ eigenlijk hetzelfde inhoudt als ‘handelen binnen het toepassingsgebied van het Unierecht’. Zo zorgt het Hof er voor dat zowel het Handvest als de beginselen een gelijke betekenis en gelijke reikwijdte zouden hebben.
Het Handvest vindt toepassing in de situaties waar het Unierecht relevant is, maar niet daarbuiten.
Wanneer is dat dan het geval? Een lidstaat handelt binnen het toepassingsgebied als in de betreffende zaak een andere bepaling van Unirecht aan de orde is waarop beroep kan worden gedaan. Er kunnen in dat geval in ieder geval drie categorieën worden onderscheiden.
Ten eerste is er de ‘agent’-situatie waarbij de lidstaten handelen binnen het toepassingsgebied als ze specifiek EU-rechtelijke verplichtingen implementeren en dus op die wijze optreden als agent van het Unierecht.
Ten tweede valt een nationale regeling onder het toepassingsgebied als een lidstaat afwijkt van hete Unierecht. In dat geval moeten het Handvest en de beginselen worden gerespecteerd als moet worden nagegaan of een beperking van die rechten kan worden gerechtvaardigd.
Ten derde is er de nationale handhaving van Unierecht. Ze zijn van toepassing op de handhaving van regels van Unierecht, ookal is het niet op voorhand duidelijk in hoeverre. Zo ook in Äkerberg Fransson.
Om duidelijk te maken dat het Handvest niet van toepassing zou zijn gebruikt de Afdeling altijd de volgende standaard formule:
‘Ingevolge artikel 51 van het Handvest zijn de bepalingen van dit handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Met de genomen of gevraagde besluiten waar deze zaak op ziet, wordt geen recht van de Unie ten uitvoer gebracht, aangezien met de regelingen waarop die besluiten zijn of moeten worden gebaseerd het Unierecht niet wordt omgezet en zich ook anderszins geen juridische situatie voordoet die binnen et toepassingsgebied van het Unierecht valt´ (ECLI:NL:RVS:2014:4135).
Als lidstaten handelen binnen het toepassingsbereik van de Unie zijn zij (kort door de bocht gezegd) ook automatisch gebonden aan het EVRM (en de rechtspraak van het EHRM). Hoe stemmen de hoogste rechters het allemaal op elkaar af? Er bestaat in ieder geval geen hiërarchische relatie tussen het Hof van Justitie en het EHRM. Het gaat dus nu vooral om onderlinge afstemming op casebasis. Nu het Handvest bindend is geworden is deze afstemming een verplichting geworden. Het EU recht/Hof kan (met het Handvest) wel meer maar niet minder bescherming bieden dan het EHRM.
Er bestaan weinig verschillen in uitspraken. Al komt dat waarschijnlijk ook door de zogenoemde Bosphorus-regel van het EHRM, welke aangeeft dat het Hof van Justitie een ‘equivalent protection’ verleent als het EHRM van de grondrechten en gaat het EHRM daarom in beginsel uit van een ‘presumption of compliance with the Convention obligations’ indien een lidstaat Uniehandelingen uitvoert die geen beoordelingsmarge geven en het hof al heeft besloten dat die handeling in overeenstemming is met het EVRM.
Lidstaten hebben natuurlijk ook hun eigen grondrechten. Hoe verhouden die zich tot het Handvest? Ook dit blijkt uit Äkerberg Fransson. Het Unierecht heeft voorrang. Period. Het staat de lidstaten vrij om grondrechtbepalingen toe te passen mits daardoor het beschermingsniveau van het Handvest zoals het hof heeft uitgelegd en de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het recht van de Unie niet in het gedrang komen. Aldus het Hof in Äkerberg Fransson. Dit heeft dus betrekking op een minimumbescherming, maar ook met een maximumbescherming!
Er wordt onderscheid gemakt tussen bepalingen die rechten bevatten en bepalingen die beginselen bevatten. Het verschil is dat rechten door particulieren kunnen worden afgedwongen voor de rechter, terwijl beginselen eerst moeten worden geïmplementeerd door middelen van Unie of nationale regelgeving. Het onderscheid tussen rechten en beginselen wordt niet consistent doorgevoerd in het Handvest. Echter dit lijkt ook overbodig omdat het al wordt opgevangen dor de rechtstreekse werking van de bepalingen in kwestie. Rechten hebben rechtstreekse werking, beginselen moeten worden geïmplementeerd.
Kunnen particulieren zich in horizontale rechtsverhoudingen direct op het Handvest beroepen? Uit artikel 51 lid 1 van het Handvest zou kunnen worden afgeleid dat dit niet het geval is. Enkel organen van de Unie en lidstaten worden immers aangesproken. Dit geldt in de regel ook voor het EVRM al werkt het verdrag wel steeds vaker indirect door. Vooral vanwege de positieve verplichtingen die hier uit voortvloeien voor de Staat (bescherming van particulieren tegen rechtsinbreuken).
In de rechtspraak blijkt echter steeds meer dat bepalingen van zowel het EVRM en het Handvest directe doorwerking hebben.
Volgens het Hof stond het ne bis in idem beginsel niet in de weg aan de strafvervolging van Äkerberg Fransson, althans voor zowel een fiscale sanctie geen strafrechtelijke sanctie is. Dat moet de nationale rechter vervolgens vaststellen. Is het wel het geval dan mag Äkerberg Fransson niet voor hetzelfde feit vervolgd worden. Het Hof lijkt te vinden dat er echter geen sprake van is van een strafrechtelijke sanctie (criminal charge).
In dit arrest gaat het om de vraag of partytenten gelet op het Unierechtelijke douanerecht te kwalificeren waren als ‘tuinparasols en dergelijke artikelen’ (4.7% btw) of als ‘tenten en kampeerartikelen’ (12.2% BTW). Hoewel het een vrij triviale situatie betrof kwamen er belangrijke vragen aan bod.
In geval douanezaken bestond er geen formele hoorplicht. De Nederlandse belastinginspecteur besloot dan ook het horen achterwege te laten in deze taak, In cassatie vroeg de Hoge Raad zich af of een beperking van het horen verenigbaar met het Europese verdedigingsbeginsel. Uit het arrest Sopropé wordt voor het eerst gesteld dat het recht om in elke procedure te worden gehoord integraal deel uitmaakt van het Unierecht omdat het een algemeen beginsel van het Unierecht is. Een legitieme reden voor beperking – zo blijkt uit Kamino en Datema – is het op een doelmatige en tijdig innen van de middelen van de Unie. Men is echter voorzichtig met het aanvaarden van uitzonderingen op dergelijke verplichtingen. Motivering is erg belangrijk.
Op internationaal en Europees niveau is al langer discussie gaande over principes van goed bestuur (good governance). Dit leerstuk heeft sterk integratieve trekken, waar mee wordt bedoeld dat normen met elkaar worden verbonden en in onderlinge samenhang worden bekeken. Zo ook in het arrest Kamino en Datema waar een groot aantal beginselen aan elkaar worden geborduurd.
Het begint met de hoorplicht die een integraal deel uit maakt van een algemeen beginsel, namelijk de verdedigingsplicht. De verdedigingsplicht is relevant voor het rechtsbeschermings- en besluitvormingsrecht. Rechten van verdediging vinden eveneens heil in grondrechten. De hoorplicht is daarnaast ook een subjectief recht. Daarnaast draagt de hoorplicht bij aan een doelmatig en efficiënt bestuur (maar het achterwege laten ook, afhankelijk van de situatie).
Beginselen van behoorlijk bestuur zijn vooral in ontwikkeling in de rechtsspraak. Ze normeren de uitoefening van bestuursbevoegdheden. Ze zijn helaas wat laat gecodificeerd maar daar zit steeds meer ontwikkeling in.
In de Grondwet stond al een bepaling die zag op good governance, namelijk artikel 43 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden stelt dat de Koninkrijkslanden de zorg op zich nemen voor de verwezenlijking van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur. Ook het EHRM heeft een specifiek principe van good governance ontwikkeld. Dit komt vooral tot uitdrukking en tot ontwikkeling via de bescherming van het verdragsrechtelijk beschermde eigendomsrecht. In het recht van de Europese Unie spelen rechtsbeginselen op alle mogelijke manieren een belangrijke rol. Rechtsbeginselen kunnen lacunes in het recht opvullen en bijstaan bij het vormen van recht. Daarnaast kunnen door het open karakter van beginselen bruggen worden geslagen tussen lidstaten.
Nieuwe beginselen zijn voortdurend in ontwikkeling.
Door artikel 41 van het Handvest Grondrecht EU heeft het recht op behoorlijk bestuur meer gewicht gekregen. Het wordt door het bindend worden van het Handvest immers gezien als primair Unierecht. Het Hof heeft uitgemaakt dat artikel 41 van het Handvest niet in de plaats treedt van de algemene rechtsbeginselen die in deze bepaling tot uitdrukking komen. Het recht op behoorlijk bestuur is daarom te zien als een afspiegeling van een algemeen beginsel van Unierecht.
Uit de rechtspraak blijkt dat artikel 41 van het Handvest zich richt tot instellingen, organen en instanties van de unie en niet – in tegen stelling tot de hoofdregel – ook direct tot lidstaten. In de literatuur is veel discussie gevoerd over de vraag of het Unierecht op behoorlijk bestuur een voor burgers afdwingbaar subjectief recht inhoudt. De auteur van het artikel geeft aan dat een groot aantal deelrechten van het principe goed bestuur kunnen kwalificeren als een afdwingbaar subjectief recht, maar dat dat niet voor alle deelrechten geldt.
Het recht op behoorlijk bestuur heeft een zeer brede invloed maar de auteur bespreekt enkel de invloed op vier Uniebeginselen, namelijk het onpartijdigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het verdedigingsbeginsel. Het werkt overal door en daar er sprake is van Primair recht moet het nationale recht in sommige gevallen wijken. Dit is bijvoorbeeld snel het geval bij het vertrouwensbeginsel. Unierecht en nationaal recht lopen daar nogal uiteen.
Het is de wens van velen om verdere uniformering en systematisering door te voeren binnen de Unierechtelijke rechtsorde. Bijvoorbeeld door een Europees Awb
In deze casus gat het om een stichting ‘Bevordering Kwaliteit Leefomgeving Schipholregio’. De stichting is opgericht door de provincie Noord-Holland en NV Luchthaven Schiphol. De stichting had de mogelijkheid gekregen in ernstige gevallen uitkeringen te doen in natura.
De vraag die in deze zaak aan de orde is, is of de stichting aangemerkt kan en moet worden als bestuursorgaan in de zin van het Awb. Dit brengt namelijk mee dat de Awb van toepassing is. De uitspraak is onderdeel van de publieke-taakjurisprudentie.
De vragen omtrent deze materie starten bij het Silicose-arrest (CLI:NL:RVS:1995:ZF1850). In deze zaak moest de bestuursrechter zich buigen over een situatie waar stichtingen werden ingezet in de overheidspraktijk van financiële steunverlening. De overheid deed dit dus niet direct, maar er werd een stichting tussen de overheid en de burgers geplaatst. Zij kregen op hun beurt beschikking over overheidsgeld en verdeeld deze aan de hand van criteria die mede door de overheid waren bepaald.
De vraag was nu of de stichting als bestuursorgaan kon worden aangemerkt. Zonder nadere invulling van de rechtsbetrekking on echter niet een onrechtmatige beslissing van de stichting daadwerkelijk gekwalificeerd worden als onrechtmatige overheidsdaad. De bestuursrechter moet daarom beslissen dat een beslissing van de stichting als besluit kon worden aangemerkt, anders heeft hij geen rechtsmacht over de zaak.
In het silicose arrest kwalificeert de bestuursrechter de beslissing als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb aan de hand van de financiële relatie (geld van de overheid) die er bestaat en de inhoudelijke relatie (invloed van de overheid op besteding).
Het debat om deze materie laaide na een aantal jaren behoorlijk op.
De Afdeling bestuursrechtspraak neemt in deze casus het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt. ‘Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een bestuursorgaan als dat orgaan met openbaar gezag is bekleed. Daarvoor is bepalend of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan.’
Met andere woorden, ben je wettelijk gezien niet aangewezen als bestuursorgaan, dan ben je dat dus ook echt niet. Echter, hier bestaat een uitzondering op.
Als privaatrechtelijke rechtspersonen worden ingeschakeld door de overheid in de vorm van financiële tegemoetkomingen kan een uitzondering aan de orde zijn. Hiervoor moet aan twee cumulatieve voorwaarden worden voldaan op basis van de inhoudelijke relatie en de financiële relatie.
De inhoudelijke relatie: de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van een tegemoetkoming moet in beslissende mate worden bepaald door het bestuursorgaan.
De financiële relatie: de tegemoetkomingen moet voor in ieder geval twee derden of meer worden gefinancierd door het bestuursorgaan.
Wanneer is er dan sprake van een inhoudelijke relatie? Zodra de overheid de verdere verdeling van de tegemoetkomingen door de stichting op beslissende wijze gaat beïnvloeden is dat het geval. De stichting zal dan als bestuursorgaan worden aangemerkt. Het is dan immers hoofdzakelijk een verlengstuk van het bestuursorgaan.
In deze uitspraak komt de Afdeling tot oordeel dat de stichting met toepassing van de criteria zoals hierboven genoemd niet meer als een bestuursorgaan kan worden gekwalificeerd en dat de beslissingen die daarom zijn genomen geen besluiten zijn in de zin van de Awb. Dus wat gebeurde er toen? Er werd een overgangsrecht in wering gesteld door de bestuursrechter (die overigens niet bevoegd was want hij oordeelde nu immers over iets wat geen bestuursorgaan was noch besluiten kon nemen). Er werd besloten door de onbevoegde rechter dat de beslissingen die eigenlijk geen besluiten waren voor een bepaalde periode toch nog als besluit gezien konden worden. Hoewel menig hier zijn twijfels bij had, werd het bekrachtigd door de Afdeling bestuursrechtsspraak die geen reden zag om zich hier niet bij aan te sluiten.
Als een privaatrechtelijke entiteit wordt aangemerkt als bestuursorgaan heeft dat reflexwerking ten gevolge ter zake van het ambtenarenrecht. In de onderhavige Schiphol casus besluit de bestuursrechter dat er simpelweg geen reflexwerking is. Ook hier kan men zich afvragen of de bestuursrechter wel bevoegd is. Het is gezien het strategische karakter van het aanwijzen als bestuursorgaan wel begrijpelijk, je wil gewoon een appellabel besluit teweegbrengen. Netjes is het niet.
Deze casus gaat over iemand die graag een uitweg wil maken naar de weg. Volgens de lokale APV mag men dit enkel doen als er van tevoren een melding van die voornemen is gemaakt bij het college van B&W. Er moet een situatieschets en een foto van de huidige situatie worden meegestuurd. Er bestaat een reactietermijn van vier weken voor het B&W. Als het B&W binnen deze vier weken een o.k. geeft, mag de uitweg worden aangelegd. Dit mag volgens de APV van Leeuwarden echter ook als het B&W überhaupt geen reactie heeft gegeven. Enkel indien het B&W expliciet heeft geweigerd mag het niet. In casu blijft de reactie van het B&W uit en er wordt gestart met de aanleg van de uitweg. Nu heeft er echter iemand bezwaar en vervolgens beroep ingesteld tegen de uitweg.
De rechtsvraag in deze casus is of het uitblijven van een reactie kan worden aangemerkt als besluit waartegen dus bezwaar en beroep open staat. Door het niet verstrekken van een feitelijk antwoord is immers niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1:3 lid 1 Awb.
In de eerste situatie, als het college expliciet binnen de vier weken toestemming verleend is er sprake van een besluit. Door de reactie treedt het in artikel 2:12 APV Leeuwarden voorziene rechtsgevolg in: de uitweg mag worden aangelegd. Dit geldt ook voor de tweede situatie, waarin expliciet wordt verboden om te starten, er is dan een reactie om het rechtsgevolg ‘je mag niet starten’ teweegbrengt. Het wordt dus pas moeilijk als de reactie feitelijk uitblijft. Er is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste en de bevoegdheid volgt direct uit de APV Leeuwarden.
De Afdeling oordeelt dat het automatisch (van rechtswege) toestemming krijgen voor het aanleggen van de uitweg door het uitblijven van een reactie vat het college van B&W in het kader van rechtsbescherming gelijk moet worden gesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3 Lid 1 Awb. Uit artikel 4:20b lid 2 Awb blijkt een vergelijkbare situatie, namelijk dat een van rechtswege verlening van een positieve beschikking met een beschikking gelijk wordt gesteld. De redenatie van de Afdeling vindt dus steun in het recht.
Er bestaan meerdere meldingsstelsels waar gemeenten gebruik van maken. Er bestaat de melding in verban met algemene regels; de melding als uitzondering op de vergunningsplicht; de melding als een gebod, en de laatste waar ook dit arrest onder valt, de melding als uitzondering op een voorwaardelijke verbodsbepaling.
Meldingsstelsels hebben deregulering en lastenvermindering tot doel. Zo kunnen dure en lange procedures worden vermeden, het bestuursorgaan moet namelijk voor iedereen die een rechtshandeling wil verrichten een besluit nemen in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. Een meldingsstelsel is dan handig om de enorme hoeveelheden werk en achterstanden weg te werken.
Met deze uitspraak is duidelijkheid geschapen over het rechtskarakter van (het ontbreken van) een reactie op een melding als uitzondering op een voorwaardelijke verbodsbepaling.
Rechtsvaststellend besluit houdt in: als in de et is bepaald dat het bestuursorgaan schriftelijk moet verklaren of de melding al dan niet voldoet aan de in de wet gestelde voorwaarden
Bestuurlijk rechtsoordeel: als niet in de wet staat vermeld dat er een schriftelijke verklaring moet, dan levert een reactie een bestuurlijk rechtsoordeel op en wordt het alleen met een besluit gelijkgesteld als de alternatieve route om in rechte een oordeel te krijgen over de vraag of met een melding kan worden volstaan onevenredig bezwarend is.
De wens om rechtsbescherming correspondeert niet altijd met het besluitbegrip. Als rechtsbescherming belangrijker wordt geacht wordt daarmee het besluit minder belangrijk. Je krijgt dan een situatie waar de conclusie niet een logisch gevolg is, maar waarbij de redenering wordt gezocht bij de gewenste conclusie. Dit wordt ook wel het strategisch besluitbegrip genoemd. Bijvoorbeeld het afwijzen van een verzoek om een beschikking te nemen. Om te voorkomen dat tegen een dergelijk besluit geen rechtsgang openstaat, staat in de wet dat onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan.
Een rechtshandeling, voorwaarde voor een besluit, en een feitelijke handeling zijn een rechtsfeit. Het verschil is dat bij een rechtshandeling de wil van het rechtssubject een doorslaggevende rol speelt. Een rechtshandeling is een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. Een rechtsgevolg is simpelweg een wijziging in de rechtswereld. Een beslissing wordt vaak geacht rechtsgevolg te hebben als het de bedoeling is dat een bevoegdheid, recht of verplichting ontstaat of teniet wordt gedaan. Het rechtsgevolg waarop een rechtshandeling is gericht is van de rechtshandeling afhankelijk. Als ze niet afhankelijk van elkaar zijn dan is er geen sprake van een rechtshandeling. Zonder het intreden van het rechtsgevolg wordt de aard van een rechtshandeling ontkend.
En besluit bewerkstelligt zijn rechtsgevolg als het besluit binnen de bevoegdheid van het bestuursorgaan valt. De bevoegdheid van het bestuursorgaan is gebonden aan een publiekrechtelijke grondslag. Daarmee hangt het dus samen met het legaliteitsbeginsel.
Als het rechtsgevolg voortvloeit uit het positieve recht, zoals in het onderhavige arrest, is er dus geen sluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Er is dus geen rechtshandeling. Het is onwenselijk als er tegen een van rechtswege verleende instemming geen rechtsbescherming open zou staan. De Afdeling geeft daarom aan dat als het rechtsgevolg – het mogen bouwen van een uitweg – gelijk moet worden gesteld met en besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Dit geldt eveneens voor bestuurlijke rechtsoordelen.
Een bestuurlijk rechtsoordeel is geen rechtshandeling omdat het enkel inzicht geeft in de rechtgevolgen die de toepassing van de wet of het overige positieve recht met zich meebrengen. Er moet dus, om helemaal correct te zijn, gesproken worden van een ‘gelijkstellen aan een besluit’ en niet ‘aanmerken als besluit’.
De auteur geeft ten slotte aan dat de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen zeer casuïstisch is en er daarom weinig richtlijnen zijn wanneer er specifiek sprake is van een bestuurlijk rechtsoordeel.
Join with a free account for more service, or become a member for full access to exclusives and extra support of WorldSupporter >>
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
Main summaries home pages:
Main study fields:
Business organization and economics, Communication & Marketing, Education & Pedagogic Sciences, International Relations and Politics, IT and Technology, Law & Administration, Medicine & Health Care, Nature & Environmental Sciences, Psychology and behavioral sciences, Science and academic Research, Society & Culture, Tourisme & Sports
Main study fields NL:
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
| 3310 | 1 |
Add new contribution