Welke uitdagingen zijn er voor het bestuursrecht van de toekomst? - Chapter 1

Overheden vertrouwen tegenwoordig meer op een publiek-private samenwerking dan op een verticaal en centralistisch model van 'command and control'. Hierdoor is een netwerksamenleving ontstaan waarin bestuurlijke netwerken van publieke en private actorem de macht uitoefenen. Dit levert verschillende uitdagingen op, terwijl de Algemene wet bestuursrecht (Awb) amper is aangepast sinds kort na de oorlog.

Wat zijn de uitdagingen voor het bestuursrecht?

Vooral in de jaren negentig nam de privatisering, het uitbesteden van publieke taken aan private actoren, snel toe. Dit kwam door het vertrouwen in de 'entrepreneurial spirit'. Het idee heerstte dat het overheidsbeleid beter, sneller en goedkoper uitgevoerd zou worden als het zou worden overgelaten aan de actoren op de vrije markt. Inmiddels is deze theorie van 'new public management' weer onderuitgehaald omdat de marktwerking afbreuk kan doen aan zaken als transparantie, inclusiviteit, democratische verantwoording en de grondrechten.

Toch wordt niet teruggegrepen naar een centraal model van bestuur omdat dit financieel gezien onmogelijk is, dus moet er in de privatisering meer zorg gedragen worden voor publieke belangen. De Raad pleit voor een coöperatief bestuur waarbij de overheid voorwaarden schept en de burgers, bedrijven en organisaties daarbinnen de invulling en uitvoering van de belangen regelen.

Om meer duidelijkheid te creëeren in welke actoren waarbij horen, is nu het b-orgaanbegrip aangepast. Het publieke karakter van een taak kan geen reden meer zijn om een niet-statelijke actor aan te merken als bestuursorgaan. Door te weten wie bij de overheid hoort en wie niet, kan het nieuwe coöperatieve bestuur dat de Raad wil verwezenlijken beter ontwikkeld worden.

Dan is er ook nog het probleem van 'managerialisme'. Overheden stemmen onder druk van de globalisering hun standaarden af op bedrijven. Dit zorgt ervoor dat de overheden zich dieper in de private ruimte van burgers dringen door zich op te stellen als partnerbedrijf. Overheden gedragen zich dus als bedrijven, maar hebben geen last van de rechtsbescherming en democratische controle waardoor bevoegdheden van bedrijven worden ingeperkt. Dit zet de publiekrechtelijke rechtsbescherming onder druk. Het manageriële bestuur dringt diep binnen in het private domein van burgers maar blijft onder de rader van het bestuursrecht als bijzonder materieel en procedureel regime.

Dit is bijvoorbeeld te zien in het 'keukentafelgesprek' in het kader van de Wmo, waarbij het bestuur zich amicaal opstelt ten opzichte van een hulpbehoevende. Dit schept de schijn van horizontaliteit en concensualisme in het bestuur maar stelt de overheid in feite in staat de klassieke grenzen tussen staat en samenleving te passeren en het leven van burgers te micromanagen, met onder andere kostenbesparing als doel in plaats van integrale dienstverlening. Juridische procedures tegen de uitkomst van een dergelijk keukentafelgesprek zijn nagenoeg uitgesloten. Sociaal gezien is er dus te weinig rechtsbescherming. Dat pas kan worden opgelost als de mal van het bestuursbesluit wordt opengebroken.

Tenslotte is er het probleem van de gebroken verantwoordelijkheid. Publieke verantwoordelijkheden raken zoek in de ingewikkelde structuren van 'mulitlevel governance' en de publiek-private samenwerking. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Groninger gaswinning, waarbij zowel de overheid als de private actoren wachtten tot de andere partij zijn verantwoordelijkheid zou nemen toen er aardbevingen ontstonden. Bescherming van lijf en goed zou een publieke verantwoordelijkheid moeten zijn die de overheid niet zomaar van zich af kan schudden.

Hoe kan een stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming het beste aan deze drie uitdagingen tegemoet komen?

Het bestuursbesluit wordt gezien als de kern van publieke machtsuitoefeningen en andere overheidshandelingen slechts als deel van de 'schil'. Dit zorgt ervoor dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming slechts openstaat voor burgers die tegen een besluit in willen gaan. Voor burgers met klachten over andere manieren waarop de overheid haar wil oplegt, zijn geen opties. Dit zou moeten veranderen door een radicale breuk met het idee van het besluit als de kern van het besturen.

Is de Awb ook een ordenende kracht voor Caribisch Nederland? - Chapter 2

Op 10 oktober 2010 werd er een land opgeheven in ons Koninkrijk, kwamen er twee nieuwe landen bij en werd het grondgebied van Nederland uitgebreid met de eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba, het Caribisch Nederland. Volgens art. 132a Grondwet zijn deze landen openbare lichamen, dus er kunnen andere regels worden gesteld dan in Europees Nederland. Wel zijn er in Caribisch Nederland ook Europees-Nederlandse regels met extraterritoriale werking van toepassing. Het Europese Nederland en Caribisch Nederland zijn dus gescheiden rechtsordes, en dit heeft ook voor het bestuursrecht gevolgen.

Is er wel algemeen bestuursrecht gevormd in Caribisch Nederland?

De gescheiden rechtsordes gelden niet voor de Grondwet, dus die is volledig van toepassing op Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Hiermee is ook art. 107 lid 2 Gw van toepassing, waarin staat dat de wetgever algemene regels van bestuursrecht moet vaststellen. In de Nederlandse Antillen was alleen bestuursprocesrecht geregeld in een wet. Deze wet, de Landsverordening administratieve rechtspraak, werd voor Caribisch Nederland gemaakt tot de Wet administratieve rechtspraak BES. Maar voor het materiële bestuursrecht bestond op de Antillen geen algemene wettelijke regeling, dus die moest gemaakt worden. Deze regeling hoefde naar het voorbeeld van Europees Nederland, waarbij er elf jaar zat tussen de Grondwet en een dergelijke regeling, niet direct in werking te treden. Volgens de wetgever moest het Caribische bestuursrecht zoveel mogelijk aansluiten op het Europees-Nederlandse, maar er was ruimte voor afwijkende regels waar nodig.

De Awb is hierdoor nooit van toepassing verklaard in Caribisch Nederland, waardoor er een ingewikkelde regeling kwam. Uit art. 3 IBES volgt dat de Awb voor Caribisch Nederland zelden betekenis heeft. Voor 10 oktober 2010 waren veel rechtsgeleerden en juist van overtuigd geweest dat de Awb ook in Caribisch Nederland zou gelden. Vandaag de dag is dit dus nog steeds niet het geval, en er is ook geen eigen regeling van bestuursrecht opgemaakt.

Een verklaring waarom Caribisch Nederland nu zonder algemeen bestuursrecht zit kan worden gevonden in de legislatieve terughoudendheid die in 2009 werd aangekondigd: 5 jaar vanaf de transitiedatum zouden er geen al te ingrijpende wetgevingsoperaties mogen plaatsvinden voor het bestuur of de burgers in Caribisch Nederland. In die periode mocht dus alleen regelgeving worden ingevoerd als dat duidelijk noodzakelijk was. Die duidelijke noodzaak moest dus eerst worden bewezen. Dit zou moeten zorgen voor een geleidelijke vervanging van de Nederlands-Antilliaanse regelgeving door de Europees-Nederlandse wetgeving, waarbij de samenleving aldaar niet ontwricht zou worden.

Na de termijn van vijf jaar kwam een evaluatie door Nederland en de drie eilanden samen. Hierin werd geoordeeld dat de legislatieve terughoudendheid wel werd toegepast, maar ook in gevallen waarin het ongewenst kon zijn om te wachten met nieuwe wetgeving. Voor een goed bestuur zou het noodzakelijk zijn een wettelijk kader met randvoorwaarden op te stellen. Het kabinet Rutte II maakte op basis van het evaluatierapport duidelijk dat er ook in de komende jaren nog legislatieve terughoudendheid zou zijn, maar wilde zich bij de invoering van nieuwe wetgeving wel voornamelijk focussen op wetgeving die voorziet in de basisbehoefte van de eilanden en die uitvoeringsknelpunten wegneemt. De inwoners zouden gebaat zijn bij een goed functionerend openbaar bestuur met werkende dienstverlening.

L.J.J. Rogier wijst erop dat de materiëke regels van de Awb wel grote invloed uitoefenen op het bestuursrecht op de Caribische eilanden. Hij verwacht dat de invoering van de Awb onvermijdelijk wordt, naarmate er steeds meer Nederlandse bestuurswetten worden ingevoerd. Dit is omdat veel van die wetten de gelding van de Awb nodig hebben. Het van toepassing verklaren van enkele wetten uit de Awb, vereist dus toepassing van nog meer wetten uit de Awb. Dit is een relativering van art. 3 IBES.

Moet er een Awb BES komen in Caribisch Nederland?

Er zijn genoeg argumenten voor Caribisch Nederland om het Europees-Nederlandse Awb over te nemen. Dit zou overigens tot gevolg hebben dat ook bestuursorganen van Europees Nederland gebonden zijn aan de Awb in hun hundelen jegens ingezetenen van Caribisch Nederland.

Het belangrijkste argument is dat Nederland geen lagere standaarden heeft voor een goed bestuur en de rechten van de burger dan andere landen hebben. Caribisch Nederland heeft een wettelijk kader nodig voor een goed bestuur en de Awb is hiervoor geschikt. Caribisch Nederland kan daarbinnen dan zelf nog invulling geven aan de regelingen.

Ook is er nog een belangrijk juridisch argument, namelijk dat de Grondwet en dus ook art. 107 lid 2 ook geldt voor Caribisch Nederland. Caribisch Nederland is dus genoodzaakt om materieel bestuursrecht in te voeren. De legislatieve terughoudendheid werd als tegenargument gebruikt, maar uiteindelijk wordt invoering van bestuursrechtelijke regelingen duidelijk noodzakelijk.

De mogelijke 'Awb BES' hoeft geen kopie te worden van de Nederlandse Awb. Er moet worden gekeken wat er op dit moment uitvoerbaar is op de eilanden en wat niet. Ook hoeft de Awb BES niet in een keer worden ingevoerd, maar kan het worden 'aangebouwd' zoals dit in Europees Nederland ook is gebeurd. Het overnemen van hoofdstuk 5 Awb zou een goed startpunt zijn, omdat het een belangrijke harmoniserende werking heeft en de leemtes in de bestuursrechtelijke handhaving kan wegnemen. Verder kunnen algemene bepalingen over verkeer tussen burgers en bestuursorganen uit afdeling 2.1 Awb worden overgenomen, net als de beginselen van behoorlijk bestuur uit afdeling 3.2 Awb, regels over advisering uit afdeling 1.1 Awb en de regels over mandaat, delegatie en attributie uit hoofdstuk 10 Awb. Verder is er meer aanpassingswerk nodig, maar daarvoor kan bijvoorbeeld worden gekeken naar het voorbeeld van Aruba en Sint Maarten.

Welk procesmodel is passend in het bestuursrecht? - Chapter 3

In de tijd dat de Awb tot stand kwam, was het niet relevant hoe burgers en (ambtenaren van) de overheid over elkaar dachten. De overheid moest besluiten nemen, de burgers hadden het recht die besluiten voor te leggen aan de bestuursrechter en de bestuursrechter moest de rechtmatifheid van die besluiten toetsen. Een belangrijke waarde was dat de overheid en de burger zich in aparte sferen bevonden, en er dus geen rechtsbetrekking tussen deze partijen was. Materieel is de verhouding tussen burger en bestuur inmiddels veranderd. Om deze reden wordt er nagedacht om van het toetsingsmodel over te stappen op een geschillenbeslechtingsmodel. Dit is bij invoering van de Awb niet aangedurfd, maar misschien is het nu wel noodzakelijk.

Wat zijn conflicten en geschillen?

De begrippen 'onderliggend conflict' en 'achterliggende belangen' zijn pas door de opmars van mediation opgekomen in het juridisch domein. Als twee partijen een meningsverschil hebben of tegengestelde belangen, dan kunnen zij dit zonder rechter met elkaar oplossen. Het wordt pas een conflict wanneer een van de partijen het gevoel heeft te worden gedwarsboomd, en als reactie ook weer gaat dwarsbomen. Een conflict heeft vaak wel beslechting door een rechter nodig dus hier komt een geschil uit, maar aan de basis hiervan ligt dus nog steeds het meningsverschil of de tegengestelde belangen. Voorheen werd de emotionale lading die aan een geschil ten grondslag ligt nog ontkend. Vaak gaat het, na conflictescalatie, al lang niet meer om een inhoudelijke oplossing. De partijen willen slechts nog van de ander winnen voor de eer en gezichtsbehoud.

Een conflict is vloeiend, het verandert van gedaante een kracht, waar een geschil statisch is. Een geschil kan dan ook worden beëidigd door een gezaghebbend woord over wie gelijk heeft. Een conflict wordt hier niet door beëindigd, maar vereist erkenning en waardering van de onderlinge verschillen.

Welk gevolg heeft de juridisering in bestuursrechtelijke kwesties?

F. Glasl heeft een escalatietrep ontworpen waar we de fases van conflictescalatie gewoonlijk in plaatsen:

1. De win/win-fase, nerveuze fase of fase van het meningsverschil. Partijen kunnen zichzelf hierin nog uit het conflict bevrijden.
2. De win/lose-fase, neurotische fase of fase van de tegenstanders. Partijen hebben hierin de hulp van derden nodig om te de-escaleren.
3. De lose/lose-fase, pathologische fase of fase van de vijanden. Alleen een ingreep vanuit macht kan hierin nog een einde aan de strijd maken.

Betekenisvolle gebeurtenissen zoals aanwending van geweld zorgen ervoor dat partijen in de volgende fase komen. In de verhouding tussen overheid en burger gaat een conflict snel over in een geschil. Deze juridisering heeft als voordeel dat de kwestie aan een derde voor te leggen is, waardoor een einde kan komen aan de strijd. Maar het heeft ook nadelen. Het vragen van juridisch advies en het laten beargumenteren van standpunten door juristen zijn gedragingen die door de ander als dwarsbomen gezien kunnen worden, waardoor het conflict kan escaleren. Juristen, waaronder overheidsjuristen, willen hun cliënt helpen de zaak te winnen, wat altijd zorgt voor een strijd waarin ook de overheid wel moet terugvechten.

In bijvoorbeeld het familierecht wordt gekeken naar andere beroepsopvattingen door juristen. Als een vader en moeder namelijk beide van elkaar willen winnen, dan is het kind meestal het slachtoffer van de strijd die hierdoor ontstaat. Er worden daarom meer verbindende alternatieven gezocht in plaats van de splitsende en escalerende juridische procedures die we nu hebben volgens het toernooimodel.

Hoe ontwikkelt het procesmodel van de Awb?

A.F.M. Brenninkmeijer onderscheidt drie procesmodellen: het verificatiemodel, het arbitragemodel en het strijdmodel. In het verificatiemodel toetst de rechter of een besluit of gedraging door de beugel kan, los van de partijen. In het arbitrafemodel formuleren de partijen hun verschil van inzicht waarbij de rechter de knoop door moet hakken. In het strijdmodel gaan de partijen voluit voor de winst. Naarmate partijen in een latere escalatiefase terechtkomen, wordt een ander model toegepast. Omdat het gedrag van de partijen in de modellen verandert, dienst ook het gedrag van de rechter te veranderen.

De Awd-wetgever heeft het verificatiemodel in stand gelaten. Kort na de invoering van de Awb kwam de roep om een strijdmodel. Er werd gevraagd om de invoering van een geschreven bewijsrecht en van het recht om tegenvorderingen te stellen. Dit kwam door twee onderliggende tendensen. Ten eerste werd het vertrouwen van zowel de burger in de overheid als vice versa kleiner. Ten tweede en als gevolg hierop nam de juridisering toe.

Nu willen burgers juist af van het strijdmodel, omdat de overheid een sterkere partij blijft die vaak wint. Burgers wilden winnen, maar nu blijkt dat dit lastig is, willen ze vooral begrepen worden. Er is nu dus weer een kanteling terug naar het verificatiemodel te zien. De overheid moet hier wel in mee kunnen gaan, en zich dus niet blijven verliezen in de strijd. Dit is een uitdaging die er al sinds de invoering van de Awb is, maar nu pas echt op de kaart staat. Ambtenaren richten zich nu meer en meer op procedurele rechtvaardigheid met verbindende en op vertrouwensherstel gerichte procedures. Het is alleen nog de vraag of het achterliggende idee van de overheid hiervan niet toch is om de burger, zonder dat deze het doorheeft, te onderdrukken.

Er wordt ook wel geroepen om maatschappelijk effectievere rechtspraak. Er zijn namelijk eenzijdige, licht geëscaleerde, matig geëscaleerde en hoog geëscaleerde conflicten die allemaal om een andere oplossing vragen. Ideaal is dus een flexibele procedure die gericht maatwerk kan leveren. Hiervoor wordt tegenwoordig het conflicthanteringspalet van PCMO, prettig contact met de overheid, ingezet. De onvrede van de burger wordt eerst onderzocht en dan wordt samen met de burger gekeken naar de beste manier van aanpak.

Waar staat de burger tussen de ambities en doelstellingen van de Awb? - Chapter 4

Na 15 jaar Awb ging veel aandacht uit naar de interpretatie en beschrijving van belangrijke begrippen. Nu ligt de focus van rechtsgeleerden minder inhoudelijk. Er wordt veel meer gekeken naar de verbinding tussen overheid en burger. Men gaat zich afvragen of het bestuursrecht wel echt beter functioneert naarmate de afstand tussen burger en overheid kleiner wordt en de burger meer inspraak krijgt. Hierbij moet worden gelet op het verschil in benaderingen van de burger: moet de burger als rechtssubject worden behandeld of als mens?

Hoe kunnen de leefwereld en de systeemwereld dichter bij elkaar komen?

De Awb wordt zorgvuldig toegepast maar toch heeft De Nationale ombudsman als instituut een afwerende houding. De burger ervaart afgepoeierd te worden. Het niet aansluiten van het (op zich zorgvuldig) functioneren van een organisatie bij wat voor burgers speelt, is een belangrijk probleem voor het bestuursrecht. Dit gaat om de spanning tussen de leefwereld van mensen en de susteemwereld van goed georganiseerde bureaucratische organisaties. Zo is een systeemvraag 'tegen welk besluit van welk bestuursorgaan komt u op?' en een leefwereldvraag 'waar zit u mee?'. De eerste vraag is voor de gemiddelde burger veel moeilijker te beantwoorden. Het systeem kan perfect in elkaar zitten, maar falen in haar communicatie tot de gewone burger die minimale juridische kennis heeft.

Een interface zorgt voor de bruibaarheid van computers, hoewel computers zelf bijzonder complex zijn en de gewone burger ze niet begrijpt. Om de spanning tussen de leefwereld en de systeemwereld weg te nemen zou er ook een soort interface ontwikkeld moeten worden. Er zijn vier elementen die burgers belangrijk vinden in hun contact met de overheid, en die dus verwerkt moeten worden in een dergelijke interface:

1. Persoonlijk contact. Een goed gesprek kan langlopende en complexe problemen en conflicten oplossen of in goede banen leiden, als ze te complex zijn om goed in het systeem te passen.
2. Serieus nemen. Systemen hebben geen emoties, maar mensen wel. Die emoties moeten erkend worden. Tegen een emotie ingaan heeft meestal het ongewenste effect dat de emotie sterker wordt, terwijl hij door erkenning wel gereguleerd kan worden.
3. Met respect behandelen. Respect tonen is meer dan alleen de beginselen van behoorlijk bestuur toepassen. Zo is voldoen aan de hoorplicht nog niet meteen goed luisteren. De beginselen van behoorlijk bestuur moeten niet worden gezien als juridische normen, maar als relationele normen.
4. Vertrouwen. Wantrouwen schept geen goede band tussen overheid en burgers en dit jaagt de kosten alleen maar omhoog. In plaats van dat er puur wordt gekeken naar een plicht die niet wordt nagekomen door een burger, moet de vraag worden gesteld waarom dit niet gebeurd.

Hoe kan de burger meer vertrouwen in de overheid krijgen?

Het bovenstaande gaat over het vertrouwen van de overheid in de burger, maar de burger moet de overheid ook vertrouwen voor goedlopend bestuursrecht. Het effect van procedurele rechtvaardigheid is tweeledig. Het resultaat van een eerlijke procedure wordt eerder aanvaard én rechtvaardigt de ambtenaar in zijn funstie. Als mensen een parkeerbon krijgen, of die nou terecht of onterecht wordt uitgeschreven, zullen ze bij een correcte politie-agent die medeleven toont sneller denken 'vervelend, maar het is zijn werk' dan bij een politie-agent die slechts zijn werk doet zonder oog voor de emoties van mensen.

Er is een direct verband tussen de ervaren procedurele rechtvaardigheid en het ontstaan en verterken van vertrouwen. Bij de vormgeving en toepassing van de Awb zou niet alleen vanuit juridisch perspectief naar het bestuursrecht gekeken moeten worden, maar ook vanuit de sociale psychologie. Legitimatie, aanvaarding en vertrouwen zijn niet terug te vinden in de Awb of de jurisprudentie, maar ze zouden de belangrijkste ambities van het bestuursrecht moeten vormen. Hiervoor is meer nodig dan alleen bestuursrechtelijke vakkennis. Op dit terrein is meer onderzoek en ervaring nodig.

Moet de Awb-bezwaarschriftprocedure heroverwogen worden? - Chapter 5

In 1982 werd een startwerkgroep ingesteld die vier doelstelling heeft geformuleerd:

1. Het bevorderen van de eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving.
2. Het systematiseren en waar mogelijk vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving.
3. Het codificeren van ontwikkelingen, die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend.
4. Het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen.

Bij de grondwetsherziening in 1983 is de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht ingesteld, ook wel Commissie Scheltema genoemd. In het intstellingsbesluit werd de commissie opgedragen om het rapport van de startwerkgroep als uitgangspunt te nemen bij haar werkzaamheden. De commissie en later de de Awb-wetgever namen de doelstelling over. Maar de wetgever voelde zich genoodzaakt twee deelcodificaties tot stand te brengen, waarbij er één het materieel recht en de ander het formeel recht bevatte. De regels voor bezwaar en administratief beroep werden hierbij niet gescheiden van het bestuursprocesrecht omdat deze hier op veel vlakken mee overeenkwamen.

Waarom is de bezwaarschriftprocedure anders dan de wetgever bedoeld had?

De bezwaarschriftprocedure moest twee functies krijgen, die van rechtsbescherming en die van verlengde besluitvorming. Hiernaast zijn er nog de verduidelijkingsfunctie en de filterfunctie. De verlengde besluitvorming betreft vooral de materieelrechtelijke functie van de bezwaarschriftprocedure, en hierop is nu zeer veel kritiek.

Na 25 jaar ervaring met de Awb kunnen we vaststellen dat, anders dan de wetgever stelde, de bezwaarschriftprocedure niet bepaald een belangrijke bijdrage vormt tot een evenwichtige besluitvorming. De belangrijkste oorzaak hiervan lift in het feit dat de bezwaarschriftprocedure over een definitief besluit gaat. Het bestuursorgaan wordt al geacht goed te hebben nagedacht over zijn besluiten. Als er een bezwaarschrift wordt ingediend, wordt deze beoordeeld in het licht van de rechtvaardiging van het besluit die al eerder is vastgesteld. Er wordt dus al snel vastgehouden aan het besluit. Er is daarom geen sprake van een open gedachtenwisseling over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het besluit en complete heroverweging is er bijna nooit.

Bij inschakeling van een onafhankelijke bezwaarschriftcommissie, gaat het over het algemeen niet veel beter. De setting van de hoorzitting lijkt al erg op een zitting bij een rechtbank. De commissie zit ver verwijderd van de vertegenwoordigers van het bestuursorgaan en de bezwaarmaker. De vertegenwoordigers hebben het doel om het besluit te verdedigen tegenover de commissie, dus ze staan niet open voor suggesties.

Is er een alternatief voor de bezwaarschriftprocedure dat meer recht doet aan de materiële heroverwegingsfunctie?

De behandeling van bezwaarschriften kan worden verbeterd door meer open te staan voor heroverweging, meer te toetsen en niet gelijk aan een rechter te observeren. Maar ook de Awb kent een alternatief op grond van art. 7:1 Awb: de bezwaarschriftprocedure is niet van toepassing als het besluit is voorbereid met toepassing van de in afdeling 3.4 geregelde uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Die procedure zou vaker gevolgd moeten worden. Er moet dus vaker een ontwerpbesluit opgesteld worden in plaats van direct een definitief besluit. Een concept heeft meer het karakter van uitnodiging tot inspraak, om op zaken te stuiten waar het bestuursorgaan nog geen rekening mee had gehouden.

Het precies opvolgen van de procedure uit adeling 3.4 heeft wel nadelen. Zo zal het meer tijd kosten om een besluit te nemen, maar aan de andere kant zal er na besluitneming minder bezwaar worden gemaakt dus dit compenseert elkaar enigszins. En er kan een kortere termijn worden gesteld waarin op het concept gereageerd kan worden. De standaardtermijn is zes weken, maar die kan bijvoorbeeld tot twee weken worden ingekort als de mogelijkheid er blijft om die op verzoek te verlengen.

Ten tweede is kennisgeving alleen nodig bij besluiten waarbij mogelijk derde-belanghebbenden bij zijn betrokken, waardoor deze procedure maar beperkt effectief is. Maar ook bij andere besluiten kan het handig zijn om eerst een conceptbesluit toe te zenden en als dit de nieuwe standaard wordt, dan zal dit overal in het bestuursrecht gunstig werken.

Het alternatief kan leiden tot betere besluiten en meer inzicht in de afwegingen van bestuursorganen. Hierdoor kan de burger ook meer vertrouwen krijgen in de overheid omdat hij het gevoel krijgt dat zijn inbreng er toe doet. Als er daarna dan toch nog rechtsbescherming nodig is, kan de rechter daarvoor zorgen.

Hoe ontwikkelt het recht en de rechtseenheid in het algemeen bestuursrecht, de rechtspraak en de wetgeving? - Chapter 6

Een belangrijke doelstelling van de Awb was het harmoniseren van het algemeen bestuursrecht. Het procesrecht werd uniform, maar toch had iedere rechtspraakkolom zijn eigen geschiedenis en daarmee aparte jurisprudentie. Het uniforme Awb-procesrecht kon dus niet altijd uniform worden toegepast. Een belangrijke vraag die nu speelt is of er al rechtseenheid is op het terrein van het algemeen bestuursrecht of niet.

De Commissie rechtseenheid bestuursrecht moest de verschillen in de rechtspraak wegwerken. De commissie bestaat uit enkele leden van de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijgsleven, de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de belastingkamer en de civiele kamer van de Hoge Raad. Vanaf de instelling van deze Commissie zijn veel uitspraken gedaan waarin de verschillen grotendeels zijn weggewerkt. Hiernaast leidt het overleg van de Commissie vaak tot verdieping en verbreding en daardoor een kwaliteitsverbetering van de uitspraken.

Hoe kunnen nieuwe verschillen worden voorkomen?

Nog niet alle verschillen zijn weggewerkt. Zo is er nog altijd een verschil tussen de Afdeling bestuursrechtpraak en de andere hoogste bestuursrechters bij de vraag of in hoger beroep de controle en rechtseenheidsfunctie het primaat heeft of het bieden van een herkansing aan de partijen. In concreto draait dit om de vraag of er in hoger beroep nieuwe gronden mogen worden aangevoerd. Dit ligt deels aan het tupe zaken dat aan de verschillende rechtspraakkolommen wordt voorgelegd. Bij drie van de vier hoogste rechters kunnen nog nieuwe gronden worden aangevoerd, bij de Afdeling meestal niet. Dit soort verschillen moeten nog worden weggewerkt voor een succesvolle rechtseenheidsoperatie.

Maar er is ook een nieuwe fase in die operatie aangebroken. Niet alleen moeten de verschillende rechtspraaklijnen geharmoniseerd worden, maar ook moet vorm worden gegeven aan de rechtsontwikkeling waarbij nieuwe verschillen voorkomen kunnen worden. Sinds 2013 bestaat er het instrument van de conclusie in het bestuursrecht wat hierbij een grote rol speelt. In de conclusie wordt gekeken naar de wijze waarop de rechtsontwikkeling in eenheid over de volle breedte vorm moet worden gegeven. De conclusie is dus niet gericht op het wegnemen van verschillen, maar op het voorkomen van het ontstaan ervan. Ook kan sinds 2013 een grote kamer worden ingesteld die dit in het oog kan houden.

Ook ontstaat er geleidelijk de overgang naar digitaal procederen in iedere kolom. Omdat deze overgang al veranderingen met zich meebrengt, kunnen de verschillen die we kennen uit het 'papieren tijdperk' worden voorkomen in de ontwikkeling van het digitale tijdperk.

Hoe moet het verder met de codificatie in de Awb?

Om te zien hoe het met de rechtsontwikkeling is, kan de Awb niet geraadpleegd worden. De hoogste bestuursrechters zijn wel ingegaan op de belangrijke vraagstukken die nu spelen. Er zijn veel leerstukken ontwikkeld in de jurisprudentie die meer eenheid verschaffen dan de Awb dit kon. Toch is er nog niet op ieder gebied genoeg rechtspraak om de ontwikkeling vast te kunnen leggen.

Het zou goed zijn als er diepgaander beaad zou komen over de principiële vraag welke plaats de Awb moet hebben in de toegangelijkheid en de kenbaarheid van het algemeen bestuursrecht. Het Europees bestuursrecht is zich aan het ontwikkelen, maar we kunnen hier niet op gaan zitten wachten want een Europees Awb heeft sterk autonoom bestuursrecht van de lidstaten nodig als basis.

Waarom is de focus verschoven van besluit naar geschil? - Chapter 7

De belangrijkste basis van de Awb is het besluit, het aanknopingspunt voor de bestuursrechtelijk normering en voor de toegang tot de bestuursrechter voor toetsing. Dit is zo omdat het besluit bestuurlijke intenties omzet in rechtsgevolgen. Uit de belangrijke positie van het besluit vloeit wel een beperking voort. Andere handelingen dan besluiten worden namelijk veel minder genormeerd door de Awb en kunnen veel moeilijker aan de rechter woorden voorgelegd ter toetsing. Deze beperking kan niet worden gerechtmatigd.

De wet heeft op een paar deelterreinen uitzonderingen gelegd waardoor mogelijkheden openstaan om bij de bestuursrechter te procederen over andere handelingen dan besluiten en de daardoor veroorzaakte schade. De vraag rijst nu of de verzoekschriftprocedure ook voor andere doelen dan schade kan worden ingezet. Hier verschillen de meningen sterk over en daarom wordt nu ook gezicht naar andere aankopingspunten voor toegang tot de rechter op dit deelterrein. Dit past in het debat over het besluitmodel waarin verschillende auteurs pleiten voor een verruiming van de toegang tot de bestuursrechter.

Tegenwoordig is de bestuursrechtspraak steeds meer gericht op het beslechten van geschillen in plaats van op het controleren van besluiten. Rechtmatigheidstoetsing had voorafgaand aan de invoering van de Awb de taak om bij te dragen aan de rechtmatigheid van besluiten. Na de invoering van de Awb kwam het besef dat hiermee nog geen geschillen opgelost werden. Vaak werden besluiten vernietigd om andere redenen dan die waar het de rechtzoekende echt om te doen was; de uitspraak ging dan nog steeds aan het geschil voorbij.

Ook werkte de geschilbeslechting niet goed omdat een rechter een besluit met een rechtmatigheidsgebrek vernietigde en het bestuursorgaan het gebrek daarna moest herstellen. Dit had als gevolg dat het nieuwe besluit werd genomen onder invloed van omstandigheden los dan die waar het rechterlijk oordeel vanuitging. Ook was het vaak onduidelijk wat er hersteld moest worden.

Tenslotte was voor de rechter niet altijd mogelijk alle juridische vragen te beantwoorden rondom een besluit. Dit kwam door praktische problemen in de omvang en complexiteit van het recht, maar ook door het feit dat er voor sommige vragen eerste veel andere vragen beantwoord dienen te worden.

Hoe werd op de ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht gereageerd?

Door al deze problemen werd duidelijk dat er iets moest veranderen in de loop van de eerste 20 Awb-jaren. Het geschilbeslechtend vermogen van de bestuursrechter moest vergroot worden en de bestuursrechtspraak moest weer effectief worden. Dit besef zette een aantal ontwikkelingen in gang die ertoe geleidt hebben dat het bestuursprocesrecht een gedaantewisseling ondergaat van objectieve controle op de rechtmatigheid van besluiten naar een partijenproces waarin de belangen van partijen centraal staat:

• Partijen kunnen het geding begrenzen. Om een geschil goed te kunnen beslechten moet het worden toegespitst op waar het de partijen om gaat. Het geding werd meteen na invoering van de Awb beperkt met een beroep op art. 8:69 lid 1 BW. Nu worden besluiten niet langer getoetst aan rechtsnormen die wel van toepassing zijn op het besluit maar geen betrekking hebben op wat de indiener ertegen aanvoert. De beperking vloeit niet letterlijk voort uit het artikel of uit de memorie van toelichting, maar is door vrije interpretatie toegepast.
• Het belang staat centraal. Na invoering van de Awb kwam de ruime toegang tot de rechter ter discussie te staan. Politici zagen dit als oorzaak voor overbodige procedures. Daarom werd de volksactie afgeschaft in 2005. Dit had als gevolg dat men ging nadenken over het doortrekken van deze beperking. Als alleen belanghebbenden appellant kunnen zijn, moet een besluit ook alleen worden vernietigd omwille van het belang van de appellant. Uit dit idee is het relativiteitsvereiste ontstaan dat de norm die geschonden is door het besluit wel het belang van de appellant moet zijn.
• Er wordt duidelijkheid verschaft over bewijsrecht. Het is onwenselijk om alle regels over bewijs op te nemen in het systeem van de wet omdat dit het geheel te complex zou maken, maar het is belangrijk dat de partijen duidelijkheid wordt verschaft over hun rechten en plichten omtrent het bewijs.

Is de Awb houdbaar wat betreft de codificatie en andere doelstellingen? - Chapter 8

Makers van codificaties krijgen naast machthebbers onder wiens naam de codificaties gemaakt worden steeds meer eer. Zo is ook de codificatie van ons Awb eervol en vieren we het 25-jarige bestaan. Maar we kunnen ons afvragen of het wel terecht is dat we dit vieren, omdat de doelen misschien nog niet bereikt zijn.

De doelen van de Awb blijken uit de memorie van toelichting en de motie waarin de Kamer vraagt om voortvarendheid met deze wetgeving. De Awb zou moeten bijdragen aan de rechtseenheid en aan systematisering en vereenvoudiging, naast het codificeren van jurisprudentie en het regelen van algemene voorzieningen. De doelstellingen zijn bewust vaag gehouden. Ten eerste omdat er niet te ambitieuze doelen gesteld konden worden, omdat onwillige ministeries dan geen vertrouwen in het succes van de Awb zouden hebben. Ten tweede omdat er verdeeldheid bestond over het belang van de Awb; sommigen zagen het als middel om het besturen te bevorderen en sommigen juist als middel om de burger tegen het bestuur te beschermen. Zonder al te concrete doelstellingen, konden beide belangen nog in de invoering van de Awb worden gevonden. Er wordt nu ook wel bepleit dat de oorspronkelijke doelstellingen van de wetgever minder relevant zijn dan de actuele behoeften van de samenleving.

Moeten we het bestaan van de Awb vieren?

Over duurzaamheid als codificatiedoelstelling is iedereen het wel eens. De bestaande normen omtrent duurzaamheid moeten door codificatie geconserveerd worden voor de langere termijn. Toch zijn er drie vragen die gesteld kunnen worden over de houdbaarheid van de codificatie over duurzaamheid:

1. Houdt de Awb wel voldoende rekening met de groeiende rol van 'privaat en hybride bestuur'? Er zijn steeds meer private organisaties die besluiten nemen en regelgeving uitbrengen. Ook de normen waarop het handelen wordt gebaseerd komen steeds vaker van niet-statelijke organen. Dit schept het probleem van de gebrekkige legitimiteit, omdat de besluitvorming in handen komt te liggen van organisaties die niet democratisch gelegitimeerd zijn. De Awb lijkt deze ontwikkeling te negeren en laat het over aan de rechterlijke praktijk.
2. Focust de Awb niet teveel op individuele besluiten in plaats van op andere vormen van overheidssturing en regulering? De overheid schakelt steeds vaker het optreden van niet-statelijke organen in, waarbij de schijn wel hoog wordt gehouden dat het om private initiatieven gaat waar de overheid dus buiten zou moeten staan. Als niet duidelijk is welke sturing door de overheid gebeurt en welke niet, kan de burger niet adequaat tegen de overheid worden beschermd.
3. Houdt de Awb wel voldoende rekening met de ontwikkeling van het Europese bestuursrecht? Er is politieke belangstelling voor een Europese wet bestuursrecht en voor het Research Network on EU Administrative Law. Het is aannemelijk dat de Europese normen op den duur zullen gaan doorwerken in het bestuursrecht van de lidstaten. Kritiek hierop is dat de EU geen formele verdragsrechtelijke bevoegdheid heeft om nationaal bestuursrecht te regeleen en er is niet genoeg noodzaak toe. Hiernaast zou bestuursrecht niet op Europees niveau te regelen kunnen zijn en te weinig flexibel zijn.

Hoe is de rechtspraak onder de Awb gevormd? - Chapter 9

Recht vindt zijn concretisering in de rechtspraak. Recht is rechtvaardigheid en wat rechtvaardig is moet door rechters in concrete gevallen bepaald worden. Het recht is er om rechtszekerheid te geven en daarvoor zijn er wetten en besluiten. Maar die wetten en besluiten moeten niet worden gezien als recht. Het rechtspositivisme verwart de vorm en procedure met de inhoudt.

Het is te vergelijken met de begrippenwereld van Plato. Rechtvaardigheid ligt niet in procedurele begrippen maar alleen met de die begrippen kan rechtvaardigheid worden gevonden. Het recht is even ongrijpbaar als het goede en het schone. Volgens Plato kunnen we die ideeën slechts vaststellen als we ze vallen. Voor het recht hebben we het rechtsgevoel. Iedereen bezit het gevoel, hoewel niemand het onder woorden kan brengen.

Naast dit probleem is het ook nog zo dat er verschillen zijn tussen personen in wat zij rechtvaardig, goed of schoon vinden. Rechtsvastelling in concreto wordt hierdoor lastig gemaakt. Maar als de samenleving leefbaar wil blijven, is het wel noodzakelijk. Daarom moeten niet alle mensen, maar een paar deskundigen vaststellen wat het recht is, vrij van eigenbelangen.

Bestuursrechters zouden zich dus moeten verantwoorden met motiveringen die uiting geven aan een rechtsgevoel dat niet in vormen of procedures gevat kan worden. Met dit beginsel lijken alle rechterlijke motiveringen die berusten op de wet en op voorschrift weg te vallen. De rechtspraak zou dan een puur subjectief oordeel van de rechter worden. Dat zou meer lijken op een dictatuur dan op een democratische rechtsstaat. Om dit te voorkomen zijn de bestuursrechters zich blijven vasthouden aan de formalistische eisen van de Awb, waarbij de rechtvaardigheid dus uit het oog verloren is. Toch wordt er wel bepleit, bijvoorbeeld door filosoof Jeroen Buve, dat een uitkomst zowel het verstand als het rechtsgevoel moet kunnen bevredigen.

Wat heeft de Awb ons gebracht?

Het besluit in de Awb was een verkeerd kader voor bestuursrechtspraak. Dit heeft geleid tot een slecht rechtsstatelijk systeem. Hoewel leiders er 25 jaar over hebben gedaan om dit in te zien, was het te voorzien. De vraag rijst of het wel mogelijk is om rechtvaardigheid te behouden nu er steeds meer verlangen is naar voorspelbaarheid en objectiviteit. Het antwoord op de vraag is nee. De ideale wereld kan fysiek niet bestaan. Maar ook hierbij kan weer naar de Platoonse deugden worden gekeken: we kunnen wel trachten zo dichtbij mogelijk te komen, hoewel we de echte rechtvaardigheid nooit zullen kennen.

Als we ons gaan richten op rechtvaardigheid, dan zal subjectiviteit van rechters niet langer een verwerpelijke kwaliteit zijn, maar juist de ultieme waarborg. Eigenwijze rechters zijn de enige ware. Hierbij moet wel worden bedacht dat meervoudige rechtspraak verkieslijker is dan enkelvoudige. In de rechterlijke motivering mogen de feiten worden gewogen en de wet en jurisprudentie worden getoetst, maar dit mag de subjectieve rechtsgevoelens van de rechter niet overstemmen.

Het moet mogelijk zijn een behoorlijk rechtssysteem te construeren dat recht doet aan de belangen van de samenleving als aan de rechtspositie van de burgers daarin. En om dit te bewaken met bestuursrechters die de eisen en vormen van de democratische rechtsstaat kennen en in staat zijn die te gebruiken in uitspraken waarbij geluisterd wordt naar verstand én gevoel.