Deel VI - 25 jaar Awb: Wat is de invloed van innovatie en digitalisering op de Awb?

Hoe wordt omgegaan met misbruik van recht in de relatie tussen burgers onderling? - Chapter 65

Voor de inwerkingtreding van de Awb stonden procedures in het teken van recours objectif en hadden de rechters en de rechtswetenschappers het idee dat procedures vooral de handhaving van het objectieve recht ten doel hadden. Vooral na de inwerkingtreding van de Awb, is het bestuursrecht meer ontwikkeld in de richting van een recours subjectif. Belangen en procesgedrag zijn meer centraal komen te staan.

Doordat er pas later subjectiever werd gekeken naar partijen, werd er pas relatief laat de drempel opgeworpen dat bij misbruik van procesrecht een bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Hoe kijkt de rechtspraak naar misbruik van recht?

Er moet in de rechtspraak wel heel wat aan de hand zijn voordat misbruik wordt aangenomen.Er kan misbruik zijn wanneer verzoeken of de aanwending van rechtsmiddelen uitsluitend het doel hebben financieel gewin te behalen, of als er verzoeken worden gedaan met een ander doel dan waarvoor zij zijn bedoeld. Hiernaast kan er nog misbruik zijn omdat het er de appellant alleen maar om gaat het bestuursorgaan dwars te zitten of te frustreren.

Hoe zal misbruik van recht in de toekomst moeten worden gezien?

De Awb stelt relatief weinig beperkingen aan de toegang van belanghebbenden tot de rechter. Dit is heel belangrijk, maar zorgt er ook voor dat er ook burgers naar de rechter gaan met 'verkeerde' belangen. Er zou dus altijd genoeg ruimte moeten zijn voor een bestuursrechter en voor bestuursorganen om daar tegen op te treden. Nu staan er vooral sancties op misbruik van burger tot overheid, maar er is geen reden om misbruik van burger tot burger niet op te nemen in de Awb en ook te bestraffen.

Hoe kunnen we van nepversnelling van procedures naar geschiloplossing gaan? - Chapter 66

Versnelling in de bestuursrechtspraak zou erop gericht moeten zijn te voorkomen dat procedures en conflicten dooretteren. Anders is er sprake van 'nepversnelling'. Het thema versnelling van rechterlijke procedures moet niet te eng worden opgevat.

Welke wettelijke maatregelen en doelstellingen zijn er ontwikkeld omwille van de snelheid?

De bestuurlijke lus werd geïntroduceerd om bestuursrechtelijke procedures minder lang te laten voortslepen. Door de lus hoeft er niet iedere keer na vernietiging weer een geheel nieuwe procedure vanaf het begin te worden gestart. Maar de lus wordt nog niet zo veel gebruikt. Het bereik van art. 6:22 Awb is verruimd, maar of deze de procedure versnelt waarin het voorschrift toepassing vindt, is onzeker. De relativiteitseis werd ook geïntroduceerd voor versnelling. Rechters kunnen hierdoor bepaalde gronden terzijde schuiven wat zorgt voor vlottere rechtspraak. Ook de finaliseringsinstrumenten zijn in werking getreden. Dit is overkoepelende versnelling.

Dan is er nog de Nieuwe Zaaksbehandeling (NZB). Deze beoogt de rechtsgang sneller te laten verlopen met een herinrichting van de beroepsprocedure. Hierbij is de NZB succesvol, maar de rechters missen de vaardigheden en de tijd om dit voldoende te implementeren.

Men moet zich er wel bewust van blijven dat er een spanningsveld bestaat tussen snelheid en kwaliteit. Het is niet de bedoeling dat snelheid afdoet aan de kwaliteit. Daarom is het misschien ook niet praktisch haalbaar om in meer geschillen de rechter op te dragen binnen een termijn zijn uitspraak te doen. Hierdoor kan namelijk verdringing en afraffeling komen.

De meeste winst is te behalen door de klassieke opvatting over de omvang van het geding en de rechterlijke toetsing bij te stellen. De NZB kan hier een rol in spelen.

De NZB heeft goede perspectieven om structureel een versnelling van de procedures te bewerkstelligen. De blik zal dan worden gericht op de werkelijke oplossing van het conflict. De wetgever zal een keuze moeten maken tussen de huidige uitgangspunten van de bestuursrechtspraak en een aanpassing ervan. Als we niet langer vasthouden aan de huidige uitgangspunten, zal een rechter niet langer in de mal van het bestreden besluit worden gedwongen.

Wat betekent de opkomst van 'do it yourself'-bestuursrecht voor de Awb? - Chapter 67

De overheid verschuilt zich steeds meer en brengt de burger in de positie dat hij zelf aan de knoppen zit, dus zelf de rechtsbetrekking met de overheid kan vormgeven en bepalen. Dit kan worden gezien als 'do it yourself'-bestuursrecht. Dit soort bestuursrecht moet worden gezien in de context van robotisering en self-service technology, zoals bijvoorbeeld het zelf scannen en afrekenen bij supermarkten wat nu ook in het bestuursrecht begint door te komen. Het lijkt de aard van de Awb-rechtsbetrekking te veranderen, dus men kan zich afvragen of en in hoeverre de Awb een herrijking behoeft om 'do it yourself'-bestuursrecht te accomoderen.

Voorbeelden van 'do it yourself'-bestuursrecht zijn pgb portal, waarbij de burger met een budget kiest voor welke zorg hij inkoopt, en toeslagen.nl, waarop ouders die van kinderopvang gebruik maken zelf kunnen uitrekenen op hoeveel toeslag ze recht hebben.

De drijvende kracht van 'do it yourself'-bestuursrecht is het versimpelen van besluitvormingsprocessen. Dit is gunstig voor burgers, maar ook zeker voor het besuut. De rol van de overheid verandert hierdoor. Besluitvorming is een diensverlening geworden, gericht op het ondersteunen van de burger bij het realiseren van zijn rechten.

Hierdoor komen er problemen, want de taak is niet meer het juist vaststellen van feiten voorafgaand aan het besluit, dus welke waarde moet worden gegeven aan informatie van de overheid? En de overheid concentreert zich hierdoor vooral op interventies achteraf, niet tot een goed besluit opstellen om mee te beginnen.

Moet de Awb herrijkt worden om de veranderde Awb-rechtsbetrekking adequaat te normeren?

Herrijking van de Awb lijkt gunstig, maar hierbij moeten nog wel vier punten in acht worden genomen:

1. De aanvraag. De Nationale ombudsman heeft opgemerkt dat de burger meer centraal moet zijn in de voorgeschreven wijze van communicatie. Het soort argumenten dat iets in de berichtenbox is geplaatst, overtuigt niet meer van het bekend zijn van een bericht.
2. De afweging door het systeem. Gedigitaliseerde afwegingen gaan anders dan die van mensen, dus burgers zouden nog wel bezwaar moeten kunnen maken en verzoeken tot toepassen van een menselijke maat.
3. Het verliezen van relevantie van het besluitbegrip. De burger krijgt te weinig houvast als rechtsbescherming afhangt van het besluitbegrip. Ruimtere toegang tot de bestuursrechter ligt voor de hand.
4. De constatering dat de nadruk meer komt te liggen op handhaving achteraf. We moeten dit erkennen en de reparatoire interventies verbeteren.

De overheid zal steeds meer gebruik maken van 'do it yourself'-technologie. De Awb moet hiervoor worden geupdated.

Hoe zal digitaal procederen bij de bestuursrechter er in de toekomst uit gaan zien? - Chapter 68

Hoe kijken we nu naar digitaal procederen?

Digitaal procederen bij de bestuursrechter komt pas de laatste jaren op. Het begin is er dus, maar eigenlijk hadden we al veel verder moeten zijn. Vanaf 2012 is de rechtspraak bezig met het programma KEI om tot een landelijk werkend platform voor dicitaal procederen te komen. Maar de ambities hieruit zijn niet waargemaakt. Dus KEI moet gereset worden. Dit betekent een serieuze vertraging.

Er is ook maar weinig rechtspraak over digitaal procederen. Maar in de rechtspraak die erover te vinden is, die vanuit het vreemdelingenrecht, wordt aangegeven dat er nog heel veel kinderziekten kleven aan het digitale systeem van de gegevensverwerking van de rechtspraak. Ook wordt er gesteld dat de onderzoeksplicht belangrijk is, maar dat er ook rekening mee moet worden gehouden dat de rechtspraak er voor een deel van de burgers niet duidelijker op wordt als het verder gedigitaliseerd wordt. De onderzoeksplicht ligt dus vooral bij de rechtbank en de partijen moeten gelegenheid krijgen om erop te reageren. Dan wordt er ook nog getracht soepelheid en correctie te betrachten in de digitalisering, maar door de onduidelijkheid is dit lastig.

Wat kunnen we in de toekomst verwachten van digitaal procederen?

De komende jaren moeten gericht zijn op het versprijden van digitaal procederen door het gehele bestuursrecht. Er gaat nog veel mis, maar we moeten veel onderzoek doen en veel experimenteren, want uiteindelijk moeten we toch naar een volledig gedigitaliseerd bestuursprocesrecht toe. De beginselen van behoorlijk bestuur moeten hiervoor worden verweven met het digitale verkeer tussen voerheid en burger en in relatie tot de rechter.

Hoe zal de digitalisering in het omgevingsrecht de Awb beïnvloeden? - Chapter 69

In 2021 mowt de Omgevingswet in werking gaan treden. In hoofdstuk 20 hiervan staat de regeling voor het Digitaal Steltsel Omgevingswet (DSO). Het DSO kan een inspiratie bieden voor de Awb wat betreft contactmomenten, bekendmaking van besluiten en inhuidelijke besluitvorming en beoordeling.

Hoe kan het DSO de Awb inspireren?

Het voorgenomen art. 16.1 lid 3 Omgevingswet biedt een grond voor exclusiviteit van digitale verstrekking van gegens en bescheiden, het indienen van aanvragen en het doen van meldingen. Er wordt namelijk bepaald dat die communicatie alleen elektronisch kan plaatsvinden. Dit gaat verder dan Afdeling 2.3 Awb die wel bepalingen heeft voor het elektronisch verkeer maar dit niet verplicht maakt als communicatiemiddel van de overheid. Nu zijn burgers en bedrijven nog niet verplicht om elektronisch te communiceren, maar moeten ze dit wel zoveel mogelijk doen omdat ze anders toch 'verdacht' over kunnen komen. Het is wenselijk dat wordt bezien of burgers en bedrijven de vrijheid houden om niet-digitaal te communiceren als de Awb wordt aangepast zodat burgers niet zonder het te weten verdacht gemaakt worden.

Het voorgenomen art. 20.26 Omgevingswet biedt een grondslag voor aanwijzing bij algemene maatregel van bestuur van de informatie die via de landelijke voorziening beschikbaar wordt gesteld. De Awb kent hier geen algemene verplichting voor en ook geen algemene publicatieplicht van rechterlijke uitspraken. De Awb hoeft niet per se aangepast te worden, maar er moet wel worden nagedacht over de reikwijdte van openbaarheid van overheidsinformatie.

De voorgenomen artikelen 20.32 en 20.32 bieden grondslagen voor het vaststellen van standaarden, zoals sematische, reken- en meet-, verbeeldings- en uitwisselstandaarden. Maar het is niet goed geregeld welke standaarden bij de inhoudelijke besluitvorming en beoordeling leidend zijn. Hier kan in de jurisprudentie meer duidelijkheid over komen. Ook in de Awb moet hier aandacht aan worden geschonken, maar vooralsnog lijken de eisen van ordelijke vergaring van kennis en valide motivering en het rechtszekerheidsbeginsel voldoende.

Kunnen elektronische besluiten vallen onder de uitleg van art. 1:3 Awb? - Chapter 70

Hoewel de Awb veel veranderd, is het besluitbegrip in 25 jaar nooit aangepast. Volgens art. 1:3 lid 1 Awb is een besluit schriftelijk. In 2008 werd de Wet tuimtelijke ordening (Wro) van kracht. Hierin stond dat bestuursorganen de verplichting hadden om besluiten elektronisch vast te stellen. Hierdoor is het uitbreiden van de uitleg van "schriftelijk" uit art. 1:3 Awb steeds belangrijker geworden.

Wat zijn elektronische besluiten en passen ze in art. 1:3 Awb?

De wetgever vindt het belangrijk voor de efficiency en effectiviteit in communactie tussen overheden en tussen overheden en burgers, om plannen en besluiten elektronisch vast te stellen. De verploichting om besluiten elektronisch vast te stellen staat in art. 1.2.3 Bro. Maar omdat het elektronische besluit niet kan worden gelezen door de mens bevat het Bro ook verplichtingen om het besluit voor de mens toegankelijk te maken. Zo moet het besluit worden omgezet in een elektronisch kaartbeeld of document en moet er van dit elektronische documenten een papieren versie beschikbaar zijn.

Als schriftelijk in de zin van art. 1:3 Awb inhoudt dat een besluit moet bestaan uit voor de mens toegankelijke leestekens, dan zijn elektronische besluiten niet schriftelijk. Maar er is een ruimere uitleg nodig van dat wat als schriftelijk mag worden gezien, juist omdat elektronische besluitvorming steeds belangrijker wordt. Er moet een extradynamische uitleg komen dat een besluit ook schriftelijk kan zijn als het een door het bestuursorgaan gewaarmerkt bestand betreft. Als we die ruimere uitleg aanhouden, kunnen elektronische besluiten onder de reikwijdte van de Awb vallen, waar dit nu niet kan.

Hoe moet invulling worden gegeven aan de rechterlijke toetsing van digitale besluiten in het omgevingsrecht? - Chapter 71

Met de opkomst van digitale besluiten moet worden vastgesteld of deze anders moeten worden getoetst dan de gewone besluiten. Als dit zo is, dan moet nog worden bedacht of daar in de Awb specifieke voorzingingen voor moeten worden getroffen.

Digitale besluiten zijn besluiten in de zin van art. 1:3 Awb waarbij de uitkomst van een digitaal systeem bepalend is voor de inhoud van het besluit.

Waarom is de kenbaarheid van digitale besluiten zo belangrijk?

In de eerste plaats zijn de kenbaarheid en controleerbaarheid van de digitale besluiten van belang. Als er te weinig kenbaarheid is, kan de burger het besluit niet gemotiveerd betwisten en kan de rechter het besluit niet toetsen. Kenbaarheid van digitale besluiten hanft af van het bouwwerk van het digitale systeem.

Het veresite van kenbaarheid van gegevens komt overeen met de verplichting van het bestuursorgaan om stukken naar de rechtbank te zenden, art. 8:42 Awb. Maar het gaat hier niet om papieren stukken. Volgens de Hoge Raad kan het dus ook gaan om elektronische gegevens. Er wordt onderscheid gemaakt tussen standaardgegevens en maatwerkgegevens bij de beantwoording van de vraag welke gegevens 'op de zaak betrekking hebbende stukken' zijn.

Voor de Awb betekent dit dat de voorbereiding van digitale besluiten ook moet voldoen aan het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het motiveringsbeginsel. Het bestuursorgaan dat de elektronische weg gebruikt, moet ervoor zorgen dat een juiste toets kan worden uitgevoerd op grond van de juiste gegevens. De bestaande beginselen van behoorlijk bestuur moeten voldoende grondslag vormen om de vragen omtrent digitale besluiten te beantwoorden.

Kan transnationale private regulering een nuttige rol vervullen wat betreft Artificial Intelligence? - Chapter 72

Kunsmatige intelligentie of Artificial intelligence (AI) wordt steeds belangrijker voor onze maatschappij. Om controle te behouden, is het goed om AI te reguleren, omdat er negatieve consequenties van AI mogelijk zijn. Maar regulering is lastig met de traditionele wetgeving. Daarom moet er misschien worden gekeken naar transnationale private regulering.

Waarom is regulering van AI wenselijk?

Naast de vele voordelen die AI te bieden zou kunnen hebben, zijn er ook risico's. Zo kunnen sommige AI systemen zichzelf leren aanpassen. Dat kan leiden tot negatieve ontwikkelingen waarop we de controle snel kunnen verliezen. Defecten in AI zijn, omdat het zo gecompliceerd is, ook lastig te ontdekken en te herstellen. Daarnaast kan het gebruik van AI tegen mensenrechten zoals het recht op privacy ingaan.

Wat regulering betreft kan gesteld worden dat het hiervoor nog te vroeg is. We weten namelijk nog niet precies hoe de techniek zich gaat ontwikkelen, en te veel regulering kan nuttige innovaties remmen of voorkomen. Maar gezien de risico's kan regulering toch noofzakelijk zijn. De ontwikkeling van AI kan zo snel gaan, dat als we nu niet beginnen met reguleren, we het later niet meer kunnen bijbenen.

Wat en hoe moet er gereguleerd worden?

Er worden nu in relatief snel tempo beginselen en normen ontwikkeld over AI:

• De menselijke waardigheid moet worden geborgd. Hiervoor moeten grenzen worden gesteld aan de determinatie en classificering van personen en moeten mensen altijd voldoende worden geïnformeerd van de interactie met AI/robots.
• De autonomie moet behouden blijven dus mensen moet zelf kunnen beslissen of ze handelingen of beslissingen overlaten aan AI of niet.
• AI moet transparant zijn en mag niet discrimineren.
• AI moet bijdragen aan rechtvaardigheid en gelijke toegang tot de voordelen van AI.
• Regulering van AI moet komen door een democratisch proces.
• AI Moet bijdragen aan rechtsstatelijke principes en mag geen ontoelaatbare inbreuk maken op rechtsstatelijke beginselen zoals privacy.
• AI moet de veiligheid en de lichamelijke en geestelijke integriteit respecteren.
• AI mag geen inbreuk maken op de bescherming van data en privacy.
• AI moet duurzaam zijn voor de omgeving en de toekomstige generaties.

Omdat traditionele regulering lastig is vanwege de betrekkelijke onduidelijkheid over hoe AI zich zel ontwikkelen, kan het goed zijn als transnationale private regulering (TPR) een rol gaat spelen. We moeten echter wel nadenken over nieuwe toezichthouders of nieuwe toezichbevoegdheden. Ook zal er wel een aanpassing van de Awb nodig zijn om gebruik van AI door de overheid in het kader van toezicht te accomoderen. Daarnaast moeten de overheid en haar toezichthouders kennis vergaren over AI.

Wat is de schaduwwerking van het legaliteitsbeginsel en beginselen van behoorlijk bestuur op normalisatie? - Chapter 73

Regels waaraan burgers en bedrijven zich moeten houden, worden door overheidsregulering bepaald maar ook door pricate regulering. Private regulering houdt in dat de regels geen basis hebben in een publiekrechtelijke bevoegdheid. Er is vaak sprake van zelfbinding.

Normalisatie is een onderdeel van private regulering. Normalisatie is namelijk het proces dat leidt to afspraken over de vaststelling van kenmerken van producten, personen, productie- en managementprocessen. Naar normen uit normalisatie wordt in wetgeving en door bestuursorganen vaak verwezen. Normalisatie komt dus niet van de overheid en meestal is de toepassing vrijwillig.

Het draait hier ten eerste om de vraag welke betekenis bestuursrechtelijke beginselen, in het bijzonder het wetmatigheidsbeginsel en beginselen van behoorlijk bestuur, hebben voor het normalisatieproces en de inhoud van normen. Vervolgens draait het erom in hoeverre de wetgever, wetenschap en rechtspraak een rol vervullen bij het uitwerken van beginselen van 'behoorlijke normalisatie' zoals wanneer een overheidsorgaan naar normen verwijst of ze toepast.

Hoe vindt normalisatie plaats?

De Model Rules on EU Administrative procedure bevatten regels die van toepassing zijn op bestuurlijke regelgeving van de EU. Hier is ook sterk normalisatie in te zien. Model Rules kunnen samen met de interne regels en beleidsregels van normalisatie-instellingen handvatten bieden voor de uitwerking van beginselen die op normalisatie van toepassing zijn.

De nationale rechter kan normen toetst nu amper aan normen waarnaar een overheidsorgaan verwijst . Dit zou meer moeten gebeuren. Hierbij valt te denken als beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid en relevantie.

In wetgeving wordt dus regelmatig naar normen verwezen en zij worden regelmatig toegepast in besluitvorming. Hierdoor zijn waarborgen nodig voor overeenstemming met doel en strekking en voor het proces van normalisatie. Algemene beginselen van behoorlijke bestuur kunnen hun schaduw vooruit werpen op het normalisatieproces. De rechter zou wellicht een belangrijke rol kunnen vervullen bij het beoordelen van de rechtmatigheid van normen op overeenstemming.

Moet er een Algemeen Deel Verdelingsrecht in de Awb komen? - Chapter 74

Het vermoeden bestaat dat maatschappelijke processen van individualisering en digitalisering voor een verschuiving zorgt in hoe belangrijk bepaalde functies van het bestuursrecht zijn. De ordenende functie en de verdelende functie moeten daarom opnieuw gewaardeerd worden.

Moet het verdelingsrecht apart in de Awb komen te staan?

De aandacht in de bestuursrechtswetenschap voor de verdeling van schaarse rechten is te zien als een hype die wel weer overwaait. Maar misschien is een Algemeen Deel Cerdelingsrecht wel noodzakelijk, omdat het van de ordenende functie van het bestuursrecht moet worden afgesplitst en omdat de aandacht misschien juist meer kan groeien. Het zal nog moeten blijken of de Awb zich wel leent voor opname van algemene regels van verdelingsrecht of dat er een aparte wet moet komen.

Wat voor invloed hebben de deeleconomie en de platformsamenleving op de Awb? - Chapter 75

Door de digitale revolutie heeft de deeleconomie een nieuwe impuls gekregen, maar heeft altijd bestaan. We delen met onze gemeenschap om te kunnen overleven. Ook in het bestuursrecht wordt de deeleconomie zichtbaar. Zo worden er regels voor de deeleconomie opgesteld in de Awb, bijvoorbeeld over vergunningen en bestemmingsplannen. Door de deeleconomie krijgen we te maken met een aantal juridische uitdagingen.

Hoe werkt de deeleconomie in het bestuursrecht?

Een deeleconomie is te zien als het fenomeen dat consumenten elkaar gebruik laten maken van hun onbenutte goederen tegen betaling, zo kun je denken aan een logeerkamer die via Airbnb wordt verhuurd. De Europese Commissie gaf in 2016 een bredere definitie aan de deeleconomie. Het gaat om bedrijfsmodellen waarin activiteiten worden gefaciliteerd door deelplatforms die een open marktplaats tot stand brengen voor het rijdelijke gebruik van goederen en diensten.

In de deeleconomie worden regels geschonden. Zo zijn er vaak geen vergunningen om hetgeen uit te lenen tegen betaling wat wordt uitgeleend. De meeste juridische problemen over de groei van de deeleconomie betreffen de inadequate handgavingsmogelijkheden. Er wordt daarom geëxperimenteerd met nieuwe onderzoeksmethoden.

In de deeleconomie worden ook wetsbepalingen omzeild die het algemeen belang beogen te behartigen, zoals met het voorzien van voldoende en betaalbare woonruimtevoorraad.

Het bestuursrecht wordt onder druk gezet. Aan de ene kant om de regulering van bepaalde diensten los te laten voor difitalisering, efficiëntie en innovatie. Maar aan de andere kant om juist strenger te reguleren om misbruik in de deeleconomie te voorkomen. Waarschijnlijk zal de nationale of de Europese wetgever binnenkort met oplossingen komen. Maar het zal moeilijk blijven om lokale publieke belangen te waarborgen in een snel veranderende informatiemaatschappij onder invloed van digitale platformen.