Begrippen en uitleg retentierecht

Samenvatting volgt de nummers 497 tot en met 520 (Retentierecht) uit Asser-3-VI

Retentierecht

Het retentierecht (ook wel recht van terughouding genoemd) is de bevoegdheid van een schuldeiser om de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van andermans zaak op te schorten tot wanneer zijn vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW). Het is dus een lex specialis van het opschortingsrecht zoals geregeld in artikel 6:52 BW. De concrete gronden voor retentie staan in 6:52 BW en in diverse andere wettelijke bepalingen.

Afdeling 6.1.7 BW neemt het begrip ‘schuldenaar’ als uitgangspunt, terwijl in afdeling 3.10.4 BW het begrip schuldeiser centraal staat. Hiermee wordt echter dezelfde persoon genoemd, nu een voorwaarde van het retentierecht is dat men zowel schuldeiser als schuldenaar is.

Hoewel het retentierecht bevoegdheden geeft met betrekking tot een zaak, is het geen zakelijk recht. Hoewel in de praktijk voornamelijk onroerende zaken door de retentor worden gehouden, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat onroerende zaken ook onder artikel 3:290 BW vallen. Hoewel artikel 5 Wtl stelt dat het niet voor luchtvaartuigen geldt, is dat sinds de inwerkingtreding van titel 8.15 BW afgezwakt tot de ontzegging van de aan het retentierecht gekoppelde voorrang. Tegenover niet-executabele zaken kan in beginsel wel een retentierecht worden uitgeoefend.

Vereist voor een geldend retentierecht is dat de retentor macht over de zaak uitoefent door houder of bezitter te zijn. Bij onroerende zaken zal feitelijke macht vereist zijn maar bij onroerende zaken niet. Hierover later meer.

Door het retentierecht als feitelijk pressiemiddel te gebruiken kan nakoming van een vordering worden afgedwongen. Het zal dan ook voornamelijk succesvol zijn wanneer de zaak meer waard is dan de waarde van de prestatie van de wederpartij. Traditioneel wordt vaak slechts over retentierecht gesproken wanneer de terughouding ziet op een aan een ander toebehorende zaak.

Vereisten

De wetgever heeft het recht van retentie toegekend in situaties als in de wet bepaald. Het gaat daarbij om specifieke bijzondere rechtshoudingen of wanneer sprake is van het algemene artikel 6:52 BW. Bij dit laatste is vereist dat tussen de verbintenis tot afgifte en de ordering van de retentor voldoende samenhang bestaat om de retentie te rechtvaardigen. Van deze samenhang is volgens lid 2 onder meer sprake ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Voor het uitoefenen van een retentierecht jegens een wederpartij is niet vereist dat de vordering specifiek op die zaak ziet. Voor de werking jegens derden met een ouderrecht wordt ex. artikel 291 een nauwer samenhangcriterium gehanteerd. Er dient dan namelijk tevens voldoende verband te bestaan tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. Artikel 6:57 BW verklaard de bepalingen van afdeling 6.1.7 BW uitdrukkelijk van toepassing op afdeling 3.10.4 BW.

Voldoende is dat de retentor een opeisbare vordering heeft op zijn wederpartij, tekortschieten van de wederpartij is dan ook niet vereist (art. 6:52 BW). Voldoende is namelijk dat de wederpartij haar prestatie niet verricht. Alleen in het geval van huurkoop is rechterlijke tussenkomst vereist (art. 7A:1576u BW). Er wordt algemeen aangenomen dat een retentor zijn recht ook mag uitoefenen in gevalleen waarbij vaststaat dat de wederpartij zal tekortschieten of de retentor goede gronden heeft dit te vrezen (art. 6:80 BW). De retentor kan vervolgens de zaak onder zich houden zolang zijn wederpartij niet tot nakoming overgaat.

Zoals reeds gesteld is vereist dat de schuldeiser de zaak door het te houden of middels bezit in zijn macht heeft. Voldoende is dat hij houder is in ruime zin, dus direct of indirect naar de verkeersopvatting. Bij roerende zaken is niet vereist dat de retentor de zaak feitelijk in zijn macht heeft. Bij onroerende zaken daarentegen zal de retentor de zaak wel in zijn feitelijke heerschappij moeten hebben, omdat het retentierecht niet kenbaar is uit de openbare registers. Omwille van de rechtszekerheid zal het retentierecht slechts kunnen worden ingeroepen wanneer de schuldeiser op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent.

Speciale gevallen

In een aantal gevallen hoeft niet te worden bepaald of sprake is van voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 BW. In een aantal afzonderlijke situaties bestond behoefte om twijfel uit te sluiten over de vraag of in het bijzondere geval retentierecht bestaat. Hiervoor heeft de wetgever een aantal bijzondere retentiesituaties opgesteld. Daarbij blijft wel vereist dat de vordering van de retentor opeisbaar is.

Ten eerste is er artikel 3:120 lid BW op grond waarvan de bezitter te goeder trouw bevoegd is de afgifte van de zaak op te schorten totdat de rechthebbende de op hem rustende verplichting tot vergoeding van artikel 3:120 lid 2 BW heeft voldaan. Deze vergoeding bestaat uit de kosten ten behoeve van het goed die de bezitter heeft gemaakt. De bezitter die niet te goeder trouw is heeft recht op vergoeding van de kosten die hij ten behoeve van het goed heeft gemaakt en de kosten van verkrijging van vruchten slechts voor zover die vergoeding voortvloeit uit het bepaalde omtrent onrechtvaardige verrijking (art. 3:121 BW). Hem komt geen retentierecht toe ten aanzien van de zaak, hij is dus gehouden de zaak af te geven, ook wanneer hij nog een vordering heeft op de rechthebbende.

Ook de houder van een goed kan krachtens artikel 3:124 BW een retentie recht hebben, namelijk wanneer de zaak wordt opgeëist door een derde met inachtneming van de rechtsverhouding waarin hij staat tot degene voor wie hij de aak houdt. De goeder trouw van de houder moet worden beoordeeld naar hetgeen hij wist of behoorde te weten over de bevoegdheid van degene voor wie hij het goed houdt op het moment van ontstaat van de rechtsverhouding. Dit hangt dus af van de omstandigheden van het geval, soms zal een onderzoeksplicht aanwezig zijn.

Verder bestaan in onder andere de volgende situaties een bijzonder retentierecht:

• De vinder heeft wegens de kosten van bewaring en onderhoud een rentierecht jegens de rechthebbende. Wanneer hij te goeder trouw is heeft hij ook recht op een vindersloon, maar hier kan hij zijn retentierecht niet voor inzetten (art. 5:10 BW).

• De grondeigenaar voor zijn vordering tot vergoeding van de bij opsporing en wegvoering van een voorwerp of dier aangerichte schade op het voorwerp of dier (art. 5:23 BW).

• Een voormalig erfpachter heeft een retentierecht voor zijn vordering tot vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen (art. 5:100 lid 1 jo. 5:99 BW).

• De grondeigenaar heeft een retentierecht op hetgeen de opstaller mocht hebben afgebroken voor het door de opstaller uit hoofde van de opstal aan de grondeigenaar verschuldigde (art. 5:105 lid 3 jo. 5:100 lid 3 BW).

• De koper van een zaak die voornemens is die zaak te weigeren heeft een retentierecht op de door hem ontvangen zaak voor de door hem gemaakte kosten (art. 7:29 BW).

• De huurkoper heeft een retentierecht voor de vordering tot terugbetaling na ontbinding van de huurkoopovereenkomst op de gekochte zaak indien hij een machtiging van de rechter heeft (art. 7A:1576u BW).

• De makelaar in zeeverzekering heeft een retentierecht op de polis voor de door hem aan de verzekeraar betaalde premie (art. 684 K).

Beëindiging van het retentierecht

Volgens artikel 3:194 BW eindigt het retentierecht wanneer de zaak in de macht van de schuldenaar of de eigenaar komt. In dat geval eindigt namelijk het houderschap of bezit van de retentor. De retentor kan dan niet nog het goed opeisen op grond van artikel 3:295 BW. Dit kan wel wanneer de zaak in de macht van een ander dan de schuldenaar of rechthebbende geraakt (art. 3:294 BW). Deze derde kan zich daartegen mogelijk verweren met een beroep op artikel 3:86 BW, waardoor alsnog het retentierecht teniet gaat. Over het algemeen zal een zaak slechts in de macht van een derde belanden wanneer deze wordt gestolen van de retentor, als gevolg waarvan de derdenbescherming van artikel 3:86 stukloopt op de goeder trouw. Wanneer de retentor en de eigenaar beiden afgifte van het goed vorderen, prevaleert het beroep van de retentor.

Volgens artikel 3:294 BW herleeft het retentierecht indien de schuldeiser (de ex-retentor) de zaak uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding weer onder zich krijgt. In het ander in artikel 6:52 genoemde geval, de situatie waarbij de schuldeiser de zaak weer onder zich krijgt in het kader van zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan, herleeft het retentierecht dus niet. Wel is mogelijk dat dan een nieuw retentierecht ontstaat dat tevens ziet op de oude schuld (art. 6:52 jo 6:57 BW). Wanneer het retentierecht herleeft wordt het geacht niet te zijn onderbroken, het wordt dan dus bijvoorbeeld een jonger recht dan beperkte rechten die door de rechthebbende in zijn tussentijdse periode van bezit zijn gevestigd.

Hoewel de retentor op grond van artikel 3:295 kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar, kan hij dit niet uitoefenen tegen de eigenaar van de zaak. Slechts uitgezonderd hierop is de situatie waarbij de eigenaar de zaak onrechtmatig aan de retentor heeft onttrokken. De retentor kan in een dergelijk geval van onrechtmatige ontneming ook het herstel van het retentierecht bewerkstelligen door schadevergoeding in natura te vorderen waardoor hem weer de feitelijke macht over de zaak wordt verschaf (art. 6:103 BW). Het retentierecht herleeft dan weer in de zin van artikel 3:294 BW.

Hoewel het retentierecht niet kan bestaan zonder de onderliggende vordering tot zekerheid, is het geen afhankelijk recht als artikel 3:7 jo. 3:82 BW of nevenrecht in de zin van artikel 6:142 BW. Zo gaat het retentierecht niet over op de nieuwe schuldeiser in geval van overgang van de vordering van de retentor. Dit komt omdat het retentierecht nauw verbonden is met de feitelijk machtspositie van de retentor, deze kan uiteraard niet van rechtswege overgaan. Ook is de retentor niet bevoegd aan een nieuwe schuldeiser de macht over de zaak te verschaffen. Toch bestaat over de aard van het retentierecht in de literatuur nog wel onenigheid.

Toch gaat het retentierecht niet altijd verloren bij overdracht van de vordering. De oude schuldeiser mag namelijk wel de zaak onder zich houden totdat de nieuwe schuldeiser is voldaan. Of dit in de praktijk mogelijk is zal afhangen van de rechtsverhouding tussen de oude en nieuwe schuldeiser. Zo zal met name de bevoegdheid tot uitoefening van het retentierecht bestaan indien hij zelf belang heeft bij het voldaan zijn van de vordering van de nieuwe schuldeiser, bijvoorbeeld wanneer de cessie ter incasso geschiedt.

Retentierecht eindigt krachtens artikel 60 lid 1 Fw niet door de faillietverklaring van de schuldenaar, het kan dus ook aan de curator worden tegengeworpen. Deze heeft dan twee mogelijkheden. Hij kan de zaak opeisen en zelf verkopen (art. 101 of 176 Fw), in dat geval krijgt de retentor voorrang op de verkoopopbrengst maar pas nadat hij heeft gedeeld in de faillissementskosten (art. 182 Fw). Daarnaast kan de curator natuurlijk gewoon de vordering van de retentor op de failliete schuldenaar voldoen waardoor de zaak weer in de boedel valt, dit wordt ook wel inlossing genoemd. Voor beide mogelijkheden heeft hij toestemming van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Betreft het een onroerende zaak dan zal de retentor de zaak verkopen zoals een pandhouder zijn recht van parate executie uitoefent. Wanneer het een onroerende zaak betreft geschiedt de verkoop overeenkomstig de regels betreffende parate executie van een hypotheekhouder. De retentor kan de curator krachtens artikel 60 lid 3 en 4 Fw een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn bevoegdheid over te gaan.

De regeling bij surseance van de schuldenaar komt veelal overeen met de regeling van faillissement. Opvallend is echter dat niet zo uitdrukkelijk als in artikel 60 lid 1 FW is bepaald dat het recht niet vervalt. Dit omdat het retentierecht eindigt indien de retentor zijn vordering indient bij de bewindvoerder. De retentor heeft tijdens surseance van betaling niet het recht van parate executie.

Ook door intreding van de schuldsanering verliest de retentor zijn recht niet (art. 299b Fw). In tegenstelling tot het faillissement kan de bewindvoerder niet de zaak opeisen en verkopen. De mogelijkheid een redelijke termijn te stellen ziet dan ook alleen op de inlossing. Indien curator hiertoe niet tijdig overgaat krijgt de retentor weer het recht van parate executie. Verder geldt ook hier in grote lijnen het recht als in faillissement.

In geval een retentierecht op een zeeschip, binnenschip of een te boek gesteld luchtvaartuig rust, gelden andere bepalingen (resp. artt. 8:210a, 8:820a, 8:1316 BW). Dit komt er op neer dat de specifieke artikelen van de faillissement zowel in het geval van faillissement, surseance en de schuldsanering niet van toepassing zijn.

Jonger recht

Aangezien een retentierecht een persoonlijk recht is, geen zakelijk recht, kan het in beginsel niet worden tegengeworpen aan degene die nadien de eigendom van of een beperkt recht op de teruggehouden zaak krijgt. In artikel 3:291 lid 1 is echter uitdrukkelijk bepaald dat het wel tegen een specifiek jonger recht kan worden tegengeworpen, namelijk tegen de posterieure derde. Wanneer het een onroerende zaak betreft is deze inroeping slechts mogelijk als de retentor op een ook voor deze posterieure derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent.

In dit opzicht kan ook worden gedacht aan degene die een recht tot gebruik van de zaak ontleent aan een tussen hem en de schuldenaar gesloten verbintenisscheppende overeenkomst. De gedachte hierachter is dat de schuldenaar het niet in zijn macht moet hebben om door overdracht, vestiging van een beperkt recht of verlening van een persoonlijk recht tot gebruik op de teruggehouden zaak, het retentierecht teniet te doen. Die levering zou dan op de wijze van art. 3:115 sub c BW kunnen plaatsvinden ‘langa manu traditio’. Vereist is dan wel een mededeling aan, of instemming van, de derde waar het goed zich bevind, dus de retentor. Daarnaast kan ook worden gedacht aan vestiging van een pandrecht op de door de retentor gehouden zaak. Wanneer men een vuistpand wil vestigen is het noodzakelijk dat de zaak aan de macht van de pandgever wordt onttrokken (art. 3:236 BW). Indien de zaak bij de retentor is kan dit geschieden door middel van een mededeling dat het goed is verpand. Een stil pandrecht kan krachtens artikel 3:237 BW worden gevestigd door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat mededeling aan de retentor dient te worden gedaan. Artikel 3:291 voegt hier nog aan toe dat het retentierecht kan worden ingeroepen tegen degene die een recht op de zaak heeft verkregen nadat de vorderingen van de retentor is ontstaan én de retentor de zaak in zijn macht heeft gekregen. Let op dat deze tijdstippen alle vóór het ontstaan van het retentierecht kunnen liggen.

Het retentierecht kan door de retentor ook worden ingeroepen tegen derden met een ouder recht, wanneer zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of wanneer hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar daartoe te twijfelen (art. 3:291 lid 2 BW). Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud het goed heeft verkregen.

Verhaal

Uit artikel 3:292 BW volgt dat de retentor zijn vordering op de zaak kan verhalen. Indien deze toebehoort aan de schuldenaar vloeit dit al voort uit het algemene artikel 3:276 BW. 3:292 BW heeft dan ook pas toegevoegde waarde wanneer de zaak aan een ander dan de schuldenaar toebehoort. Bestond dit recht niet dan zou immers een impasse ontstaan; de schuldenaar betaald niet maar de retentor kan niet tot verkoop overgaan.

Tevens vloeit uit het recht van retentie een voorrang voort. Deze kan van belang zijn wanneer onder de retentor beslag is gelegd op de zaak. Artikel 3:292 BW bepaalt dat de retentor verhaal toekomt bij voorrang boven al diegenen tegen wie het retentierecht kan worden uitgeoefend, bijvoorbeeld de andere schuldeisers. In beginsel zal de verkoop geschieden volgens de ‘normale regels’ dus door middel van beslag. Slechts in de reeds besproken situatie van faillissement is dit anders.

Algemeen wordt aangenomen dat het retentierecht ondeelbaar is. Wanneer de schuldeiser voor een vordering een retentierecht heeft op verschillende zaken, kan hij in principe niet worden gedwongen in geval van een gedeeltelijk teniet gaan van zijn vordering een evenredig gedeelte van de door hem teruggehouden zaken af te geven. Ook brengt de ondeelbaarheid met zich mee dat de retentor zich kan verhalen op elk van de zaken afzonderlijk voor de volledige vordering.

Teniet gaan retentierecht

Zoals reeds besproken gaat het retentierecht teniet wanneer de vordering van de retentor teniet gaat. Hoewel dit eerst wel in de wet was opgenomen, is dit later geschrapt omdat het een overbodige toevoeging zou zijn. Ook in andere gevallen kan het retentierecht echter teniet gaan, bijvoorbeeld door verrekening (art. 6:127 BW), kwijtschelding (art. 6:260 BW) en novatie of schuldvernieuwing.

Voor de vraag of ter zake van de nieuwe vordering wederom een retentierecht ontstaat zal met name de samenhang tussen deze vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak opnieuw moeten worden beoordeeld (art. 6:52 BW). Zoals reeds gesteld kan krachtens artikel 3:291 lid 1 een retentierecht mede worden uitgeoefend tegen derden die een jonger recht op de zaak hebben verkregen. Volgens Hartkamp ontstaat de vordering van de retentor op het moment dat de oorspronkelijke verbintenis ontstaat. Fesevur stelt daarentegen echter dat de vordering ontstaat door en met de schuldvernieuwing.

Een bijzonder geval van teniet gaan van het retentierecht is de vermenging. Daar is sprake van wanneer door overgang van de vordering of schuld de hoedanigheid van de schuldenaar en schuldeiser zich in één persoon verenigen (art. 6:161 lid 1 BW).

Door verjaring kan het retentierecht niet teniet gaan. De verjaring heeft slechts tot gevolg dat de rechtsvordering wegvalt (art. 3:306 BW). Er blijft dan wel een natuurlijke verbintenis over (art. 6:3 BW). Krachtens artikel 6:56 BW blijft het opschortingsrecht en daarmee ook het retentierecht bestaan.

Wanneer de zaak teniet gaat eindigt het retentierecht ook. Dit kan een gevolg zijn van een natuurlijk voorval of geschieden door de aard van de zaak. Indien de retentor dit veroorzaakt, door het bijvoorbeeld een bestandsdeel van zijn eigen zaak te maken, is hij gehouden de schade te vergoeden. Een andere oorzaak van het teniet gaan kan zijn dat de retentor de zaak niet meer in zijn feitelijke macht heeft. Dit is slechts mogelijk wanneer de eigenaar de zaak in strijd met het retentierecht in zijn macht had en de verkrijger niet van het retentierecht op de hoogte was. Ook kan het retentierecht teniet gaan door de zekerheidstelling door de schuldenaar of een derde. Partijen kunnen echter contractueel van deze mogelijkheid afzien. Ten slotte kan het retentierecht ook eindigen door indiening van een vordering waaraan het retentierecht is verbonden in surseance van betaling (art. 257 lid 2 Fw). Op deze manier vervallen tevens andere voorrechten, het pandrecht en hypotheekrecht.

Contract

Een schuldeiser kan overeenkomsten dat hij ter verzekering van een (toekomstige) vordering bevoegd zal zijn een zaak onder zich te houden totdat zijn vordering wordt voldaan. Indien dit is bedongen hoeft niet aan het vereiste van samenhang te worden voldaan, ook hoeft niet aan het vereiste van opeisbaarheid van de vordering te zijn voldaan.

Deze mogelijkheid wordt expliciet erkend in de MvA II bij artikel 3:290 BW, waarbij ook word aangegeven dat de wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn dan. Aangezien artikel 6:52 BW niet erg strikte of afwijkende voorwaarden stelt zal een bedongen retentierecht echter zelden veel toegevoegde waarde hebben. Een beding in de algemene voorwaarden waarin een retentierecht wordt bedongen wordt wel als onredelijk bezwarend aangemerkt (art. 6:236 aanhef en onder c BW). Ook zal een overeengekomen retentierecht, waarbij wordt afgeweken van de wettelijke bepalingen, niet aan kunnen worden tegengeworpen aan derden. Wanneer men contractueel een retentierecht bedingt gelden de regels van verhaal en voorrang volgens art. 3:292 BW niet.