Hoofdstuk 1

Inleiding arbeidsrecht

Het arbeidsrecht is het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking in de private en de publieke sector. In de private sector wordt dit commune arbeidsrecht genoemd en in de publieke sector ambtenarenrecht. Het arbeidsrecht is in grote mate gericht op de bescherming van de onzelfstandige beroepsbevolking tegen de risico’s van de industriële samenleving. Van belang is dat de vorm van organisatie van arbeidsverhoudingen bepaald wordt door de economische orde van een land in een bepaalde tijd.

Wanneer je geen betaald werk verricht, ben je op de sociale zekerheid aangewezen om in je bestaan te kunnen voorzien. Het recht van de sociale zekerheid geldt voor alle Nederlandse burgers, dus niet alleen voor de onzelfstandige beroepsbevolking.

Het recht van de sociale zekerheid en het arbeidsrecht worden samen aangeduid als sociaal recht.

Tot de beroepsbevolking behoren:

• Zelfstandigen

Personen die tot de zelfstandige beroepsbevolking behoren worden niet beschermd door de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht, hun rechtspositie verschilt namelijk aanzienlijk van die van de onzelfstandige beroepsbevolking. De zelfstandigen sluiten verschillende soorten overeenkomsten met wisselende opdrachtgevers (zoals een overeenkomst van koop en verkoop, de aanneming van werk, de opdracht of overeenkomst van enkele diensten).

In de praktijk kan je veel zelfstandigen van elkaar onderscheiden, zoals freelancers en zzp’ers. Sommige van deze zelfstandigen worden onder omstandigheden gelijkgesteld met werknemers (zoals bij de werknemersverzekeringen o.g.v. artikel 4 en 5 ZW, WW en WAO en het KB o.g.v. artikel 5 van deze wetten).

• Onzelfstandigen

Dit zijn personen die als werknemer bij een particuliere werkgever (private sector) of bij de overheid (publieke sector) werken. Bij de overheid werken voornamelijk ambtenaren, die aangesteld zijn door het bevoegde gezag om in de openbare dienst te werken en werken dus niet op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 1 Ambtenarenwet). Op deze arbeidsverhouding is het ambtenarenrecht van toepassing en niet het arbeidsovereenkomstenrecht uit art. 7:610 BW e.v.

De onzelfstandige beroepsbevolking in de private sector is onder te verdelen in twee sectoren. De marktsector; de personen binnen deze sector zijn werkzaam in het particuliere bedrijfsleven, dat voor wat betreft de inkomsten afhankelijk is van de markt. Naast de marktsector bestaat er ook de gepremieerde- en gesubsidieerde sector; hier gaat het om de zorg en overige diensten en wordt voornamelijk gefinancierd uit de collectieve middelen. Deze sector wordt ook wel de collectieve of non-profit sector genoemd. Werknemers in deze sector zijn niet als ambtenaar aangesteld, maar werken grotendeels op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW e.v.).

• Werklozen en gedeeltelijk arbeidsongeschikten

Dit zijn personen die geen werk hebben, maar die betaald werk zoeken en voor werk beschikbaar zijn.

De arbeidsovereenkomst: Juridische aspecten

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst is neergelegd in artikel 7:610 BW e.v. In artikel 7:610 BW wordt de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als: ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van andere overeenkomsten waarbij ook tegen beloning arbeid wordt verricht (zoals aanneming van werk en opdracht) door het vereiste dat de arbeid ‘in dienst’ van de wederpartij moet worden verricht. Aan dit vereiste is voldaan indien de wederpartij krachtens de overeenkomst bevoegd is (eenzijdig) instructies te geven omtrent de te verrichten arbeid of de bevordering van de goede orde in de onderneming.

De werknemer

De term werknemer heeft verschillende betekenissen. Allereerst wordt in het BW deze term gebruikt. Daarnaast wordt de term werknemer in andere arbeidsrechtelijke wetten in een veel ruimere zin gebruikt, waardoor die wetten een ruimere werkingssfeer krijgen dan wanneer zij alleen voor werknemers in de zin van het BW zouden gelden (bijv. art. 1 onder b BBA).

Arbeidsovereenkomst: maatschappelijke aspecten

Met de arbeidsovereenkomst verkrijgt de werkgever de bevoegdheid de werknemer aan te wenden in de onderneming gedurende de looptijd van de overeenkomst en tegen de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.

Voor de werknemer is de arbeidsovereenkomst een middel op inkomen te verwerven. Het eindigen van de loonbetaling is een bedreiging van het bestaan van de werknemer. Voor de werknemer is er dus een groot financieel belang bij de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst biedt vaak mogelijkheid tot scholing en verdere ontplooiing.

Doordat de werknemer afhankelijk is van inkomsten bestaat er een ongelijkheid tussen partijen. Dit is een reden geweest om wettelijke bescherming van de grondrechten van de werknemer tegenover zijn werkgever te bepleiten. Het arbeidsrecht heeft mede tot functie de positie van de werknemer te versterken.

Hoofdstuk 2

Werknemers dienen bij het uitoefenen van hun werkzaamheden beschermd te worden op het gebied van hun veiligheid, gezondheid en welzijn. Deze bescherming is geregeld in het arbeidsomstandighedenrecht. Het gaat hierbij voornamelijk om de regeling van de arbeids- en rusttijden en het bevorderen van veilige en menswaardige arbeidsomstandigheden in ondernemingen.

Waar wordt het in de wet geregeld?

De zorg voor de arbeidsomstandigheden maakt onderdeel uit van de verplichtingen van de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst (7:658 BW). Ook wordt in de cao veel geregeld. Daarnaast is in art. 28 WOR bepaald dat de ondernemingsraad de naleving van voorschriften op het gebied van arbeids- en rusttijden en arbeidsomstandigheden dient te bevorderen. Hiervoor heeft de OR het instemmingsrecht (art. 27 WOR). Ten slotte worden de arbeidsomstandigheden en de arbeidsduur geregeld in de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet.

Ontwikkelingen van het arbeidsomstandighedenrecht:

• Van specifieke wetten naar algemene wetgeving die van toepassing is op alle werknemers.

• Steeds meer verantwoordelijkheden voor de werknemers.

• Van overheidswetgeving naar regelingen tot stand gekomen na overleg tussen betrokken partijen.

• De invloed van de EG op de arbeidsomstandighedenwetgeving wordt steeds groter.

De Arbeidstijdenwet

De leeftijd waarop men mag deelnemen aan het arbeidsproces en de werk- en rusttijden, alsmede enkele specifieke voorschriften voor jeugdige en vrouwelijke werknemers, worden geregeld in de Arbeidstijdenwet. De vakanties en andere vormen van verlof worden geregeld in het BW, de loopbaanonderbreking in de Wet arbeid en zorg en de pensioneringsleeftijd in vele cao’s en de AOW.

De doelstellingen van de Arbeidstijdenwet:

• Het vaststellen van wettelijke regels voor de arbeids- en rusttijden om de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemer te beschermen.

• Het combineren van arbeid en zorgtaken bevorderen. (De werkgever dient rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer).

• Deregulering. (Het beperken van de rol van de overheid bij de uitvoering van de wet en het vereenvoudigen van de regelgeving).

Deregulering komt tot uiting in het feit dat de strafrechtelijke handhaving van de ATW ten opzichte van de voorgaande wet minder omvangrijk is, waardoor de rol van de Arbeidsinspectie beperkt wordt en het schrappen van de Werktijdenbesluiten. De werkingssfeer van de Arbeidstijdenwet is aan de ene kant uitgebreider dan die van art. 7:610 BW; het strekt zich namelijk niet alleen uit tot de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, maar ook tot de relatie stagiaire-stagebedrijf en uitzendkracht-inlener. Aan de andere kant is de werkingssfeer van de Arbeidstijdenwet beperkter dan die van art. 7:610 BW, omdat de Arbeidstijdenwet niet van toepassing is op bepaalde arbeid, in bepaalde bedrijven of situaties (zie art. 2:1 t/m 2:9 ATW).

De Arbeidstijdenwet richt zich vooral tot de werkgever.

Bij het vaststellen, intrekken of wijzigen van een besluit over de arbeids- of rusttijden of de vakantie, heeft de werkgever de instemming van de OR nodig (art. 27 lid 1 sub b WOR) of, als er geen OR is, van de belanghebbende werknemers (art. 6:2 ATW).

In art. 3:2 lid 1 ATW staat het verbod op kinderarbeid. ‘Arbeid’ betreft hier alle verrichtingen van een kind ter naleving van een overeenkomst (art. 1:2 lid 2 ATW). Een kind is volgens art. 1:2 ATW een persoon jonger dan 16 jaar.

Een jeugdige werknemer is volgens art 1:1 lid 3 ATW een werknemer van 16 of 17 jaar. De arbeid van een jeugdige werknemer mag niet het volgen van onderwijs in de weg staan (art. 4:4 lid 1 ATW).

Voor hem geldt de partiële onderwijsplicht, wat betekent dat hij in beginsel 2 dagen per week onderwijsplichtig is.

Ook bevat de ATW voorschriften met betrekking tot vrouwelijke werknemers in de periode rond de bevalling. Deze voorschriften zijn uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, zoals neergelegd in EG-richtlijn 76/207/EEG (art. 2 lid 3). Zie ook artikel 4:5, 4:6 en 4:8 ATW.

De arbeids- en rusttijden worden geregeld in hoofdstuk 5 van de ATW. Hierin worden bepaalde standaardnormen vastgesteld, maar het systeem van de ATW maakt afwijking van deze standaardnormen mogelijk doordat de werkgever een overlegregeling kan treffen met zijn werknemers.

De handhaving van de Arbeidstijdenwet door de Arbeidsinspectie is geregeld in hoofdstuk 8 van de ATW. De Arbeidsinspectie kan een bevel tot staking van arbeid geven als de wet wordt overtreden en die overtreding een strafbaar feit oplevert, art. 8:2 lid 2 ATW. In de Wet op de economische delicten zijn de strafbare feiten opgesomd.

De Arbeidsomstandighedenwet

Deze wet is van toepassing op alle situaties genoemd in art. 1 lid 1, 2 en art. 2 Arbowet. Hierbij gaat het onder andere om arbeid:

• die verricht wordt op grond van een arbeidsovereenkomst (7:610 BW);

• die verricht wordt krachtens een publiekrechtelijke aanstelling (ambtenaren);

• die verricht wordt door een uitzendkracht, waarbij de inlener als werkgever wordt beschouwd;

• die verricht wordt onder het gezag van een ander;

• die door thuiswerkers wordt verricht op grond van een overeenkomst tot aanneming van werk of opdracht;

• die verricht wordt door zelfstandigen, vrijwilligers en meewerkende werkgevers indien de Arbowet bij algemene maatregel van bestuur op hen van toepassing is verklaard.

Verplichtingen van de werkgever

De werkgever moet er voor zorgen dat de veiligheid en gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk wordt beschermd, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (art. 3 Arbowet). Ook blijkt uit art. 4 Arbowet dat de werkgever de inrichting van het bedrijf moet aanpassen indien daar behoefte aan bestaat. In art. 5 zijn ook een aantal verplichtingen opgenomen in verband met de risico-inventarisatie en evaluatie.

Een belangrijk onderdeel hiervan is het zogenaamde plan van aanpak waarin de werkgever aangeeft welke maatregelen binnen welke termijn zullen worden genomen om de bedoelde risico’s te beperken of uit te sluiten.

Bij de uitvoering van de verplichtingen die de Arbowet de werkgever oplegt, moet hij zich laten bijstaan door een of meerdere deskundige medewerkers, de zogenaamde preventiemedewerkers. Voor een aantal specifieke taken moet de werkgever zich echter laten bijstaan door een bedrijfsarts of gecertifieerd deskundige (art. 14, 14a Arbowet). Verder moet de werkgever een of meerdere werknemers als bedrijfshulpverlener aanwijzen (art. 15 Arbowet).

Het Arbobesluit

De wettelijke regels ter uitvoering van de Arbowet zijn uitgewerkt in het Arbeidsomstandighedenbesluit (art. 16 Arbowet).

Verplichtingen van de werknemer

Op werknemers rust de algemene verplichting dat zij in hun doen en laten naar vermogen zorg moeten dragen voor hun eigen veiligheid en gezondheid en voor die van anderen (art. 11 Arbowet).

Handhaving van de Arbowet

De Inspectie SZW controleert of de regels uit de Arbowet worden nageleefd. Dit gebeurt voornamelijk op eigen initiatief, maar kan ook geschieden na klachten van vakverenigingen, werknemers etc. Indien een werkgever niet wil meewerken aan de controle, kan de Inspectie bestuursdwang toepassen (art. 28b Arbowet). Wanneer de Inspectie SZW constateert dat de Arbowet is overtreden, kan ze verschillende sancties opleggen. Allereerst kan ze maatregelen nemen die in art. 27, 28 en 28a Arbowet zijn geregeld. Daarnaast kan ze ook een bestuurlijke boete opleggen o.g.v. art. 33 Arbowet. Ten slotte kan de Inspectie ook een proces-verbaal opmaken ter inleiding van een strafrechtelijke vervolging (art. 32 Arbowet).

Naast de controle door de Inspectie SZW kan een individuele werknemer de arbo-verplichtingen van de werkgever afdwingen o.g.v. 3:296, 7:611 of 7:658 lid 1 BW. De werknemer heeft ook de mogelijkheid om zijn werk te onderbreken (met behoud van loon), indien naar zijn redelijk oordeel ernstig gevaar voor hemzelf of andere personen aanwezig is en dit gevaar zo acuut is dat de Inspectie SZW niet tijdig kan ingrijpen (art. 29 Arbowet).

Hoofdstuk 3

Inleiding arbeidsovereenkomstenrecht

Het arbeidsovereenkomstenrecht is het geheel van rechtsregels dat het tot stand komen, de inhoud en het einde van de arbeidsovereenkomst regelt.

Deze rechtsregels vloeien voort uit:

• De partijafspraak

Met het oog op de bestaande sociaaleconomische machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer, is de arbeidsovereenkomst in de wet veel uitvoeriger geregeld dan andere overeenkomsten. Dit brengt met zich mee dat partijen bij een arbeidsovereenkomst een veel beperktere contractvrijheid hebben dan bij andere overeenkomsten.

• De wet

De wettelijke regeling is te vinden in boek 7 titel 10 BW en in afzonderlijke wetten zoals de Algemene wet gelijke behandeling en de Wet aanpassing arbeidsduur. De bepalingen in deze wetten zijn:

1. van aanvullend recht, waarbij afwijking mogelijk is;

2. van semi-dwingend recht, waardoor afwijking alleen mogelijk is bij geschrift;

3. van vijf achtste dwingend recht, waardoor afwijking alleen mogelijk is bij cao of schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging;

4. van driekwart dwingend recht, waardoor afwijking alleen mogelijk is bij cao of bij regeling door/namens een bevoegd bestuursorgaan;

5. van dwingend recht, waarbij afwijking niet mogelijk is. Een afwijking is dan nietig of vernietigbaar. Deze vorm heeft ten doel de werknemer te beschermen.

6. De gewoonte.

7. De eisen van redelijkheid en billijkheid (6:248 BW).

0. Cao

Ook de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) vormt een rechtsbron voor het arbeidsovereenkomstenrecht. Hierin zijn de verplichtingen van de werkgever en werknemer op vergaande mate vastgelegd.

• Concretisering van vage normen

Van belang is tevens dat er in de wet verschillende mogelijkheden zijn om de inhoud van de rechten en plichten nader te bepalen of te wijzigen. Voorbeelden zijn artikel 7:660 en 7:611 BW.

• EG/EU recht

Tot slot is ook het EG-recht als rechtsbron van belang. Zo vloeien de bepalingen van artikel 7:646, 7:647, 7:655 en 7:662 BW voort uit het EG-recht.

De arbeidsovereenkomst

In art. 7:610 BW vind je de definitie van de arbeidsovereenkomst. Om van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet er aan een aantal criteria zijn voldaan:

1. Persoonlijke arbeid

Op de werknemer ligt de verplichting om arbeid te verrichten. Van welke aard de arbeid is doet niet ter zake (ook slapen kan een vorm van arbeid zijn). Indien de arbeid wordt verricht in het kader van een opleiding en de arbeid erop is gericht om de eigen kennis en ervaring van de werknemer uit te breiden, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst (zoals een stage).

De arbeid moet persoonlijk worden verricht (7:660 BW). Dit betekent dat het de werknemer niet vrij staat zich door een willekeurig persoon te laten vervangen.

1. Loon

Op de werkgever ligt de verplichting om loon te betalen. Loon is de tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Indien deze loonbetalingsverplichting niet aanwezig is, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Loon in natura is ook loon.

2. Gezagsverhouding

De arbeid wordt verricht ‘in dienst van’ de werkgever. De werknemer valt onder zijn gezag. Van gezag is sprake als de werkgever krachtens de arbeidsovereenkomst bevoegd is om aanwijzingen te geven omtrent het verrichten van de arbeid (eenzijdige instructies).

Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of een ander soort overeenkomst?

Het derde criterium (gezagsverhouding) onderscheid de arbeidsovereenkomst van andere overeenkomsten, waarbij ook tegen beloning arbeid wordt verricht. Bij bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) of de aanneming van werk (art. 7: 750 BW) ontbreekt dit criterium en is er dus sprake van zelfstandige arbeid. De contractsvrijheid van partijen is dan veel groter dan bij de arbeidsovereenkomst.

Soms is het niet helemaal duidelijk of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een ander soort overeenkomst. In HR Groen/Schoevers heeft de Hoge Raad aanvullende gezichtspunten willen bieden. Bij de bepaling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden gekeken naar de bedoeling van de partijen (hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond), waarbij ook gelet moet worden op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Ook is de maatschappelijke positie van de werknemer van belang en bestaat er een aanwijzing dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst indien de arbeid bestendig deel uitmaakt van de bedrijfsvoering.

Naast HR Groen/Schoevers bepaalt artikel 7:610a BW dat er wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst indien gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uur per maand, arbeid tegen beloning voor een ander wordt verricht (= rechtsvermoeden). Deze bepaling is vooral in het leven geroepen ter verbetering van de rechtspositie van flexibel werkenden. Dit rechtsvermoeden kan uiteraard weerlegd worden.

Bijzondere arbeidsovereenkomsten

Titel 7.10 is niet op alle arbeidsovereenkomsten van toepassing.

De titel is in beginsel niet van toepassing op werknemers die in dienst zijn van een publiekrechtelijk lichaam (bijvoorbeeld ambtenaren) zie artikel 7:615 BW.

Op arbeidsovereenkomsten van kapitein en schepelingen, handelsvertegenwoordigers, bestuurders van een NV of BV en uitzendkrachten is titel 10 van boek 7 wel van toepassing, maar zijn tevens afwijkende wettelijke bepalingen van toepassing.

Bij een aantal relaties bestaat er twijfel over de vraag of er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het betreft:

• Freelanceverhouding

Meestal gaat het bij freelance werk om overeenkomsten van opdracht met verschillende opdrachtgevers. Voordelen van freelance werk zijn de mogelijkheid van het flexibel inzetten van derden en het besparen van arbeidskosten. Indien aan alle vereisten van art. 7:610 BW is voldaan is er echter sprake van een arbeidsovereenkomst.

• Oproepcontract

Bij de oproepverhouding is er afgesproken dat de ene partij de ander voor werkzaamheden oproept. Hierbij worden twee varianten onderscheiden:

Allereerst kan een oproepcontract worden gezien als een voorovereenkomst waarin de voorwaarden zijn geregeld voor als partijen een arbeidsovereenkomst aan zouden gaan. In een dergelijk geval wordt het oproepcontract niet als een arbeidsovereenkomst gezien. Indien de ene partij de ander oproept, is deze dan ook niet verplicht om hier gehoor aan te geven. Pas wanneer hij gehoor geeft aan een oproep, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Naast deze variant kan een oproepcontract ook worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP/nul-urencontract). Indien de ene partij de ander oproept, is deze wel verplicht om hier gehoor aan te geven. Het kenmerkende van deze variant is dat de werknemer alleen arbeid verricht als hij is opgeroepen en de werkgever alleen over de daadwerkelijk gewerkte uren loon hoeft te betalen. In HR Possemis/Hoogenboom is echter bepaald dat wanneer er werk is, de werknemer ook daadwerkelijk moet worden opgeroepen. Indien de werkgever dat niet doet bepaalt art. 7:628 BW dat werknemers worden beschermd tegen het wegvallen van inkomen indien zij wel willen werken, maar de werkgever geen werk meer aanbiedt, mits dit niet de eerste zes maanden schriftelijk is uitgesloten of er middels een cao van is afgeweken (art. 7:629 lid 5 en 7 BW). De werkgever moet dan het loon door betalen over die periode dat hij de werknemers niet oproept, terwijl werk wel aanwezig is. Op grond van 7:670b BW geldt dan het vermoeden dat de loonbetalingsverplichting het gemiddelde bedraagt over de voorafgaande drie maanden. Ook geeft art. 7:628a BW de werknemer een minimumloonafspraak van drie uur voor iedere periode van minder dan drie uur waarin de werknemer arbeid heeft verricht.

• Uitzendverhouding

Art. 7:690 BW geeft de definitie van de uitzendovereenkomst. Tussen de uitzendkracht (werknemer) en het uitzendbureau (werkgever) bestaat er een arbeidsovereenkomst (art. 7:690 en 691 BW) en tussen het uitzendbureau en de derde (de inlener) bestaat er een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). De relatie tussen inlener en de uitzendkracht bestaat er geen van beide.

De totstandkoming en wijziging

1. Voordat een arbeidsovereenkomst tot stand komt, is er sprake van een sollicitatiefase.

Bij een sollicitatie dient de werknemer juiste informatie te geven. Als hij weet dat een gebrek of kwaal hem ongeschikt maakt voor de functie waarop hij solliciteert, moet hij dit vermelden. Indien hij dit nalaat, heeft hij tijdens ziekte geen recht op loon (7:629 lid 3 onder a BW).

In de sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor personeelsbeleid zijn niet-wettelijke normen opgenomen waaraan men zich tijdens een sollicitatie dient te houden.

Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst gelden dezelfde regels als in het normale overeenkomstenrecht.

2. Er is toestemming van beide partijen nodig (wilsovereenstemming).

Belangrijke bepalingen hierbij zijn artikel 3:33-37 en artikel 6:217-225 BW. De toestemming van partijen kan in beginsel zowel schriftelijk als mondeling worden gegeven. Voor de geldigheid van sommige afspraken (waarbij bijvoorbeeld wordt afgeweken van bepalingen van semi-dwingend recht) is soms wel schriftelijkheid vereist.

3. Handelingsbekwaamheid

De arbeidsovereenkomst moet zijn aangegaan door een handelingsbekwame, anders is deze vernietigbaar (artikel 3:32 en 3:52 BW). Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst wordt een zestienjarige gelijkgesteld met een meerderjarige (art. 7:612 lid 1 BW). De handelingsbekwaamheid van een minderjarige is hier dus ruimer dan bij het normale overeenkomstenrecht.

4. Goede zeden, openbare orde, dwingend recht

De inhoud of de strekking van de arbeidsovereenkomst mag niet strijdig zijn met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling (art. 3:39 BW e.v.). Als een dwingende wetsbepaling de werknemer beoogt te beschermen, leidt strijd met deze wetsbepaling slechts tot vernietigbaarheid. Men herkent dit aan de zin “Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken” (bijvoorbeeld art. 7:645 en 7:658 lid 3 BW).

5. Afgeven van schriftelijke stukken

Op de werkgever berust tevens de verplichting om de werknemer te informeren over de voorwaarden die op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing zijn. Zie hiervoor artikel 7:655 lid 1 BW. Op verzoek van de werknemer is de werkgever tevens verplicht om op grond van artikel 7:656 BW een getuigschrift op te stellen bij het einde van de arbeidsovereenkomst.

Wijziging van de arbeidsovereenkomst

Nu de inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald door wilsovereenstemming kan deze niet eenzijdig gewijzigd worden door de werkgever of werknemer. Hier bestaat echter soms wel behoefte aan, waardoor er toch mogelijkheden bestaan om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen.

1. Wijzigingsbeding

Allereerst kunnen werkgever en werknemer een wijzigingsbeding voor de werkgever overeenkomen (art. 7:613 BW), maar de werkgever mag hiervan alleen gebruik maken indien dit beding schriftelijk is overeengekomen en als zijn belang om te wijzigen groter is dan het belang van de werknemer, dat geschaad wordt bij wijziging.

2. Redelijk voorstel

Daarnaast blijkt uit HR Van der Lely/Taxi Hofman dat wanneer verandering van omstandigheden een wijziging noodzakelijk maken, de werkgever een werknemer een redelijk voorstel tot wijziging kan doen.

Een werknemer mag zo een voorstel alleen weigeren wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (art. 7:611 BW). Bij beoordeling van de redelijkheid van het voorstel moet ook worden gekeken naar het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst (HR Stoof/Mammoet).

3. Verzoek

Verder bestaat op grond van de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA) voor de werkgever de plicht om een verzoek van een werknemer om aanpassing (vermeerdering of vermindering) van zijn arbeidsduur in te willigen.

4. Incidentele wijziging

Tot slot bestaat er voor de werkgever ook de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst incidenteel te wijzigen op grond van gewoonte, de redelijkheid en billijkheid of een stilzwijgende overeenkomst. Dit is echter alleen mogelijk ten aanzien van wijzigingen die vallen onder het begrip opdracht of instructie (en dus is wijziging van salaris op deze manier niet mogelijk).

Bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst

• Het concurrentiebeding

De definitie van een concurrentiebeding staat in art. 7:653 BW: “een beding tussen een werkgever en een werknemer, waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.” Dit kan wenselijk zijn voor de werkgever, omdat zijn voormalige werknemer hem zo niet kan beconcurreren met de in zijn bedrijf opgedane kennis, enz. Als de werknemer verandert van functie en het beding zwaarder op hem is gaan drukken, kan hij dat beding ongeldig laten verklaren.

• Nevenarbeidbeding

Soms kan een werkgever er belang bij hebben om nevenarbeid te beperken of bepaalde soorten nevenarbeid te verbieden. Dit is vaak in de cao geregeld.

• Studiekostenbeding

Dit is een beding op grond waarvan de werknemer zich verplicht studiekosten deels terug te betalen aan de werkgever indien de arbeidsovereenkomst binnen zekere tijd na het maken van die kosten wordt beëindigd. De Hoge Raad heeft een aantal voorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan wil een beroep op dit beding redelijk zijn. Allereerst moet de terugbetalingsverplichting naar evenredigheid worden verminderd met het voortduren van de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding. Daarnaast beperkt de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag de terugbetalingsverplichting. Ten slotte kan de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep op dit beding verzetten indien de werkgever zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd.

• Geheimhoudingsbeding

Om te voorkomen dat een werknemer bedrijfsgeheimen naar buiten brengt, kan de werkgever ervoor kiezen een geheimhoudingsbeding op te nemen. Ook zonder beding kan van de werknemer verwacht worden dat hij dit geheim houdt o.g.v. art. 7:611 en 7:678 lid 2 onder i BW.

De gezagsbevoegdheid van de werkgever

De werkgever heeft een gezagsbevoegdheid, wat betekent dat hij instructies kan geven aan de werknemer. De werknemer is op grond van art. 7:660 BW gehouden om deze instructies op te volgen. Deze gezagsbevoegdheid (directierecht) is echter niet onbegrensd:

1. Wet en arbeidsovereenkomst

Allereerst mogen deze instructies niet in strijd zijn met de wet en de arbeidsovereenkomst.

2. Verband met de arbeidsverrichting of orde in de onderneming

Daarnaast moeten de instructies zien op het verrichten van de arbeid of op de bevordering van de goede orde in de onderneming, wat betekent dat de instructie voldoende verband moet houden met de arbeidsverrichting of orde in de onderneming.

3. Goed werkgeverschap

Ten slotte kan het gebruik van het directierecht getoetst worden aan de beginselen van goed werkgeverschap (art. 6:248 jo 7:611 BW), waarbij rekening gehouden moet worden met de beleidsvrijheid van de werkgever. Tegenover het goed werkgeverschap staat het goed werknemerschap, want ook een werknemer is op grond van art. 7:611 BW gehouden om zich als een goed werknemer te gedragen. Dit betekent bijvoorbeeld dat de werknemer gehouden is om redelijke voorstellen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden (zie HR Van der Lely/Taxi Hofman).

Bescherming werknemers

Indien een werknemer de op grond van de gezagsbevoegdheid of op grond van de overeenkomst gestelde regels overtreedt, kan dit worden bestraft (=arbeidstuchtrecht). Een werkgever kan verschillende maatregelen nemen, maar hier zitten wel grenzen aan. De bevoegdheid om sancties op te leggen wordt namelijk beperkt door de arbeidsovereenkomst, regels van dwingend recht en het goed werkgeverschap. Dit laatste betekent dat de opgelegde straf in verhouding moet staan met de begane overtreding

Welke sancties kan de werkgever opleggen?

• Waarschuwing

• Berisping

• Boete

Deze laatste sanctie houdt in dat op bepaalde overtredingen van voorschriften een boete kan worden opgelegd aan de werknemer. Voordat deze sanctie kan worden opgelegd, moet er aan de voorwaarden van artikel 7:650 BW zijn voldaan. Het boetebeding dient allereerst schriftelijk te zijn aangegaan, de overtreding waarvoor de boete wordt gesteld moet zijn vermeld en ook het bedrag van de boete. Van belang daarbij is dat de boete niet een bepaald maximum mag overschrijden en niet tot het voordeel van de werkgever mag strekken. Indien de werkgever ervoor kiest geen boete op te leggen bestaat voor hem ook de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen (art. 7:651 BW).

• Onthouden van periodieke loonsverhoging

• Plaatsing in een lagere rang

• Schorsing. Een schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever, wat betekent dat hij het loon moet doorbetalen op grond van art. 7:628 BW.

• Ontslag op staande voet. Ontslag op staande voet is niet geschikt is als disciplinaire straf, aangezien de arbeidsovereenkomst daardoor wordt verbroken.

De loonbetalingsverplichting van de werkgever

Op de werkgever ligt de plicht om loon te betalen voor de arbeid die wordt verricht door de werknemer.

Wat is loon?

Loon is de bedongen tegenprestatie van de werkgever voor de arbeid. Dit kan zowel loon in geld als in natura zijn. De bestanddelen waaruit het loon mag bestaan zijn te vinden in artikel 7:617 BW. Andere bepalingen die hier van belang kunnen zijn: art. 7:620 tot en met 7:628 BW. Wanneer men geen loon verschuldigd is, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst en zijn de bepalingen van titel 7.10 niet van toepassing.

Op welk moment moet het loon betaald worden?

Geldloon pleegt vooral als maandloon te zijn vastgesteld. In artikel 7:623 BW is het tijdstip van betaling geregeld. Bij iedere betaling moet de werkgever de werknemer een loonstrookje verschaffen, tenzij er geen wijziging heeft voorgedaan in de bedragen (art. 7:626 BW). Indien er niet op tijd wordt betaald kan de werknemer wettelijke interesten vorderen en een verhoging o.g.v. art. 7:625 BW.

Sinds juli 2015 gelden artikel 7:616a t/m 616f met betrekking tot de ketenaansprakelijkheid. Dit houdt in dat ook anderen dan de werkgever aansprakelijk zijn voor de voldoening van loon, denk aan opdrachtgevers van de werkgever.

Moet de werkgever altijd loon betalen?

Op grond van artikel 7:627 BW ligt er op de werkgever geen plicht tot het betalen van loon indien er geen arbeid is verricht. De hoofdregel is dus: geen arbeid, geen loon. Op deze regel bestaan een aantal wettelijke uitzonderingen:

1. Artikel 7:628 BW (risicoverdeling)

Een werknemer behoudt het recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het is dan wel vereist dat de werknemer bereid is om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten.

Niettemin kan onder omstandigheden ondanks het ontbreken van de bereidheid toch een loonaanspraak bestaan, omdat bijvoorbeeld moet worden aangenomen dat de werkgever de werknemer niet meer in de gelegenheid wil stellen om de arbeid te hervatten (na ontslag op staande voet).

2. Artikel 7:629 en 7:629a BW (gedurende ziekte)

Op grond van artikel 7:629 BW geldt er een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever indien de werknemer door ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten, zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst. Deze loonverplichting bestaat uit 70% van het loon, maar de eerste 52 weken 100% van het loon indien de werknemer het minimumloon verdient. De werkgever is bevoegd het loon te verminderen met het bedrag dat de werknemer krachtens een socialeverzekeringsregeling ontvangt (art. 7:629 lid 5 BW).

Ter controle of een werknemer inderdaad ziek is, kan een werkgever redelijke, schriftelijke controlevoorschriften vast stellen op grond van art. 7:629 lid 6 BW (zoals inlichtingen geven aan bedrijfsarts). Indien de zieke werknemer zich niet aan deze voorschriften houdt, kan de werkgever de loondoorbetaling opschorten. Als later blijkt dat de werknemer daadwerkelijk ziek was in die periode moet het loon alsnog met terugwerkende kracht worden voldaan.

Er kan een situatie bestaan dat de werkgever niet verplicht is tot loondoorbetaling (art. 7:629 lid 3 BW). Hierbij moet je denken aan de situatie dat de ziekte is veroorzaakt door opzet van de werknemer, de werknemer de genezing belemmert of vertraagt, hij passende arbeid weigert etc.

De duur van de loonbetalingsverplichting bedraagt 104 weken, maar kan verminderd worden door als werkgever met de werknemer af te spreken dat hij de eerste twee dagen van de ziekte geen recht op loon heeft (art. 7:629 lid 9 BW). Dit worden ook wel wachtdagen genoemd.

Deze 104 weken kunnen echter ook verlengd worden indien de werkgever te weinig heeft gedaan tot re-integratie van de werknemer (art. 25 WIA jo 7:658a BW jo 7:629 lid 11 BW). De re-integratieverplichting houdt in dat de werkgever de zieke werknemer in de gelegenheid moet stellen de eigen, dan wel passende arbeid te verrichten door passende maatregelen te treffen. Indien dit niet mogelijk is, dan moet de werkgever voor passende arbeid bij een andere werkgever zorgen. Re-integratie is natuurlijk niet mogelijk als de werknemer hier niet aan meewerkt, waardoor deze op grond van art. 7:660a BW daartoe verplicht is. Indien hij deze verplichting niet nakomt kan dit vergaande consequenties hebben, zoals het verval van het recht op loon (art. 7:629 lid 3 jo 7:670b lid 3 BW).

Indien er een geschil bestaat tussen de werkgever en de werknemer en de werkgever weigert het loon door te betalen, dan kan de werknemer naar de kantonrechter om loonbetaling af te dwingen. Indien er een geschil bestaat over de vraag of de werknemer wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten of over de nakoming van de re-integratieverplichtingen, dan moet de werknemer een verklaring van een deskundige van het UWV kunnen overleggen (art. 7:629 a jo 7:658b BW).

3. Artikel 7:634 BW e.v. (gedurende vakantie)

De werkgever dient de werknemer vakantie te geven. Een werknemer bouwt in de loop van het jaar vakantie op, wat resulteert in vrije dagen waarbij het loon moet worden doorbetaald (art. 7:639 BW). Ook heeft een werknemer recht op vakantiebijslag. De omvang van de vakantie is afhankelijk van de overeengekomen arbeidsduur en van de vraag of je aanspraak hebt op loon (art. 7:634 BW). Indien je geen aanspraak hebt op loon kan art. 7:635 BW uitkomst bieden.

4. Artikel 7:643 BW en Wet arbeid en zorg (gedurende verlof)

Op grond van 7:643 BW bestaan er situaties dat een werknemer niet hoeft te werken en waarbij de werkgever het loon niet hoeft door te betalen. Naast art. 7:643 BW bestaan er ook andere verlofvormen welke in de Wet arbeid en zorg (WAZO) zijn geregeld. In deze wet is het verlof geregeld m.b.t.:

• Zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. 3:1 WAZO e.v.)

Alleen de vrouw komt dit verlof toe en duurt ten minste 16 weken. Gedurende dit verlof heeft de werkneemster aanspraak op een uitkering ten laste van het UWV ter hoogte van haar dagloon (art. 3:8 WAZO).

• Calamiteitenverlof (art. 4:1 WAZO e.v.)

Dit verlof wordt verleend in kortdurende, zeer bijzondere situaties waarin de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten. Gedurende dit verlof heb je recht op doorbetaling van loon (art. 4:1 jo 4:2 WAZO).

• Noodzaak van zorgverlof (art. 5:1 WAZO e.v.)

Dit verlof wordt verleend in geval van ziekte van een met de werknemer samenwonende partner of kind dan wel ouder van de werknemer. Hierbij moet er onderscheid worden gemaakt tussen kortdurend verlof en langdurend verlof. Bij kortdurend zorgverlof heeft de werknemer recht op doorbetaling van 70% van zijn loon (art. 5:2 jo 5:6 WAZO), terwijl de werknemer bij langdurig zorgverlof helemaal geen aanspraak heeft op loon (art. 5:9 WAZO).

• Jong ouderschap (art. 6:1 WAZO e.v.)

Op grond van de wet heb je geen recht op doorbetaling van het loon, maar in een cao kan er wel een doorbetalingsverplichting zijn opgenomen.

Aansprakelijkheid voor schade

• Aansprakelijkheid van de werkgever

In artikel 7:658 BW is de verplichting voor de werkgever vastgelegd dat hij de werkzaamheden in zijn bedrijf zodanig moet organiseren dat de werknemers beschermd zijn tegen de aan hun arbeid verbonden veiligheidsrisico’s. Indien een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening in zijn werkzaamheden kan de werkgever op grond van dat artikel aansprakelijk zijn, indien hij zijn zorgplicht heeft geschonden en als gevolg daarvan schade is ontstaan. De werknemer hoeft op dat moment niet te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden, maar slechts dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het begrip ‘zorgplicht’ is erg breed. Het gaat er daarbij niet alleen om of de werkgever alle regels heeft nageleefd zoals genoemd in de Arbowet, maar dat hij redelijkerwijs alles heeft gedaan wat nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Daarbij moet hij rekening houden met het te verwachten gedrag van zijn werknemers en dat zij niet altijd voorzichtig zijn. Als de werkgever in dit bewijs slaagt, wordt hij van zijn aansprakelijkheid bevrijd. Daarnaast is de werkgever ook niet aansprakelijk als hij bewijst dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hiervan is echter slechts sprake als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Ook moet deze gedraging in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt. Hiervan zal niet snel sprake zijn.

Artikel 7:658 BW is van dwingend recht. Dit betekent dat de aansprakelijkheid niet contractueel beperkt kan worden. Wanneer de werkgever niet kan aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, is hij volledig aansprakelijk. Dit is ook het geval als de werknemer zelf in enige mate heeft bijgedragen aan het bedrijfsongeval. De werknemer zal dan recht hebben op volledige vergoeding van de schade.

• Aansprakelijkheid van de werknemer

Ook een werknemer kan aansprakelijk zijn op grond van art. 7:661 BW voor schade die hij toebrengt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hij is op grond van art. 7:661 BW echter alleen aansprakelijk voor die schade die te wijten is aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Anders is de werkgever aansprakelijk voor de schade. Wanneer een werknemer schade toebrengt aan een derde, is hij voor deze schade aansprakelijk op grond van 7:170 BW, maar ook de werkgever.

Einde arbeidsovereenkomst, ontslagrecht

Het einde van de overeenkomst wordt geregeld door het ontslagrecht. Het ontslagrecht probeert een oplossing te geven voor conflicterende belangen van de werkgever en de werknemer in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, maar beoogt daarbij ook maatschappelijke belangen te waarborgen. Het ontslagrecht is sinds juli 2015 met de Wet werk en zekerheid (WWZ) drastisch veranderd. Het ontslagrecht is te vinden in het BW, BBA en enkele andere wetten zoals de WAA en de AWGB.

Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende wijzen eindigen.

Opzegging

Als een arbeidsovereenkomst eenzijdig wordt beëindigd, dus óf de werknemer óf de werkgever beëindigt de overeenkomst, wordt dit opzegging genoemd. De opzegging moet voldoen aan 3 hoofdregels.

1. Art. 7:669 lid 1 bepaalt dat de werkgever slechts kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. Lid 3 geeft een limitatieve opsomming van beëindigingsgronden.

2. Ten tweede moet de werkgever op grond van art. 7:669 lid 1 zich voldoende hebben ingespannen de werknemer te herplaatsen. Herplaatsing moet mogelijk zijn binnen redelijk termijn en al dan niet met behulp van scholing. Dit criterium maakt duidelijk dat opzegging als ‘ultimum remedium’ moet dienen.

3. Artt. 7:671 en 671b geven de derde regel. De werkgever kan niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Bij ontbreken van de instemming kan de overeenkomst worden beëindigd met toestemming van het UWV (als het gaat om een a- of b-grond uit art. 669 lid 3) of door de ontbinding door de kantonrechter (bij alle overige gronden). Bij ontbreken van de instemming geven het UWV of de kantonrechter een preventieve toets over de rechtsgeldigheid van de opzegging.

Zegt de werkgever op zonder de vereiste instemming of toestemming dan kan de werknemer de kantonrechter verzoeken tot vernietiging of een billijke vergoeding (artt. 7:681 lid 1 jo 7:670 en 671).

Het staat de werkgever niet vrij om te kiezen tussen werknemers die hij wil ontslaan. In art. 4:2 Ontsluitbesluit is namelijk bepaald dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast.

Dit betekent dat per leeftijdsgroep, de personen met het kortste dienstverband het eerst voor opzegging in aanmerking komen. Hier kunnen wel uitzonderingen op worden gemaakt. Als het bijvoorbeeld ‘onmisbare’ werknemers betreft (art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit) of als de betreffende werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en de eerstvolgende werknemer niet (art. 4:2 lid 5 Ontslagbesluit).

Indien het een collectief ontslag betreft gelden er extra regels o.g.v. de Wet melding collectief ontslag (art. 3 en 4 WMCO). Indien de werkgever niet aan deze regels voldoet neemt het UWV zijn vraag om toestemming niet in behandeling (art. 5 en 6 WMCO).

Bijzondere opzegverboden

Indien de werkgever toestemming van het UWV heeft verkregen betekent dat niet dat de werkgever zonder meer de arbeidsovereenkomst mag opzeggen. In het BW zijn namelijk nog een aantal bijzondere opzeggingsverboden geregeld die de werknemers een extra bescherming bieden. Andersom geldt ook dat wanneer er geen bijzonder ontslagverbod geldt, dit niet betekent dat er geen toestemming nodig is van het UWV. Overtreden van een opzegverbod leidt tot een vernietigbare opzegging.

Welke bijzondere opzeggingsverboden zijn er?

De bijzondere opzeggingsverboden worden limitatief geregeld in de volgende artikelen:

• Art. 7:670 BW geldt niet bij opzegging gedurende proeftijd of wegens dringende reden (art. 7:670b lid 1) of als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging (art. 7:670b lid 2).

• Lid 1: gedurende ziekte, tenzij de ongeschiktheid wegens ziekte al twee jaar heeft geduurd of een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming op grond van art. 6 BBA door het UWV is ontvangen. Ook geldt dit verbod niet indien de werknemer weigert mee te werken aan re-integratie (art. 7:670b lid 3 BW) of middels de cao is afgeweken (lid 13).

• Lid 2: gedurende zwangerschap en gedurende de periode dat zij bevallingsverlof heeft o.g.v. art. 3:1 Wazo, alsmede de zes weken na afloop van deze periode.

• Lid 3: gedurende militaire dienst. Afwijking is mogelijk middels de cao (lid 13)

• Lid 4: van bepaalde vertegenwoordigers van werknemers.

• Lid 5: wegens lidmaatschap van een vakbond

• Lid 6: wegens het bijwonen van vergaderingen van organen genoemd in art. 7:643 BW.

• Lid 7: wegens het geldend maken van de aan de werknemer toekomende rechten (victimisatie).

• Lid 8: wegens overgang van de onderneming.

• Lid 9: wegens weigering van het verrichten van zondagsarbeid.

• Art. 7:670a BW geldt niet bij opzegging gedurende proeftijd of wegens dringende reden (art. 7:670b lid 1) of als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging (art. 7:670b lid 2).

• Lid 1: de werkgever mag de arbeidsovereenkomst van een OR-lid niet opzeggen, zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter.

• Art. 7:646 en 7:647 BW: verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen.

• Art. 7:648 en 7:649 BW: verbod van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur.

• Art. 5 AWGB, art. 4 WGBH/CZ en art. 3 WGBL: verbod van onderscheid bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding.

• Art. 3 WAA: wegens de omstandigheid dat de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur heeft verzocht (victimisatieontslag).

Sanctie

De werknemer kan de rechter verzoeken tot vernietiging van de opzegging, art. 7:681 lid 1 sub b en c BW.

Uitzondering op bedrijfseconomische grond

De uitzondering bestaat voor de tijdens-verboden als de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de gehele onderneming (weer met uitzondering van werkneemsters met zwangerschaps- of bevallingsverlof, art. 7:670 lid 2 sub d BW).

Opzegtermijn

Deze regels hebben betrekking op de opzeggingstermijn en de dag van opzegging (art. 7:672 BW, artikel 40 en 239 FW).

• Termijn

De opzeggingstermijn voor de werkgever is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. De duur van de arbeidsovereenkomst wordt berekend door alle voortgezette arbeidsovereenkomsten bij elkaar op te tellen. In art. 7:667 lid 4 en art. 7:668a BW staat wanneer er sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst:

1. dit is het geval als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt voortgezet; daar mag dan niet meer dan 3 maanden tussen zitten (art. 7:667 lid 4).

2. als meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen of als de termijn van 3 jaar is overschreden: daar mag dan niet meer dan 3 maanden tussen zitten (art. 7:668a).

Indien de arbeidsovereenkomst korter dan 5 jaar heeft geduurd, is de opzeggingstermijn 1 maand. De termijn kan langer zijn (met een maximum van 4 maanden) bij een arbeidsovereenkomst van 15 jaar of langer (art. 7:672 lid 2). De termijn kan echter ook worden verkort met 1 maand, indien toestemming voor opzegging van het UWV is verkregen, mits de resterende termijn minstens 1 maand is (art. 7:672 lid 4).

De opzeggingstermijn voor de werknemer is ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst 1 maand (art. 7:672 lid 3). Hiervan kan schriftelijk worden afgeweken, mits de termijn niet langer wordt dan 6 maanden en de opzeggingstermijn voor de werkgever minstens 2 keer zo lang is als de termijn voor de werknemer (art. 7:672 lid 6).

• De dag van opzegging

Verder bepaalt art. 7:672 lid 1 BW dat de opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, zoals in de cao.

Sanctie

Indien een partij de arbeidsovereenkomst in strijd met de bepalingen die gelden voor opzegging opzegt, is er sprake van een onrechtmatige opzegging. De arbeidsovereenkomst is dan beëindigd, maar de benadeelde partij kan schadevergoeding vorderen (art. 7:672 lid 9 BW). De werknemer kan zich binnen 2 maanden tot de kantonrechter wenden en een verzoek doen tot vergoeding van het in geld vastgestelde loon dat betaald zou worden wanneer de juiste opzegtermijn zou zijn gehanteerd. Een zogeheten onregelmatigheidsvergoeding.

Onverwijlde opzegging om een dringende reden

Op grond van art. 7:677 lid 1 BW gelden de hiervoor genoemde regels niet voor opzegging om een dringende reden. De opzegging geschied dan met een gelijktijdige mededeling van deze reden. Instemming is niet vereist en daarom tevens geen toestemming van het UWV (art. 7:671 lid 1 sub c BW). De arbeidsovereenkomst kan per direct worden beëindigd, het zogenaamde ontslag op staande voet. Vereist is een dringende reden, onverwijld ontslag en directe mededeling van de redenen voor ontslag.

1. Dringende reden

2. Voor de werkgever

Dringende redenen voor de werkgever zijn daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren (art. 7:678 BW).

Art 7:678 BW somt de daden, gedragingen en de eigenschappen van de werknemer die dringende redenen voor ontslag kunnen zijn, op. Dit zijn onder andere het vertonen van valse of vervalste getuigschriften bij het sluiten van de overeenkomst (lid 2 sub a), verzuim, diefstal, verduistering of bedrog (lid 2 sub d) etc. Of er sprake is van een dringende reden verschilt van geval tot geval.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden (artikel 7:677 lid 1 jo 7:678 lid 1 BW) dient in ieder geval te worden gekeken naar (1) de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang; (2) de aard en ernst van de dringende reden (volgens de werkgever); (3) de aard van de dienstbetrekking; (4) de duur van de dienstbetrekking; (5) de wijze van vervulling van de dienstbetrekking; (6) de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (leeftijd, gevolgen ontslag etc.).

• Voor de werknemer

Dringende redenen voor de werknemer zijn omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, art. 7:679 BW. Een dringende reden hoeft niet per se aan de werkgever te wijten te zijn. De belangrijkste reden dat een werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden onmiddellijk opzegt, staat in lid 2 sub c: de werkgever voldoet het loon niet op de daarvoor bepaalde tijd. Verder komt het weinig voor dat een werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden onmiddellijk opzegt.

Onverwijld ontslag

De werkgever moet de arbeidsovereenkomst onmiddellijk na het plaatsvinden van de aanleiding voor het ontslag en voorts zonder opzeggingstermijn doen eindigen, op straffe van rechtsverwerking. Hier bestaan echter uitzonderingen op. Soms wordt er namelijk een nader onderzoek ingesteld naar de feiten of wordt er enkele dagen uitstel verleend om te overleggen met een raadsman. Het kan ook voorkomen dat het noodzakelijk is een arbeidsovereenkomst nog enige tijd voort te laten duren, bijvoorbeeld om voor een vervanger te zorgen.

De reden dient gelijk met de opzegging aan de wederpartij te worden meegedeeld.

De wederpartij moet immers weten waarom hij wordt ontslagen.

Gevolgen van ontslag op staande voet

Vaak worden er procedures bij de kantonrechter dan wel in kort geding aangespannen door de werknemer bij ontslag op staande voet. Dit heeft als reden dat ontslag op staande voet oneervol is, de werknemer per direct geen loon meer ontvangt en er schadeloosstelling of schadevergoeding wegens wanprestatie kan worden gevorderd. Ook kan de werknemer een WW-uitkering blijvend geheel ontzegd worden. De werkgever dient schadevergoeding (gefixeerd) te betalen aan de werknemer (art. 7:677 lid 1 BW) als er niet objectief een dringende reden was voor opzegging, de opzegging niet onmiddellijk is gedaan en de dringende reden niet direct is meegedeeld.

Opzegging tijdens proeftijd (art. 7:652 BW)

Een proeftijd is een periode die partijen gebruiken om elkaars geschiktheid als partner te testen.

Een proeftijd kan zowel bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als voor bepaalde tijd worden aangegaan. Het proeftijdbeding moet schriftelijk worden vastgelegd en is nietig indien:

• De proeftijd voor een langere dan de maximum periode is aangegaan. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van twee jaar of langer, is de maximum proeftijd twee maanden. Bij een arbeidsovereenkomst korter dan twee jaar is de maximum proeftijd een maand. Indien de maximumperiode wordt overschreden is deze afspraak nietig, waardoor er helemaal geen sprake is van een proeftijdbeding. Door deze harde grens wordt het ook wel de ‘ijzeren proeftijd’ genoemd.

• Een nieuwe proeftijd wordt overeengekomen waardoor de gezamenlijke proeftijden de maximum periode overschrijden.

• De proeftijd niet gelijk is voor partijen.

Bij opzegging tijdens proeftijd is het algemene opzeggingsverbod niet van toepassing. Ook de bijzondere opzeggingsverboden als genoemd in art. 7:670 en 7:670a BW zijn niet van toepassing (7:670b lid 1 BW). Uit art. 7:676 BW volgt bovendien dat beide partijen tijdens proeftijd de arbeidsovereenkomst per direct kunnen opzeggen, dus zonder het in acht nemen van een bepaalde termijn. Verder kan er geen schadevergoeding worden gevorderd op grond van kennelijk onredelijke opzegging en ook geen herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:676 lid 2 BW). Wel moet de opzegging tijdens proeftijd aan bepaalde eisen voldoen. Zo mag er geen misbruik van bevoegdheid zijn, wat het geval kan zijn bij discriminatie (art. 7:646 BW).

Opzegging tijdens faillissement, surseance van betaling of schuldsanering van werkgever

Voor opzegging tijdens faillissement van de werkgever (dit gebeurt dan door de curator) geen toestemming nodig is van het UWV. Ook gelden de bijzondere opzegverboden dan niet. De termijn voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst bij faillissement is 6 weken (art. 40 FW). Er kan wel een beroep worden gedaan op de kennelijk onredelijkheid van de opzegging.

Bij surseance van betaling van de werkgever geldt het ontslagverbod wèl voor de werkgever alsmede de bijzondere opzegverboden. Ook geldt de Wet melding collectief ontslag (WMCO) voor de werkgever. Verder mag de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen met inachtneming van een termijn van 6 weken, tenzij de termijn die volgt uit art. 7:672 lid 2 BW langer is, zie ook art. 228 en 239 lid 1 FW.

Voor opzegging is de machtiging van de bewindvoerder nodig. Tijdens surseance van betaling mag een werknemer niet opzeggen met een termijn van 6 weken. Hij heeft zich te houden aan de overeengekomen opzeggingstermijn.

Bij schuldsanering is alleen de bewindvoerder bevoegd tot opzegging, er is hiervoor geen toestemming nodig van het UWV. Art. 40 FW is eveneens van toepassing.

Ontbinding door de rechter

Zonder instemming van de werknemer kan er niet rechtsgeldig worden opgezegd voor de in art. 7:669 lid 3 sub c t/m h BW genoemde gronden. De werkgever kan in dat geval de kantonrechter verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, art. 7:671b lid 1 sub a BW. Deze gronden worden aangeduid als persoonsgebonden gronden tegenover de bedrijfseconomische gronden uit sub a en b van 669 lid 3. Een verzoek tot ontbinding is ook mogelijk als het UWV toestemming heeft geweigerd (art. 7:671b lid 1 sub b BW). De kantonrechter toetst vervolgens aan de eisen uit art. 7:669 BW.

Opzegverboden bij ontbinding

Ook de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst niet beëindigen wanneer er sprake is van een opzegverbod (art. 7:671b lid 2 BW). Behalve als het gaat om de opzegverboden uit 7:760 lid 1 t/m 4 en lid 10 BW, de tijdens opzegverboden. Echter wel op de voorwaarde dat het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop die verboden betrekking hebben (7:671b lid 6 BW).

Ontbinding bij samenloop van een opzegverbod en een a- of b-grond is maar beperkt mogelijk. Bij langdurige ziekte kan alleen worden ontboden als de toestemming van UWV of cao-commissie ontbreekt. En bij bedrijfseconomische gronden kunnen de opzegverboden geheel niet worden doorbroken (art. 7:671b lid 6 BW).

Ontbindingsdatum

Art. 7:671b lid 8 BW bepaalt de ontbindingsdatum. In beginsel houdt de kantonrechter de opzegtermijn in acht die bij normale opzegging zou worden gehanteerd. De duur van de ontbindingsprocedure wordt daarop in mindering gebracht maar met een minimum van een maand. De uitzondering daarop is wanneer het gaat om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan een billijke vergoeding toekennen op grond van lid 8 sub c.

Ook de werknemer kan om ontbinding verzoeken. Hij kan daarbij een billijke vergoeding toegekend krijgen (art. 7:671c BW).

Andere gronden voor ontbinding

Krachtens artikel 6:265 e.v. kunnen wederkerige overeenkomsten worden ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door een der partijen. Deze algemene ontbindingsregel geldt ook voor de arbeidsovereenkomst (art. 7:686 BW). De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW).

Herleven arbeidsovereenkomst

Na opzegging kan de arbeidsovereenkomst op 2 manieren herleven.

1. Door vernietiging van de opzegging:

Alleen de rechter kan dit sinds de invoering van de WWZ. Vernietiging is mogelijk als er is opgezegd in strijd met een opzegverbod (art. 7:681lid 1 sub a jo 7:670 BW). Vernietiging is ook mogelijk als er zonder instemming of toestemming van UWV is opgezegd. Opzegging in strijd met een discriminatieverbod is ook vernietigbaar (art. 7:681 lid 1 sub b BW). Een dergelijke verzoek moet 2 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden ingediend (art. 7:686a lid 4 sub a onder er BW). Tot slot kan om vernietiging worden verzocht wanneer een werkgever de wederindienstredingsvoorwaarde heeft geschonden bij opzegging op bedrijfseconomische gronden (art. 7:681 lid 1 sub c en d BW).

Bij toewijzing en dergelijke verzoeken moeten eventuele transitievergoeding of billijke vergoedingen worden terugbetaald. Daarnaast kan de werknemer altijd om een billijke vergoeding verzoeken in plaats van vernietiging (art. 7:681 lid 1 BW).

2. Herstel:

De datum van herstel sluit niet altijd aan op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, dit is een verschil met een vernietiging van de opzegging. Herstel is ook mogelijk na ontbinding. Herstel komt aan de orde wanneer (1) de opzegging op zichzelf rechtsgeldig heeft plaatsgevonden maar de rechter van oordeel is dat er niet is voldaan aan art. 7:669 lid 3 sub a of b BW (art. 7:682 lid 1 sub a). Of (2) als de kantonrechter heeft ontbonden op bedrijfseconomische gronden maar de werkgever de wederindientstredingsvoorwaarde heeft geschonden (7:682 lid 4 en 5 BW).

Voor de eerste mogelijkheid geldt dat het verzoek moet worden ingediend binnen twee maanden na de dag dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (art. 7:682 lid 4 sub a onder e BW). Het staat de rechter in dit geval vrij om te bepalen op welk moment de overeenkomst zal herstellen. De rechter moet voorzieningen treffen omtrent de rechtgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 682 lid 1 BW).

De tweede mogelijkheid moet worden ingeroepen binnen 2 maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is, of redelijkerwijs had kunnen zijn van de bedoelde situatie (art. 686a lid 4 sub c). De rechter moet de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van de datum van de ontbinding.

Als herstel mogelijk is kan ook verzocht worden om een vergoeding, artikel 7:682 lid 1 sub b BW.

Vergoedingen

1. Het niet in acht nemen van de opzegtermijn, art. 7:692 lid 9 BW.

De zogeheten onregelmatigheidsvergoeding. De werknemer kan binnen 2 maanden naar de kantonrechter met een verzoek tot deze vergoeding.

Een soortgelijke vergoeding is verschuldigd door de partij die door opzet of schuld een dringende reden aan de wederpartij heeft gegeven om onverwijld op te zeggen, terwijl de wederpartij heeft opgezegd (art. 7:677 lid 2 jo lid 3 sub a BW). Bij opzegging door de werknemer kan de rechter de vergoeding verhogen (art. 7:677 lid 5 BW).

2. Transitievergoeding

De werkgever is transitievergoeding verschuldigd op grond van art. 7:673 BW. De hoogte is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst en het verdiende salaris.

2. Billijke vergoeding

Een billijke vergoeding kan worden toegewezen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (evhn-vergoeding). Een dergelijke vergoeding vindt plaats op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c of 7:681 lid 1 sub b BW. In sommige in de wet aangegeven gevallen is een billijke vergoeding ook mogelijk zonder een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

Uitzonderingen op de algemene regels van ontslag

Met de inwerkingtreding van de WWZ worden er op de toepassing van art. 7:669 enkele uitzonderingen gemaakt voor bepaalde functies, art. 7:671 lid 1 sub d t/m g. Zo heeft de werkgever geen instemming van de werknemer of toestemming van het UWV nodig als het gaat om een huishoudelijk werker (art. 7:671 lid 1 sub d). De werknemer heeft wel de bevoegdheden met betrekking tot verzoek tot herstel en vergoedingen. Ook is er geen toestemming vereist als het gaat om de bestuurder van een rechtspersoon, sub e. Hetzelfde geldt voor een geestelijk ambtsdrager, sub f, daarbij is tevens geen herplaatsing vereist. Als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en om die reden wordt opgezegd geldt het ontslagverbod wegens ziekte niet, mits het geen verband houdt met de opzegging. Tevens is de werkgever in dat geval geen transitievergoeding verschuldigd. Wel is de onregelmatigheidsvergoeding verschuldigd wanneer de opzegtermijn niet in acht wordt genomen.

Vernietiging of vergoeding?

De werknemer dient na een ontslag op staande voet een keuze te maken voor vernietiging of vergoeding. Deze keuze hangt af van de werkgelegenheidssituatie en de lengte van de opzeggingstermijn en dus de vergoeding waar de werknemer recht op heeft.

Onder huidig recht kan de werknemer de vernietiging niet buitengerechtelijke laten plaatsvinden.

Einde van rechtswege

Einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kan op 3 manieren voorkomen. Ten eerste het verstrijken van de einddatum van een contract voor bepaalde tijd. Ten tweede het inwerking treden van de ontbindende voorwaarde. En tot slot is de derde mogelijkheid de dood van een de werknemer.

• Einde van rechtswege bij een contract voor bepaalde tijd

Art. 7:667 lid 1 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt als de tijd waarvoor zij is aangegaan is verstreken, ze is gekoppeld aan het intreden van een toekomstige zekere gebeurtenis.

Wanneer eindigt een arbeidsovereenkomst niet van rechtswege?

• Door tussentijdse opzegging of ontbinding

Uit art. 7:667 lid 2 en 3 BW blijkt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen tussentijds mag worden opgezegd als partijen dat schriftelijk zijn overeengekomen. Indien hier gebruik van wordt gemaakt is er wel toestemming van het UWV nodig en zijn de bijzondere opzeggingsverboden en de wettelijke opzegtermijnen van toepassing.

Als er tussentijds wordt opgezegd zonder dat er sprake is van een opzeggingsbeding, is de opzegging wel geldig, maar is de opzeggende partij schadeplichtig. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ook tussentijds worden beëindigd door ontbinding door de rechter.

• Doordat er inmiddels sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd

In art. 7:668a lid 1 BW is de ketenregeling opgenomen. Deze regeling houdt in dat als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen (dit is het geval als er niet meer dan 3 maanden tussen zit) gedurende 3 jaar of langer, dan wel als meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen, de laatste arbeidsovereenkomst (dus de 4^e) geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. In een dergelijk geval eindigt de arbeidsovereenkomst niet meer van rechtswege, maar kan ze alleen nog worden beëindigd door opzegging, ontbinding of door een beëindigingsovereenkomst.

Indien een werknemer afwisselend in dezelfde functie via een uitzendbureau en op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkt (de zogenaamde draaideurconstructie) of als arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende, elkaar opvolgende werkgevers, elkaar opvolgen, is de ketenregeling ook van toepassing. De laatste overeenkomst geldt dan ook als voor onbepaalde tijd aangegaan (art. 7:668a lid 1 en 2 BW). Er wordt echter een uitzondering gemaakt in art. 7:668a lid 3 BW. Een eenmalige verlenging voor niet meer dan drie maanden van een langdurige arbeidsovereenkomst, leidt niet tot toepassing van de regel dat de laatste arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd is.

Bij uitzendrelaties is art. 7:668a BW pas van toepassing als de werknemer gedurende 26 weken arbeid heeft verricht (art. 7:691 lid 1 en 5 BW). .

• Einde van rechtswege bij een overeenkomst onder ontbindende voorwaarden

In tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarbij het zeker is wanneer en dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen, is het voor wat betreft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde nog de vraag of en wanneer die zal plaatsvinden.

Zo een ontbindende voorwaarde is ook zeker niet altijd rechtsgeldig (artikel 3:38 BW). Was dit wel het geval geweest, dan zouden de opzegverboden makkelijk omzeild kunnen worden en dat is uiteraard niet de bedoeling. Vooral ontbindende voorwaarden met betrekking tot beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij zwangerschap en huwelijk zijn nietig (art. 7:667 lid 7 en 8). Uit art. 7:670 lid 1 en lid 3 BW volgt dat ontbindende voorwaarden met betrekking tot ziekte en militaire dienst ook nietig zijn, ook al staat dit niet met zoveel woorden in de wet. Verder moet per geval worden gekeken of uit de regels van het ontslagrecht volgt of een ontbindende voorwaarde nietig is. De Hoge Raad heeft in haar rechtspraak wel bepaald dat bij het beantwoorden van de vraag of een ontbindende voorwaarde geldig is, veel betekenis toekomt aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

• Dood van een der partijen

Art. 7:674 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij de dood van de werknemer. Het persoonlijke karakter van de dienstbetrekking komt immers te vervallen.

De arbeidsovereenkomst eindigt niet bij de dood van de werkgever (tenzij anders is overeengekomen). De werknemer en de erfgenamen van de werkgever kunnen, wanneer het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de overeenkomst opzeggen alsof het een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft (art. 7:675 BW).

1. Beëindigingsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst kan tot een einde komen met instemming van zowel de werkgever als de werknemer. Dit is een zogenaamde beëindigingovereenkomst (artikel 6:217, 3:33-37 BW en 6:219 BW). De beëindigingovereenkomst is aan te merken als een tweezijdige rechtshandeling. Op de beëindigingovereenkomst zijn de algemene beginselen van het contractenrecht van toepassing. De werkgever mag er niet al te snel van uit gaan dat een werknemer instemt met beëindiging van een arbeidsovereenkomst; de werknemer moet ondubbelzinnig en duidelijk hebben ingestemd met de beëindiging. In bepaalde gevallen zal de werkgever hierbij nader onderzoek moeten verrichten. Als een beëindigingovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden, dwaling), dan kan deze worden vernietigd. Zie artikel 3:34 en 6:228 BW.

Handhaving

Bij de handhaving gaat het om de vraag wie er naar de rechter moet stappen om nakoming van de arbeidsovereenkomst te verzekering of sancties te verbinden aan eventuele verzakingen van de overeenkomst.

Initiatief bij burger

Het arbeidsrecht is privaatrechtelijk van aard. Dat betekent dat de burger het initiatief neemt, de werkgever of de werknemer. Wanneer het gaat om een actie van de cao kan de vakbond of de werkgeversvereniging in actie komen.

Competentie van de rechter is geregeld in art. 42 e.v. RO. Arbeidszaken worden beslecht bij de kantonrechter.

Dagvaardingsprocedure

Bij een dagvaardingsprocedure is de relatieve competentie van de rechter afhankelijk van de woonplaats van de gedaagde (art. 99 en 100 Rv).

Verzoekschriftprocedure bij ontslag

Met de invoering van de WWZ zal bij het grootste gedeelte van de procedure de verzoekschriftprocedure gevolgd worden. Krachtens art. 7:686a lid 2 BW worden gedingen gebaseerd op het in, bij of krachtens in afdeling 9 van titel 7.10 bepaalde ingeleid met een verzoekschrift. Ontslagzaken zijn de belangrijkste procedures en arbeidszaken zijn dus vaak verzoekschriftprocedures. Het komt regelmatig voor dat in samenhang met een onredelijk ontslag de werknemer vorderingen heeft ten aanzien van de werkgever die met een dagvaardingsprocedure gevorderd dienen te worden. Artikel 7:686a lid 3 BW bepaald dat deze vorderingen gevoegd kunnen worden in de verzoekschriftprocedure, met in acht neming van lid 10. Lid 4 van art. 7:686a bepaald de termijn waarbinnen een procedure aanhangig dient te worden gemaakt.

Hoger beroep of cassatie

Onder oud recht was het niet mogelijk hoger beroep of cassatie in te stellen. Tevens was het niet mogelijk in beroep te gaan tegen het al dan niet verlenen van toestemming voor opzegging door het UWV. Onder huidig recht is dit laatste nog steeds niet mogelijk. Tegen de uitspraak van de kantonrechter is hoger beroep en cassatie nu wel mogelijk (7:683 BW).

Bedrijfsrechtspraak

Bij ontslagen op bedrijfseconomische gronden, a-grond, geldt sinds de WWZ dat partijen in de cao een onafhankelijke en onpartijdige commissie kan worden aangewezen waar toestemming aan moet worden gevraagd, in plaats van het UWV. In de cao kunnen partijen afwijken van de regels ten aanzien van de volgorde van opzegging bij verval van arbeidsplaatsen (art. 7:669 lid 5 BW).

Bindend advies

Titel 7.15 BW, de vaststellingsovereenkomst. Wordt een bindend advies overeengekomen, en komt een advies tot stand, dan wordt dit gezien als een overeenkomst tussen partijen waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen.

Arbitrageclausules kunnen niet algemeen verbindend worden verklaard op grond van artikel 2 lid 5 Wet AVV. Een bindendadviesclausule kan wel algemeen verbindend worden verklaard mits er is voldaan aan een aantal eisen;

1. Beide partijen moeten een bindend advies verzoeken

2. Een bindend advies mag niet verplicht zijn opgelegd.

3. De marginale toetsingsbevoegdheid van de burgerlijke rechter mag niet worden aangetast.

4. De mogelijkheid tot een bindend advies moet openstaan voor ongeorganiseerden en georganiseerden.

5. De wettelijke bevoegdheid van een orgaan, zoals het UWV, mag niet wordend doorkruist.

Hoofdstuk 4

Arbeidsmarktbeleid van de overheid

Het arbeidsmarktbeleid is het geheel van maatregelen gericht op het behoud en het creëren van arbeidsplaatsen en de afstemming van vraag en aanbod in diverse sectoren van de arbeidsmarkt. Het omvat enerzijds de werkgelegenheid en anderzijds het arbeidsvoorzieningsbeleid waarbij openbare arbeidsbemiddeling wordt ingezet om een doelmatige en rechtvaardige inschakeling van arbeidskrachten te bewerkstelligen.

Bij het arbeidsmarktbeleid spelen de overheid samen met de werkgevers- en werknemersorganisaties een belangrijke rol. Ons land kent een besluitvorming stelsel dat gekarakteriseerd wordt als een overlegeconomie, zogenaamd een poldermodel.

Het samenspel tussen overheid en sociale partners strekt zich ook tot de rechtsvorming. Voordat wetgeving op sociaaleconomisch gebied tot stand komt vindt overleg plaats met de sociale partners. Zij zijn op centraal niveau vertegenwoordigd door de Sociaal-Economische Raad (SER) of de Stichting van de arbeid (StvdA). Op sectoraal niveau is de cao als rechtsvorming belangrijker. De cao is ook een product van de sociale partners. De cao fungeert dan ook als voorloper van de wetgeving, d.m.v. algemeen verbindendverklaring van bepalingen. Echter zijn in sommige sectoren geen cao’s van toepassing en vallen deze werknemers buiten het bereik van dergelijke bepalingen. Dan kan de wetgever bepaalde regelingen wettelijk vastleggen waardoor ze een algemeen bereik krijgen.

Tussen de rollen van de overheid en sociale partners kan een spanningsveld ontstaan. Wanneer dient de overheid het voortouw te nemen, en wanneer moet de cao-ontwikkeling worden geëerbiedigd? Ondanks mogelijke spanning is in grote lijnen te onderkennen dat de overheid de verantwoording draagt voor de minimumnormen die zij uit algemeen belang wenst te zien.

Het overlegmodel staat wel eens ter discussie. Zo kan de overheid de invloed van de sociale partners beperken. Maar het overleg kan ook een vertragende werking hebben op de besluitvorming. Ook wordt verwezen naar de grote invloed van de sociaal partners terwijl aan de zijde van de werknemers de organisatiegraad laag is. Niettemin heeft het overlegmodel veel voordelen. Door de betrokkenheid van sociaal partners bij de besluitvorming kan worden gerekend op een breed draagvlak. Als voorbeeld kent de Wet flexibiliteit en zekerheid (1999) een grote mate van acceptatie. Al met al komt het erop neer dat samenwerking en overleg belangrijk is. De partijen hebben elkaar nodig.

Algemeen arbeidsmarktbeleid

Het arbeidsbeleid heeft naast een economisch oogmerk een sociale component. Het kan namelijk worden beschouwd als een poging ‘recht op arbeid’ te realiseren. Art. 19 lid 1 Gw, art. 4 EVRM en art. 1 ESH weergever dit recht. Het is echter niet afdwingbaar door de individuele burger. Het is slechts een instructienorm aan de overheid. Een adequaat arbeidsbeleid kan bijdragen dit recht te realiseren.

Bemoeienis van de overheid met de arbeidsvoorziening stamt uit 1902. Sinds de jaren 30 is de arbeidsvoorziening sterk tot ontwikkeling gekomen door een periode van grote permanente werkloosheid. Door overheidsinstellingen werden openbare werken uitgevoerd met het oog op werkverschaffing (o.a. het Amsterdamse en Kralingse bos). De resultaten waren beperkt. Tijdens de bezetting was de arbeidsvoorziening voornamelijk gericht op de behoeften van de Duitse industrie. In 1941 werd de arbeidsbemiddeling uit handen genomen van de gemeenten door instelling van een nieuw rijksorgaan. In het naoorlogse tijdperk werd de arbeidsbemiddeling verder geïnstitutionaliseerd. Toen in de jaren tachtig op grote schaal versnelde uitstoot van oudere arbeidskrachten plaatsvond, door technologische veranderingen en de angst voor grote jeugdwerkloosheid, werd zoveel mogelijk gecompenseerd via de sociale zekerheid zoals de AOW en de vut-regeling. In 1990 werd de arbeidsvoorzieningswet tot stand gebracht. Alle bestaande overheidsdiensten werden opgeheven en vervangen door organen, bestuurd door vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersorganisaties en de overheid gezamenlijk. In 2002 werd de arbeidsvoorzieningswet, die overigens in 1996 nog een verandering had ondergaan, ingetrokken en trad de SUWI inwerking.

Ondertussen is als gevolg van demografische ontwikkelingen een langetermijnbeleid nodig dat gericht is op verhoogde participatie. Anno 2015 gaat het langzaam beter met de economie maar blijft het beleid ongewijzigd met het oog op de vergrijzing en ontgroening.

Tevens kampt de arbeidsmarkt anno 2015 met een dubbel gezicht. Aan de ene kant is er een nog een grote werkloosheid en aan de andere kant zijn er veel onvervulbare vacatures. Het arbeidsmarktbeleid is daarom gericht op het stimuleren van de participatie op de arbeidsmarkt maar ook op een betere aansluiting tussen vraag en aanbod. Voorop staat voorkoming van langdurige werkloosheid.

Voor specifieke groepen, die een zwakke positie innemen op de arbeidsmarkt, zijn speciale regelingen bedacht. Voor ouderen is het beleid ingericht op langdurige inzetbaarheid, en stimuleren van doorwerken na pensionering. Verder zijn er de WW en de WIA die ingericht zijn op re-integratie van werklozen. En ook de participatiewet die aan de gemeente de taak geeft de zwakke groepen aan het werk te krijgen. Regelgeving omtrent arbeidsinschakeling van bepaalde groepen is ook te vinden in cao’s, het zogenaamde diversiteitsbeleid.

Arbeidsmarktregulering

Belangrijke wetten die structuur geven aan de arbeidsmarkt, zijn:

• Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI)

• Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi)

• Wet arbeid vreemdelingen (WAV)

• Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga)

SUWI (wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen)

In de SUWI zijn regels neergelegd omtrent de arbeidsvoorziening en de uitvoering van socialeverzekeringswetten. De begeleiding naar werk en de verstrekking van uitkeringen op grond van de werknemersverzekeringen zijn neergelegd bij het UWV. Artikel 2 SUWI regel de totstandkoming van het UWV. Het UWV heeft taken en bevoegdheden op gebieden als ontslag, werknemersverzekeringen en arbeidsvoorziening. Wat betreft de arbeidsvoorziening werkt het UWV samen met gemeenten en andere partijen die betrokken zijn bij de uitvoering van de SUWI of bij het realiseren van een match tussen werkzoekenden en werkgevers. Met name de werkzoekenden die recht hebben op een uitkering of mensen die binnen 4 maanden werkzoekende zullen zijn (art. 30a SUWI). De controle op de uitvoering van de wet vindt plaats door de Inspectie SWZ.

Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs)

Naast het UWV bieden ook particuliere diensten aan op het gebied van arbeidsvoorziening. Deze niet-openbare arbeidsbemiddeling wordt geregeld in de Waadi. Art. 1 waadi geeft de definitie van arbeidsbemiddeling in de zin van de waadi. Sinds 2003 is er geen vergunningsplicht meer voor de particuliere arbeidsbemiddeling. Er zijn wel wettelijke gedragsnormen opgenomen (art. 3 Waadi).

Ter beschikking stellen van arbeidskrachten is het tegen vergoeding beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding verrichten van arbeid. Dergelijke activiteiten worden met name uitgevoerd door uitzendbureaus maar ook payrolling bedrijven en detachering vallen onder de Waadi. Ook voor de Waadi is de Inspectie SZW toezichthouder. De wet schrijft verschillende voorschriften voor. Een daarvan is de gelijke behandeling van uitzendkrachten als werknemers. Tot 2012 betrof dat enkel de gelijke beloning maar sinds implementatie van de Uitzendrichtlijn ziet het op een algehele gelijke behandelingsnorm. Tot slot geldt er een belemmeringsverbod voor de intermediair, art. 9 Waadi. Dit houdt in dat de intermediair geen belemmeringen in de weg mag leggen om een arbeidsovereenkomst met een derde aan te gaan.

WAV (wet arbeid vreemdelingen)

Onder invloed van de krappe arbeidsmarkt in de jaren 50 werden er buitenlandse arbeidskrachten naar Nederland gehaald. Dit met de verwachting dat ze niet langdurig in Nederland zouden verblijven. Echter bleek deze verwachting niet waar. Om het ontstane immigratieoverschot te reguleren kwam de Wet Arbeidsvergunning buitenlandse werknemers die een strikter toelatingsbeleid mogelijk maakte. Deze Wabw werd vervangen door de WAV. Het toelatingsbeleid werd strikter. Enerzijds omdat met de groter wording van de EU de potentiële arbeidsmarkt vergrootte en anderzijds omdat Nederland zelf te kampen had met grootschalige werkloosheid. Op grond van artikel 2 WAV is het verboden als Nederlandse werkgever een vreemdeling aan te nemen zonder tewerkstellingsvergunning. Niet iedereen is aan te merken als vreemdeling op grond van de WAV en de vergunningsplicht geldt niet altijd (art. 2 lid 2 Wav). De vergunning dient te worden aangevraagd door de werkgever bij het UWV (art. 5 WAV). Een arbeidsovereenkomst zonder tewerkstelling vergunning is niet nietig en dient te worden beëindigd middels het gewone ontslagrecht. Wanneer een vreemdeling langer dan zes maanden arbeid heeft verricht voor dezelfde werkgever wordt verondersteld dat er is gewerkt onder dezelfde beloning en omstandigheden als gebruikelijk in de bepaalde bedrijfstak (art. 23 lid 2 WAV). Er is een speciale ketenregeling voor vreemdelingen. Inspectie SZW houdt toezicht op de uitvoering van de wet.

Waga (wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid)

Deze wet is er om uit te maken welke arbeidsvoorwaarden gelden op uit het buitenland komende en hier tijdelijke door buitenlandse werkgevers te werk gestelde werknemers. De Nederlandse wetgeving en cao’s of de regels uit het land van herkomst. Daarnaast voorziet de Waga in wijziging van de WAVV waardoor bepaalde cao bepalingen dwingend worden voorgeschreven. Ook wijzigt het de competentie van de kantonrechter.

Voor iedereen die in Nederland werkt gelden de WML, Artw, de arbowet en de algemene wet gelijke behandeling. De Waga voegt daar voor buitenlandse werkgevers die in Nederland werknemers detacheren aan toe de BW-bepalingen met betrekking tot vakantie, gelijke behandeling, zorgplicht van de werkgever en het opzegverbod tijdens zwangerschap (art. 1 Waga). Dit alles geldt tenzij het ‘eigen’ recht gunstiger is. De handhaving van de Waga ligt bij de private partijen tot wie de regeling zich richt, dan wel de in de specifieke wet voorziene handhavers. De Wet aanpak schijnconstructies is ingevoerd om mazen in de wet te dichten en worden de rechten van de gedetacheerden verbeterd. Het kabinet wil daarnaast komen tot een actieplan ‘Bevordering eerlijke arbeidsmobiliteit in de EU’ om schijnconstructies tegen te gaan. Dit moet oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden bestrijden en een gelijk speelveld bevorderen. Dit zal ook het prioriteitsthema zijn van het Nederlandse EU-voorzitterschap in de eerste helft van 2016.

Werkgevers- en werknemersverenigingen

Vakbeweging, werknemersorganisaties

In 1960 was 40% van de werkenden lid van een vakbond, in 2014 was dit nog maar 20%. Deze daling komt door toename van de beroepsbevolking maar geen toename in vakbondsleden. De daling is zorgwekkend nu het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en, algemener, de belangenbehartiging voor een groot deel aan sociaal partners zijn toevertrouwd. De daling in het formele draagvlak betekent echter niet een verkleining in het feitelijke draagvlak, de vakbonden genieten nog bij een ruime meerderheid het vertrouwen van de bevolking.

De activiteiten van de vakbonden zijn gericht op het sluiten van cao’s. Daarnaast houden zij zich ook bezig met belangenbehartiging van individuele werknemers. De vakbonden zijn op nationaal niveau in drie grote vakcentrales verenigd, FNV, CNV en VCP. Deze vakcentrales zijn verenigingen van verenigingen. De vakbonden zijn lid van de vakcentrales.

• FNV(Federatie Nederlandse Vakbeweging): de bij de FNV aangesloten vakbonden zijn voornamelijk bedrijfstakbonden. Een aantal grote vakbonden binnen de FNV zijn gefuseerd in de overkoepelende vakcentrale FNV, De Abvakabo, FNV Bouw en FNV bondgenoten. Een aantal middelgrote bonden blijft op de traditionele manier aangesloten bij de FNV, de onderwijsbond, FNV Kiem. Ook heeft de FNV bonden aangesloten uit de horeca, het leger, kappersbedrijf, journalistiek en zeevaart.

• CNV(Christelijk Nationaal Vakverbond): de grootste aangesloten bond is de CNV vakmensen, werkzaam in de industrie, bouw voeding, horeca en het kappersbedrijf. Daarop volgt de CNV Publieke Zaak en Onderwijsbond CNV, de Dienstenbond CNV en de Jongerenorganisatie CNV. Ook de CNV heeft nog kleinere bonden.

• VCP(Vakcentrale voor Professionals): Dit is de vakcentrale voor middengroepen en hoger personeel. Een grote vakbond is de Centrale van Middelbare en Hogere functionarissen bij de overheid, bedrijven en instellingen. Een de vereniging van hoger KLM personeel (VHKP).

Naast de bij een vakcentrale aangesloten vakbonden zijn er ook kleinere vakbonden die zelfstandig en kleinschalig opereren.

De reden dat er verschillende vakcentrales zijn ontstaan ligt in de verandering van het productieproces. Waarin met name een behoefte ontstond bij het hogere personeel om een eigen vereniging te hebben met de eigen collectieve belangen.

De vakcentrales coördineren de werkzaamheden van de aangesloten bonden en oefenen druk uit op de wetgevende activiteiten en het begrotingsbeleid van de regering en het parlement. Ook op internationaal terrein proberen ze druk uit te oefenen, Europees verbond van Vakverenigingen en het Internationaal Verbond van Vrije Vakverenigingen. Voor de dagelijkse werkzaamheden ligt het zwaartepunt bij de aangesloten vakbonden zelf. Zij sluiten cao’s en behartigen de belangen van de werknemers.

Werkgeversorganisaties

Waar voorheen een splitsing bestond op grond van religieuze achtergrond bestaat er tegenwoordig slechts verdeling op grond van werkterrein voor werkgeversverenigingen. De grootste werkgeverscentrale is de VNO-NCW. Zij vertegenwoordigen de gemeenschappelijke belangen van het bedrijfsleven in Nederland, dit is ruimer dan slechts arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen. De VNO-NCW bestaat uit 5 regionaal zelfstandig opererende organisaties maar heeft ook nog 150 brancheorganisaties die lid zijn.

De Algemene Werkgeversvereniging (AWVN) is er puur gericht op arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen maar werkt nauw samen met de VNO-NCW ondanks dat het geen lid is van de werkgeverscentrale.

Het midden- en kleinbedrijf kent een eigen centrale organisatie, de Koninklijke vereniging MKB-Nederland, waarbij ongeveer 600 regionale ondernemersverenigingen zijn aangesloten. Ook zijn zo’n 150 brancheorganisaties lid van de MKB-Nederland (soms naast lid van VNO-NCW). De land- en tuinbouw en veehouderij heeft een eigen organisatie met lage organisatiegraad, de Vereniging LTO Nederland.

Deze drie werkgeverscentrales werken samen in de Raad van Centrale Ondernemersorganisaties (RCO). Evenals de werknemersorganisaties treden de werkgeversorganisaties, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, op als pressiegroep op nationaal en internationaal niveau. Ook bieden te individuele dienstverlening aan individuele ondernemingen, organiseren ze opleidingen, geven ze advies op sociaal-economisch en juridisch gebied en coördineren ze het cao-overleg.

Naast genoemde organisaties bestaan er nog vele andere werkgeversorganisaties voor overheidssectoren. Deze zijn niet vertegenwoordigd in de Sociaal-economische raad en Stichting van de arbeid.

Samenwerkingsvormen

De werkgevers- en werknemersorganisaties en de centrales werken ook samen. Op bedrijfstakniveau of sector werken de sociale partners samen, waarbij de cao veelal de basis is voor deze samenwerkingsvorm. Er zijn bijvoorbeeld stichtingen in het leven geroepen om cao-taken uit te voeren. Ook buiten het arbeidsvoorwaardenterrein werken de werkgevers en werknemers samen. Met name in publiekrechtelijke structuren, uitvoering van wetgeving bijvoorbeeld (bijvoorbeeld in het kader van de SUWI). Op landelijk niveau bestaan er twee institutionele samenwerkingsvormen. De Stichting van de Arbeid en De Sociaal-Economische Raad (SER).

Stichting van de Arbeid

Deze stichting werd opgericht als privaatrechtelijk samenwerkingsorgaan op centraal niveau in sociale aangelegenheden. Zij beoogde het centrale adviesorgaan te zijn van de regering en het platform om op centraal niveau arbeidsvoorwaarden te coördineren. De adviesfunctie is beperkt, de SER heeft deze grotendeels overgenomen. Echter brengt de stichting zeer belangwekkende adviezen uit.

Het bestuur van de stichting wordt gevormd door de sociale partners. Het voorzitterschap wordt afgewisseld door het VNO-NCW en de FNV als grootste participanten. Doordat het een privaatrechtelijk orgaan is heeft de stichting niet de mogelijkheid dwingende regelingen op te leggen aan het bedrijfsleven. Zij doet slechts aanbevelingen. Deze invloed is helaas niet zo groot toch heeft de stichting grote invloed op arbeidsvoorwaardenvorming, met name de loon- en werkgelegenheidsontwikkeling. Jaarlijks voert zij overleg met het kabinet. Daar is de invloed van de stichting zichtbaar. Een recent voorbeeld is het sociaal akkoord van april 2013. De stichting heeft daarnaast een adviserende taak bij op grond van de WAVV.

De SER is de grote concurrent als het gaan om advies op sociaalrechtelijk terrein. Er is geen duidelijk taakverdeling tussen de organen. Het is wel zo dat als de SER een onderwerp ter voorstel ligt, waarover bij de stichting overeenstemming is bereikt, de sociale partners dat standpunt zullen verdedigen. Dus bepaalt de stichting in zo’n geval de einduitkomst. Andersom kan ook voorkomen.

Na het verdwijnen van de loonpolitiek in 1970 heeft de stichting veel invloed verloren. Ze moet het nu hebben van haar overtuigingskracht. Slechts bij een gemeenschappelijk belang van alle betrokken partijen kan de stichting succesvol opereren.

Sociaal Economische Raad

De SER is een publiekrechtelijke rechtspersoon gezeteld in Den Haag. De raad heeft ten minste 30 en maximaal 45 leden. Een derde wordt benoemd door de Kroon. Dit zijn onafhankelijke overheidsvertegenwoordigers. Een derde wordt benoemd door de algemeen erkende centrale en andere centrale organisaties van werkgevers en ook een derde van de leden mogen worden benoemd door algemeen erkende organisaties van werknemers. De voorzitter wordt benoemd door de Kroon en kan ook worden ontslagen door de Kroon (art. 11 wet op de SER).

De wet kent een aantal taken toe aan de SER. De voornaamste taak is de adviestaak over aangelegenheden van sociale of economische aard. Deze adviezen worden uitgebracht op verzoek van een of meer ministers of van de Kamers van de Staten-Generaal of uit eigen beweging van de SER.

Ter voorbereiding van de adviezen kan de SER commissies instellen (art. 42 en 43 wet BO). Ook niet-leden van de SER kunnen commissielid worden. De besloten vergaderingen van de commissies worden bijgewoond door ambtenaren van de betrokken departementen. Ook kunnen andere deskundigen aanwezig zijn. Als een conceptadvies gereed is volgt de achterbanprocedure. De werkgevers- en werknemersorganisaties worden dan over de inhoud geconsulteerd. Na deze procedure wordt de al dan niet gewijzigde conceptversie geagendeerd voor de plenaire raadsvergadering. Tijdens de plenaire vergaderingen van de SER kan via amendering het advies nog worden veranderd. De adviezen worden integraal opgenomen in de publicatiereeks van de SER.

Ministers hebben eigen verantwoordelijkheid en daarmee zijn zij niet gebonden aan de adviezen. Dat neemt de grote invloed van de adviezen, wanneer ze unaniem zijn, op het te voeren beleid in de praktijk niet weg. Ook bij behandeling van wetsvoorstellen wordt een beroep gedaan op SER-adviezen.

Naast de adviestaak heeft de SER ook bestuurlijke en wetsuitvoerende taken. Ten behoeve van scholing heeft de SER taken op grond van de WOR. Verder ziet de SER toe op de naleving van de door hem opgestelde Fusiegedragsregels 2000.

Door de SER wordt jaarlijks een begroting vastgesteld om de activiteiten te financieren. Deze behoeft goedkeuring van de Minister van SZW. De middelen tot dekking van de toegestane uitgaven, voor zover ze niet door andere inkomsten worden gedekt, komen ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds. (art. 54 wet op de SER).

Hoofdstuk 5

Het collectieve arbeidsrecht is het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op werkgevers- en werknemersverenigingen, de collectieve conflicten, de collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden en de invloed van de overheid daarop.

Wie zijn cao partij?

Uit collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden komen meestal collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) tot stand. De werkgevers- en werknemersorganisaties zijn meestal de cao-partijen. Een cao kan zowel met een werkgeversvereniging voor een (onderdeel van) een bedrijfstak, als met een enkele werkgever worden afgesloten.

In Nederland is men op grond van art. 8 GW vrij om zo een vakvereniging op te richten (= collectief vakverenigingsvrijheid). De oprichting en inrichting van vakverenigingen zijn gebonden aan de algemene regels van het verenigingsrecht. De vakvereniging dient volledige rechtsbevoegdheid te bezitten om te kunnen functioneren; dit gebeurt door de statuten in een notariële akte op te nemen (artikel 2:30 BW). Zo dient op grond van artikel 1 WCAO een vakvereniging volledige rechtsbevoegdheid te hebben om een cao af te kunnen sluiten. Gevolg hiervan is dat de overheid zich terughoudend dient op te stellen bij het reguleren tegen de zin van de sociale partners bij het collectieve overleg. Onder andere in IAO-Conventie nr. 98 en art. 6 van het Europees Sociaal Handvest is het recht op collectief onderhandelen vastgelegd.

Naast deze collectieve vakverenigingsvrijheid is er de individuele vakverenigingsvrijheid: de individuele werknemer of werkgever heeft de vrijheid om zich bij een vakorganisatie aan te sluiten of om dat niet te doen. Deze vrijheid is onder te verdelen in positieve en negatieve vakverenigingsvrijheid. Positieve vakverenigingsvrijheid betekent dat iedereen zich mag aansluiten bij een vakorganisatie, maar dat die vakorganisatie iemand als lid mag weigeren. Negatieve vakverenigingsvrijheid is het recht om ongeorganiseerd te zijn. Indien men door het verlies van het vakbondslidmaatschap zijn arbeidsovereenkomst verliest, is dat in strijd met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Zo een ‘verplicht’ lidmaatschap komt dan ook in Nederland bijna niet meer voor.

Maatschappelijke functies van collectieve onderhandelingen

• Werknemers kunnen door collectief overleg hun zwakke onderhandelingspositie ten opzichte van de werkgever compenseren. De vakbond beschikt immers over meer deskundigheid.

• De normatieve bepalingen van cao’s bepalen (in)direct de inhoud van miljoenen arbeidsovereenkomsten.

• De cao kan worden gezien als voorloper van wetgeving. Belangrijke verbeteringen van arbeidsvoorwaarden hebben vaak voor het eerst beslag gekregen in een cao. Collectieve onderhandelingen leveren dus een belangrijk aandeel in de algemene rechtsontwikkeling.

• Tot op zekere hoogte wordt de loonconcurrentie tussen de aan de cao gebonden werkgevers uitgeschakeld.

• Door middel van collectief overleg kan een rechtsregime tot stand komen dat is aangepast aan de specifieke behoeften en mogelijkheden van de bedrijfstak of van de onderneming.

Doorwerking van de cao

De cao is de belangrijkste rechtsbron in het arbeidsrecht. Een cao kan op de verschillende manieren doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst:

Doorwerking via de regelgeving van de Wet CAO

Volgens art. 1 WCAO wordt onder cao verstaan: De overeenkomst aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarin voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden.

Een vakvereniging is slechts bevoegd cao’s aan te gaan als de statuten van de vakvereniging deze bevoegdheid uitdrukkelijk vermelden (art. 2 WCAO).

Vormvereisten cao

Een cao moet schriftelijk worden aangegaan (art. 3 WCAO) en dient te worden aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De duur van een cao bedraagt maximaal 5 jaar (art. 18 WCAO). Gebruikelijk is dat een cao voor 1 of 2 jaar wordt aangegaan.

Soorten cao-bepalingen

De doorwerking van een cao bepaling is afhankelijk van de soort bepaling waarmee je te maken hebt.

Normatieve bepalingen

Het belangrijkste rechtsgevolg van de cao is haar normatieve werking. Dit betekent dat de arbeidsvoorwaarden van de cao automatisch en dwingend doorwerken in de arbeidsovereenkomst, ze normeren de individuele arbeidsovereenkomst. Art. 12 WCAO bepaalt dat elk beding in een arbeidsovereenkomst, dat in strijd is met de cao, nietig is en vervangen wordt door de cao-bepaling (= dwingende, vervangende werking). Art. 13 WCAO bepaalt dat als de cao een bepaald onderwerp regelt en de arbeidsovereenkomst niet, die cao-bepaling automatisch overgaat in de arbeidsovereenkomst (= dwingende, aanvullende werking).

Wanneer is er sprake van normatieve werking?

Er gelden 2 vereisten wil je ‘gebonden’ zijn (art. 9 en 12 WCAO):

1. Je bent lid van een vereniging die een cao heeft afgesloten

Alleen als een werknemer lid is van een vakbond die mede de cao heeft afgesloten, is deze werknemer gebonden aan de cao (= georganiseerde werknemer). Indien je als werknemer geen lid bent van een cao dan ben je niet georganiseerd en als je lid bent van een andere vakbond die geen partij is bij deze cao, ben je anders georganiseerd. Een werkgever is gebonden aan de cao indien hij lid is van een werkgeversorganisatie of zelf cao-partij is.

2. Je valt binnen de werkingssfeer van de cao

De werkgever en werknemer zijn betrokken bij de cao als de cao arbeidsvoorwaarden beoogt te regelen voor de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer.

Een normatieve bepaling kan op verschillende wijzen zijn geformuleerd:

• Als een minimum regeling

Een normatieve bepaling kan bedoeld zijn als een minimumregeling, dan zijn alleen de afwijkingen van een cao in een arbeidsovereenkomst nietig als ze nadelig zijn voor de gebonden werknemer. Afwijkingen die gunstig zijn voor de gebonden werknemer zijn dus gewoon geldig. Tegenwoordig zijn de meeste cao’s bedoeld als minimumregeling.

• Als een standaard regeling

Als de cao bedoeld is als een standaardregeling, is afwijking nietig. Dit is ook het geval als je ter compensatie iets gunstigers voor de werknemer afspreekt.

Handhaving van normatieve bepalingen

Indien de normatieve bepalingen deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst die de werkgever en de werknemer met elkaar gesloten hebben, kunnen zij ook nakoming van de arbeidsovereenkomst vorderen (niet nakoming van de cao) (art. 12 en 13 WCAO).

Naast de gebonden werknemer en werkgever kunnen ook de contracterende vakbonden nakoming vorderen, maar zij vorderen nakoming van de cao (art. 9 lid 2 WCAO).

Nawerking van normatieve bepalingen

Als een cao eindigt, blijven de normatieve cao-bepalingen van kracht, totdat ze worden gewijzigd door een nieuwe cao of door individuele afspraken. Dit is de nawerking van de cao. Het einde van de cao heeft dan enkel tot gevolg dat de individuele contractsvrijheid tussen de georganiseerde werkgevers en werknemers herleeft. Er is ook sprake van nawerking indien oude cao-bepalingen gunstiger zijn dan de nieuwe cao-bepalingen, mits die nieuwe bepalingen een minimumkarakter hebben.

Uitleg van de cao-bepalingen

De interpretatiemethode bij de uitleg van de cao is anders dan in het algemene contractenrecht. In het algemene contractenrecht gaat het niet om de bewoordingen, maar om de bedoeling van partijen (artikel 6:248 BW), terwijl het bij de uitleg van de cao in beginsel wel om de bewoordingen gaat, aangezien de leden van de cao-partijen niets weten over de bedoeling van de cao-bepalingen. Zij zijn immers niet bij de onderhandelingen zelf betrokken geweest.

• Diagonale bepalingen

Deze bepalingen zijn gericht op de regulering van collectieve betrekkingen. Diagonale cao-bepalingen scheppen rechten en plichten tussen leden van een cao-partij tegenover cao-partijen of een derde. Deze bepalingen maken geen deel uit van de individuele arbeidsovereenkomsten

Diagonale bepalingen zijn o.a.:

• Vredesplichtclausules; de obligatoire vredesplichtclausules worden vaak in diagonale bepalingen gegoten. De werknemers en de vakbonden bepalen dan dat ze geen uitsluiting of staking zullen toepassen;

• Clausules die de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad regelen;

• Clausules die regelen dat de werkgever een bijdrage dient te leveren aan een fonds, dat activiteiten in de bedrijfstak financiert;

• Clausules die werkgevers verplichten faciliteiten voor het werk van de vakbond te verschaffen.

• Obligatoire bepalingen

Deze bepalingen zijn gericht op de regulering van collectieve betrekkingen. Obligatoire cao-bepalingen scheppen rechten en plichten tussen de cao-partijen, regelen hun onderlinge rechtsverhouding. Deze bepalingen maken geen deel uit van de individuele arbeidsovereenkomsten. Indien je lid wordt van een cao-partij wordt je gebonden aan de obligatoire bepalingen van de cao.

Obligatoire bepalingen zijn onder andere:

• Onderhandelingsclausules: Cao-partijen (in het geval van een verenigings-cao zijn dat de werkgevers- en de werknemersvereniging) dienen enige tijd voordat de cao eindigt met elkaar te onderhandelen over een nieuwe cao.

• Vredesplichtclausules: Hierbij is geregeld dat cao-partijen de wederpartij niet onder druk zetten om de cao te wijzigen zolang de cao geldt.

Doorwerking via een algemeen verbindend verklaring

Een cao kan ook doorwerken door een algemeen verbindend verklaring. De minister van SZW kan bepalingen van een cao algemeen verbindend verklaren (art. 2 lid 1 Wet AVV). Een algemeen verbindend verklaring heeft geen terugwerkende kracht (artikel 2 lid 3 WAVV)

Gevolg van een algemeen verbindend verklaring

Het gevolg van een algemeen verbindend verklaring is dat de normatieve bepalingen voor alle betrokken werkgevers en werknemers gelden, dus ook voor de ongeorganiseerde werkgevers en hun werknemers, voor zover zij onder de werkingssfeer van de cao vallen. De verbindend verklaarde cao-bepalingen vervangen strijdige bedingen in de arbeidsovereenkomst en vullen deze aan met de in de arbeidsovereenkomst niet geregelde onderwerpen, die wel de verbindend verklaarde bepalingen bevatten (art. 3 Wet AVV).

Het gevolg van een algemeen verbindend verklaring van diagonale bepalingen heeft tot gevolg dat de diagonale bepalingen ook van toepassing zijn op de ongeorganiseerde werkgevers.

Obligatoire bepalingen kunnen niet algemeen verbindend verklaard worden, aangezien deze bepalingen niet gelden voor in een bedrijf werkzame personen (art. 2 lid 1 Wet AVV).

Doel van een algemeen verbindend verklaring

Doel van de WAVV is het beschermen en stimuleren van het collectief overleg op het bedrijfstakniveau, waarbij de cao wordt gezien als het middel om de samenwerking tussen werkgever en werknemer en het tot stand komen van redelijke arbeidsvoorwaarden te bevorderen.

Door een cao algemeen verbindend te verklaren worden alle arbeidsvoorwaarden binnen een sector gelijk getrokken, waardoor loonconcurrentie wordt beperkt.

Wanneer wordt een cao algemeen verbindend verklaard?

De minister van SZW heeft beleidsvrijheid als het gaat om het algemeen verbindend verklaren van de cao. De minister kan dus weigeren een cao algemeen verbindend te verklaren. Hij is echter wel verplicht om zijn afwijzende beslissing te motiveren (art. 5 WAVV). Dat beleid is neergelegd in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepalingen (ook wel: toetsingskader).

• Verzoek tot AVV

De cao kan alleen verbindend worden verklaard op verzoek van één of meer cao-partijen; belanghebbenden kunnen zich daartegen verzetten (artikel 4 WAVV).

• Geen overlap

De minister zorgt ervoor dat verbindend verklaarde cao-bepalingen elkaar niet overlappen

• Bepaalde cao-bepalingen

Slechts de bepalingen van een cao, die in een regio of in het hele land is afgesloten (art. 2 WAVV) en die cao-bepalingen dienen al te gelden voor een meerderheid (= meerderheidseis van 55% of meer) van de in de bedrijfstak werkzame personen (art. 14 WCAO) kunnen verbindend worden verklaard.

• Bevoegdheid

De minister zal niet overgaan tot een verbindend verklaring van cao-bepalingen als hij daartoe niet bevoegd is volgens art. 2 lid 1 WAVV, als het verzoek tot verbindend verklaring in strijd is met de wet (art. 2 lid 5 WAVV) of in strijd is met het algemeen belang of als zij een inbreuk maakt op grondrechten.

Nawerking van de bepalingen

Een algemeen verbindend verklaring geldt voor maximaal 2 jaar (artikel 2 lid 2 WAVV). Indien de algemeen verbindend verklaring is geëindigd is er geen sprake van nawerking van de cao-bepalingen. Dat heeft tot gevolg dat de door de verbindend verklaring verkregen arbeidsvoorwaarden vervallen en de voordien geldende voorwaarden herleven. Op vrijwillige basis kunnen werkgever en werknemer natuurlijk anders afspreken en de arbeidsvoorwaarden van de AVV blijven toepassen.

Doorwerking door overgang van onderneming

Doorwerking van cao-bepalingen kan, behalve door toepassing van artikel 12 en 13 van de Wet CAO of van artikel 3 Wet AVV, ook ontstaan door overgang van onderneming. Zie artikel 7:662 BW en artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV.

Doorwerking door de cao van toepassing te verklaren

Cao-bepalingen kunnen ook doorwerken doordat partijen de bepalingen in een cao in hun arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren.

Dit kan op verschillende wijzen:

• Via art. 14 WCAO

Volgens art. 14 WCAO is de gebonden werkgever verplicht de niet gebonden werknemer (= niet of anders georganiseerd) doorwerking van de normatieve cao-bepalingen in de arbeidsovereenkomst aan te bieden. De werknemer is vrij in zijn keus om het aanbod te aanvaarden dan wel te weigeren. Indien de werknemer dit aanbod aanvaardt mogen partijen wel gewoon van deze bepalingen afwijken. De contractsvrijheid van een niet gebonden werknemer wordt dus niet aangetast door de cao en is groter dan de contractsvrijheid van een gebonden werknemer. Als er echter in de cao bepalingen staan, die afwijken van driekwart dwingend recht, kunnen de werkgever en de werknemer diezelfde afwijkingen afspreken, ook al is de cao niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst.

N.B. De ongebonden werknemer kan echter geen rechten aan de cao op basis van art. 14 ontlenen. Met andere woorden: het doen van een dergelijk aanbod kan door de werknemer niet worden afgedwongen.

• Via een incorporatiebeding

Indien in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen, die zegt dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is zoals deze op dat moment is (statisch incorporatiebeding) of in de toekomst zal zijn (dynamisch incorporatiebeding). Op zo een beding is art. 7:613 BW van toepassing.

Nawerking van de bepalingen

Indien de inhoud van de cao van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst, heeft het einde van de cao geen gevolg voor de arbeidsvoorwaarden. Hun arbeidsvoorwaarden berusten immers op individuele afspraken en niet op de cao. In een dergelijke situatie is er dan ook geen sprake van nawerking.

Uitleg van de cao-bepalingen

Indien de cao ten gevolge van overeenstemming of een incorporatiebeding deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst, dan moet naar de bedoeling van partijen worden gekeken (haviltex) en niet naar de bewoordingen, waarvan sprake is bij de dwingende doorwerking van de normatieve bepalingen.

Collectieve actie, stakingsrecht

Het kan voorkomen dat potentiële cao-partijen het niet eens worden tijdens de collectieve onderhandelingen. Er ontstaat dan een collectief conflict. Om druk op de werkgever uit te oefenen, kunnen werknemers over gaan tot een collectieve actie, zoals een stiptheidsactie, een bedrijfsbezetting, een uitsluiting of een staking. Hier zal het met name over de werkstaking gaan. Een werkstaking kan worden omschreven als het collectief neerleggen van het werk door werknemers als drukmiddel om hun werkgever of derden tot een bepaald handelen of nalaten te brengen en met de bedoeling om de werkzaamheden te hervatten zodra de beoogde doeleinden zijn bereikt.

Verschillende soorten werkstakingen

Als de werkstaking het doel heeft de bedrijfsvoering geruime tijd plat te leggen, wordt dit een klassieke werkstaking genoemd. Soms gaan hier prikacties (korte waarschuwingsstakingen) aan vooraf. Als er afwisselend in verschillende bedrijfsonderdelen wordt gestaakt, worden dit estafette stakingen genoemd. Verder zijn er nog uitbreidende, afwisselende en repeteerstakingen te onderscheiden.

Als een vakbond de staking leidt, heet dit een georganiseerde staking. Een wilde staking wordt niet geleid door de vakbond. Een staking kan verscheidene doelen hebben; zo zijn er protest-, sympathie-, erkennings-, politieke en arbeidsvoorwaardenstakingen te onderscheiden.

Waar is het stakingsrecht geregeld?

In het NS-arrest is bepaald dat het Europees Sociaal Handvest (ESH) het recht van staking regelt in Nederland. Hierin werd bepaald dat art. 6 lid 4 van het ESH (Europees Sociaal Handvest) rechtstreekse werking heeft (art 93 jo 94 GW). Het ESH is van toepassing indien er aan een aantal voorwaarden is voldaan:

• Het moet gaan om een collectief conflict, dus een conflict waarbij belangen van velen betrokken zijn. Hierbij is het niet van belang of het een georganiseerde of een wilde staking is.

• Het moet gaan om een belangenconflict, een onderwerp waarover door collectieve onderhandelingen regelingen tot stand kunnen worden gebracht.

• De actie moet zich richten tegen de werkgever. Ook als de collectieve actie zich richt tegen de overheid, maar zich tegen de werkgever keert, valt die actie onder art. 6 ESH.

Voorwaarden van het stakingsrecht

Bij de spelregeltoetsing gaat het om de schending van zware procedurenormen, zodat staking een uiterst middel moet zijn en dat staking op tijd bekend dient te worden gemaakt.

Bij de misbruiktoetsing gaat het om de vraag of de staking redelijk is. Als er bijvoorbeeld gestaakt wordt voor een doel waaraan de werkgever weinig kan doen en die staking brengt zeer veel schade voor de werkgever met zich mee, dan kan het actierecht worden beperkt.

Art. 6 ESH maakt geen onderscheid tussen georganiseerde en wilde stakingen en tussen werkgevers- en werknemersacties.

Werkgevers hebben bijvoorbeeld recht op uitsluiting: het opzettelijk niet te werk stellen van werknemers en het onthouden van loon aan diegenen. Bij offensieve uitsluiting wordt de werkgeversactie niet beantwoord door een werknemersactie en bij defensieve uitsluiting wordt de werkgeversactie wel beantwoord door de werknemers.

Gevolgen van staking

Een stakende werknemer heeft in beginsel geen recht op loondoorbetaling (art. 7:627 BW) en ook niet op een werkloosheidsuitkering. Of een werknemer recht op loon heeft is afhankelijk van de vraag in wiens risicosfeer de staking ligt, in die van de werkgever of van de werknemer (art. 7:628 BW):

• Georganiseerde staking

Indien er sprake is van een georganiseerde staking heeft de HR bepaald dat dit in de risicosfeer van de werknemer ligt, zodat werkwilligen die door een actie niet kunnen werken geen recht hebben op loondoorbetaling.

• Wilde staking

Werknemers die wel willen werken, maar niet kunnen vanwege een staking hebben wel recht op loondoorbetaling bij korte, wilde stakingen. Om recht op loondoorbetaling te hebben, moet een werkwillige wel kunnen aantonen dat hij niet alleen werkwillig is, maar ook dat hij geheel buiten de actie staat. In een dergelijk geval komt de staking voor risico van de werkgever.

Werkhervatting (via dwangsom of gijzeling) kan niet worden gevorderd (art. 7:659 lid 2 BW) en de stakende werknemers mogen niet disciplinair gestraft worden.

Hoofdstuk 6

Verschillende vormen van medezeggenschap

Werknemers mogen invloed uitoefenen op het beleid van de onderneming of de instelling waar ze werken. Deze zeggenschap is in het belang van de werknemers, maar ook in het belang van de onderneming.

Er zijn verschillende vormen van medezeggenschap:

• Indirect door vertegenwoordigers van werknemers.

Medezeggenschap door middel van vertegenwoordiging van de werknemers. Hierbij kan het gaan om vakorganisaties die onderhandelen over een cao of om medezeggenschap door een ondernemingsraad bij beleidsbeslissingen.

• Directe medezeggenschap.

Hierbij worden belanghebbende werknemers geraadpleegd (bijvoorbeeld artikel 35b WOR). Ook kunnen medewerkers een enquête instellen. Via deze weg kunnen werknemers controle uitoefenen op het beleid dat de onderneming heeft gevoerd.

Waar is de medezeggenschap geregeld?

De medezeggenschap is geregeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Deze wet is alleen van toepassing indien de onderneming onder de reikwijdte valt, wat je aan art. 1 WOR moet toetsen:

• Is er sprake van een ‘onderneming’?

'elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht' (art. 1 lid 1 sub c WOR). Met een onderneming wordt meestal een commerciële rechtspersoon bedoeld (NV of BV), maar bij het begrip onderneming in de WOR is rechtspersoonlijkheid niet noodzakelijk.

• Is er sprake van een ‘ondernemer’?

'de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt' (art. 1 lid 1 sub d WOR). De onderneming die hij in stand houdt moet in Nederland gevestigd zijn.

• Is er sprake van een ‘bestuurder’?

'hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid' (art. 1 lid 1 sub e WOR). Dit is een andere definitie van ‘bestuurder’ dan die van het BW. Een bestuurder in de zin van het Burgerlijk Wetboek is belast met het besturen van de vennootschap, terwijl een bestuurder in de zin van de WOR de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid heeft. Het gevolg is dat een bedrijfsleider wel bestuurder is in de zin van de WOR maar niet in het BW.

• Is er sprake van in de onderneming ‘werkzame personen’?

'degenen die in de onderneming werkzaam zijn krachtens een publiekrechtelijke aanstelling dan wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt' (art. 1 lid 2 WOR), dan wel werkzaam zijn in een door een andere ondernemer in stand gehouden onderneming (art. 1 lid 3 sub b WOR),

dan wel degenen die in het kader van werkzaamheden van de onderneming daarin ten minste 24 maanden werkzaam zijn krachtens een uitzendovereenkomst' (art. 1 lid 3 sub a WOR). Die uitzendkrachten zijn dan werkzaam in zowel die onderneming als in de onderneming van het uitzendbureau. In art. 1 lid 4 WOR is bepaald dat de bestuurders van de onderneming niet tot de in de onderneming werkzame personen behoren.

De ondernemingsraad (OR)

De ondernemingsraad behartigt de collectieve belangen van de werknemers. De bepalingen die gelden voor de instelling van een OR zijn te vinden in artikel 2-5 WOR.

Wanneer wordt er een ondernemingsraad ingesteld?

Art. 2 WOR bepaalt dat ‘een ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn, verplicht is een ondernemingsraad in te stellen’.

Als een onderneming minder dan 50 werknemers heeft, hoeft er geen ondernemingsraad te worden ingesteld. Wel kan een OR worden ingesteld op vrijwillige basis of op basis van een cao; art. 5a WOR.

Samenstelling van de OR

De leden van de ondernemingsraad worden gekozen uit de in de onderneming werkzame personen en worden in beginsel voor 3 jaar gekozen. Er zijn minimaal 3 en maximaal 25 OR-leden, afhankelijk van het aantal in de onderneming werkzame personen (art. 6 lid 1 WOR). Alleen leden die minimaal een jaar in de onderneming werkzaam zijn kunnen worden gekozen (art. 6 lid 3 WOR). Deze leden worden gekozen door de medewerkers die minimaal 6 maanden in de onderneming werkzaam zijn (art. 6 lid 2 WOR). De OR kiest uit de gekozen leden een voorzitter en een of meer plaatsvervangende voorzitters (art. 7 WOR).

Werkzaamheden van de OR

De OR moet een reglement maken waarin de onderwerpen worden geregeld die de OR moet regelen, zoals de verkiezingen, werkwijze en het stemrecht (art. 8 WOR). Ook moet het reglement aangeven op welke wijze de agenda en de verslagen bekend worden gemaakt. Verder kan de OR deskundigen uitnodigen om de vergadering bij te wonen of schriftelijk advies uit te brengen (art. 16 WOR).

Verplichtingen van de ondernemer t.a.v. de OR

De ondernemer moet het functioneren en de taakuitoefening van de OR mogelijk maken. Hiertoe moet hij de OR het gebruik van voorzieningen toestaan (vergaderruimten, art. 17 WOR), hen laten vergaderen tijdens de normale werktijd, hen tijd voor scholing geven (art. 18 WOR) en de kosten vergoeden die gemaakt zijn door de OR en redelijkerwijs noodzakelijk waren voor de vervulling van hun taak (art. 22 WOR).

Bescherming van de leden van de OR

De OR-leden en de OR-commissies (art. 15 WOR) mogen niet worden benadeeld in hun positie in de onderneming, om het feit dat ze lid zijn van de OR of van de OR-commissie (art. 21 WOR).

OR-leden hebben ontslagbescherming op grond van art. 7:670 lid 4 en art. 7:670a BW.

Rechten van de OR

• Recht op overleg met de ondernemer.

Ondernemingsaangelegenheden worden besproken op de overlegvergadering, hierbij voeren de OR en de bestuurder, die de ondernemer vertegenwoordigd, overleg (art. 23 en 24 WOR). Besproken worden die ondernemingsaangelegenheden die wettelijk verplicht zijn of die wenselijk worden geacht.

• Recht op informatie.

De ondernemingsraad kan slechts goed functioneren als hij informatie verkrijgt. Deze informatie bestaat uit algemene informatie (art. 31 lid 2 WOR), financiële informatie (art. 31a lid 1 WOR), sociale informatie (art. 31b WOR) en incidentele informatie (art. 31 lid 1 WOR).

• Adviesrecht ten aanzien van economische, organisatorische en financiële aangelegenheden.

De OR dient de mogelijkheid te hebben een advies uit te brengen over de voorgenomen besluiten die in art. 25 lid 1 WOR limitatief worden genoemd. De Ondernemingskamer heeft bepaald dat ‘of een voorgenomen besluit van een ondernemer onder art. 25 lid 1 WOR valt, afhangt van: het aantal werknemers voor wie het besluit ernstige gevolgen zal hebben, de aard van de ondernemingsactiviteiten en het gewicht van het besluit’. Voorbeelden van dergelijke besluiten zijn besluiten tot verandering van de organisatie van de onderneming en besluiten tot de verdeling van de bevoegdheden.

De ondernemer dient het advies schriftelijk te vragen, waarbij hij zijn beweegredenen vermeldt en voldoende informatie aan de OR geeft (artikel 25 lid 2 en lid 3 WOR). Als de ondernemer afwijkt van het advies wat de OR heeft uitgebracht, moet hij dit motiveren en moet hij ook de uitvoering van zijn besluit een maand uitstellen om de OR de gelegenheid te geven om in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof in Amsterdam (artikel 26 WOR).

• Instemmingsrecht.

De ondernemer heeft de instemming van de OR nodig bij zijn voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de regelingen die limitatief genoemd worden in art. 27 lid 1 WOR. Hij moet dit schriftelijk en gemotiveerd aan de OR voorleggen. De instemming van de ondernemingsraad heeft geen doorwerking, de individuele werknemer is er dus niet aan gebonden. De werknemer is er pas aan gebonden als het in zijn individuele arbeidsovereenkomst geregeld wordt.

• Andere wettelijke bevoegdheden en taken

In art. 28 t/m 30 WOR zijn nog meer bevoegdheden geregeld. Naast deze bevoegdheden kunnen nog meer bevoegdheden worden gecreëerd door middel van een cao of schriftelijke overeenkomst (art. 32 WOR).

Geschillen over de WOR

De wet op de ondernemingsraden kent drie geschillenregelingen:

• De algemene geschillenregeling (art. 36 WOR) bij de kantonrechter;

• De procedure bij de kantonrechter met betrekking tot het instemmingsrecht (art. 27 -lid 4 t/m 6- WOR);

• De procedure bij de Ondernemingskamer met betrekking tot het adviesrecht (art. 26 jº 25 WOR).

Doorwerking van de ondernemingsovereenkomst

Art. 9, 12 en 13 WCAO bepalen dat cao’s doorwerking hebben in de individuele arbeidsovereenkomsten. Ondernemingsovereenkomsten hebben geen doorwerking. Slechts als de werknemers toestemmen zijn ze aan de bepalingen van de ondernemingsovereenkomst gebonden. Ook zijn ze eraan gebonden als er in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen en de werkgever daar een beroep op doet. De werkgever kan hier slechts een beroep op doen als zijn belang hierbij groter is dan het belang van de werknemer bij de niet-wijziging (art. 7:613 BW). In het kader van goed werknemerschap kan de werknemer ook op redelijke voorstellen van de werkgever dienen in te gaan.

De personeelsvertegenwoordiging en personeelsvergadering

Soms moet de onderneming een personeelsvertegenwoordiging (art 35c WOR) of een personeelsvergadering (art. 35b WOR) instellen.

Wanneer moet een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld?

In een onderneming waar ten minste 10 werknemers en minder dan 50 werknemers werkzaam zijn en de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen verzoekt om de instelling van een personeelsvertegenwoordiging, dan is de onderneming verplicht deze in te stellen (art. 35c lid 2 WOR). Leden van de personeelsvertegenwoordiging genieten bescherming tegen victimisatieontslag (art. 7:670 lid 4 BW) en tegen benadeling in hun rechtspositie in art. 21 WOR.

Wanneer moet een personeelsvergadering worden ingesteld?

In ondernemingen waar ten minste 10 en minder dan 50 werknemers werkzaam zijn, is de ondernemer verplicht om twee keer per jaar de in de onderneming werkzame personen in de gelegenheid te stellen gezamenlijk met hem bijeen te komen. In deze vergadering wordt de algemene gang van zaken in de onderneming besproken.

De Raad van Commissarissen (RvC)

Een andere manier voor werknemers om invloed uit te oefenen op het beleid van de onderneming is door het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het orgaan dat toezicht houdt op de vennootschap (indirecte medezeggenschap). Deze mogelijkheid is geregeld in de Structuurwet (artikel 2:152 ev. voor de NV en artikel 2:262 ev. voor de BV). Of er een RvC moet worden ingesteld is geregeld in de Structuurwet.

• Verplichte RvC

Indien de NV of de BV een geplaatst kapitaal van minstens 16 miljoen heeft, krachtens de WOR een ondernemingsraad heeft ingesteld en er minimaal 100 werknemers werkzaam zijn in hun onderneming, dan is de structuurregeling van toepassing (art. 2:153/2:263 BW). Deze structuurvennootschappen zijn dan verplicht om een RvC in te stellen (2:158/2:268 BW). Het bestuur is dan verdeeld over twee organen (bestuur en RvC), waardoor er sprake is van een dualistisch bestuur (two-tier).

• Onverplichte RvC

Kleinere ondernemingen die niet onder de structuurregeling vallen, hebben toch de mogelijkheid om een RvC in te stellen (art. 2:140/2:250 BW).

Hoofdstuk 7

Sociale voorzieningen en sociale verzekeringen

Sociale zekerheid gaat over inkomen en inkomensverwerving. Wanneer je geen betaald werk verricht, ben je op de sociale zekerheid aangewezen om in je bestaan te kunnen voorzien (waarborgfunctie). Ook helpt de sociale zekerheid arbeidsongeschiktheid te voorkomen en re-integratie te bevorderen (activeringsfunctie). In de sociale zekerheid wordt een onderscheid gemaakt tussen:

• Sociale voorzieningen (WWB)

De kosten van de sociale voorzieningen worden uit de algemene middelen betaald, die voornamelijk bestaan uit de opbrengsten van verschillende belastingen.

• Sociale verzekeringen

De sociale verzekeringen worden bijna volledig uit premieopbrengsten gefinancierd die door werkgevers, werknemers, zelfstandigen en ingezetenen verschuldigd zijn. Hierbij wordt weer een onderscheid gemaakt tussen:

1. Volksverzekeringen (AOW, AWBZ)

2. Werknemersverzekeringen (WW, ZW, Wet WIA, WAO)

De werknemersverzekeringen richten zich op werknemers. De werknemersverzekeringen kennen een begrip dat ruimer is dan het werknemersbegrip van het BW. Werknemersverzekeringen zorgen voor vervangend inkomen bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.

Wanneer val je onder een werknemersverzekering?

Je moet onder het werknemersbegrip vallen van art. 3 lid 1 van de ZW, WAO en WW. Hiervan is sprake als je:

1. Een natuurlijk persoon bent jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd.

2. Indien je een vreemdeling bent, geldt er een aanvullende voorwaarde, namelijk dat je rechtmatig in Nederland moet verblijven.

3. In een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

De bestuursrechter bepaalt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art.3 ZW, WAO en WW. In artikel 4 en 5 van ZW, WAO en WW worden een aantal arbeidsverhoudingen gelijkgesteld met de arbeidsovereenkomst (art. 5 is uitgewerkt in het rariteitenbesluit), deze worden wel aangeduid als ‘fictieve dienstbetrekkingen’. Het gaat steeds om personen die, hoewel niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, sociaaleconomisch in een afhankelijke positie verkeren.

Op grond van art. 6 zijn een aantal arbeidsverhoudingen van de werking van de verzekering uitgesloten. In artikel 6 van de werknemersverzekeringen is tevens bepaald dat de arbeidsverhouding van een persoon die werkzaam is voor een opdrachtgever die op grond van art. 6a Wet op de Loonbelasting 1964 niet als inhoudingsplichtige wordt beschouwd, geen verzekeringsplichtige dienstbetrekking is. Voor de ZW (en daarmee ook voor de wet WIA) en de WAO geldt verder dat er slechts sprake is van een dienstbetrekking als daadwerkelijk arbeid wordt verricht (art. 6 lid 2).

De werknemersverzekeringen hebben onder andere tot doel:

1. Het beschermen van het inkomen (inkomensbeschermingsfunctie).

2. Het voorkomen dat werknemers hun plaats in het arbeidsproces verliezen (preventie).

3. Het bevorderen van de (her)intreding in het arbeidsproces (activerings- of re-integratiefunctie)

Uitvoering van de werknemersverzekering:

In de Wet structuur werk en inkomen (SUWI) staan arbeidsvoorzienings- en arbeidsbemiddelingsregels en regels voor de uitvoering van sociale verzekeringswetten. De uitvoering van de werknemersverzekeringen is in art. 30 SUWI opgedragen aan het UWV.

De Inspectie Werk en Inkomen (IWI) houdt toezicht op de uitvoering van de sociale zekerheid en dus ook van de werknemersverzekeringen (zie artikel 36 en 37 Wet SUWI).

Rechtsbescherming:

Als een belanghebbende het niet eens is met een beslissing van het UWV, kan er bezwaar gemaakt worden bij het UWV (artikel 6:4 lid 1 Awb). Voorwaarde voor het maken van bezwaar is dat de belanghebbende rechtstreeks in zijn belang getroffen moet zijn. Tegen het besluit na bezwaar kan beroep worden ingesteld bij de bestuurskamer van de rechtbank (artikel 8:1 lid 1 Awb). Daarna kan er eventueel beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (artikel 18 lid 1 Beroepswet). Tegen deze uitspraak is in principe geen cassatie mogelijk, tenzij het om de uitleg van bepaalde begrippen gaat (bv. “echtgenoot/loon”).

We kennen verschillende regelingen:

De Ziektewet (ZW)

De Ziektewet is een zogenaamde vangnetvoorziening.

Wanneer heb je recht op ziekengeld?

• In het geval je nog recht op loon hebt

Op grond van art. 7:629 lid 1 BW geldt er een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bij ziekte van de werknemer gedurende de eerste 104 weken. Bij ziekte van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt een opzegverbod voor de werkgever. Doel is het veiligstellen van de loonbetalingsplicht aan de werknemer.

In die 104 weken bestaat er krachtens art. 19 ZW wel een recht op ziekengeld maar dit komt niet tot uitbetaling. In art. 29 lid 1 ZW is namelijk bepaald dat er geen ziekengeld wordt uitgekeerd als er nog recht op loon bestaat (7:629 BW), dan wel zou hebben bestaan als de loonbetaling niet zou zijn gestaakt of opgeschort. Kort gezegd brengt dit met zich mee dat je geen recht op ziekengeld hebt indien er nog een aanspraak op loon bestaat.

Hier bestaan echter een aantal uitzonderingen op, waardoor er naast een recht op loon ook recht op ziekengeld bestaat (art. 7:629 lid 2 ZW). Het staat de werkgever dan wel vrij om het bedrag van ziekengeld van het loon af te trekken (7:629 lid 5 BW). Indien het recht op loon echter vervalt op grond van 7:629 lid 3 BW, wordt er ook geen ziekengeld uitgeleerd (art. 29 lid 6 ZW).

• Vrouwen die ziek zijn als gevolg van zwangerschap/bevalling

Zij komen in aanmerking voor ziekengeld ter hoogte van hun volledige loon (art. 29a ZW). Tijdens hun zwangerschaps- of bevallingsverlof hebben zij geen recht op ziekengeld, maar moeten zij terugvallen op de WAZO.

• Orgaandonoren

Ook orgaandonoren ontvangen ziekengeld ter hoogte van het volledige dagloon (art. 29 lid 2 onder e juncto lid 8 ZW).

• Arbeidsgehandicapte werknemers

Dit zijn mensen met een structurele functionele beperking (art. 29b ZW). Zij kunnen een beroep doen op art. 29b ZW indien zij voorafgaand aan hun dienstbetrekking recht hadden op een uitkering op grond van de WIA, maar minder dan 35% arbeidsongeschikt waren. De hoogte van het ziekengeld bedraagt 70% van het loon, maar kan op verzoek van de werkgever de eerste 52 weken op 100% worden gesteld, mits dit niet het bedrag overstijgt wat de werkgever aan loon verschuldigd is (art. 29b lid 6 ZW).

• Oudere werklozen

Dit zijn personen die voor 8 juli 1954 zijn geboren en na 1 jaar werkeloosheid weer in dienst treden (art. 29d ZW).

• In het geval je geen recht op loon hebt

De ZW fungeert voornamelijk als vangnet voor verzekerden die tijdens ziekte geen aanspraak kunnen maken op doorbetaling van loon.

Welke personen zijn dit?

• Werknemers die op grond van art. 4 en 5 ZW verzekerd zijn en dus niet krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zijn (art. 29 lid 2 onder a ZW).

• Degene waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens de eerste 104 weken van zijn ziekte (art. 29 lid 2 onder c ZW).

Een arbeidsovereenkomst kan niet zomaar eindigen. De eerste 2 jaar van de ziekte geldt namelijk een opzegverbod (7:670 lid 1 BW). Indien de werknemer zelf ontslag neemt of geen (kansrijk) verweer voert tegen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal hij geen recht op ziekengeld hebben (art. 45 lid 7 jo 45 lid 1 onder j ZW).

• De zieke werkloze (art. 29 lid 2 onder d ZW)

Heeft de werkloze recht op een uitkering krachtens de WW, dan gaat het recht op uitbetaling van ziekengeld in de regel pas in nadat dertien weken van arbeidsongeschiktheid zijn verstreken. Gedurende die periode behoudt de werknemer recht op een WW uitkering art. 20 lid 6 WW. Indien de werkloze geen recht heeft op WW komt hij onmiddellijk in aanmerking voor ziekengeld.

• Indien er sprake is van nawerking (art. 46 jo 29 lid 2 onder b ZW)

De Ziektewet heeft nawerking als de werknemer bij zijn vorige dienstbetrekking twee maanden onafgebroken verzekerd is geweest en hij binnen een maand na het einde van die dienstbetrekking ziek wordt of als de werknemer minstens zestien dagen verzekerd is geweest en hij binnen acht dagen na het einde van de dienstbetrekking ziek wordt, dan heeft de ex-verzekerde toch nog recht op ziekengeld. Deze situatie is van groot belang voor werknemers die hun werknemerschap inruilen voor zelfstandig ondernemerschap of van baan wisselen met een pauze daartussen.

• Indien er sprake is van arbeidsongeschiktheid

Om recht te hebben op ziekengeld moet je ook arbeidsongeschikt zijn (art. 19 ZW).

Wanneer is er sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van ZW?

Indien een persoon op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten als gevolg van ziekte of een gebrek (causaal verband). In de ZW ben je óf volledige arbeidsongeschiktheid óf volledig arbeidsgeschikt. Bij de beoordeling of er sprake is van arbeidsongeschiktheid moet er een onderscheid gemaakt worden tussen:

• De situatie dat je nog een arbeidscontract hebt

Het eerste ziektejaar moet gekeken worden naar ‘zijn arbeid’ (= laatst verrichte arbeid). Hierbij moet er niet alleen gekeken worden naar de functie, maar naar het geheel van omstandigheden op de werkvloer. Je bent volledig arbeidsongeschikt indien je je eigen functie nog maar voor een deel kan uitoefenen.

• De situatie dat je geen arbeidscontract hebt

In het geval je geen werkgever meer hebt, zoals WW gerechtigden, wordt tijdens het eerste ziektejaar geabstraheerd van incidentele, bijzonder belastende factoren in de laatstelijk verrichte arbeid. Er wordt dan gekeken naar de werkzaamheden die voor de laatst verrichte arbeid bij een willekeurige andere werkgever kenmerkend zijn. Na het eerste ziektejaar wordt er niet meer gekeken naar de laatst verrichte arbeid, maar naar algemeen geaccepteerde arbeid (art. 19aa en 19ab ZW). Je bent arbeidsongeschikt indien je restverdiencapaciteit minder dan 65% van het maatmaninkomen bedraagt. Indien je restverdiencapaciteit meer dan 65% bedraagt, dan ben je arbeidsgeschikt.

Wie beoordeelt of er sprake is van arbeidsongeschiktheid?

De verzekeringsarts van het UWV beoordeelt of een werknemer ziek is, waarna het UWV een besluit neemt over de toekenning van ziekengeld. Indien je het niet eens bent met het besluit van het UWV kan je na het doorlopen van de bezwaarprocedure je tot de rechter wenden.

Wat is de hoogte van het ziekengeld?

Het ziekengeld bedraagt 70% van het dagloon (art. 29 lid 7 ZW), tenzij er sprake is van een situatie genoemd in art. 29a, 29b, 29d en 29 lid 2 onder e ZW. Het dagloon is het loon wat de werknemer per dag verdiende (art 15 ZW), mits dit niet het maximum van art. 17 ZW overschrijdt.

De zieke werknemer dient zich in te spannen om passende arbeid te vinden.

Als hij dit zonder redelijke grond niet doet, wordt het ziekengeld verlaagd. Had de werknemer immers gewerkt, dan was zijn loon aangevuld met ziekengeld tot het dagloon. Zijn ziekengeld wordt bij weigering van passende arbeid verlaagd tot dit aanvullende deel (art. 30 en 31 ZW). Het UWV kan de zieke werknemer ook verplichten om zich te laten registreren bij de UWV.

Wat is de duur van het ziekengeld?

Het ziekengeld wordt maximaal 104 weken uitbetaald. Als je als werknemer weer aan het werk gaat, maar binnen 4 weken toch weer ziek wordt, dan loopt het tijdvak door. Indien je na 4 weken weer ziek wordt begint het tijdvak van 104 weken wel opnieuw te lopen (art. 29 lid 2 ZW).

Het recht op uitkering kan voordat de 104 weken zijn verstreken eindigen. Dit is het geval bij herstel, bij ontvangst van een zwangerschaps- en bevallingsuitkering o.g.v. de WAZO, bij overlijden (art. 35 ZW), bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (art. 29 lid 4 ZW) of als er sprake is van een uitsluitingsgrond (art. 19a, 19b en 19c ZW).

Verplichtingen van de werkgever

Zolang de arbeidsovereenkomst gelding heeft, ligt er op de werkgever en de werknemer een re-integratie verplichting (artikel 7:658a en 7:660a BW). De werkgever en werknemer moeten proberen om de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen werk. Als dat niet mogelijk is moet er worden gezocht naar ander passend werk, eventueel bij een andere onderneming. Indien niet aan deze verplichting is voldaan, kan de loondoorbetalingsplicht van 104 voor de werkgever worden verlengd met maximaal 52 weken (art. 25 lid 9 WIA jo 7:629 lid 11 BW).

Als een werknemer langer dan 42 weken ziek is, moet de werkgever dit melden bij de UWV (artikel 38 ZW). De werkgever moet daarbij de eerste dag van de ziekte aangeven. Herstel van de zieke werknemer moet ook worden gemeld bij het UWV. Een zieke werknemer dient zich zo spoedig mogelijk ziek te melden bij zijn werkgever. De werkgever moet de ziekte uiterlijk op de vierde dag van de arbeidsongeschiktheid aan het UWV melden.

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)

Met de komst van de WIA op 29 december 2005 is de WAO afgesloten. Tussen de twee wetten, die dezelfde doelgroep kennen (werknemers) is een afscheiding geplaatst. Kort gezegd komt het erop neer dat de WAO na de inwerkingtreding van de WIA van toepassing is gebleven op werknemers die voor 1 januari 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden (art. 16 WAO). Dateert de arbeidsongeschiktheid van op of na 1 januari 2004, dan geldt de WIA.

De WIA kent verschillende typen uitkering:

• IVA

Volledig en duurzaam arbeidsongeschikte werknemers kunnen na een wachttijd van doorgaans 104 weken (art. 47 WIA) aanspraak maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 75 % van het gemaximeerde dagloon art. 51 WIA.

• WGA

Gedeeltelijk arbeidsgeschikten en volledig, maar niet duurzaam, arbeidsongeschikten komen niet voor een IVA uitkering in aanmerking. Zij hebben na het verstrijken van de wachttijd recht op een uitkering op grond van de WGA (art. 54 WIA). Deze uitkering dekt niet alleen het inkomensverlies in verband met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid maar compenseert tevens de schade als gevolg van (eventuele) werkloosheid.

Wanneer kom je in aanmerking voor een WIA uitkering?

Om in aanmerking te komen voor een WIA uitkering moet aan verschillende voorwaarden zijn voldaan:

• Arbeidsongeschiktheid

Het arbeidsongeschiktheidsbegrip van de WIA wijkt af van dat van de ZW. In het kader van de WIA gaat het om de vraag of de werknemer met algemeen geaccepteerde arbeid (dus niet ‘eigen’ arbeid) nog een inkomen kan verdienen. De ernst van iemands medische toestand is niet van belang. Het gaat erom welke gevolgen de toestand voor zijn verdienvermogen heeft.

Hoe wordt de arbeidsongeschiktheid vastgesteld?

In het kader van de WIA vindt een vergelijking plaats tussen hetgeen een met de betrokkene vergelijkbare gezonde persoon (= de maatman) met arbeid gewoonlijk verdient (art. 1 WIA) en het inkomen dat hij na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid nog kan verdienen (= restverdiencapaciteit). De arbeidsdeskundige stelt de resterende verdiencapaciteit van de betrokkene vast. Dit is het inkomen dat de betrokkene nog kan verdienen met algemeen geaccepteerde arbeid die voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend (art. 6 lid 3 WIA).

(maatmaninkomen – restinkomen) / maatmaninkomen x 100 = % arbeidsongeschiktheid

De soort uitkering is afhankelijk van het percentage wat uit deze berekening voortvloeit. Indien het percentage arbeidsongeschiktheid minder dan 35% kom je helemaal niet in aanmerking voor een WIA uitkering.

• IVA uitkering

Indien het percentage arbeidsongeschiktheid meer dan 80% is, dan is er sprake van volledige arbeidsongeschiktheid. Indien tevens een duurzaam karakter heeft kom je in aanmerking voor een IVA uitkering. Van een duurzaam karakter is sprake indien het gaat om een medisch stabiele of verslechterende situatie (art. 4 lid 2 en 3 WIA). Dit is het geval indien er geen behandelmogelijkheden zijn of er binnen een jaar geen kans op verbetering bestaat.

• WGA uitkering

Indien het percentage arbeidsongeschiktheid meer dan 35% is, dan is er sprake van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en kom je in aanmerking voor een WGA uitkering.

• Verzekerd

De betrokkene moet verzekerd zijn op het moment dat hij ziek wordt. De werknemer is verzekerd (art. 7 lid 1 WIA). Het werknemersbegrip komt overeen met dat van de ZW (art. 8 en 9 WIA). Ook de WIA heeft nawerking op de verzekerde tot 4 weken na het einde van de dienstbetrekking (art. 10 WIA).

• Wachttijd doorlopen

Om in aanmerking te komen voor een WIA uitkering moet je de wachttijd hebben doorlopen. Deze bedraagt 104 weken en begint te lopen op de eerste werkdag waarop de verzekerde wegens ziekte niet heeft gewerkt of zijn werkzaamheden heeft gestaakt (art. 23 WIA). Gedurende die wachttijd kan je een beroep doen op de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever of op de Ziektewet.

• Geen uitsluitingsgrond van toepassing

Op de verzekerde mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn (art. 43 WIA).

Wat is de hoogte en de duur van de uitkering?

• IVA

De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering bij volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid bedraagt per kalendermaand 75% van het maandloon (art. 52 WIA).

De uitkering is niet in tijd beperkt, maar kan wel tot een einde komen indien een van de beëindigingsgronden zich voordoet. Een beëindigingsgrond is bijvoorbeeld het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, overlijden (art. 49 WIA), einde arbeidsongeschiktheid (art. 49 lid 2 WIA), door detentie en bij vestiging in een niet-verdragsland (art. 50 lid 2 WIA).

• WGA

De arbeidsongeschikte kan aanspraak maken op een loongerelateerde uitkering indien hij voldoet aan de referte-eis (art. 58 WIA). De loongerelateerde uitkering bedraagt de eerste twee maanden 75% en daarna 70% van het maandloon nadat daarop het in die maand verworven inkomen in mindering is gebracht (art. 61 WIA). De duur van deze uitkering is afhankelijk van het arbeidsverleden van betrokkene (art. 59 WIA). De basisuitkering is drie maanden en kan verlengd worden tot maximaal 38 maanden. In art. 56 WIA staan de gronden waarop deze uitkering eindigt.

De arbeidsongeschikte kan ook aanspraak maken op een loonaanvullingsuitkering of een vervolguitkering (art. 54 lid 3 en 4 WIA). Hiervoor komt hij in aanmerking indien de maximumduur van de loongerelateerde uitkering is bereikt (art. 60 lid 1 WIA). De loonaanvullingsuitkering is ten minste gelijk aan de vervolguitkering (art. 61 lid 5 WIA), maar garandeert meestal een hoger inkomensniveau. De vervolguitkering bedraagt een bepaald percentage van het minimumloon, dat afhankelijk is van de mate van arbeidsongeschiktheid (art. 62 lid 1 WIA).

De Werkloosheidswet (WW)

Wanneer heb je recht op een werkloosheidsuitkering?

• Indien je tot de kring van verzekerden behoort

De kring van verzekerden van de WW komt grotendeels overeen met die van de ZW en de WIA. Werknemers in dienstbetrekking (art. 3 WW) en arbeidsverhoudingen die daarmee gelijk zijn gesteld (art. 4 en 5 WW) vallen hieronder. In art. 6 WW kunnen arbeidsverhoudingen zijn uitgezonderd.

• Indien je werkloos bent

Van werkloosheid is volgens art. 16 WW sprake indien de werknemer:

• Ten minste 5 of de helft van de arbeidsuren is verloren

Indien het aantal arbeidsuren dat de werknemer in een kalenderweek werkt minimaal 5 uur minder wordt, of als iemand minder dan 5 uur per kalender week heeft verloren, maar dit wel ten minste de helft van zijn arbeidsuren is, dan is er sprake van arbeidsurenverlies (art. 16 lid 2 WW).

Een arbeidsuur is een uur waarover de werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen, de uren waarover hij recht heeft op inkomen uit arbeid (art. 1a WW) en de vergoeding die je ontvangt wegens het beëindigen van de dienstbetrekking (art. 1 en 2 Gelijkstellingsregeling arbeidsuren).

Je lijdt pas arbeidsurenverlies bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Om alle wijzen van arbeidsovereenkomstenbeëindiging gelijk te trekken is in de wet geregeld dat er pas een recht op WW ontstaat op het moment waarop de dienstbetrekking zou zijn geëindigd wanneer deze met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn opgezegd (= fictieve opzegtermijn).

• Beschikbaar is om arbeid te aanvaarden

De betrokkene moet beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden (art 16 lid 1 onder b WW). Hierbij is de omvang en de aard van de beschikbaarheid niet van belang. Men kan ook beschikbaar zijn voor een deeltijdbaan.

Je bent niet beschikbaar om arbeid te aanvaarden indien je volledig arbeidsongeschikt bent, je een voltijd studie volgt, of als het ondubbelzinnig uit het gedrag van de werknemer volgt. Het gaat erom of iemand in zijn algemeenheid beschikbaar is voor de arbeidsmarkt en bereid is en in staat is om arbeid te verrichten.

• Indien je aan de referte-eis voldoet

Als iemand aan de voorwaarden voor werkloosheid van art. 16 WW voldoet, moet hij ook nog aan de referte-eis van artikel 17 WW voldoen. Dit betekent dat hij de werkloosheidsuitkering moet hebben verdiend, dat wil zeggen dat de werknemer in de 36 weken onmiddellijk voorafgaand aan de werkloosheid in tenminste 26 weken (wekeneis) arbeid moet hebben verricht. Niet van belang is hoeveel dagen per week of hoeveel uur per dag er arbeid is verricht.

• Indien er geen uitsluitingsgrond van toepassing is

Tot slot mag er geen uitsluitingsgrond van toepassing zijn (art 19 WW). Een uitsluitingsgrond verhindert het ontstaan van een recht op uitkering of doet een bestaand recht eindigen.

Uitsluitingsgronden zijn:

• Het ontvangen van een ziekengeld-uitkering (zie art. 43 lid 2 WW).

• Het ontvangen van een WIA-uitkering.

• Het verblijven in detentie.

• Het verblijven in buitenland, anders dan wegens vakantie.

• Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

• Illegaal zijn.

• Werkloos zijn door werkstaking of uitsluiting

• Het ontvangen van een WAZO-uitkering

Gezamenlijk kenmerk van bovengenoemde uitsluitingsgronden is dat men niet beschikbaar is voor arbeid of geacht wordt niet beschikbaar te zijn voor arbeid voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Indien de uitsluitingsgrond ophoudt te bestaan, kan het recht op WW herleven.

Wanneer eindigt het recht op een werkloosheidsuitkering?

Het recht op WW-uitkering eindigt als de werkloosheid eindigt, als de uitkeringsduur is verstreken, als er een nieuw uitkeringsrecht is ontstaan, bij verlies van het werknemerschap en bij aanwezigheid van een uitsluitingsgrond (art. 20 WW).

Een geëindigd recht kan herleven indien de omstandigheid die tot het eindigen van het recht heeft geleid, heeft opgehouden te bestaan. Een recht herleeft echter niet indien er een geheel nieuw recht op WW is ontstaan (art. 21 lid 1 WW) of indien de termijn van 6 maanden is overschreden (art. 21 lid 3 WW).

Behoud van de werkloosheidsuitkering

Indien je aan alle vereisten voldoet voor het ontstaan van een recht op werkeloosheidsuitkering, betekent dit niet dat je dit recht ook geldend kan maken. De werknemer moet namelijk aan een aantal verplichtingen voldoen (art. 24 - 26 WW). In art. 24 lid 7 en art. 26 lid 3 is bepaald dat de minister een aantal groepen werknemers van deze verplichtingen kan vrijstellen. Sancties op het niet naleven van de verplichtingen staan opgesomd in artikel 27 en 27A WW.

Aan welke verplichtingen moet je voldoen als werknemer?

• Voorkomen dat je verwijtbaar werkloos wordt

De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien er zich een situatie voordoet uit art. 24 lid 2 WW:

1. Indien er een dringende reden aan de werkloosheid ten grondslag ligt en dit te wijten is aan de werknemer.

Deze situatie ziet op beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever. Bij de vraag of er sprake is van een dringende reden (art. 7:678 BW) is niet de ontslagroute maar de werkelijke reden voor het ontslag doorslaggevend. Daarnaast moet de werknemer een verwijt worden gemaakt van het bestaan van een dringende reden.

2. Indien de dienstbetrekking is geëindigd door of op verzoek van de werknemer.

Deze situatie ziet op beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werknemer. Hiervan is sprake als de werknemer zelf ontslag neemt of hij zijn werkgever verzoekt hem ontslag te verlenen. Er geldt een uitzondering voor de situatie dat aan voortzetting van de dienstbetrekking zodanige bezwaren waren verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Daarnaast is in art. 24 lid 4 WW bepaald dat wanneer je je niet verzet tegen ontslag dit niet zonder meer meebrengt dat je verwijtbaar werkloos bent geraakt.

• Inspannen om passende arbeid te vinden

Als werknemer moet je je inspannen om werkloosheid te voorkomen en eenmaal werkloos geworden, ervoor zorgen dat de werkloosheid niet onnodig lang voortduurt. Dit betekent bijvoorbeeld dat je passende arbeid moet proberen te verkrijgen, je minstens 1 keer per week solliciteert, jezelf inschrijft bij een uitzendbureau etc. (art. 24 lid 1 onder b WW).

Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd (art. 24 lid 3 WW). Naarmate de werkloosheid langer duurt, wordt het begrip passende arbeid ruimer. Na 6 maanden moeten academici bijvoorbeeld ook werk zoeken met een lager opleidingsniveau. Voor schoolverlaters en mensen die langer dan 52 weken werkloos zijn, geldt dat alle arbeid passend is.

Duur en hoogte van de werkloosheidsuitkering

Indien de werknemer voldoet aan de voorwaarden van art. 15-19 WW ontstaat een recht op uitkering voor de duur van in ieder geval drie maanden. De uitkeringsduur is langer indien de werknemer tevens voldoet aan de arbeidsverledeneis (art. 42 WW). Hieraan wordt voldaan indien de werknemer in de 5 kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de werkloosheid intrad, in ten minste 4 kalenderjaren over ten minste 208 uren loon heeft ontvangen (vier-uit-vijfeis).

De duur van de verlenging wordt bepaald aan de hand van het arbeidsverleden, dat uit een reëel en fictief deel bestaat, zie art. 42 lid 4 WW. De verlenging van de uitkeringsduur bedraagt in beginsel een maand voor elk volledig jaar kalenderjaar dat het arbeidsverleden de duur van drie kalenderjaren overstijgt, waarbij een maximum van 38 maanden geldt (art. 42 lid 2 WW).

De uitkering bedraagt gedurende de eerst twee maanden per dag 75% van het gemaximeerde dagloon en vanaf de derde maand 70% (art. 47 lid 1 WW). Op de werkloosheidsuitkering komt een aantal inkomsten in mindering, zie art. 34 WW. Indien je toestemming krijgt om gedurende 6 maanden als zelfstandig ondernemer aan de slag te gaan met behoud van een uitkering, wordt de uitkering met 29% verlaagd (art. 35ab WW).

Calamiteitenregeling

De calamiteitenregeling bevat een speciale voorziening voor werknemers die afhankelijk zijn van het weer. De calamiteitenregeling houdt in dat de loondoorbetalingsplicht van de werkgever stopt en de werknemers op grond van art. 18 WW recht op een bijzondere voorziening hebben.

Onderscheid naar de oorzaak van werkloosheid:

• Werkloosheid als gevolg van vorst, sneeuwval, hoogwater of andere buitengewone natuurlijke omstandigheden.

Indien hier sprake van is dan heeft de werknemer recht op een werkloosheidsuitkering zonder dat hij hoeft te voldoen aan de wekeneis (art. 18 lid 2 WW). De duur van de uitkering is gelijk aan de periode dat de buitengewone natuurlijke omstandigheden het werken onmogelijk maken.

• Werkloosheid als gevolg van ontheffing tot werktijdverkorting.

In art. 8 BBA is een verbod voor de werkgever opgenomen om de arbeidstijd van de werknemer eenzijdig te verkorten.

Op grond van lid 3 kan de minister van SZW echter ontheffing van dit verbod verlenen. De werknemer kan dan voor de verloren uren aanspraak maken op een WW-uitkering.

De Toeslagenwet (TW)

Hierop kan een beroep worden gedaan door werknemers met een loondervingsuitkering. Kenmerken van de TW:

• Betaalt uit algemene middelen en uitgevoerd door het UWV.

• De TW compenseert het uitkeringspercentage van 70% voor zover betrokkene als gevolg daarvan door zijn relevante sociale minimum vloer zakt.

• De TW is een volgwet: er moet dus tevens aanspraak gemaakt kunnen worden op de WW, ZW of WAO.

Belangrijke bepalingen in de TW: artikel 1, 2, 7, 8, 5, 11-14, 17.

De Wet werk en bijstand (WWB)

De WWB biedt een laatste vangnet voor de voorziening in het bestaan.

Wie kan er aanspraak maken op een bijstandsuitkering?

Deze wet geldt voor iedereen, dus niet alleen op mensen met een arbeidsverleden. De bijstand voorziet in een uitkering ten behoeve van de noodzakelijke middelen van het bestaan, voor zover het inkomen van het individu of diens leefvorm ontoereikend is.

Voordat je met succes aanspraak kan maken op de WWB moet je eerst je eigen middelen verbruiken (art. 31 WWB). Een hoop middelen zijn echter vrijgesteld van deze plicht, waaronder de huur- en zorgtoeslag (art. 31 lid 2 WWB), het bescheiden vermogen (art. 34 lid 3 WWB) etc.

Je hebt geen recht op bijstand indien er een uitsluitingsgrond van art. 13 WWB van toepassing is of als je op een andere passende voorziening beroep kan doen (art. 15 WWB).

Verplichtingen van de bijstandsgerechtigde

De bijstandsgerechtigde is verplicht om algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen en te aanvaarden en gebruik te maken van de door de gemeente aangeboden arbeidsinschakelingsvoorzieningen (art. 9 WWB). Indien je geen algemeen geaccepteerde arbeid kan verrichten, moet je additionele werkzaamheden verrichten (art. 10a WWB) of maatschappelijk nuttige werkzaamheden (art. 9 lid 1 onder c WWB). Ook heb je een inlichtingenplicht en moet je medewerking verlenen aan de uitvoering van de WWB (art. 17 WWB).

Indien je niet aan deze verplichtingen voldoet kan dat leiden tot een korting op de uitkering (art. 18 lid 2 WWB). De gemeente kan in bijzondere gevallen ontheffing ontlenen, waardoor je tijdelijk niet aan de verplichtingen hoeft te voldoen (art. 9 lid 2 en 9a WWB).

Soorten uitkeringen

De WWB kent verschillende uitkeringen:

• Algemene bijstand

Deze wordt verstrekt aan de Nederlander of de met een Nederlander gelijkgestelde vreemdeling die niet in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan kan voorzien (art. 11 WWB).

Recht op de algemene bijstand heeft men, indien het inkomen van de betrokkene en zijn gezin lager is dan de relevante bijstandsnorm en er ook geen in aanmerking te nemen vermogen is (art. 19 lid 1 WWB). De hoogte van de uitkering is gelijk aan het verschil tussen het inkomen van het gezin van de betrokkene en de relevante bijstandsnorm.

• Bijzondere bijstand

Indien men niet voldoende middelen heeft om in de uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke bestaanskosten te voorzien en deze kosten een bepaald drempelbedrag overschrijden, kan men in aanmerking komen voor bijzondere bijstand (art. 35 WWB).

• Langdurigheidstoeslag

In art. 36 WWB is de langdurigheidstoeslag geregeld. Je hebt recht op een langdurigheidstoeslag indien je lange tijd achtereen een inkomen hebt dat niet hoger is dan het normbedrag voor de algemene bijstand en je niet over vermogen beschikt.

IOAW en IOW

IOAW

De Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers is bedoeld om een inkomensvoorziening te bieden met een eigen uitkeringsregime als voorlaatste vangnet bij werkloosheid. Een beroep op de bijstandswet, voorloper van de participatiewet, wordt daarmee bespaard.

In 2013 is afgesproken de IOAW geleidelijk af te bouwen, werknemers geboren op of na 1 januari 1965 kunnen geen aanspraak meer maken op de IOAW (art. 2 sub a en b, 1 IOAW).

Twee groepen werknemers die aanspraak kunnen maken op de IOAW. Beide groepen moeten voor 1965 geboren zijn en mogen de AOW pensioengerechtigde leeftijd nog niet hebben bereikt. De eerste groep zijn werknemer die na hun 50^e werkloos zijn geworden, vervolgens recht hadden op een ww-uitkering met een duur van meer dan drie maanden en nadien de volledige uitkeringsduur hebben bereikt.

De tweede groep betreft werknemers die na hun 50^e recht hebben op een loongerelateerde WGA-uitkering en wier recht op WIA-uitkering nadien is geëindigd omdat de mate van arbeidsongeschiktheid onder de 35% is gedaald.

Recht op uitkering bestaat slechts als het inkomen lager is dan een bepaalde grondslag (art. 5 IOAW). De uitkering vult het inkomen aan tot deze grondslag.

De rechthebbende kent wel enkele verplichtingen. Naast de informatieplicht (art. 13 IOAW), rust de verplichting tot herinschakeling in de arbeid op de rechthebbende. De wet ken ook enkele maatregelen wanneer niet wordt voldaan aan deze verplichtingen (art. 20 IOAW).

IOW

Om de gevolgen van de verkorte uitkeringsduur te beperken is de Wet inkomensvoorziening voor oudere werklozen in het leven geroepen. Deze uitkering is slechts bedoeld voor werkloze werknemers wiens eerste werkloosheidsdag gelegen is tussen 30 september 2006 en 1 januari 2020 en werkloos zijn geworden na hun 60^e. De wet wordt uitgevoerd door het UWV. De uitkering loopt door tot de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt (art. 6 IOW).

Beide wetten kennen geen vermogenstoets. De IOW kent evenwel een gunstiger uitkeringsregime omdat de uitkering het inkomen aanvult tot 70% van het minimumloon onafhankelijk van het inkomen van de partner/echtgenoot. Tevens kunnen uitkeringsgerechtigden soms aanspraak maken op toeslag uit de TW. Ook de IOW kent verplichtingen voor de werknemer (art. 12 t/m 16 IOW). Bij overtreding kan een boete worden opgelegd (art. 19 en 21 IOW).

Participatiewet (PW)

De participatiewet biedt een laatste vangnet wanneer er geen loonvordering of andere sociale verzekering, en bij werkloosheid ook geen beroep op de IOAW of IOW mogelijk is. Participatiewet is de nieuwe Wet werk en bijstand.

De doelgroep is de in ons land woonachtige Nederlanders en rechtmatige verblijvende vreemdelingen (art. 11 PW). De wet wordt uitgevoerd door de gemeenten en deze hebben vergaande bevoegdheden. Zij dragen dan ook de volledige financiële verantwoordelijkheid.

De grootste groep belanghebbenden zijn de in art. 10 PW omgeschreven personen. Tegenover de beschikbaarheid van deze voorziening staat dat de rechthebbenden verplicht zijn algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen, te aanvaarden en te behouden en gebruik te maken van de door de gemeente aangeboden arbeidsinschakelingsvoorzieningen (art. 9 PW). De wet voorziet in verkleining van de afstand tot de arbeidsmarkt en kent daarvoor verschillende middelen, de zogenaamde participatieplaatsen (art. 10a PW). Is arbeidsinschakeling, ook op termijn, te hoog gegrepen kan de rechthebbende worden verplicht tot maatschappelijk nuttige werkzaamheden (art. 9 lid 1 onder c PW).

Overtreding leidt tot de mogelijkheid van korting op de uitkering (art. 18 lid 2 PW).

De participatiewet voorziet in een uitkering ten behoeve van noodzakelijke middelen van het bestaan voor zover het inkomen van de individu of diens leefvorm ontoereikend is. Leefvorm is bijvoorbeeld het geval bij gehuwden, of ongehuwd samenlevers of geregistreerd partnerschap (art. 3 lid 3 en 11 lid 4 PW).

Uitsluitingsgronden

Art. 13 en 15 PW geven uitsluitingsgronden van de participatiewet. Je hebt geen recht op uitkering als je jonger bent dan 18 jaar, of als je gedetineerd bent of als je langer dan 4 weken in het buitenland verblijft.

Soorten uitkeringen

De participatie wet kent verschillende uitkeringen. De belangrijkste is de algemene bijstand. Recht op algemene bijstand bestaat wanneer het inkomen lage ris dan de relevante bijstandsnorm en er ook geen in aanmerking te nemen vermogen is (art. 19 lid 1 PW). De uitkering is afhankelijk van bepaalde normbedragen die worden berekend aan de hand van het minimumloon en variëren per leefvorm (art. 20 e.v. PW).

Daarnaast is er de mogelijkheid van bijzondere bijstand (art. 35 PW). Ook is er de mogelijkheid tot individuele inkomenstoeslag wanneer er geen uitzicht is op verbetering van inkomen (art. 36 PW). Ook is er een individuele studietoeslag voor personen van wie is vastgesteld dat zij niet in staat zijn het minimumloon te verdienen (art. 38 PW).

Middelentoets

Met moet eerst beroep doen op eigen (gezins)middelen alvorens een succesvol beroep kan worden gedaan op de participatiewet (art. 31 PW). Het is niet zo dat alle middelen moeten worden aangesproken. De participatiewet kent namelijk enkele vrijstellingen (art. 31 lid 2 en 34 lid 2 en 3 PW).

Verplichtingen

Naast de arbeidsinschakelingsverplichtingen zijn er de inlichtingenplicht en de verplichting tot verlenen van medewerking die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van de wet (art 17 PW).

Slotopmerkingen over sociale zekerheid

Naast de werknemersverzekeringen gelden ook volksverzekeringen. Deze worden gefinancieerd via heffing van premies. Dit geldt voor de AOW, Anw, Wlz en Zvw.

De AOW biedt een basisvoorziening voor de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt (art. 7a). Vaak geldt naast de AOW een pensioenvoorziening van de werkgever.

Anw biedt een inkomensvoorziening aan personen onder de 65 jaar onder restrictieve voorwaarden bij overlijden van de partner. De achterblijvende partner moet tenminste 45% arbeidsongeschikt zijn en een ongehuwd kind jonger dan 18 jaar hebben of voor 1950 geboren zijn. Naast de nabestaanden uitkering kent de Anw ook een uitkering voor wezen.

De laatste jaren komt steeds meer de druk te liggen op re-integratie in plaats van compensatie van loonderving. De werknemersverzekeringen zijn daarmee steeds meer bedoeld als tijdelijke opvang van inkomensschade.

Hoofdstuk 8

Totstandkoming van internationaal arbeidsrecht

De laatste jaren is, door implementatie van Europese regelgeving, veel recht tot stand gekomen met oorsprong binnen de EU. Dit betreft zowel concrete regelingen, als doorwerking van algemene beginselen, bijvoorbeeld non-discriminatie. Daarbij kunnen niet-Nederlandse regelingen arbeidsverhoudingen beïnvloeden. Bij internationaal en Europees arbeidsrecht gaat het vaak om regels die niet in Nederland worden bepaald of uitgelegd. Ten tweede moet steeds vaker worden gekeken naar de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op arbeidsverhoudingen en de competentie van de Nederlandse rechter.

Verschillende internationale organisaties brengen arbeidsrechtelijke regels tot stand. De belangrijkste is de EU. Daarnaast kunnen internationale verdragen regels bevatten die van belang zijn voor het arbeidsrecht en/of socialezekerheidsrecht. De regels worden vaak door internationale rechters uitgelegd.

Mede onder de invloed van de EU neemt arbeidsmobiliteit over de landsgrenzen toe. Als gevolg betekent dit dat (een van de) partijen bij de arbeidsovereenkomst niet van Nederlandse nationaliteit zijn(is). Ook kan een van de partijen niet in Nederland zijn gevestigd of wonen. In dergelijke gevallen spreken we van een internationale arbeidsovereenkomst. De vraag is of arbeidsrechtelijke vragen uitsluitend door het Nederlandse recht beheerst worden, of dat uit bronnen van andere rechtsstelsels moet worden geput. De regels van het internationale privaatrecht (IPR) verschillen van land tot land, dus nationaal rechtelijk. Internationale en EU-rechtelijke regelgeving beïnvloeden echter in hoge mate de inhoud van ons nationale IPR.

Rechtsvergelijking

Rechtsvergelijking van verschillende stelsels van arbeidsrecht kan geschieden voor verschillende oogmerken. Het kan een rol spelen bij tot stand brengen van internationale recht. Voorts kan het leiden tot een nieuwe kijk op, en herwaardering van, het eigen arbeidsrecht. Wetenschappelijke beoefening van rechtsvergelijking van arbeidsrecht vindt plaats door de Internationale vereniging voor arbeidsrecht en sociale zekerheid (International society for labour and social security law, ISLSSL).

Internationale arbeidsovereenkomst

Conflictenrecht

Het conflictenrecht bepaalt welk recht van toepassing is een bepaalde privaatrechtelijke relatie. Voor dit onderwerp is de Verordening van 17 juni 2008 (Rome I) van belang. Rome I geldt voor alle arbeidsovereenkomsten gesloten na 17 december 2009, en is van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. Voorganger was de EVO, de meeste jurisprudentie is hier nog op gebaseerd.

De basisregel is het keuzerecht, artikel 3 Rome I en voor arbeidsovereenkomsten artikel 8.

De keuzevrijheid kan worden beperkt wanneer de keuze ertoe zou leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het recht dat op hem van toepassing zou zijn als er geen keuze was gemaakt (art. 8 lid 1).

Wanneer geen rechtskeuze is gedaan wordt de overeenkomst beheerst door het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijke zijn arbeid verricht (art. 8 lid 2). Wanneer de werknemer niet gewoonlijk in een land zijn arbeid verricht, is het recht van het land waar de werkgever gevestigd is van toepassing (art. 8 lid 3). Dit alles tenzij uit omstandigheden blijkt dan de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land, dan is dat recht van toepassing (lid 4).

Voorrangsregels zijn van bepalingen van bijzonder dwingend recht die hun eigen werkingssfeer hebben. Het gaat om bepalingen waaraan een land zo veel belang hecht voor de handhaving van de openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast onder elk geval binnen de werkingssfeer. De rechter moet rekening houden met de aard en doel van de bepaling, alsook de gevolgen van de toepassing en de niet-toepassing. Met de invoering preventieve ontslag toets in het BW zal deze niet meer als voorrangsregel gelden in vergelijking tot voorheen in het BBA. Voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I zijn bijvoorbeeld de WML, de Arbeidstijdenwet, de Arbowet, de Waadi en de AWGB.

Internationaal bevoegdheidsrecht

Wanneer geen internationaal verdrag van toepassing is, wordt de Nederlandse rechter rechtsmacht toegekend in een dagvaardingsprocedure indien de gedaagde in Nederland woon- of verblijfplaats heeft (art. 2 Rv). Bij de verzoekschriftprocedure bestaat de rechtsmacht indien de verzoeker, of een van de verzoekers, in Nederland woonplaats heeft, dan wel het verzoek betrekking heeft op een geding ten aanzien waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft of de zaak op andere manier voldoende met de rechtsmacht van Nederland is verbonden (art. 3 Rv). Bij een individuele arbeidsovereenkomst heeft de rechter rechtsmacht in dien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht of laatstelijk in Nederland werd verricht (art. 6 onder b Rv).

In vele gevallen zal een internationale regeling van toepassing zijn welke de rechtsmacht regelt. De Brussel I verordening is van grote betekenis, deze geldt voor rechtsvorderingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen van op of na 10 januari 2015. Hiervoor gold het EEX-verdrag uit 1986. Het nieuwe verdrag vergroot de mogelijkheden voor werknemers om een werkgever gevestigd buiten de EU binnen de EU te dagvaarden. Uitgangspunt van het verdrag is dat de zwakkere partij dient te worden beschermd. De werknemer kan de werkgever oproepen in de lidstaten die op grond van artikel 21 Brussel I. De werkgever kan de werknemer slechts oproepen voor de gerechten van het grondgebied waar hij woonplaats heeft (art. 22 Brussel I). Deze bepalingen regelen slechts de bevoegdheid van de rechter en niet het toepasselijk recht, dit is in Rome I geregeld.

Internationaal arbeidsrecht

Beïnvloeding van het nationale recht door internationale afspraken kan zowel direct als indirect.

Van indirecte werking wordt gesproken indien een verdrag de staten verplicht hun nationale wetgeving aan de te passen aan de verdragsnormen. Dit houdt ook in dat de wetgeving die strekt tot uitvoering van de verplichting wordt uitgelegd in het licht van de internationale bron. Het verdrag kan voorzien in een sanctie wanneer een staat net aan zijn verplichting voldoet. Van indirecte werking wordt tevens gesproken wanneer de rechter bij de uitleg van vage normen belang toekent aan regels uit internationale verdragen, de zogeheten reflexwerking.

Van directe werking wordt gesproken wanneer de internationale norm, zonder dat nationale wetgeving nodig is, deel uit maakt van het nationale recht. De nationale rechter is in dat geval verplicht de regel toe te passen.

In Nederland hebben verdragsbepalingen directe werking indien deze ‘naar inhoud een ieder kunnen verbinden’ (art. 93 Gw). Nederlandse wetgeving in strijd met deze bepalingen dient buiten toepassing te worden gelaten (art. 94 Gw). De rechtstreekse werking van EU-recht vloeit voort uit de omstandigheid dat een Rechtsorde van de EU in het leven is geroepen. Op grond daarvan moeten nationale rechters voorrang verlenen aan EU-voorschriften die zich daarvoor lenen ( naar het oordeel van het Hof van Justitie), boven die met die normen strijdige bepalingen uit het nationale recht. Bij rechtstreekse directe werking maakt met onderscheid tussen horizontale en verticale werking. Horizontale werking is de werking onderling tussen particulieren. Verticale directe werking is de inroepbaarheid voor burgers jegens de overheid.

Tot de internationale organisaties die zich bemoeien met arbeidsrechtelijke vraagstukken behoren; de VN, de Internationale Arbeidsorganisatie, (IAO of Engels ILO), de Raad van Europa, de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling en de EU. In het bijzonder van belang zijn de ILO en de Raad van Europa.

ILO

De ILO is opgericht na de Eerste Wereldoorlog. In 1946 werd de status van gespecialiseerde instelling toegekend door de VN, tevens zijn op dit moment bijna alle leden van de VN lid van de ILO.

De ILO kent drie organen. De Internationale Arbeidsconferentie, de Raad van Beheer en het Internationaal Arbeidsbureau. De Raad van Beheer pleegt 3 à 4 keer per jaar overleg. De Raad is naast het voorbereiden van conferenties belast met het benoemen van de directeur-generaal van het Internationaal Arbeidsbureau en het toezicht op diens beleid. Het Internationaal Arbeidsbureau is gevestigd in Genève en heeft onder meer als taak het voorbereiden van conferenties, het verzamelen van informatie, het verrichten van research, het verzorgen van publicaties en het geven van voorlichting. De wetgevende bevoegdheid van de ILO ligt bij de Conferentie. Deze bestaat uit afgevaardigden van de lidstaten en komt jaarlijks in Genève bijeen. Iedere lidstaat kan 2 regeringsvertegenwoordigers benoemen een 1 werkgevers- en 1 werknemersvertegenwoordiger. Iedere vertegenwoordiger heeft 1 stem die hoofdelijk worden uitgebracht. De agenda van de Conferentie wordt opgesteld door de Raad van Beheer. Als een voorstel een twee derde meerderheid van stemmen behaald wordt deze aangenomen.

Een besluit van de Conferentie heeft de vorm van een verdrag, een conventie, of de vorm van een aanbeveling. Binnen tweejaar moeten besluiten door de lidstaten worden voorgelegd aan de bevoegde autoriteit(en), opdat er wetgevende of andere maatregelen worden genomen (art. 19 lid 5 ILO-Constitutie). Een aanbeveling wordt gekozen als het aantal bekrachtigingen van een conventie niet hoog wordt verwacht. De betekenis van een conventie is groter dan die van een aanbeveling. Zij beogen bindende wetgeving tot stand te brengen. Binnen een jaar moet de lidstaat aangeven of er wordt geratificeerd of niet. Het Nederlandse parlement is niet verplicht een conventie aan te nemen.

Lidstaten moeten periodiek verslag uitbrengen aan het Internationaal Arbeidsbureau over de wijze waarop zij uitvoering geven aan door hen bekrachtigde conventies (art. 22 ILO-Constitutie). Een aparte procedure is gegeven aan de naleving van de ILO-conventie nr. 87 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en bescherming van het vakverenigingsrecht (1949). Klachten wegens schending kunnen worden ingediend bij het Comité voor de vrijheid van vakbeweging. Deze klacht kan ook in behandeling worden genomen als de aangeklaagde lidstaat de ILO-conventie nr. 87 niet heeft bekrachtigd.

Raad van Europa

Krachtens artikel 1 Statuut heeft de Raad van Europa onder andere tot doel het bewerkstelligen van een hechtere eenheid tussen zijn leden, teneinde aldus de idealen en beginselen die hun gemeenschappelijk erfdeel zijn te beveiligen en te ontwikkelen en hun economische en sociale voortgang te bevorderen. Met het oog hierop is als belangrijk onderdeel het EVRM tot stand gebracht. Het EVRM bevat een aantal grondrechten en roept tevens het Europees Hof voor de rechten van de mens in het leven ter waarborging van de nakoming van het verdrag. Het EHRM werkt rechtstreeks door in Nederland en heeft voorrang op strijdige Nederlandse wetgeving (art. 93, 94 Gw). Voor het sociaal recht zijn artikel 6 (eerlijk proces), artikel 8 (eerbiediging van privéleven, artikel 11 (vrijheid van (vak)vereniging) en het discriminatieverbod uit artikel 14 van belang. Daarnaast is het door de Raad van Europa tot stand gebrachte Europees Sociaal Handvest (ESH) van belang.

Het ESH is in 1980 in Nederland in werking getreden. Het bestaat uit 19 beginselen ten aanzien waarvan de lidstaten zich hebben verboden ze te verwezenlijken. Daaropvolgend bevat het de eigenlijke verplichtingen van de lidstaten in deel II ESH om de 19 beginselen uit Deel I tot stand te brengen. Deel II bestrijkt zeer uiteenlopende gebieden. Deels omtrent arbeidsrecht, dit zie je terug in de artikelen aangaande de toegang tot de arbeidsplaats, de arbeidstijd en veiligheid, de beloning en bescherming van kinderen, jeugdigen en vrouwen. Daarnaast verwoorden artikelen 5 en 6 de grondbeginselen van het collectief arbeidsrecht. Deels is het ook ruimer dan slechts het arbeidsrechtelijke terrein. Artikelen 11-31 verplichten de lidstaten tot activiteiten op een ruim sociaal-politiek terrein, zoals bescherming van de gezondheid, sociale zekerheid etc. Daarnaast verplicht het ESH de lidstaten tot organisatorische maatregelen, zoals arbeidsbemiddeling en beroepsopleiding. Net als de ILO-conventies bevat de ESH slechts minimumbepalingen. Alle nationale regelingen die gunstiger zijn blijven onverlet (art. H ESH).

Deel III verplicht de lidstaten de in deel I genoemde beginselen met alle daarvoor in aanmerking komende middelen na te streven. Artikel G ESH geeft een ontsnappingsclausule die het mogelijk maakt de in deel I en II genoemde bepalingen te beperken door “beperkingen welke bij wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale vrijheid, de volksgezondheid of de goede zeden”. Denk aan de grenzen die aan het stakingsrecht (art. 6 lid 4 ESH) worden gesteld.

Deel IV regelt de toezicht op de naleving. Daarvoor is allereerst een rapportageprocedure in het leven geroepen. De verdragsstaat dient periodiek een rapport op te stellen over de toepassing van de aanvaarde onderdelen van het herziene handvest volgens een systeem dat is vastgesteld door het Comité van Ministers van de Raad van Europa (regeringscomité). Afschriften van het rapport worden toegezonden naar de in het land werkzame organisaties van werkgevers en werknemers welke zijn aangesloten bij de internationale organisaties van werkgevers en werknemers die gerechtigd zijn om deel te nemen aan de zittingen van het Comité, in Nederland zijn dit de FNV, CNV, VCP en de Raad van de centrale ondernemingsorganisaties. De organisaties kunnen het rapport voorzien van commentaar dan tezamen met het rapport naar de Raad van Europa wordt gezonden. Wanneer na onderzoek van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) en het Regeringscomité wordt besloten dat een staat additionele maatregelen moet treffen om de verdragsnormen ten volle na te leven, stelt het Regeringscomité een daartoe strekkend conceptaanbeveling op.

Daarnaast bestaat er de klachtenprocedure. Artikel D ESH verklaart het Aanvullend Protocol bij het ESH betreffende een systeem voor collectieve klachten van toepassing op de verplichtingen in het handvest voor de staten die het protocol hebben bekrachtigd, Nederland behoort hiertoe.

Het protocol geeft aan de daarin aangewezen internationale en nationale organisaties van werknemers en werkgevers de bevoegdheid een klacht in te dienen over een vermeende schending van het handvest. Dergelijke bevoegdheid komt ook toe aan niet-gouvermentele organisaties, die een raadgevende status bij de Raap van Europa bezitten.

Het handvest bevat slechts verplichtingen van internationale aard waarvan de toepassing uitsluitend aan het in deel IV omschreven toezicht is onderworpen. Hieruit vloeit voort dat het Handvest niet is bedoeld om individuele burgers nationaal afdwingbare rechten te geven. Het heeft slechts indirecte werking. Rechtstreekse doorwerking van bepalingen die zich op grond van hun bewoording daartoe lenen, zoals art. 6 lid 4, kan dan ook slechts worden aangenomen indien het recht van de nationale staten zelf daartoe dwingt.

Europese Unie en arbeidsrecht

De EU is sinds 2009 gegrond op 2 verdragen. Het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), en voor het arbeidsrecht is voor de staten van de EU het Verdrag betreffende de werking van de EU(VWEU) van groot belang. Dit verdrag is gebaseerd op het oude EG-verdrag. De geschiedenis van dit verdrag lag vooral in de wens voor het instellen van een gemeenschappelijke markt die door middel van een vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal een harmonische economische ontwikkeling diende te bevorderen. Later werd gepoogd meer sociaal politieke invloed uit te oefenen. Daartoe werd een Gemeenschapshandvest van de sociale grondrecht vastgesteld. Met de invoering van de VEU onderging het EG-verdrag grote verandering in 1993. De taakstelling werd verruimd en kwam bij dit verdrag de economische en monetaire unie(EMU) tot stand. In 1998 is de EMU in werking getreden en werd de Europese Centrale Bank (ECB) opgericht. Naast de economische taakstelling werd in het Verdrag van Maastricht ook een sociale doelstelling opgenomen: het bevorderen van een hoog niveau van werkgelegenheid en sociale bescherming.

Instellingen, instrumenten en handhaving EU

Het VEU kent een aantal instellingen die de vervulling van de taken van de gemeenschap moeten verzekeren (art 13 VEU).

De Raad van Ministers bestaat uit een vertegenwoordiger op ministerieel niveau van elke lidstaat. Afhankelijk van het onderwerp komen verschillende ministers bijeen. De staatshoofden en regeringsleiders, samen met de voorzitter van de EU komen samen in de Europese Raad (art. 15 VEU). De Raad is het belangrijkste EU-orgaan. De Raad beslist met gekwalificeerde meerderheid tenzij ander is bepaald (art. 16 lid 3 VEU).

De Europese Commissie bestond tot 1 november 2014 uit 1 onderdaan van iedere lidstaat. Sindsdien bestaat de Commissie uit een aantal leden, dat overeenstemt met twee derde van het aantal lidstaten (art. 17 VEU). De commissie beslist met volstrekte meerderheid van stemmen (art. 250 VWEU). De commissie heeft als taak de handhaving en ontwikkeling van EU-recht. De commissie is bevoegd een lidstaat voor het HvJ te dagen (art. 258 VWEU, infractieprocedure). Belangrijker is de ontwikkeling van EU-recht. De Commissie heeft een initiatiefrecht, de Raad kan geen besluit nemen tenzij eerst een voorstel door de Commissie is ingediend. Op grond van artikel 154 VWEU heeft de Commissie tot taak de sociale dialoog met werkgevers- en werknemers(organisaties) te bevorderen.

Het Hof van Justitie van de EU (HvJ) bestaat uit 28 onafhankelijke rechters, 1 per lidstaat. Het Hof heeft tot tijd om in hoogste instantie het verzekeren van de eerbiediging van het EU-recht bij de uitlegging en toepassing van de verdragen.

Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) bestaat uit 353 leden vanuit alle sectoren van het economische en sociaal leven uit alle lidstaten. Het EESC adviseert e Raad en de Commissie, op aanvraag of op eigen initiatief.

Het EU-recht bestaat allereerst uit primair recht, de VEU en VWEU. Instellingen van de EU kunnen slechts geldige besluiten nemen indien deze zijn gebaseerd op een specifieke verdragsbepaling. Ten tweede is er het secundaire recht. Beschikkingen en verordeningen en richtlijnen kunnen door de Commissie en de Raad in het leven worden geroepen. Beschikkingen zijn alleen bindend voor de partij tot wie ze zijn gericht. Een Verordening bevat algemene bepalingen met verticale en horizontale directe werking. Het nationale recht moet wijken voor de verordeningen. Richtlijnen worden in de praktijk het meest gebruikt. Richtlijnen verplichten de lidstaten het nationale recht aan te passen aan de in de richtlijn voorgeschreven resultaten, vrij van vorm en middelen. Richtlijnen hebben indirecte werking. Wanneer een lidstaat niet of niet correct is vertaal door de lidstaat na de voorgeschreven termijn, kan de bepaling directe verticale werking krijgen. Slechts als de bepaling inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig is geformuleerd. Beschikkingen en aanbevelingen zijn niet bindend maar bieden een richtsnoer.

De nationale rechter heeft een belangrijke rol in de handhaving van EU-recht. Bij directe werking is de rechter verplicht toepassing te geven. In andere gevallen moet nationale wetgeving worden uitgelegd in het licht van het EU-recht. Daarnaast heeft het HvJ een belangrijke taak in de handhaving. Allereerst bestaat de taak uit geschillenbeslechting. Dit kan bestaan uit een inbreukprocedure of een rechtmatigheidstoetsing. Ook kan het Hof een prejudiciële beslissing geven op aanvraag van een nationale rechter wanneer noodzakelijk voor de oplossing van een geschil

Arbeidsrecht in EU-regelgeving

In artikel 151 VWEU erkennen de lidstaten de noodzaak van verbetering van arbeidsomstandigheden van werknemers. Artikel 153 VWEU geeft een specifieke opdracht tot het voeren van een sociaal beleid. Het draagt op de lidstaten een nauwe samenwerking op sociaal gebied te bevorderen. Het gaat onder meer om gezondheid en veiligheid, arbeidsvoorwaarden, informatie en consultatie van werknemers en gelijke behandeling. Voor deze maatregelen is een gekwalificeerde meerderheid voldoende. Unanimiteit is vereist voor maatregelen omtrent sociale zekerheid, ontslagrecht, medebeslissing werknemers en bijdragen aan fondsen voor werkgelegenheid. Voor beloning, recht van vereniging, stakingsrecht en het recht tot uitsluiting is geen EU-regelgeving mogelijk (art. 157 lid 5 VWEU). EU-recht heeft grote invloed op het arbeidsrecht. Met name op het gebied van non-discriminatie en gelijke behandeling en vrij verkeer.

Werkgelegenheidsbeleid

Op basis van atikelen 145-150 is er in toenemende mate sprake van Europese beïnvloeding van het nationale arbeidsmarktbeleid. Dit gebeurt niet met ‘hard law’ (verordeningen en richtlijnen, maar met ‘sof law’ de zogenoemde open methode van coördinatie (OMC). Het door de Raad ingestelde comité voor werkgelegenheid speelt een belangrijke rol in de vaststelling en evaluatie van het Europese werkgelegenheidsbeleid. Elk jaar brengen de Raad en de Commissie een verslag uit aangaande de werkgelegenheidssituatie in de EU (art. 148 lid 5 VWEU). Daarop volgt een richtsnoer op initiatief van de Commissie en goedgekeurd door de Raad. Uit de nationale actieplannen (NAP) volgt in hoeverre lidstaten zich houden aan de richtsnoeren. De lidstaten brengen op hun beurt jaarlijks verslag uit van de gemaakte vorderingen (art. 148 lid 3 VWEU). De Raad doet hier vervolgens onderzoek naar (art. 148 lid 4 VWEU). De Raad kan aanbevelingen doen op grond van de verslagen, deze aanbevelingen zijn bedoelt als waarschuwing wanneer een lidstaat niet voldoende vorderingen maakt. Er is geen nadere sanctie gekoppeld aan deze ‘naming and shaming’-methode.

Deze OMC wordt tegenwoordig op veel breder terrein ingezet. Dit leidt tot verknoping van economische en sociale doeleinden. Tijdens de Europese Raad van 2010 is de EU 2020-strategie vastgesteld. Deze is gericht op een sterke en duurzame economie met veel werkgelegenheid. Het doel is het stimuleren van meer en betere banen op de nationale arbeidsmarkten. De prioriteitstelling is daarmee verandert, anders dan de bescherming van de werknemer ligt de nadruk op het creëren van werkgelegenheid, bevordering van kwaliteit en productiviteit op het werk en het verstevigen van de sociale cohesie. De bankencrisis heeft het bereiken van de Europese ‘flexicurity’ en werkgelegenheidsdoeleinden ernstig verstoord. 9,7% van de EU-beroepsbevolking is medi0 2015 werkloos. De percentages verschillen enorm per lidstaat. De jeugdwerkloosheid ligt gemiddeld op 20,7% ( in Griekenland en Spanje tussen de 40 en 60 %). De schuldenproblematiek heeft geleid tot een Europees stabiliteitsmechanisme en een gezamenlijk begrotingskader om economisch bestuur en beleidscoördinatie in de EU te versterken. De Commissie doet Jaarlijkse Groeianalyses en doet op basis daarvan aanbevelingen.

Wat heeft dit tot gevolgen voor het Europese en nationale arbeidsrecht- en arbeidsmarktbeleid? Het werkgelegenheidsbeleid is ingebed in een financieel-economisch beleid. Ten tweede leidt de nadruk op bezuinigingen om de overheidsfinanciën te saneren tot druk op arbeidskosten en het niveau van socialezekerheidsstelsels. Naarmate doelstellingen en aanbevelingen de voortzetting van sociale verworvenheden onbetaalbaar maken, wordt dit ervaren als inperking van nationale beleidsautonomie. Ook de arbeidsverhoudingen en collectieve onderhandelingsruimte en –vrijheid van de nationale sociale partners worden geraakt door de Europese economische ‘governance’. Betoogd is dat bezuinigingen op gespannen voet staan met het door ESH en ILO-verdragen gewaarborgde grondrecht van collectief onderhandelen. Onder druk van dit alles dreigt de ongelijkheid compenserende functie het arbeidsrecht uit beeld te raken. De doorzettende trend om arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht als smeerolie voor de economie te benaderen, is door Asscher-Vonk en anderen betiteld als een paradigmawisseling van beschermend naar dienend sociaal recht.

Bron

Deze Samenvatting bij "Schets van het Nederlands Arbeidsrecht" (Bakels, Bouwens e.a.) is geschreven bij de 23e druk