Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 De plaats van het personen- en familierecht binnen het Burgerlijk Wetboek

Het personen- en familierecht is het geheel van regels die van toepassing zijn op de status van natuurlijke personen. Het kan bijvoorbeeld gaan over rechtsbevoegdheid of handelingsbekwaamheid. Het personen- en familierecht begeleidt de mens in juridisch opzicht. Het personen- en familierecht geeft antwoorden op vragen zoals: wat zijn de rechtsgevolgen van de geboorte van een kind, van wie stamt het af, welke naam heeft het, wie oefent het gezag over het minderjarige kind uit? Eventueel zou er een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen het personenrecht en het familierecht, maar dat heeft weinig nut, aangezien aan dit onderscheid geen rechtsgevolgen zijn verbonden.

Een groot deel van de regels omtrent het personen- en familierecht is terug te vinden in Boek 1 BW die is ingevoerd 1 januari 1970 en die in de loop der jaren vele malen is gewijzigd. Sinds 1 januari 1992, toen de Boeken 3,5,6 en enkele titels van Boek 7 BW werden ingevoerd, is er sprake van een toenemende integratie van het personen- en familierecht in het algemene vermogensrecht. Dit kwam vooral door schakelbepalingen zoals die van art. 3:15, 59, 78, 79 en 326 BW.

1.2 De verhouding tussen het personen- en familierecht en het huwelijksvermogens- en erfrecht

In de visie van de wetgever omvat het personen- en familierecht ook het huwelijksvermogensrecht, dat de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk regelt in de titels 1.6, 1.7 en 1.8. In de literatuur wordt het huwelijksvermogensrecht meestal als een zelfstandig rechtsgebied behandeld. Dit neemt niet weg dat er overlappingen zijn tussen het personen- en familierecht en het huwelijksvermogensrecht. Er kunnen dus dwarsverbanden worden gelegd.

Het erfrecht, dat de vermogensrechtelijke gevolgen van de overgang van het vermogen van de erflater op een of meerdere erfgenamen regels, is geregeld in Boek 4 BW. Het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht samen noemt men wel het familievermogensrecht. Als overkoepelende term voor het personen- en familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht zou ‘familie(vermogens)recht’ kunnen worden gebruikt.

1.3 De betekenis van het verdragenrecht voor het personen- en familierecht

Het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is het belangrijkste verdrag voor het Nederlandse personen- en familierecht geworden. Vooral sinds het gewezen Marckx-arrest van het Europees Hof in 1979 springt het belang van dit verdrag in het oog. Het Hof besliste namelijk dat de onderscheiding tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgisch recht discriminatoir zijn. Het ging in deze uitspraak om art. 8 en 14 EVRM. Omdat het EVRM directe werkende bepalingen heeft, is deze uitspraak ook voor Nederland van groot belang vanwege de doorwerking van deze bepalingen via art. 94 Grondwet.

Voor het Nederlandse personen en familierecht is art. 12 EVRM van belang. Op basis van dit artikel hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht om te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. In Nederland kan het gezin tegenwoordig worden omschreven als elk leefverband van een of meerdere volwassenen die verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van een of meerdere kinderen.

De werking van het EVRM heeft zowel een positief als een negatief aspect. Het positieve aspect is dat wanneer de Nederlandse wetgeving door maatschappelijke ontwikkelingen is achterhaald dan wel hiaten vertoont, dat de Hoge Raad c.q. het Europese Hof in het concrete geval tot een bevredigde oplossing kan komen door toepassing van art. 8 EVRM in eventuele samenhang met art. 14 EVRM. Het begrip ‘familie- en gezinsleven’ van art. 8 EVRM is zeer rekbaar te noemen. Het negatieve aspect is dat door de abstractie van dit begrip al snel sprake is van rechtsonzekerheid. De rechtszoekende weet nooit waar hij aan toe is: in het ene geval zet de rechter met speels gemak het nationale recht opzij met een beroep op art. 8 lid 1 EVRM, de andere keer acht de rechter nationale inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor familie- en gezinsleven gerechtvaardigd met een beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 8 lid 2 EVRM. In het laatst genoemde geval maakt de rechter vaak gebruik van de formule dat het ‘de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat’ om een beslissing te nemen die het nationale recht opzij zet.

Een ander verdrag dat voor het Nederlandse personen- en familierecht van belang is, is het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De art. 2, 17, 23, 24 en 26 IVBPR komen in grote lijnen overeen met art. 8, 12 en 14 EVRM. Er wordt steeds vaker een beroep gedaan op het IVBPR, voornamelijk als het gaat om discriminatoire bepalingen in Boek 1 BW, zoals in het oude naamrecht ten aanzien van het ontbreken van een keuzemogelijkheid voor de ouders met betrekking tot de geslachtsnaam van het kind. Ook heeft het IVBPR een aantal direct werkende bepalingen die doorwerken via art. 94 Grondwet.

1.4 Bijzondere wetten

Het grootste gedeelte van het personen- en familierecht is neergelegd in Boek 1 BW. Daarnaast is ook een aantal bijzondere wetten van belang. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de Pleegkinderenwet, de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie en de Wet op de jeugdzorg.

1.5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Het familieprocesrecht is neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Om precies te zijn is het familieprocesrecht neergelegd in Boek III, titel 6 (art. 798-828 Rv). Het derde Boek handelt over rechtspleging van onderscheiden aard en de zesde titel daarvan gaat over rechtspleging in andere zaken dan scheidingzaken (eerste afdeling) en rechtspleging in scheidingszaken (tweede afdeling). Onder scheiding zijn in dit verband begrepen echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Verder bevat de laatst genoemde afdeling regels over voorlopige voorzieningen, nevenvoorzieningen en ontbinding van een geregistreerd partnerschap.

Naast Boek III, titel 6 zijn voor het familieprocesrecht in het bijzonder van belang Boek I, titel 3 over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (art. 261-291 Rv), Boek I, titel 3 over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, Boek 1, titel 7, afdeling 4 over hoger beroep tegen beschikkingen (art. 358-362 Rv) en Boek 1, titel 11, afdeling 5 over beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest (art. 426-429 Rv). Deze algemene regels zijn van toepassing, tenzij daarvan in het familieprocesrecht wordt afgeweken. Voorbeelden zijn onder meer te vinden in art. 806 lid 1 en 827 lid 2 Rv. Het familieprocesrecht is met ingang van 1 april 1995 herzien. Bij deze wetswijziging is het familieprocesrecht vereenvoudigd en gestroomlijnd. De laatste wijziging dateert van 2007.

Hoofdstuk 2: Algemene bepalingen

2.1 Rechtsbevoegdheid

In titel 1.1 geeft de wetgever een paar algemene bepalingen die niet alleen voor het personen- en familierecht zijn, maar die ook voor andere rechtsgebieden van belang zijn. Art 1:1 lid 1 BW bepaalt dat alleen die zich in Nederland bevinden, vrij zijn en bevoegd zijn tot het genot van de burgerlijke rechten. Dit betekent dat iedereen in Nederland rechtsbevoegd is. Dit betekent dat men een rechtssubject (subject van rechten en verplichtingen) kan zijn. Rechtsbevoegdheid moet worden onderscheiden van handelingsbevoegdheid en handelingsbekwaamheid. Bij handelingsbevoegdheid gaat het om de bevoegdheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen in concreto en bij handelingsbekwaamheid om de mogelijkheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen in abstracto. Voorbeelden van handelingsonbevoegdheid treft men aan in art. 3:43 BW, terwijl van handelingsonbekwaamheid slechts sprake is bij twee categorieën van personen. De eerste categorie zijn minderjarigen die zonder toestemming van hun wettelijke vertegenwoordiger handelen, welke toestemming evenmin mag worden verondersteld (art. 1:234 BW). De tweede categorie zijn onder curatele gestelden (art. 1:381 lid 1 BW). Art. 1:1 lid 2 BW bevat het verbod van slavernij: persoonlijke dienstbaarheden, van welke aard of onder welke benaming ook, worden niet geduld. Dergelijke bepalingen zijn art. 4 lid 1 EVRM en art. 8 lid 1 IVBPR.

2.2 Bloed- en aanverwantschap

In art. 1:3 BW besteedt de wetgever aandacht aan bloed- en aanverwantschap. Het is voor vele rechtsgebieden van belang om te weten of er sprake is van bloed- of aanverwantschap. Er kan worden gedacht aan het huwelijksrecht, waarin is geregeld dat te nauwe bloedverwanten niet met elkaar mogen huwen (art. 1:41 BW). Ook geregistreerde partners mogen geen te nauwe bloedverwanten van elkaar zijn. Zie art. 1:80a lid 6 jo. art. 1:41 BW. In het alimentatierecht is geregeld dat bepaalde personen op grond van bloed- of aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden. Dit valt terug te lezen in art. 1:392 e.v.

Curatele kan niet alleen worden verzocht door de betrokken persoon, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner, dan wel zijn andere levensgezel, maar ook door zijn bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot de vierde graad ingesloten (art. 1:379 BW). Hetzelfde geldt voor het verzoek tot onderbewindstelling van (een gedeelte van) het vermogen van een meerderjarige (art. 1:432 lid 1 BW) en voor het verzoek tot instelling van een mentorschap ten behoeve van een meerderjarige (art. 1:451 lid 1 BW).

Met de term familierechtelijke betrekking geeft de wetgever aan dat er in juridische zin sprake is van bloedverwantschap: een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar (art. 1:197 BW). Vaak zal juridische bloedverwantschap samenvallen met biologische bloedverwantschap, maar dit hoeft niet. Adoptie is daarvan een goed voorbeeld: de adoptanten zijn meestal geen biologische bloedverwanten van de geadopteerde, maar zij zijn wel diens juridische bloedverwanten (art. 1:229 lid 1 BW). De graad van bloedverwantschap wordt bepaald door het geval der geboorten die de bloedverwantschap hebben veroorzaakt. Hierbij telt een erkenning, een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of een adoptie als een geboorte (art. 1:3 lid 1 jis. art. 1:203-206, 207-208 en 227-232 BW.

Aanverwantschap ontstaat door huwelijk of door geregistreerd partnerschap. Art. 1:3 lid 2 BW bepaalt dat door huwelijk of door geregistreerd partnerschap tussen de ene echtgenoot dan wel de ene geregistreerde partner een bloedverwant van de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partnerschap ontstaat. Dit ontstaat dan in dezelfde graad als er bloedverwantschap bestaat tussen de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partner en diens bloedverwant.

Hoofdstuk 3: Het recht op de naam

3.1 Inleiding

Het in titel 1.2 geregelde naamrecht is een belangrijk onderdeel van het personen- en familierecht. Ook maatschappelijk is het van belang, omdat het een ieder van ons persoonlijk raakt. Iemand wordt aangeduid met zijn naam. Het gaat hier om de status en de identiteit van natuurlijke personen. Over de naam van iemand mag geen misverstand of onzekerheid bestaan. Het recht op de naam is een persoonlijkheidsrecht. In 1998 is het naamrecht flink gewijzigd. Deze wetswijziging heeft betrekking op de art. 1:5 en 9 BW die de geslachtsnaam van het kind respectievelijk die van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner regelen. De wet moest niet alleen worden gewijzigd vanwege het feit dat in de oude wet nog geen sprake was van gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen staande en buiten het huwelijk geboren. De Nederlandse wetgeving was namelijk in strijd met art. 26 IVBPR met betrekking tot de geslachtsnaam van het kind (onder meer het oude artikel 1:5 lid 2 BW), omdat er een keuzemogelijkheid voor de ouders voor de achternaam van het kind ontbrak.

In het naamrecht moet er steeds een onderscheid worden gemaakt tussen de voornamen en de geslachtsnaam. Wat de geslachtnaam betreft moet weer worden onderscheiden tussen de geslachtsnaam van het kind en die van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner.

3.2 Voornamen

Een ieder heeft de voornamen die hem in zijn geboorteakte zijn gegeven (art. 1:4 lid 1 BW). De wetgever gebruikt hier de meervoudsvorm ‘voornamen’, maar uiteraard is ook het geven van een voornaam in de geboorteakte voldoende. Qua keuze van voornamen, is er sprake van een ruime vrijheid. Er worden maar twee beperkingen gesteld. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert in de geboorteakte voornamen op te nemen die ongepast zijn of overeenstemmen met bestaande geslachtsnamen, tenzij deze tevens gebruikelijke voornamen zijn (art. 1:4 lid 2 BW). Geeft de aangever geen voornamen op of worden deze alle geweigerd zonder dat de aangever ze door een of meer andere vervangt, dan geeft de ambtenaar ambtshalve het kind een of meer voornamen en vermeldt hij dat deze voornamen ambtshalve zijn gegeven. Zie art. 1:4 lid 3 BW.

Voor wijziging van de voornamen geldt niet de ‘zware’ procedure die moet worden gevolgd voor wijziging van de geslachtsnaam. In het laatste geval is de Kroon de bevoegde instantie volgens art. 1:7 BW. Wijziging van de voornamen kan op verzoek van de berokken persoon of zijn wettelijke vertegenwoordiger worden gelast door de rechtbank. De wijziging geschiedt doordat van de beschikking een latere vermelding aan de akte van geboorte wordt toegevoegd. Dit is overeenkomst art. 1:20a lid 1 BW volgens art. 1:4 lid 4, eerste en tweede volzin BW. Als het gaat om wijziging van voornamen van een buiten Nederland geboren persoon, dan is art. 1:4 lid 4, derde volzin BW van toepassing.

3.3. Geslachtsnaam

In het oude naamrecht was de geslachtsnaam van een wettig, gewettigde of geadopteerde kind die van zijn vader (art. 1:5 lid 1 BW (oud)). De geslachtsnaam van een onwettig kind was die van zijn vader, wanneer deze het kind had erkend en anders die van de moeder (art. 1:5 lid 2 BW oud).

In het arrest Beukema en Van Veen is aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam (art. 1:5 lid 2 BW (oud)) is strijd was met art. 8 en 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De Hoge Raad heeft beslist dat het naamrecht in strijd is met art. 26 IVBPR, maar de Hoge Raad is niet ingegaan op de vraag of het naamrecht in strijd zou kunnen zijn met art. 8 en 14 EVRM.

Een aantal jaren na dit arrest van de Hoge Raad is wetsvoorstel 22 408, dat tot de huidige wet heeft geleid, bij de Tweede Kamer ingediend. De uitgangspunten voor de herziening van het naamrecht zijn de volgende geweest:

1. de gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen staande en buiten huwelijk geboren;

2. (meer) keuzevrijheid in het naamrecht;

3. het rekening houden met de eenheid van het gezin, voor zover deze tot uitdrukking komt in de naam;

4. het rekening houden met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie.

De bevoegdheid die de wetgever aanvankelijk slechts had toegekend aan de vrouw die gehuwd is of die gehuwd is geweest en niet is hertrouwd, is ook toegekend aan de man die gehuwd is of gehuwd is geweest en niet is hertrouwd, alsmede aan de (gewezen) geregistreerde partner, ongeacht diens geslacht (art. 1:80a BW). Het gaat hier om de bevoegdheid om de naam van de ander dan wel de dubbele naam (de naam van de ander en de eigen naam), te voeren. In het laatste geval is men ook vrij in het bepalen van de volgorde, zodat het niet langer noodzakelijk is de naam van de ander voorop te plaatsen. Art. 1:9 BW biedt vier mogelijkheden ten aanzien van het voeren van een geslachtnaam:

1. het voeren van de eigen geslachtsnaam;

2. het voeren van de geslachtsnaam van de ander;

3. het voeren van de geslachtsnaam van de ander, gevolgd door de eigen geslachtsnaam;

4. het voeren van de eigen geslachtsnaam, gevolgd door de geslachtsnaam van de ander.

De geslachtsnaam van een persoon kan op zijn verzoek of op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger door de koning worden gewijzigd. Dit volgt uit art. 1:7 lid 1 BW. Als het geslachtsnaam of de voornamen niet bekend zijn, dan kan de Koning verzoeken voor hem een geslachtsnaam of voornamen vast te stellen. Dit staat in art. 1:7 lid 2 BW. Een wijziging of vaststelling van de geslachtsnaam door de Koning heeft geen invloed op de geslachtsnaam van de kinderen van de betrokken persoon die voor de datum van het besluit meerderjarig zijn geworden of die niet onder zijn gezag staan. Dit volgt uit art. 1:7 lid 3 BW. Als deze kinderen zelf ook wijziging van hun geslachtsnaam wensen, dan zal dit apart of namens hen moeten worden verzocht.

Iemand die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren (art. 1:8 jo. art. 6:162 BW). Het is dus geoorloofd de naam van een ander te voeren, als de ander daarvoor toestemming heeft gegeven.

Hoofdstuk 4: Woonplaats

4.1 Inleiding

Voor de toepassing van diverse wettelijke bepalingen is het van belang te weten waar iemand zijn woonplaats heeft. Die bepalingen kunnen zowel van privaatrechtelijke als van publiekrechtelijke aard zijn. De Hoge Raad heeft lang geleden beslist dat de bepalingen omtrent woonplaats in het BW niet alleen voor het privaatrecht gelden. De toepassing van regels van publiekrecht is vaak afhankelijk van het bestaan van privaatrechtelijke verhoudingen. Er zijn voorbeelden te vinden in het privaatrecht. Deze voorbeelden hebben betrekking op de regeling van het appartementsrecht, nakoming van verbintenissen, maar ook voor het burgerlijk procesrecht en het faillissementsrecht.

4.2 De woonplaats van een natuurlijk persoon en van een rechtspersoon

Art. 1:10 lid 1 BW bepaalt dat de woonplaats van een natuurlijk persoon zich bevindt te zijner woonstede en bij gebreke van woonstede ter plaatse van zijn werkelijk verblijf. Met een woonstede wordt een woning bedoeld en niet een gemeente. Voor een rechtspersoon geldt art. 1:10 lid 2 BW. Dit artikel zegt dat een rechtspersoon zijn woonplaats ter plaatse heeft waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Dit geldt zowel voor de privaatrechtelijke als voor de publiekrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 en 2:3 BW.

4.3 Afgeleide of afhankelijke woonplaats

Handelingsonbekwamen, dus minderjarigen en onder curatele gestelden, leiden hun woonplaats af van die van hun wettelijke vertegenwoordiger. Een minderjarige volgt de woonplaats van hem die het gezag over hem uitoefent, dus van beide ouders, een onder dan wel een voogd, de onder curatele gestelde die van zijn curator. Zie art. 1:12 lid 2, eerste volzin BW. Oefenen beide ouders samen het gezag over hun minderjarige kind uit, doch hebben zij niet dezelfde woonplaats, dan volgt het kind de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk verblijft dan wel laatstelijk heeft verbleven. Zie art. 1:12 lid 1, tweede volzin BW. In art. 1:12 lid 4 BW staat een uitzondering weergegeven.

Als een minderjarige meerderjarig wordt, moet hij niet worden geacht de in art. 1:12 lid 1 BW bedoelde woonplaats te behouden, tenzij sprake is van daden waaruit blijkt van de wil om die woonplaats prijs te geven. In een dergelijk geval neemt de afgeleide woonplaats een einde en moet de woonplaats van de inmiddels meerderjarige worden bepaald aan de hand van art. 1:10 lid 1 BW. Dit geldt ook wanneer iemand onder curatele is gesteld en de curatele vervolgens eindigt.

4.4 Gekozen woonplaats

Art. 1:15 BW geeft aan in welke gevallen een persoon een andere woonplaats van zijn werkelijke kan kiezen. Dit is alleen mogelijk wanneer de wet hem daartoe verplicht of wanneer de keuze bij schriftelijk of langs elektronische weg aangegane overeenkomst voor een of meer bepaalde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen geschiedt en voor de gekozen woonplaats een redelijk belang aanwezig is. Wanneer de keuze via de elektronische wet geschiedt, dan is art. 6:227a lid 1 van overeenkomstige toepassing.

Hoofdstuk 5: Burgerlijke stand

5.1 Inleiding

De regelgeving met betrekking tot de burgerlijke stand is in 1995 flink veranderd. Titel 1.4 is veel overzichtelijker ingedeeld dan onder het oude recht en is onderverdeeld in veertien afdelingen. Buiten de regeling in Boek 1 BW is vooral van belang het Besluit burgerlijke stand 1994, een algemene maatregel van bestuur die nadere regels geeft omtrent onder meer de ambtenaar van de burgerlijke stand, de registers van de burgerlijke stand en de inhoud en indeling van de door de ambtenaar van de burgerlijke stand op te maken akten. De registers van de burgerlijke stand hebben vooral privaatrechtelijke betekenis. Van deze registers moet worden onderscheiden de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens die in 1994 is ingevoerd en vooral publiekrechtelijke betekenis heeft.

5.2 De ambtenaar van de burgerlijke stand

In afdeling 1.4.1 (art. 1:16-16d BW) geeft de wetgever regels met betrekking tot de ambtenaar van de burgerlijke stand. In elke gemeente zijn er twee of naar goedvinden van de burgemeester en wethouders meerdere ambtenaren van de burgerlijke stand. Verder kunnen een of meer ambtenaren van de burgerlijke stand worden belast met het verrichten van bepaalde taken. Deze ambtenaren dragen volgens art. 1:16 lid 1 BW de titel van buitengewoon ambtenaar. De in art. 1:16 lid 1 BW bedoelde ambtenaren worden door burgemeester en wethouders benoemd, geschorst of ontslagen. Een benoeming kan volgens art. 1:16 lid 2 BW voor een bepaalde tijdsduur geschieden. Ambtenaar van de burgerlijke stand van een gemeente kan slechts een ambtenaar zijn die in dienst is van die gemeente of een andere gemeente. Buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand kan volgens art. 1:16 lid 3 BW ook een persoon zijn die geen ambtenaar in gemeenschappelijke dienst is. De ambtenaar of buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand wordt tot zijn betrekking niet toegelaten dan de eed of belofte van art. 1:16 lid 4 BW te hebben afgelegd.

Art. 1:16a lid 1 BW geeft aan wat de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand is. Hij is belast met het opnemen in de onder hem berustende registers van de burgerlijke stand van akten en de daaraan toe te voegen latere vermeldingen alsmede al datgene wat de instandhouding van de registers en de zorg voor de toegankelijkheid van de betreffende gegevens.

5.3 De registers van de burgerlijke stand en de bewaring daarvan

De registers van de burgerlijke stand vinden hun regeling in afdeling 1.4.2 (art. 1:17-17c BW. Er bestaan voor iedere gemeente vier registers: van geboorten, van huwelijken, van geregistreerde partnerschappen en van overlijden (art. 1:17 lid 1 BW). In de gemeente Den Haag bestaat nog een vijfde register voor de inschrijving van de in afdeling 1.4.6 bedoelde rechtelijke uitspraken (art. 1:17 lid 2 BW). Deze in kracht van gewijsde gedane uitspraken, waarvan akten van inschrijving worden opgemaakt, betreffen huwelijken of registraties van een partnerschap, waarvan de akten niet in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand zijn opgenomen. Verder gaat het om een nietigverklaring van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap, de ontbinding van een huwelijk na scheiding van tafel en bed of de vernietiging van een dergelijke ingeschreven uitspraak. Tenslotte kan het ook gaan om beëindiging van een geregistreerd partnerschap in de zin van art. 1:80c lid 1, aanhef en onder c BW of de vernietiging daarvan (art. 1:21 lid 1 BW).

De bewaring van de registers van de burgerlijke stand is geregeld in art. 1:17a BW. Deze registers worden in het gemeentehuis bewaard totdat zij naar een gemeentelijke archiefbewaarplaats in de zin van de Archiefwet 1995 worden overgebracht (art. 1:17a lid 1 BW). De overbrenging naar de gemeentelijke archiefbewaarplaats van de in het gemeentehuis berustende registers van geboorten vindt eerst plaats bij 100 jaren, bij huwelijken gaat het om 75 jaren en bij overlijden 50 jaren na afsluiting van deze registers. Zie art. 1:17a lid 2 BW.

5.4 Akten van de burgerlijke stand en partijen bij deze akten

In afdeling 1.4.3 (art. 1:18-18c BW) worden regels gegeven met betrekking tot akten van de burgerlijke stand in het algemeen en partijen bij deze akte. Uit art. 1:18 lid 1 BW volgt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand niet vrij is ten aanzien van het bepalen van de inhoud van de akten. De ambtenaar mag daarin alleen opnemen hetgeen ingevolge bij of krachtens de wet bepaalde moet worden verklaard of opgenomen. Volgens art. 1:18 lid 2, eerste volzin BW is de ambtenaar bevoegd alvorens tot het opmaken van een akte over te gaan zich de door de wet vereiste bescheiden te doen vertonen.

Art. 1:18 lid 1 BW geeft een definitie van het partijbegrip. Partijen bij een akte van de burgerlijke stand zijn degenen die aan de ambtenaar van de burgerlijke stand een aangifte doen of een verklaring afleggen betreffende een feit, waarvan de akte bestemd is. Een vader die aangifte doet van de geboorte van zijn kind is partij bij de geboorteakte. Art. 1:18a lid 2 voegt hieraan een definitie van het begrip ‘belanghebbende partijen’ toe. Het betreft hier partijen die met hun verklaring enig rechtsgevolg teweegbrengen voor henzelf of voor medepartijen, dan wel voor henzelf en medepartijen. Als een man een kind erkent bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:203 lid 1, aanhef en onder a BW), dan is de man belanghebbende partij bij de akte van erkenning, omdat hij met zijn verklaring een rechtsgevolg teweegbrengt voor hemzelf. Dit rechtsgevolg is het tot stand brengen van een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind.

Volgens art. 1:18a lid 3 BW is vertegenwoordiging voor de belanghebbende partijen toegestaan. De wet stelt in dit geval de authentieke akte voor de volmacht verplicht, zoals zij dat ook doet in geval van een zogenaamd huwelijk met de handschoen (art. 1:66 BW). Bijzonder is de bepaling van art. 1:18a lid 4 BW. Deze bepaling houdt in dat wanneer een gevolmachtigde een verklaring aflegt, hij zowel als de door hem vertegenwoordigde persoon als partij bij de akte geldt. Dit geldt ook wanneer de gevolmachtigde de verklaring in naam van de volmachtgever aflegt. Er is dus sprake van een uitzondering op art. 3:79 BW jo. art. 3:66 lid 1 BW op grond waarvan slechts de volmachtgever als partij bij de akte zou kunnen gelden. Art. 1:18a lid 5 BW bepaalt tenslotte dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen akte mag verlijden waarin hijzelf als partij of belanghebbende partij voorkomt. Een dergelijk voorschrift treft men voor de notaris aan in art. 19 lid 1 Wet op het notarisambt.

5.5 De akten van geboorte en van overlijden en de akten houden attestaties de vita

Naast in de afdeling 1.4.3 opgenomen algemene regeling voor alle akten van de burgerlijke stand geeft de wet in afdeling 1.4.4 (art. 1:19-19k BW) bijzondere regels voor de akten van geboorte en van overlijden, alsmede voor de akten houdende attestaties de vita. Bevoegd tot het opmaken van een geboorteakte is volgens art. 1:19 lid 1 BW de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind is geboren. Wanneer het kind te vondeling is gelegd, zodat de plaats van zijn geboorte niet bekend is. De akte wordt dan opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind is aangetroffen. Art. 1:19 lid 2 BW zegt dan dat die gemeente geldt als de gemeente waar het kind is geboren.

Als de geboorte in een vervoersmiddel plaatsvindt, dan bepaalt art. 1:19a BW welke ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd is tot het opmaken van de geboorteakte. De wetgever heeft daarbij het oog op het geval van geboorte op Nederlands grondgebied in een rijdend voertuig of op een varend schip of tijdens een binnenlandse luchtreis met een luchtvaartuig (art. 1:19a lid 1 BW). Verder kan het gaan om een geval van geboorte tijdens een zeereis met een in Nederland geregistreerd vaartuig, dan wel tijdens een internationale luchtreis met een in Nederland geregistreerd luchtvaartuig. Zie art. 1:19a lid 2 BW.

Wie doet de aangifte van een geboorte? Deze vraag wordt beantwoord in art. 1:19e BW. De wet maakt een onderscheid tussen een bevoegdheid en een verplichting. Tot de aangifte van een geboorte is bevoegd de moeder van het kind (art. 1:19e lid 1 BW, de vrouw uit wie het kind is geboren (art. 1:198). Tot aangifte is verplicht, de vader (art. 1:19e lid 2 BW) of de man die tot het kind in familierechtelijke betrekking staat (art. 1:197 en 199 BW). Wanneer de vader ontbreekt of verhinderd is de aangifte te doen, is tot aangifte verplicht:

1. ieder de bij het ter wereld komen van het kind tegenwoordig is geweest;

2. de bewoner van het huis waar de geboorte heeft plaatsgehad of, indien zulks is geschied in een inrichting tot verpleging of verzorging bestemd, in een gevangenis of een soortgelijke inrichting, het hoofd van die inrichting of een door hem bij onderhandse akte bijzonderlijke tot het doen van de aangifte aangewezen ondergeschikte. Zie art. 1:19e lid 3 BW.

Als de tot de aangifte bevoegde of verplichte personen ontbreken of nalaten de aangifte te doen, geschiedt deze door of vanwege de burgermeester van de gemeente alwaar de geboorteakte moet worden opgemaakt (art. 1:19e lid 5 BW). De verplichting tot aangifte moet worden vervuld binnen drie dagen na de dag van de bevalling. Van een aangifte later dan de derde dag wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand mededeling gedaan aan het openbaar ministerie (art. 1:19e lid 6 BW).

Een akte van overlijden wordt opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het overlijden heeft plaatsgevonden (art. 1:19f lid 1 BW). Wanneer er een lijk is gevonden en de plaats of de dag van overlijden niet met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld, dan wordt de akte van overlijden opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waarin het lijk is gevonden of aan land gebracht (art. 1:19f lid 2 BW). Ongeacht het in art. 1:19f lid 1 BW bepaalde, is art.1:19f lid 2 van overeenkomstige toepassing als het overlijden heeft plaatsgevonden op een op zee gestationeerde installatie en het lijk in Nederland aan land wordt gebracht (art. 1:19f lid 3 BW). Als het overlijden in een vervoersmiddel heeft plaatsgevonden, dan bepaalt art. 1:19g BW welke ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd is tot het opmaken van de akte van overlijden. De wettelijke regeling is hetzelfde als in geval van een geboorte in een vervoersmiddel (art. 1:19a BW).

Wie doet er aangifte van een overlijden? Deze vraag wordt beantwoord in art. 1:19h BW. Tot aangifte van een overlijden is bevoegd wie daarvan uit eigen wetenschap kennis van draagt (art. 1:19h lid 1 BW). In veel gevallen gaat het om een familielid, maar in de praktijk zal de begrafenisondernemer aangifte doen van het overlijden. De wettelijke grondslag is art. 1:19h lid 2 BW.

In 2011 is de zogenaamde ‘attestatie de vita’ (bewijs van in leven zijn) opgenomen in art. 1:19k BW. Hiermee wordt het voor burgers makkelijker om bewijs te leveren voor het in leven zijn in het internationale rechtsverkeer door middel van invoering van een akte van de burgerlijke stand als bedoeld in de Overeenkomst van de Internationale Commissie van de Burgerlijke stand betreffende de afgifte van een attestatie de vita. Art. 1:19k BW bepaalt dat een ieder die zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn woonplaats kan verzoeken om afgifte van een attestatie de vita.

Hoofdstuk 6: Het huwelijk

6.1 Inleiding

De wettelijke regeling van het huwelijk is neergelegd in titel 1.5 en bestaat uit een algemene bepaling en zeven afdelingen. Deze algemene bepaling houdt sinds 1 april 2001 in dat een huwelijk kan worden aangegaan van verschillend of gelijk geslacht en dat de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke betrekking beschouwt (art. 1:30 BW). De wetgever waagt zich echter niet aan een definitie van huwelijk. Naar huidig recht is een huwelijk een duurzame levensverbintenis tussen twee personen, met afstammingsrechtelijke gevolgen als deze personen van verschillend geslacht zijn en zonder deze gevolgen als zij van gelijk geslacht zijn. Wetsvoorstel 33 032 inzake lesbisch ouderschap verbindt onder omstandigheden ook aan het lesbisch huwelijk afstammingsrechtelijke gevolgen. De Hoge Raad heeft als rechtsopvatting dat heeft gegolden tot 1 april 2001 dat het huwelijk moet worden beschouwd als een duurzame levensverbintenis tussen een man en een vrouw.

In dit geval ging het om twee lesbische vrouwen, die de rechter verzochten de ambtenaar van de burgerlijke stand opdracht te verstrekken mee te werken aan de huwelijksaangifte c.q. de voltrekking van het voorgenomen huwelijk tussen beide vrouwen. Dit verzoek werd echter in drie instanties afgewezen. De Hoge Raad oordeelde dat een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht niet mogelijk is, ondanks het feit dat de wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht is uitgesloten. De Hoge Raad ontkent dat de wettelijke regeling van Boek 1 BW in strijd zou zijn met art. 8,12 en 14 EVRM aan de ene kant en art. 2, 23 en 26 IVBPR aan de andere kant. De Hoge Raad wijst erop dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in 1986¹ had geoordeeld dat art. 12 EVRM betrekking heeft op het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. De Hoge Raad oordeelt dat moet worden aangenomen dat ook art. 23 IVBPR alleen betrekking heeft op een traditioneel huwelijk tussen mensen van verschillend geslacht.

De belangrijke overweging van de Hoge Raad is dat het wettelijke huwelijk vanouds is opgevat als een duurzame levensverbintenis tussen man en een vrouw, waaraan een reeks rechtsgevolgen wordt verbonden, die deels verband houden met het verschil in geslacht en de daarmee samenhangende gevolgen heeft voor de afstammeling van kinderen. Niet alleen in Nederland is dit de overheersende rechtsopvatting met betrekking tot het huwelijk, maar ook in het buitenland is dit de overheersende rechtsopvatting met betrekking tot het huwelijk. De Hoge Raad sluit af in het dictum door te zeggen dat alleen de wetgever een dergelijk vraagstuk kan oplossen

De wetgever heeft inmiddels de handschoen opgepakt en nieuwe wetgeving - die aanvankelijk slechts ging om het geregistreerd partnerschap – tot stand gebracht. Deze wetgeving is met ingang van 1998 in werking getreden. Dit geregistreerd partnerschap staat naast het huwelijk en heeft zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk. Alleen niet in verhouding tot de kinderen die uit het partnerschap worden geboren en/of binnen het partnerschap worden verzorgd en opgevoed. Het gaat hier om het afstammingsrecht. Gezagsrechtelijk kan het geregistreerd partnerschap wel gevolgen hebben. Het geregistreerd partnerschap staat opmerkelijk genoeg open voor zwel homoseksuele als heteroseksuele paren.

Juridisch is er bijna geen enkele reden meer om het geregistreerd partnerschap naast het huwelijk te handhaven. Het huwelijk en het geregistreerd partnerschap groeien steeds verder naar elkaar toe. Het enige belangrijke verschil, het afstammingsrecht gaat ook al verdwijnen, tenzij het gaat om twee mannen. Binnenkort hebben het heterohuwelijk, het lesbisch huwelijk, het geregistreerd heteropartnerschap en het geregistreerd lesbisch partnerschap alle vier afstammingsrechtelijke gevolgen. Zoals eerder gezegd, blijven het huwelijk van twee mannen en het geregistreerd partnerschap van twee mannen zonder afstammingsrechtelijke gevolgen.

6.2 Vereisten tot het aangaan van een huwelijk

De vereisten tot het aangaan van een huwelijk kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: materiële of inwendige vereisten. Die zijn neergelegd in afdeling 1.5.1 (art 1:31-42 BW) en formele of uitwendige vereisten ofwel formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan en de huwelijksvoltrekking zelf (neergelegd in de afdelingen 1.5.2 (art. 1:43-49a BW en 1.5.4 (art. 1:58-68 BW).

Het eerste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd. Vroeger was de leeftijd voor man en vrouw verschillend volgens art. 1:31 lid 1 BW (oud). Om destijds een huwelijk te mogen aangaan moest een man de leeftijd van achttien jaren bereikt hebben en een vrouw de leeftijd van zestien jaren bereikt hebben. Deze ongelijkheid is sinds 1985 uit de wet verdwenen. Op grond van de nieuwe tekst van art. 1:31 lid 1 BW moeten een man en een vrouw beiden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt. Dit huwelijksbeletsel bestaat echter niet wanneer zij met elkaar een huwelijk willen aangaan, de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt en de vrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is, dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht (art. 1:31 lid 2 BW). Tenslotte kan de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het genoemde vereiste (art. 1:31 lid 3 BW). Van een dergelijke gewichtige reden kan sprake zijn als de vrouw zwanger is en de man of de vrouw (of beiden) nog niet de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, zodat een huwelijk op grond van art. 1:31 lid 2 BW niet mogelijk is, maar wel mogelijk is op grond van verleende dispensatie van art. 1:31 lid 3 BW.

Het tweede inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de geestvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen (art. 1:32 BW). Dit betekent dat men dus feitelijk bekwaam moet zijn om rechtsgeldig een huwelijk te kunnen aangaan (art. 3:59 jis. art. 3:33 en 34 BW. Mocht een persoon juridisch handelingsonbekwaam is, omdat hij wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld (art. 1:378 lid 1, aanhef en onder a BW), behoeft een rechtsgeldig huwelijk niet in de weg te staan.

Het derde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is, dat de aanstaande echtgenoten ongehuwd zijn. Art. 1:33 BW stelt namelijk dat een persoon tegelijkertijd slechts met een persoon door het huwelijk kan zijn verbonden. De wetgever gaat dus uit van monogamie. Dit betekent dat bi- en polygamie verboden is en dat het een het ander strafbaar is gesteld in art. 237 Sr. Het gaat hier om een misdrijf tegen de burgerlijke staat. De ambtenaar van de burgerlijke stand die meewerkt aan iemand huwelijksvoltrekking met de wetenschap dat de ander hierdoor een dubbel huwelijk aangaat, is strafbaar op grond van art. 379 lid 1 Sr. Het gaat hier om een ambtsmisdrijf. Civielrechtelijk is het huwelijk dat in strijd is met art. 1:33 BW wordt voltrokken niet nietig, maar wel vernietigbaar op grond van art. 1:69 BW.

Het vierde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is, dat in sommige gevallen toestemming moet worden gegeven. In de art. 1:35-39 BW is geregeld in welke gevallen en door wie er toestemming er moet worden gegeven. Deze bepalingen zijn ook van toepassing in gevallen waar huwelijkse voorwaarden voor het huwelijk worden gemaakt of worden gewijzigd (art. 1:117 BW). Het eerste geval waarvoor toestemming nodig is, is wanneer een minderjarige een huwelijk wil aangaan (art. 1:31 BW). Een minderjarige heeft dan de toestemming van zijn ouders nodig (art. 1:35 lid 1 BW). Wanneer de wetgever de term ‘ouders’ zonder nadere aanduiding gebruikt, dan bedoelt de wetgever meestal de juridische ouders. Het gaat hier om de man en vrouw die volgens art. 1:197 BW tot het kind in familierechtelijke betrekking staan. Toestemming van een ouder is niet onder alle omstandigheden vereist. In art. 1:35 lid 2 BW staat een uitzonderingsgeval weergegeven. Als de geestvermogens van een ouder zodanig zijn gestoord, dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen, dan is de toestemming niet vereist. Volgens art. 1:35 lid 3 BW heeft een minderjarige die onder voogdij staat bovendien de toestemming van zijn voogd nodig. Ook bij een persoon die onder curatele staat, heeft toestemming nodig om een huwelijk aan te gaan. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen iemand die onder curatele staat vanwege verkwisting of drankmisbruik (art 1:378 lid 1, aanhef en onder b en c BW) en het geval waarin hij wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat (art. 1:378 lid 1, aanhef en onder a BW). In het eerste geval is men bekwaam volgens art. 1:382 BW om familierechtelijke handelingen te verrichten, waaronder het aangaan van een huwelijk. Er is volgens art. 1:37 lid 1 BW wel toestemming nodig van de curator. Het is mogelijk dat er vervangende toestemming mogelijk is, maar wel van de kantonrechter en niet van de rechtbank (art. 1:37 lid 2 BW). In het tweede geval mag niet uit art. 1:382 BW a contrario worden afgeleid dat de onder curatele gestelde onbekwaam is tot het aangaan van een huwelijk, aangezien het tegendeel blijkt uit art. 1:38 BW, maar wel met de opmerking dat toestemming van de kantonrechter vereist is.

Het vijfde inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat tussen de aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschap bestaat. Art. 1:41 lid 1 BW geeft aan dat een huwelijk niet mag worden gesloten tussen diegene die te nauw familierechtelijk met elkaar zijn verbonden. Een grootvader mag niet bijvoorbeeld met zijn kleindochter trouwen.

Tenslotte is het zesde en laatste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk dat er tussen de aanstaande echtgenoten geen geregistreerd partnerschap bestaat in de zin van art. 1:42 BW. Het huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit op grond van art. 1:80a e.v. BW.

6.3 Formaliteit van het huwelijk

In afdeling 1.5.2 (art. 1:43-49a BW) staan een aantal uitwendige vereisten tot het aangaan van een huwelijk weergeven. Het belangrijkste vereiste van deze afdeling is de verplichting tot het doen van aangifte. Dit wordt in de praktijk meestal ‘ondertrouw’ genoemd. Mensen die met elkaar een huwelijk willen aangaan, moeten daarvan onder overlegging van de in art. 1:44 BW genoemde bescheiden aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van een van de partijen (art. 1:43 lid 1, eerste volzin BW). In art. 1:44 lid 1 BW worden er elf bescheiden genoemd die voor de aangifte van het huwelijk aan de ambtenaar van de burgerlijke stand moeten worden overlegd. Als het huwelijk binnen een jaar, te rekenen van de datum van de akte van huwelijksaangifte niet is voltrokken, dan mag het niet worden voltrokken dan nadat een nieuwe aangifte is gedaan (art. 1:46 jo. art. 1:43 lid 4 BW).

6.4 Stuiting van het huwelijk

Stuiting is de rechtshandeling waardoor men zich tegen een voorgenomen huwelijk verzet. Soms gaat het om een bevoegdheid, maar het kan ook gaan om een verplichting. De stuiting is geregeld in afdeling 1.5.3 (art. 1:50-57 BW). De wet noemt in art. 1:50 BW twee stuitingsgronden. Een huwelijk kan worden gestuit:

1. wanneer partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan, dan wel,

2. wanneer het oogmerk van de aanstaande echtgenoten niet is gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgen van toelating tot Nederland.

De bevoegdheid en de verplichting tot stuiting zijn neergelegd in de art. 1:51-53 BW. Meestal gaat het om een bevoegdheid. Alleen voor het openbaar ministerie bestaat er onder bepaalde omstandigheden een verplichting. Wanneer partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan, dan kunnen de volgende partijen op grond van art. 1:51 lid 1 BW bevoegd zijn tot stuiting:

1. bloedverwanten in de rechte lijn van een der aanstaande echtgenoten;

2. broeders en zusters van een der aanstaande echtgenoten;

3. voogden en curatoren van een der aanstaande echtgenoten.

Art. 1:53 BW houdt een verplichting en twee bevoegdheden tot stuiting door het openbaar ministerie in. Het openbaar ministerie is verplicht een voorgenomen huwelijk te stuiten, indien het met een der in de art. 1:31-33, 41 en 42 BW omschreven huwelijksbeletselen bekend is (art. 1:53 lid 1 BW). Het openbaar ministerie is bevoegd het huwelijk te stuiten van een minderjarige die onder toezicht is gesteld of onder voorlopige voogdij is geplaatst (art.1:254 e.v., 271 e.v., 326 en 331 e.v. BW), als het belang van de minderjarige tegen het aangaan van het huwelijk zich daartoe verzet. Verder is het openbaar ministerie bevoegd het huwelijk te stuiten als er sprake is van een schijnhandeling die in strijd is met de Nederlandse openbare orde, als het oogmerk van de aanstaande echtgenoten niet is gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgen van toelating tot Nederland. Dit staat in art. 1:53 lid 3 BW. Deze bepaling is in 1994 opgenomen om schijnhuwelijken te voorkomen en te bestrijden.

6.5 Nietigverklaring van een huwelijk

Afdeling 1.5.5 (art.1:69-77 BW) regelt de nietigverklaring van een huwelijk. Het is opvallend dat de wetgever spreekt over nietigverklaring en niet over vernietiging. Volgens art. 1:69 lid 1, aanhef BW kan op grond dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan, de nietigverklaring van het huwelijk worden verzocht. In art. 1:69 lid 1 BW staan de personen die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken:

1. de bloedverwanten in de opgaande lijn van een der echtgenoten;

2. ieder der echtgenoten;

3. alle overige personen die daarbij een onmiddellijk rechtsbelang hebben, echter deze alleen na de ontbinding van het huwelijk;

4. het openbaar ministerie, echter alleen zolang het huwelijk niet is ontbonden.

Naast de al reeds genoemde grond in art. 1:69 lid 1 BW geeft de wet nog een aantal gronden voor nietigverklaring van het huwelijk in de art. 1:70-75 BW. In art. 1:70 BW staat dat het huwelijk nietig kan worden verklaard door de echtgenoten, ouders of het openbaar ministerie als de ambtenaar niet bevoegd was om het huwelijk te voltrekken of als het aantal vereiste getuigen (art. 1:63 heeft het over minimaal twee en ten hoogste vier dan wel zes in art 1:64 BW) ontbraken. In art. 1:71 BW staan twee gronden: bedreiging en dwaling. Verder kan het huwelijk ook nietig worden verklaard wanneer de echtgenoot geestelijk gestoord was (art. 1:73, eerste volzin jo. art. 1:32 BW). Dit moet dan worden gedaan door de echtgenoot die geestelijk gestoord was.

De nietigverklaring van het huwelijk werkt, zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Zij werkt terug tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking (art. 1:77 lid 1 BW). Dit houdt in dat het huwelijk wordt geacht nooit te hebben bestaan. Het principe van de terugwerkende kracht is in overeenstemming met de hoofdregel van art. 3:53 lid 1 BW. In art. 1:77 lid 2 BW staan wel drie uitzonderingen weergeven. De beschikking mist terugwerkende kracht en heeft hetzelfde gevolg als een echtscheiding:

1. ten aanzien van de kinderen der echtgenoten;

2. ten aanzien van de te goeder trouw zijnde echtgenoot; deze kan echter niet op een gemeenschap van goederen aanspraak maken, wanneer het huwelijk wegens het bestaan van een vroeger huwelijk of een eerder geregistreerd partnerschap nietig is verklaard;

3. ten aanzien van andere personen dan de echtgenoten en hun kinderen, voor zover zij te goeder trouw voor de inschrijving der nietigverklaring rechten hebben verkregen.

Hoofdstuk 7: Het geregistreerd partnerschap

7.1 Inleiding

Een geregistreerd partnerschap is een door de wet geregelde leefvorm tussen twee personen van hetzelfde of van verschillend geslacht met zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk. Wat er ontbreekt, zijn de afstammingsrechtelijke gevolgen voor eventuele kinderen die uit het samenlevingsverband worden geboren en/of binnen het samenlevingsverband worden verzorgd en opgevoegd, doch onder omstandigheden wel met gezagsrechtelijke gevolgen voor deze kinderen volgens art. 1:253aa en 253sa BW.

Het geregistreerd partnerschap staat naast het huwelijk en zoals eerder al gezegd zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk. Het geregistreerd partnerschap is net als het huwelijk een burgerlijke staat. Er zijn echter nog steeds een aantal verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap. De meest belangrijke verschillen zijn:

1. het (hetero)huwelijk heeft afstammingsrechtelijke gevolgen en het geregistreerde (hetero- of homo)partnerschap niet, dit betekent dat wanneer een kind uit een geregistreerd partnerschap tussen een man en een vrouw wordt geboren, dit kind niet van rechtswege, maar pas door erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of adoptie in een familierechtelijke betrekking tot de man komt te staan;

2. bij de voltrekking van het huwelijk heeft de verklaring die de aanstaande echtgenoten ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand en in tegenwoordigheid van de getuigen moeten afleggen, een vaste formule, die is neergelegd in art 1:67 lid 1 BW, terwijl dit bij het aangaan van het geregistreerd partnerschap de inhoud van de verklaring aan de partners wordt overgelaten;

3. art. 1:68 BW betreffende godsdienstige plechtigheden geldt wel voor het huwelijk, maar niet voor het geregistreerd partnerschap;

4. eindigt het huwelijk door echtscheiding of door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, daarvoor is altijd rechterlijke tussenkomst vereist, terwijl deze in geval van het geregistreerd partnerschap alleen is vereist als het eindigt door ontbinding op verzoek van de partners of een van hen, maar niet als dit plaatsvindt met wederzijds goedvinden;

5. scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v. BW) is alleen mogelijk in geval van een huwelijk en niet in geval van een geregistreerd partnerschap, zodat ook ontbinding van het geregistreerd partnerschap na scheiding van tafel en bed niet aan de orde komt.

7.2 Inhoud van de wettelijke regeling

De voorwaarden voor de registratie van het partnerschap zijn opgenomen in art. 1:80a BW. Zowel twee personen van verschillend geslacht als twee personen van hetzelfde geslacht kunnen een geregistreerd partnerschap met elkaar aangaan. Een persoon kan tegelijkertijd slechts met een andere persoon een geregistreerde partnerschap aangaan (art. 1:80a lid 1 BW). Huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit. Art. 1:80a lid 2 BW bepaalt dat zij die een geregistreerd partnerschap aangaan, niet tegelijkertijd gehuwd mogen zijn. De wijze van registratie van partnerschap is geregeld in art. 1:80a lid 3 BW. Dit gebeurt door middel van een akte van registratie van partnerschap, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Het gaat hier om een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als de huwelijksakte (art. 1:22 lid 3 BW jis. art. 151, 157 en 160 Rv). Zij wordt opgenomen in het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BW).

De belangrijkste bepaling van de wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap is art. 1:80b BW. Dit houdt in dat op een geregistreerd partnerschap de titels 1.6-18 van overeenkomstige toepassing zijn met uitzondering van het omtrent scheiding van tafel en bed bepaalde. Voor de geregistreerde partners geldt wel het hele huwelijksvermogensrecht, met uitzondering van de art. 1:92a en 99 lid 1 onder c BW die betrekking hebben op scheiding van tafel en bed. Scheiding van tafel en bed is niet mogelijk voor geregistreerde partners. De analogische toepassing van het huwelijksvermogensrecht op het geregistreerd partnerschap betekent bijvoorbeeld dat voor geregistreerde partners de regeling van de kosten der huishouding geldt, behoudens een afwijkende regeling bij schriftelijke overeenkomst (art. 1:84 BW). De geregistreerde partners zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de zogenaamde gewone-gangschulden (art. 1:85 jo. art. 6:6 lid 2 BW).

De art. 1:80c-80g BW regelen het einde van het geregistreerd partnerschap. Art. 1:80c lid 1 BW noemt vijf wijzen waarop het geregistreerd partnerschap eindigt:

1. door de dood;

2. indien de vermiste die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 1.18.2 of 1.18.3 vermoedelijk dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven geregistreerde partner een nieuw geregistreerde partnerschap of huwelijk is aangegaan: door de voltrekking van dit geregistreerde partnerschap of huwelijk;

3. met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring, waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerde partnerschap een overeenkomst hebben gesloten:

4. door ontbinding op verzoek van de partners of een van hen;

5. door omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk.

Op grond van art. 1:80c lid 2 BW is tot inschrijving van verklaringen in de zin van art.1:80 lid 1 onder c BW, de ambtenaar van de burgerlijke stand steeds bevoegd, als het geregistreerde partnerschap in Nederland is aangegaan. Wanneer het partnerschap buiten Nederland is aangegaan, is de ambtenaar van de burgerlijke stand tot inschrijving van deze verklaringen bevoegd, als er is voldaan aan de voorwaarden van art. 4 lid 4 Rv voor de bevoegdheid van de rechter in geval van de ontbinding van het geregistreerd partnerschap.

Hoofdstuk 8: Huwelijksvermogensrecht

8.1 Inleiding

Het huwelijksvermogensrecht in enge zin wordt aangetroffen in de titels 1.6, 1.7 en 1.8. Tot het huwelijksvermogensrecht kunnen echter ook worden gerekend:

• het echtscheidingsvermogensrecht van titel 1.9;

• de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding;

• verspreid voorkomende bepalingen, zoals art. 3:321 (verjaring), art. 7:266 (huur), art. 822 Rv (voorlopige voorzieningen) en de art. 61-63, 229 en 313 Fw;

• het erfrecht (Boek 4) voor zover het specifiek betrekking heeft op de erfrechtelijke positie van een echtgenoot.

8.2 Rechten en verplichtingen van echtgenoten

Titel 1.6 heeft als opschrift ‘Rechten en verplichtingen van echtgenoten’ en is in belangrijke mate dwingendrechtelijk van aard. De desbetreffende bepalingen gaan vooral over de lotsverbondenheid van de echtgenoten (art 1.81, 82, 83 en 88 BW), over bestuursbevoegdheid (art. 1:90 en 91 BW) en over derdenbescherming (art. 1:85 en 92 BW). Sinds de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking is getreden, biedt titel 1.6 ook plaats aan art. 1:87 BW. Dit artikel regelt in het algemeen de wijze van berekening van vermogensrechtelijke vergoedingen tussen echtgenoten. Het heeft echter een breder bereik dan alleen de wettelijke gemeenschap van goederen. Art. 1:87 BW heeft geen dwingendrechtelijk karakter, zie hiervoor lid 3 van art. 1:87 BW. Dit geldt ook voor art. 1:84 BW waar het in het derde lid staat weergeven. De bepalingen van titel 1.6 gelden niet noodzakelijk gedurende de gehele duur van het huwelijk. Volgens art. 1:92a BW zorgt een scheiding van tafel en bed dat er een einde komt aan de werking van die bepalingen. De enkele ontbinding van de huwelijksgemeenschap (art. 1:99 BW) leidt daar toe niet.

In art 1:81, eerste volzin BW staat dat echtgenoten elkander getrouwheid, hulp en bijstand zijn verschuldigd. Deze verplichting heeft vooral betrekking op niet-materiële, emotionele betekenis. Echtgenoten dienen elkaar te steunen op de levensweg. Deze regel leert ons iets over de aard van het huwelijk als duurzaam samenlevingsverband. Een belangrijke materiële consequentie van het duurzaam samenleven staat in art. 1:81, tweede volzin BW. In dat artikel staat namelijk dat men is verplicht om elkaar het nodige te verschaffen. In deze volzin ligt de wederzijdse zorgplicht besloten. Hierdoor wordt een ruimer gebied bestreken dan het verschaffen van levensonderhoud. ‘Het nodige’ mag niet worden opgevat als ‘het broodnodige’. De ene echtgenoot dient de ander te laten delen in zijn of haar welvaart. Van belang is de bepaling in het bijzonder voor de echtgenoot die zich in overwegende mate wijdt aan huishoudelijke, verzorgende en opvoedende taken.

Art. 1:81 BW is slechts van werking gedurende het bestaan van het huwelijk en mits de echtgenoten niet van tafel en bed zijn gescheiden. Posthuwelijkse solidariteit kan op basis van dit artikel niet worden afgedwongen. Na scheiding van tafel en bed en echtscheiding wordt deze door middel van alimentatie ingevuld (art. 1:157 jo. 169 lid 2 BW). Sinds in de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht kan een langstlevende echtgenoot verzorgingsaanspraken ook geldend maken ten laste van de nalatenschap. Aan verzorging kan behoefte bestaan in geval van onterving, maar ook indien als gevolg van uiterste wilsbeschikkingen belangrijke vermogensbestanddelen, zoals de woning na het overlijden buiten bereik van de langstlevende echtgenoot geraken. Het is wel onduidelijk of en zo ja, in welke omstandigheden enkel met een beroep op de beginselen van redelijkheid en billijkheid in geval van echtscheiding aanspraak kan worden gemaakt op een deel van het tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot opgebouwde vermogen.

Echtgenoten (ouders) zijn niet alleen slechts tegenover hun (minderjarige) kinderen tot verzorging en opvoeding verplicht (art. 1:247 BW). Ook jegens elkaar bestaat volgens art. 1:82 BW die verplichting. Art. 1:82 BW heeft het over ‘de tot het gezin behorende’ kinderen. Er wordt niet alleen gedoeld op de kinderen die uit het huwelijk van de betrokken echtgenoten zijn geboren. Ook (minderjarige) stiefkinderen en (minderjarige) kinderen die in het gezin worden verzorgd en opgevoed, zoals pleegkinderen, vallen binnen het bereik van art. 1:82 BW. Art. 1:395 BW heeft het over de verplichting van de stiefouder tot verzorging en opvoeding van het kind. Verzorging en opvoeding spelen gedurende minderjarigheid van het kind. Voor kinderen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt en nog geen 21 jaren oud zijn, bestaat voor ouders de verplichting ‘te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie’ Zie hiervoor art. 1:395a lid 1 BW). Een stiefouder is tot voorziening in die kosten gehouden, als het gaat om kinderen van de andere ouder die tot zijn gezin behoren (art. 1:395a lid 2 BW). Daaronder mag worden verstaan ‘behorend tot de leefgemeenschap’ Het is geen vereiste dat de kinderen thuis wonen.

Echtgenoten zijn jegens elkaar ook verplicht de kosten van verzorging en opvoeding voor hun rekening te nemen. Volgens art. 1:84 lid 3 BW kunnen zij daarover een regeling treffen. Een dergelijke verplichting kent de wet niet voor ongehuwd samenlevenden. In een samenlevingscontract worden alleen afspraken daaromtrent gemaakt.

Het huwelijk veronderstelt het bestaan van een levensgemeenschap. Daarbij past het dat de echtgenoten samenwonen. De Wet van 31 mei 2001, Stb. 275, schrapte 1:83 BW (oud), dat een samenwoningsplicht inhield. De praktische betekenis van deze bepaling was gering, omdat de verplichting alleen tegenover elkaar bestond en moeilijk afdwingbaar was. Schrapping van art. 1:83 BW (oud) verhindert niet dat elders in de regelgeving, zoals in het belastingrecht en het sociale zekerheidsrecht, de eis kan worden gesteld dat de echtgenoten samenwonen.

Binnen een huwelijksvermogen kunnen drie te onderscheiden vermogens bestaan. Echtgenoten kunnen ieder een eigen vermogen hebben en daarnaast een gemeenschappelijk vermogen in huwelijksvermogensrechtelijke zin. Wie huwt zonder huwelijkse voorwaarden te zijn aangegaan, trouw in (huwelijksvermogensrechtelijke) gemeenschap van goederen. De toevoeging huwelijksvermogensrechtelijke is zeer gewenst, omdat deze gemeenschap wordt beheerst door eigen regels. Tussen echtgenoten kan ook een eenvoudige gemeenschap in de zin van de eerste afdeling van de algemene titel 3.7 (Gemeenschap) bestaan. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er bij huwelijkse voorwaarden een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt, maar de echtelijke woning in eigendom toebehoort aan beide echtgenoten gezamenlijk. Ieders helft behoort dan tot zijn of haar eigen vermogen. Bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kan het bestaan van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap geheel of ten dele worden uitgesloten. Het gevolg hiervan is dat twee eigen vermogens het huwelijksvermogensrechtelijke toneel gaan beheersen.

Doordat zich binnen de echtelijke verhouding twee of drie vermogens openbaren, is het schier onvermijdelijk dat tussen de vermogens vergoedingsrechten (en plichten) ontstaan. Er worden bijvoorbeeld betalingen verricht met tot de huwelijksgemeenschap behorende gelden voor de aflossing van een tot het eigen vermogen behorende, ten huwelijk aangebrachte schuld. Een voorbeeld is dat de dakkapel van de tot de huwelijksgemeenschap behorende echtelijke woning wordt betaal met tot het eigen vermogen behorend geërfd geld.

8.3 Kosten van de huishouding

De belangrijkste kostenpost die is verbonden aan het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt meestal gevormd door alledaagse uitgaven voor voeding, verzorging en huisvesting. Ook de kosten die zijn verbonden aan studie (collegegeld), gebruikelijke vakanties, van kinderopvang, van verzekering en de onderhoud van woning en inboedel behoren daartoe. Ook huurtermijnen en de rente van hypothecaire geldleningen, aangegaan ter financiering van de woning behoren tot de kosten van de huishouding. Op jaarbasis gaat het om een bedrag dat vaak het overgrote deel van het (gezamenlijke) arbeidsinkomen opslokt. De wetgever geeft in art. 1:84 regels omtrent de draag- en fourneerplicht. De regeling van art. 1:84 leden 1 en 2 BW zijn niet van dwingendrechtelijke aard. Bij schriftelijke overeenkomst kan ervan worden afgeweken (art. 1:84 lid 3 BW). Deze overeenkomst is niet onderworpen aan de eisen die in beginsel worden gesteld aan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (notariële akte). Daarmee beoogt de wetgever een flexibeler regeling te bieden, die meer rekening houdt met de grote verscheidenheid aan inkomens- en vermogensposities van echtgenoten.

Bij de bestudering van het huwelijksvermogensrecht dienen de begrippen aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid scherp te worden onderscheiden. In de praktijk is daarover veel verwarring. Aansprakelijkheid wijst op de aanwezigheid van iemand die wordt aangesproken tot het verrichten van een prestatie. Iemand kan worden aangesproken, omdat een verplichting tot betaling van een gekocht voorwerp niet wordt nagekomen. Een ander voorbeeld is dat iemand kan worden aangesproken vanwege een wanprestatie en hierdoor is diegene gebonden tot schadevergoeding.

Aansprakelijkheid laat in het midden wie kan worden aangesproken voor die prestatie. In de meeste gevallen zal een van de echtgenoten worden aangesproken tot betaling van een koopprijs, maar als de betaling (terecht) geschiedt ten laste van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, wordt de uitgave gedragen door beide echtgenoten samen. Dit betekent dat ieder de helft van de koopprijs voor zijn rekening neemt.

Schuldeisers die niet worden betaald, zoeken verhaal op de goederen van hun schuldenaar. Zij zijn eropuit goederen van de schuldenaar te gelde maken ofwel uit te winnen om zich tegoed te doen aan de opbrengst. Zoals eerder is gezegd, kunnen eigen vermogens bestaan naast een in huwelijksvermogensrechtelijke zin, gemeenschappelijk vermogen. Dit betekent dat een schuld van een echtgenoot (een eigen of een gemeenschapsschuld) in dat geval verhaalbaar is op zowel het eigen vermogen als op de gehele huwelijksgemeenschap. Dit staat weergegeven in art. 1:96 leden 1 en 2 BW.

8.4 Bestuur

Zoals al eerder is gezegd, bestaat in het huwelijksvermogensrecht het onderscheid tussen gemeenschappelijk vermogen en eigen vermogen. Het totale vermogen van beide echtelieden kan worden aangeduid met huwelijksvermogen. Goederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn, maar ook gemeenschappelijk in de zin van titel 3.7. Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt beheerst door eigen regels, bijvoorbeeld over het bestuur over de tot de gemeenschap behorende goederen (art. 1:97 BW). De term bestuur is in het huwelijksvermogensrecht niet alleen gereserveerd voor de tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behorende goederen, maar ook voor goederen die tot het eigen vermogen worden gerekend, waaronder het aandeel in een goed dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7. Zie ook art 1:90 lid 1 BW.

Art. 1:90 lid 2 BW geeft aan wat het bestuur over een goed ‘omvat’. In dat artikel staat dat het bestuur van een echtgenoot over een goed de uitoefening van de daaraan verbonden bevoegdheden omvat. Het valt op dat er geen definitie wordt gegeven, maar het ‘besturen’ in het huwelijksvermogensrecht houdt in ieder geval in dat er bevoegdheden worden uitgeoefend van aan een goed verbonden bevoegdheden. ‘Aan een goed verbonden’ bevoegdheden zijn die welke zijn gegeven met de gerechtigheid tot een goed in de zin van art. 3:1 BW. Een eigenaar heeft meer dan bevoegdheden dan een erfpachter of een vruchtgebruiker. De gerechtigde tot een vordering kan deze overdragen, maar hij is ook bevoegd tot inning over te gaan. In deze zin kan men spreken van goederenrechtelijke bevoegdheden. De bevoegdheid tot het sluiten van een koopovereenkomst (een obligatoire overeenkomst) wordt niet ontleend aan het betrokken goed. Wie een goed verkoopt, hoeft daarvan geen eigenaar te zijn (art. 7:1 BW). Beschikkingsbevoegdheid op grond van art. 3:84 BW is eerst vereist ter gelegenheid van de levering. Een echtgenoot wordt mitsdien door de bestuursregeling niet verhinderd een koopovereenkomst te sluiten ten aanzien van een goed van de andere echtgenoot.

Ten overvloede en historisch verklaarbaar geeft art. 1:90 lid 3 BW nog aan welke bevoegdheden zijn begrepen onder de aan een goed verbonden bevoegdheden:

• de bevoegdheid tot beschikking,

• de bevoegdheid tot beheer en

• de bevoegdheid ten aanzien van een goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten.

Bij beschikkingshandelingen kan worden gedacht aan het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals vervreemding en bezwaring. Het gaat dus om overdracht en vestiging van beperkte rechten (art. 3:84 BW). Bij beheershandelingen kan men aansluiting zoeken bij de omschrijving van art. 3:170 leden 1 en 2 BW. In art. 3:170 lid 1 BW kan men handelingen van gewoon beheer noemen, terwijl art. 3:170 lid 2, tweede volzin BW aangeeft welke handelingen onder beheer zijn begrepen. Bij feitelijke handelingen kan worden gedacht aan het uitvoeren van ontstoppingswerkzaamheden en aan het schoonmaken van de badkamer.

Het slot van art. 1:90 lid 2 BW maakt duidelijk dat de bestuursregeling niet verhindert dat ieder der echtgenoten bevoegd is tot genot en gebruik dat op grond van de ‘huwelijksverhouding’ aan beide echtgenoten dient toe te komen. Met een beroep op de bestuursregeling kan de man de vrouw dus niet het gebruik van de tweede auto ontzeggen.

8.5 De wettelijke gemeenschap van goederen

Behalve stelsels die bij huwelijkse voorwaarden kunnen worden overeengekomen, kent Boek 1 BW een zogenaamd wettelijk of primair stelsel. Dat wordt ter gelegenheid van de huwelijksvoltrekking of de registratie van het partnerschap van rechtswege van toepassing, voor zover bij huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden (tevoren) niet anders wordt overeengekomen. Het wettelijk stelsel wordt vaak de ‘algehele gemeenschap van goederen’ genoemd, maar de tekst van het huidig art. 1:93 BW en het opschrift van titel 1.7 dwingen ertoe de uitdrukking ‘wettelijke gemeenschap van goederen’ te gebruiken. In de geldende tekst van art. 1:94 lid 1 BW wordt het woord ‘algehele niet meer aangetroffen

Het lezen van art. 1:94 lid 2, aanhef BW leert ons dat de gemeenschap ‘wat haar baten betreft’ in beginsel alle goederen van de echtgenoten omvat, zowel die waartoe zij bij de aanvang van de gemeenschap zijn gerechtigd, als die welke zij tijdens het bestaan van de gemeenschap verkrijgen. De goederen die door ieder van de aanstaande echtgenoten ten huwelijk worden aangebracht, vloeien derhalve door de formaliteit van de huwelijksvoltrekking tezamen tot een gemeenschap. Dat gebeuren noemt men boedelmenging. De goederen van de een worden onder algemene titel verkregen door de ander en vice versa. De gemeenschap heeft ‘absorberende’ werking. Dit houdt in dat in beginsel tijdens het bestaan van de gemeenschap alle verkregen goederen erdoor worden opgeslokt.

Uitzonderingen op het beginsel treft men aan in art. 1:94 leden 2, 3 en 4. Niet tot de gemeenschap van goederen behoren:

1. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (geclausuleerde verkrijgingen; art. 1:94 lid 2 onder a BW);

2. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen (art. 1:94 lid 2, onder b BW);

1. rechten op het vestigen van vruchtgebruik in de zin van de art. 4:29 en 30 BW, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen op basis van art. 4:34 BW (art. 1:94 lid 2, onder c BW);

2. goederen die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet (art. 1:94 lid 3 BW);

3. Vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, hetgeen wordt geëind op een vordering die buiten de gemeenschap valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed (art. 1:94 lid 4 BW).

De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten. Dit staat in art. 1:94 lid 5 BW. Tot een gemeenschap van goederen kunnen slechts activa behoren. Een bepaling die niettemin een gemeenschap schulden laat omvatten, verdient dan ook enige toelichting. De bepaling brengt tot uitdrukking dat alle schulden van ieder der echtgenoten voor rekening komen van de gemeenschap. Deze schulden worden dus gedragen door de beide echtgenoten.

In art. 1:94 leden 3 en 5 BW worden uitzonderingen aangetroffen op het ‘gemeen zijn’ van de schulden:

1. Schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verkocht zijn, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet (art. 1:94 lid 3 BW);

2. Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 5 onder a BW);

3. Schulden uit een door een echtgenoot ‘gedane giften, gemaakte bedingen en aangedane omzettingen’ als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2, onder a en c BW (art 1:94 lid 5 onder b BW).

Door ontbinding verandert de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wezenlijk van aard. Het absorptievermogen (de boedelmenging) eindigt. Hetgeen in het vervolg door een echtgenoot wordt verkregen, vormt in beginsel eigen vermogen. Wat in het vervolg door een echtgenoot wordt verkregen, vormt in beginsel eigen vermogen. De bestuursregeling van art. 1:97 BW is uitgewerkt. In het vervolg zijn de bepalingen van afdeling 1 van titel 3.7, waaronder art. 3:170 BW en die van afdeling 2 van titel 3.7 op de ontbonden gemeenschap van toepassing. Ten aanzien van afdeling 1 van titel 3.7 is dit slechts anders voor zover daarvan in afdeling 2 van titel 3.7 wordt afgeweken (art. 3:189 lid 2 slot BW). De ontbinding heeft tot gevolg dat de gemeenschap vatbaar is geworden voor vereffening en verdeling. Gezien de gevolgen van ontbinding van de gemeenschap van goederen, is het tijdstip van ontbinding van cruciaal belang. In het bijzonder manifesteer zich dat in het kader van echtscheiding van tafel en bed. Tussen de indiening van een verzoek daartoe en de desbetreffende beschikking ligt een periode waarin de gemeenschapsgedachte niet leeft en de aanstaande verdeling een echtgenoot in de verleiding zou kunnen brengen bestuurshandelingen te verrichten die het belang van de ander schaden. Bij het geregistreerd partnerschap kunnen zich diezelfde gevaren aandienen.

8.6 Huwelijkse voorwaarden in het algemeen

De term ‘huwelijkse voorwaarden’ roept in herinnering dat het huwelijk in vroegere tijden in meer of mindere mate van het aangaan van een zakelijke overeenkomst afhankelijk wordt gesteld. De overeenkomst diende in het bijzonder te voorkomen dat familievermogen enkel door het huwelijk van de ene in de andere familie terechtkwam. De ‘algehele’ gemeenschap van goederen vormde voor menig vermogende ouder (vader) een schrikbeeld, dat bij voorbaat het feestelijk karakter van de huwelijksvoltrekking van het kind dreigede te verstoren. Wanner de aanstaande schoonfamilie meer welvarender was, neigde de ouder (vader) eerder terughoudend te zijn in het stellen van ‘voorwaarden’ aan de verlening van zijn veelal slechts in psychische zin benodigde toestemming tot het huwelijk. Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt aangegaan tussen (aanstaande) echtgenoten. De ouders hebben hierbij geen bemoeienis, aangenomen dat ook de huwelijksvoltrekking hun toestemming niet vereist (art. 1:117 jis art. 1:35 e.v. BW).

8.7 Aanbreng ten huwelijk

In het bijzonder bij echtscheiding, maar ook in geval van overlijden, is het niet steeds eenvoudig vast te stellen aan wie van de echtgenoten bepaalde goederen toebehoren. Ook schuldeisers zouden problemen kunnen ondervinden als zij wensen te inventariseren welke goederen tot het vermogen van hun schuldenaar behoren. Uiteraard speelt het probleem niet bij registergoederen en rechten op naam, zoals vorderingen op naam.

Met het oog op deze bewijsproblematiek geeft art. 1:130 BW wat regels. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen:

1. bewijslevering tegenover derden, en

2. bewijslevering in de onderlinge verhouding.

Tegen derden kan een echtgenoot zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehouden goederen – voor wat betreft rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn – alleen bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of op een aan die akte te hechten lijst. In de onderlinge verhouding kan bewijs door alle middelen worden geleverd, ook als het goed niet is vermeld in de akte of op een daaraan gehechte lijst.

Bestaat tussen echtgenoten die niet in enigerlei huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap zijn gehuwd, een geschil aan wie van beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren. Zie art. 1:131 BW. Gaat het om in enigerlei huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehuwde echtgenoten, dan is art. 1:94 lid 6 BW van toepassing. In geval van geschil prevaleert derhalve het vermoeden dat het goed tot de gemeenschap behoort.

Hoofdstuk 9: Echtscheiding en scheiding van tafel en bed

9.1 Inleiding

Titel 1.9 draagt het opschrift ‘Ontbinding van het huwelijk’. Het is beter om te spreken van het eind van het huwelijk. Deze term wordt ook gebruikt in art. 1:149 BW. Het huwelijk eindigt:

1. door de dood van een der echtgenoten;

2. als de vermiste die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 1.18.2 (art. 1:412 e.v. BW) of 1.18.3 (art. 1:426 e.v. BW) vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven echtgenoot een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan: door de voltrekking van dit huwelijk of geregistreerd partnerschap;

3. door echtscheiding op grond van de art.1:150 e.v. BW;

4. door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, overeenkomstig de art. 1:179 e.v. BW.

Sinds 1 oktober 1971 vormt duurzame ontwrichting de enige grond voor zowel echtscheiding als scheiding van tafel en bed. Voordien bestonden meer echtscheidingsgronden. Deze werden gevormd door incidenten, waaronder overspel. ‘Duurzame ontwrichting’ heeft een objectief, structureel karakter. Het is bepalend dat de toestand van ontwrichting bestaat. De oorzaak van de ellende maakt niet uit. Zie hiervoor de art. 1:151 en 151 lid 1 BW. Echtscheiding op basis van onderlinge overeenstemming is formeel niet mogelijk. Wordt de ontwrichting ontkend, dan zal degene die de ontwrichting stelt, ter staving van zijn bewering feiten moeten stellen. Er moet dan worden aangetoond dat voortzetting van de echtelijke samenleving ondragelijk is geworden en er geen uitzicht bestaat op herstel van enigszins behoorlijke echtelijke verhoudingen. Ook voor de beëindiging van een geregistreerd partnerschap ‘met wederzijds goedvinden’ is vereist dat partijen verklaren dat hun partnerschap duurzaam is ontwricht. Zie hiervoor art. 1:80d lid 1, eerste volzin BW.

De positie van de rechter kan een hachelijke zijn, als hij wordt gedwongen om allerlei min of meer pikante feiten tegen elkaar af te wegen, om vast te stellen of er sprake is van duurzame ontwrichting. Als een echtgenoot feiten aanvoert voor de stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dan vormt dat feit op zichzelf een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting inderdaad bestaat.

Echtscheiding wordt in alle gevallen uitgesproken op verzoek van een van de echtgenoten of op hun gezamenlijk verzoek. Dit valt terug te lezen in art. 1:150 BW. De art. 261 e.v. Rv geven een algemene regeling voor zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid. Voor het hoger beroep tegen beschikkingen zijn de art. 358 e.v. Rv van toepassing. Daarnaast worden er specifieke regels gegeven betreffende:

• de procedure (art. 815-820 Rv);

• voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv);

• nevenvoorzieningen (art. 827 Rv);

• ontbinding van een geregistreerd partnerschap (art. 828 jis. art. 815 e.v. Bw).

9.2 Alimentatie

De gewezen echtgenoot die na de echtscheiding:

1. niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft,

2. noch zich in redelijkheid kan verwerven,

kan de rechter verzoeken hem (maar in de meeste gevallen haar) een uitkering tot levensonderhoud (alimentatie) toe te kennen ten laste van de andere (voormalige) echtgenoot (art. 1:157 lid 1 BW).

De door de rechter bij de vaststelling van de alimentatie aan te leggen maatstaven zijn:

1. behoefte;

2. draagkracht;

3. andere, ook niet-financiële omstandigheden.

De eerste twee maatstaven zijn kenmerkend voor alle gevallen waarin een uitkering tot levensonderhoud moet worden vastgesteld. Bij de omstandigheden van niet-financiële aard mag onder meer worden gedacht aan de duur van het huwelijk en het gedrag van de onderhoudsgerechtigde.

In de sfeer van het levensonderhoud dient behoefte te worden onderscheiden van behoeftigheid. Na echtscheiding kan behoeftigheid ontbreken, maar er kan desondanks een behoefte bestaan aan een uitkering tot levensonderhoud. De behoefte aan een uitkering wordt mede bepaald door de welstand waarin de partijen leefden tijdens het huwelijk. De behoefte wordt mede bepaald door het resultaat van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. De alimentatie kan dan ook veelal eerst onvoorwaardelijk worden vastgesteld na de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap of de afwikkeling van het verrekenstelsel.

Of de behoeftige zich in redelijkheid inkomsten kan verwerven, hangt af van allerlei factoren, zoals de duur van het huwelijk, de leeftijd, de gezondheid, het aantal kinderen, het opleidingsniveau en nog meer relevante factoren. Ook de maatschappelijke opvattingen in de kring waartoe de vrouw behoorde bepalen hetgeen wat van haar mag worden verwacht. Voor de gerechtigde tot alimentatie is het geen prettig vooruitzicht dat de alimentatie in ieder geval eindigt door het overlijden van de ex-echtgenoot. Art. 1:157 lid 2 BW geeft de rechter dan ook de bevoegdheid bij de vaststelling van de uitkering rekening te houden met de behoefte aan een voorziening voor dat geval. De uitkering zou op een zodanig bedrag kunnen worden gesteld dat de gerechtigde een verzekering op het leven van de man zou kunnen afsluiten.

Ook bij de bepaling van de draagkracht heeft de rechter de vrijheid rekening te houden met alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de inkomens- en vermogenspositie, de leefsituatie (gehuwd, geregistreerd, of informeel samenlevend), de woonlasten en andere factoren. Met de term ‘draagkrachtloos inkomen’ wordt gedoeld op dat deel van het inkomen dat ingevolge de ‘bijstandsnorm’ nodig is om in het primaire levensonderhoud te voorzien. Bij de vaststelling van de draagkrachtruimte is het feitelijk genoten inkomen niet doorslaggevend. Maatgevend is het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verworven.

Het is duidelijk dat het recht op een uitkering tot levensonderhoud eindigt doordat de behoeftige hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat. Daardoor ontstaat immers een onderhoudsbetrekking met de nieuwe echtgenoot of geregistreerde partner (art. 1:181 jo. art. 1:80b BW). Art. 1:160 BW zorgt voor een definitief einde van de alimentatieplicht. Dit betekent dat na scheiding of verbreking van de relatie de verplichting niet kan herleven. Partijen kunnen de toepasselijkheid van art. 1:160 BW volledig of voor een bepaalde periode uitsluiten. Verder kan overeen worden gekomen dat in bepaalde gevallen de alimentatieplicht herleeft.

Hoofdstuk 10: Levensonderhoud

10.1 Introductie

Verzorging en opvoeding omvatten meer dan enkel het verschaffen van levensonderhoud. Zij omvatten ook de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede de bevordering van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 lid 2, eerste volzin BW). Bij het bereiken van de meerderjarigheid eindigt de verplichting van ouders tot verzorging en opvoeding. Deze gaat over in de verplichting te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a en 395b BW). Als het kind 21 jaren is geworden, kunnen de ouders misschien nog op grond van de algemene onderhoudsplicht van art. 1:392 lid 1 BW. Deze verplichting bestaat alleen in geval van ‘behoeftigheid’ van het kind.

10.2 De tot onderhoud verplichte personen

Onderhoudsbetrekkingen bestaan vooral op grond van bloed- en aanverwantschap. Bij (juridische) bloedverwantschap gaat het om afstamming, dus ook om familierechtelijke betrekking. Zie hiervoor art. 1:3 jis. art. 1:197-199 BW. Deze afstamming kan door het recht zijn gefingeerd. Dit is het geval bij adoptie, erkenning door een ander dan de verwekker en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een ander dan de verwekker (‘instemmende levensgezel’). Aanverwantschap bestaat tussen de ene echtgenoot en de bloedverwanten van de andere echtgenoot (art. 1:3 leden 2 en 3 BW). Ook geregistreerd partnerschap doet aanverwantschap ontstaan.

In art. 1:392 lid 1 BW wordt de kring omschreven van personen die op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden. Het zijn:

• de ouders en de kinderen;

• de aangetrouwde kinderen en de schoonouders;

• de stiefouders.

Er wordt vervolgens in art. 1:392 lid 2 onderscheid gemaakt tussen de onderhoudsverplichting van:

1. ouders en stiefouders tegenover hun minderjarige kinderen en stiefkinderen, alsmede ouders en stiefouders tegenover hun jongmeerderjarige kinderen en stiefkinderen (van 18-21 jaren; art. 1:395a BW), en

2. de overige groepen.

Alleen voor de overige groepen geldt dat de verplichting slechts bestaat in geval van behoeftigheid. De minderjarige kinderen en stiefkinderen hebben recht op verzorging en opvoeding (jongmeerderjarigen op levensonderhoud en studie). De (stief)ouders draaien voor de daaraan verbonden kosten op, ongeacht de behoeftigheid van het kind.

De verplichting van een echtgenoot of gewezen echtgenoot, dan wel geregistreerde partner of gewezen geregistreerde partner tot het verstrekken van levensonderhoud gaat boven de verwachting van iedere andere persoon (art. 1:193 lid 3 BW). De verplichting van aangetrouwde kinderen en van schoonouders tot het verstrekken van onderhoud vervalt, wanneer het huwelijk van de aangetrouwde kinderen eindigt. De verplichting om levensonderhoud te verschaffen bestaat niet meer tegenover een schoonzoon- of dochter die van tafel en bed is gescheiden en ook niet (meer) tegenover een schoonouder nadat deze is hertrouwd (art. 1:396 BW).

10.3 Omvang van de verplichting

Art. 1:397 BW noemt behoefte aan de ene kant en draagkracht aan de andere kant maatstaven die worden aangelegd bij de vaststelling van het bedrag dat voor levensonderhoud is verschuldigd. In de verhouding van de ouders tot hun kinderen jonger dan 18 jaren doet de behoefte van het kind er niet toe. Art. 1:104 BW brengt dit tot uitdrukking voor de kosten van verzorging en opvoeding. Het is te verdedigen dat dit ook geldt voor de kosten van levensonderhoud en studie.

10.4 Kosten van verzorging en opvoeding

Verzorging en opvoeding omvatten mede de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en de bevordering van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 lid 2, eerste volzin BW). De art. 1:404 e.v. BW zijn gewijd aan de verplichting van ouders en stiefouders te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen en stiefkinderen. De betrokken bepalingen hebben een dwingend karakter. De plicht van een ouder of stiefouder tot verzorging en opvoeding is van openbare orde en leent zich niet voor een contractuele regeling die het kind in een nadeliger positie brengt dan de wetgever voor ogen staat. Dit houdt in dat in een echtscheidingsconvenant van alles en nog wat kan worden afgesproken omtrent de kinderalimentatie, maar dat dit er niet toe kan leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de verplichtingen tegenover het kind. Het ontbreken van het gezag over een kind bevrijdt niet van de verplichtingen bij te dragen in de kosten. Afkoop van kinderalimentatie is dan ook niet mogelijk.

De wetgever verplicht ouders en stiefouders naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding (art. 1:404 BW). Voor de gezagsdrager bestaat dezelfde verplichting. Deze verplichting staat in art. 1:253w BW. Ten aanzien van deze persoon verklaart art. 1:253v lid 1 BW onder meer art. 1:247 BW van overeenkomstige toepassing. De verplichting te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding houdt tevens een draagplicht in ten aanzien van deze kosten. De behoefte van het kind doet niet ter zake. Art. 1:404 BW heeft het alleen over de draagkracht en niet over de behoefte. In dit verband dient opgemerkt te worden dat ook elke onder die het gezag over het kind uitoefent, het vruchtgenot van diens vermogen heeft (art. 1:253l BW). De kinderen kunnen geen aanspraak maken op een welvaart die overeenkomst met die van de ouders. Om opvoedkundige redenen kan een mate van soberheid aan te bevelen zijn. Art. 1:404 BW vormt een lex specialis ten opzichte van art. 1:397 BW. Bij de bepaling van de draagkracht zijn niet alleen van belang de middelen waarover de betrokken persoon beschikt, maar ook die waarover hij redelijkerwijs kan beschikken of had kunnen beschikken. Ook het interen op vermogen kan worden gevergd. Als er meer personen draagplichtig zijn, zal in hun onderlinge verhouding in beginsel het evenredigheidsbeginsel spelen. Het is goed mogelijk dat beide ouders en een stiefouder draagplichtig zijn. In dat geval is de verplichting van de stiefouder niet subsidiair.

Hoofdstuk 11: Afstamming

11.1 Algemene bepalingen

Art.1:197 BW bepaalt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan. Met het begrip ‘familierechtelijke betrekking’ brengt de wetgever tot uitdrukking tussen wie een afstammingsband bestaat. Het artikel is op zodanige wijze geformuleerd dat daarin de wederkerigheid tot uitdrukking komt. Het kind heeft niet alleen een familierechtelijke betrekking met zijn moeder, vader en hun bloedverwanten, omgekeerd staan ook de vader en moeder en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekkingen.

In art. 1:197 BW wordt met de term ouders de juridische ouders bedoeld. Ook voor de toepassing van andere wettelijke bepalingen geldt dat, wanneer de term ‘ouders’ zonder nadere aanduiding is gebruikt, daarmee meestal de juridische ouders worden bedoeld. Dit is onder meer terug te vinden in de art. 1:35 lid 1 of bijvoorbeeld art. 1:251 BW. Zijn de ouders met elkaar gehuwd, dan staan zij van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, mits zij van verschillend geslacht zijn, omdat het homohuwelijk (nog) geen afstammingsrechtelijke gevolgen heeft. Zijn de ouders niet met elkaar getrouwd, dan staat de moeder wel van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, maar de man pas na erkenning van het kind dan wel na gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of adoptie. Pas dan kan de man ‘vader’ worden genoemd.

Uitgangspunt van het afstammingrecht is dat het zoveel mogelijk aansluit bij de natuurlijke – biologische – afstamming. Dit betekent voor het afstammingsrecht in enige zin dat het afstammingsrecht zonder het adoptierecht, dat het kind hooguit twee ouders van verschillend geslacht kan hebben, een moeder en vader. In juridische zin kan een kind dus niet twee moeders of twee vaders hebben, behalve in geval adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht dan wel adoptie door de echtgenoot, geregistreerde partner of een ander levensgezel van de eigen ouder van hetzelfde geslacht.

Art. 1:198 BW geeft antwoord op de vraag wie als moeder van een kind moet worden beschouwd. Dat is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Dit geldt ook als het genetisch materiaal waaruit het kind is ontstaan niet afkomstig is van de vrouw die het kind heeft gebaard. Er zijn bepaalde gevolgen die voortvloeien uit het draagmoederschap. De draagmoeder die een kind heeft gebaard voor de wensouders, is de juridische moeder van het kind, ook al blijkt het genetisch materiaal van de wensmoeder afkomstig. De praktijk is dar de draagmoeder vervolgens van het gezag over het kind wordt ontheven op de – in dit geval oneigenlijke – grond dat zij ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van het kind zich daar niet tegen deze ontheffing verzet (art. 1:266 BW). De wensouders worden dan met het gezag over het kind belast. Ze moeten uiteraard voldoen aan de voorwaarden voor adoptie. Zij moeten een adoptieprocedure starten om ook de juridische ouders van het kind te kunnen worden. Art. 1:227 lid 2, eerste volzin BW stelt als vereiste dat zij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaan aan de indiening van het adoptieverzoek met elkaar hebben samengeleefd. Verder dient de adoptie in het kennelijk belang van het kind te zijn, dat op het tijdstip van het adoptieverzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Tenslotte dient er aan de voorwaarden van art. 1:228 lid 1, aanhef BW en van art. 1:227 lid 3 BW te worden voldaan.

Wie is de vader van het kind? Een vader van een kind is volgens art. 1:199 BW de man:

1. die op het tijdstip van de geboorde van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;

2. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; als de vrouw vanaf 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot vanaf dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar naar de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader van het kind is, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd, dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind;

3. die het kind heeft erkend (art. 1:203 e.v. BW);

4. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld (art 1:207 en 208 BW); of

5. die het kind heeft geadopteerd (art.1:227 e.v. BW).

11.2 Ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap

Bij het oude afstammingsrecht hadden man en vrouw niet dezelfde mogelijkheden om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. In het bijzonder veroorzaakte art. 1:198 BW (oud) een achterstelling van de vrouw ten opzichte van de man. Volgens art. 1:198 lid 1, eerste volzin BW (oud) kon de moeder door een verklaring, afgelegd ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand ontkennen dat een kind dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk uit haar was geboren, het kind van haar vroegere echtgenoot was. Een vereiste hierbij was dat een andere man het kind diende te erkennen bij de akte die van de verklaring werd opgemaakt. Volgens art. 1:199 e.v. BW (oud) had de man meer ontkenningsmogelijkheden dan de vrouw. Zo kon hij ook staande huwelijk zijn vaderschap ontkennen. Deze ongelijke behandeling van man en vrouw is verdwenen. De directe aanleiding van wijziging van de wet op dit punt is het Kroon-arrest van het Europese Hof geweest.

In dit arrest wilde mevrouw Kroon het vaderschap van haar echtgenoot met een beroep op art.1:198 lid 1 BW (oud) ontkennen omdat zo de heer Zerrouk (de verwekker van het kind) zo het kind zou kunnen erkennen. Dit lukte niet, omdat het kind niet binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk uit haar was geboren. Hierdoor werd er niet voldaan aan de eis van art. 1:198 lid 1 BW (oud). Alleen de echtgenoot kon op basis van art. 1:199 e.v. BW (oud) zijn vaderschap ontkennen, maar de echtgenoot was in dit geval onvindbaar. Dit hield in dat het voor een gehuwde vrouw onmogelijk was om de vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen, terwijl dat de echtgenoot op zijn beurt wel zijn vaderschap kon ontkennen. Dit betekende dat er sprake was van een ongelijke behandeling van man en vrouw. De Hoge Raad had uitspraak gedaan in deze procedure, maar de Hoge Raad ging niet in op de vraag of art. 1:198 BW (oud) in strijd was met art. 8 of art. 14 jo. art 8 EVRM. De Hoge Raad formuleerde dat de oplossing voor deze kwestie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten ging. Deze zaak werd dus aan het Hof voorgelegd.

Het Hof stelt vast dat er sprake is van family life tussen de biologische vader en zijn zoon, zodat op de Nederlandse overheid de positieve verplichting rust om er zorg voor te dragen dat zo spoedig mogelijk familierechtelijk betrekkingen ontstaan tussen vader en zoon. Volgens Nederlands recht kon een gehuwde vrouw onmogelijk het vaderschap van haar echtgenoot ontkennen, terwijl de biologische vader zijn kind niet kon erkennen. Het Hof verwierp de aangedragen alternatieven (stiefouderadoptie of gezamenlijk gezag) van de Nederlandse overheid.

Het Hof meende dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid boven een wettelijke presumptie gaan die zoals in dit geval, zowel tegen de vaststaande feiten als tegen de wensen van de betrokkenen in gaat zonder dat iemand daadwerkelijk profijt heeft. Het Hof concludeert dat de Nederlandse overheid heeft verzaakt de klagers het respect voor hun family life te verzekeren dat hun toekomt. Volgens het Hof is er dan ook sprake van schending van art. 8 EVRM.

In art. 1:199, aanhef en onder a en b BW bedoelde vaderschap kan, op basis dat de man niet de biologische vader is, worden ontkend door:

1. door de vader of de moeder van het kind;

2. door het kind zelf (art. 1:200 lid 1 BW).

De vader of de moeder, kan het in art. 1:199, aanheft en onder a en b BW bedoelde vaderschap niet ontkennen, indien de man voor het huwelijk heeft kennis gekregen van de zwangerschap (art. 1:200 lid 2 BW). De vader of de moeder, kan het in art. 1:199, aanheft en onder a en b BW bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:200 lid 3 BW). Het in art. 1:200 leden 2 en 3 BW bepaalde is niet van toepassing ten aanzien van de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker (art. 1:200 lid 4 BW). In dat geval kan de vader dus wel, maar de moeder niet het vaderschap ontkennen.

11.3 Wat is erkenning?

De wet geeft geen definitie van het begrip erkenning. Erkenning is een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen een man en een kind tot stand wordt gebracht en de man vader van het kind wordt (art. 1:199, aanhef en onder c BW). Vereist is niet dat de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Erkenning is een rechtshandeling, omdat de erkenner beoogt een rechtsgevolg – de familierechtelijke betrekking, de afstammingsband, de juridische bloedverwantschap – in het leven te roepen (art. 3:59 jo. art. 3:33 BW). Zij is eenzijdig en niet tot een of meer bepaalde personen gericht, ook niet tot het kind. Erkenning kan alleen plaatsvinden voor de geboorte van het kind (art. 1:2 BW). Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3, eerste volzin BW) en die eis wordt in geval van een erkenning niet gesteld.

Erkenning heeft een aantal belangrijke rechtsgevolgen. Deze liggen op het gebied van de geslachtsnaam, de huwelijkstoestemming, het gezag, de omgang, het levensonderhoud, het erfrecht en de nationaliteit.

Als een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam (art. 1:5 lid 1, eerste volzin BW). Als een kind door haar man wordt erkend, kan het diens geslachtsnaam verkrijgen als de moeder en de erkenner daarvoor kiezen. Wordt er geen keuze uitgebracht, dan houdt het kind de geslachtsnaam van de moeder (art. 1:5 lid 2, eerste volzin BW). Een minderjarige mag geen huwelijk aangaan zonder toestemming van zijn ouders (art. 1:35 lid 1 BW). Er wordt met ouders de juridische ouders bedoeld, met elkaar gehuwd of ongehuwd, dan wel met of zonder geregistreerd partnerschap. Als de ouders van verschillend geslacht niet met elkaar zijn gehuwd, zijn de moeder en de man die de minderjarige heeft erkend of geadopteerd, dan wel de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. In geval van adoptie door twee met elkaar gehuwde of ongehuwde personen van hetzelfde geslacht, door twee personen van hetzelfde geslacht met of zonder geregistreerd partnerschap, dan wel door de echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel van de eigen ouder van hetzelfde geslacht, heeft de minderjarige toestemming van zijn twee vaders of moeder nodig, omdat er in zulke gevallen ook sprake is van juridische ouders.

Gedurende het huwelijk en in beginsel ook na ontbinding van het huwelijk (anders dan door de dood en na scheiding van tafel en bed), oefenen de ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit (art. 1:251 en 251a BW). De ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, oefenen het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, als dit op verzoek van beiden in het gezagsregister van art 1:244 BW is aangetekend (art. 1:252 lid 1, eerste volzin BW). Verder heeft het kind recht op omgang met onder andere zijn ouders. De niet met het gezag belaste oude heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind (art. 1:377a lid 1 BW). Ook hier gaat het om de term juridische ouders. Naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is een verwekker die het kind niet heeft erkend, niet een ouder in de zin van art. 1:377a BW. Dit houdt niet in dat een verwekker geen omgangsrecht heeft. In het verleden moest de verwekker zijn verzoek baseren op art. 1:377f BW (oud). Dit artikel stelde dat de verwekker een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind verlangde. Het belangrijkste verschil tussen de beide genoemde artikelen is dat art. 1:377a lid 3 BW een limitatieve opsomming geeft van vier gronden waarop de rechter het recht op omgang ontzegt, terwijl art. 1:377f lid 1, tweede volzin BW (oud) bepaalt dat de rechter het verzoek kan afwijzen. Dit verzoek kan worden afgewezen als het belang van het kind zich verzet tegen toewijzing of als het kind dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt. Inmiddels is degene die een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, toegevoegd aan art. 1:377a lid 1, eerste volzin BW, zodat voor hem ten aanzien van het omgangsrecht dezelfde ontzeggingsgronden gelden als voor de ouders.

Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloedverwantschap gehouden de ouders en de kinderen (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a en b BW), dat wil zeggen dat ouders jegens de kinderen en de kinderen jegens de ouders over en weer verplichtingen hebben. Met de term ouders wordt weer de juridische term ouders bedoeld. De onderhoudsverplichting van de verwekker van een kind dat juridisch alleen een moeder heeft tegenover het kind, is juridisch geregeld in art. 1:394 BW. Tot de nalatenschap worden door de wet onder andere geroepen zij die tot de overledene in familierechtelijke betrekking stonden (art. 4:10 lid 3 BW). Kinderen erven dus als hun juridische ouders sterven (art. 4:10 lid 1, aanhef en onder a BW) en vice versa (art. 4:10 lid 1, aanhef en onder b BW). Ook hebben kinderen een legitieme portie in de nalatenschap van hun juridische ouders (art. 4:63 en 4:64 BW), maar niet omgekeerd: de legitieme portie van juridische ouders in de nalatenschap van hun kinderen is namelijk sinds 1996 afgeschaft. Tenslotte is ook voor de nationaliteit het bestaan van familierechtelijke betrekkingen van groot belang. De relevante wettelijke regeling met betrekking tot de nationaliteit is niet opgenomen in Boek 1 BW, maar in de Rijkswet op het Nederlanderschap (RwN).

In afwijking van de hoofdregel van art. 3:37 lid 1 BW is erkenning volgens art. 1:203 lid 1 BW niet vormvrij. Erkenning kan geschieden:

1. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;

2. bij notariële akte.

Als een akte ontbreekt, dan is de erkenning volgens art. 3:39 BW nietig. Erkenning kan niet langer, zoals volgens het oude erfrecht geschieden via een notariële akte die een uiterste wilsbeschikking inhoudt. Dit is meer dan terecht, omdat dit daarin niet thuishoort. Een uiterste wilsbeschikking is namelijk herroepelijk (art. 4:42 en 411 BW). Als het gaat om de erkenning van een kind, dan is deze wel onherroepelijk. Iets anders is dat een erkenning onder omstandigheden kan worden vernietigd (art. 1:205 BW). Sinds de invoering in 2003 van het nu geldende erfrecht, bepaalt art. 20a Wet op het notarisambt dan ook dat notariële akten die uiterste wilsbeschikkingen inhouden, geen andere rechtshandelingen – dus ook geen erkenning – mogen bevatten. De notaris die een akte van erkenning heeft opgemaakt, zendt een afschrift of een uittreksel daarvan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de akte van geboorte van het kind berust (art. 1:20e lid 3 BW). Volgens art. 1:203 lid 2 BW heeft de erkenning gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Art. 1:204 lid 1 BW noemt zes gevallen waarin de erkenning nietig is. Er is sprake van nietigheid indien de erkenning is gedaan:

1. door een man die op basis van art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten;

2. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

3. als het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijk toestemming van de moeder;

4. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

5. door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nieuwe persoonlijke betrekking bestaat;

6. als er twee ouders zijn.

Uit het eerste onderdeel blijkt dat incestueuze kinderen – kinderen van een man en een vrouw die op grond van te nauwe bloedverwantschap geen huwelijk met elkaar mogen aangaan (art.1:41 BW) – niet rechtsgeldig door hun verwekker kunnen worden erkend.

11.4 Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is een redelijk belangrijke en jonge rechtsfiguur binnen het afstammingsrecht en is in 1998 in de wet opgenomen. Zij kan worden beschouwd als de laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking tussen een kind en zijn verwekker, of degene die met laatstgenoemde is gelijkgesteld, zo nodig na dienst overlijden, tot stand te brengen. In dit geval spreekt men in dit verband over de wet van ‘gedwongen erkenning’. Bij deze terminologie dient echter niet uit het oog te worden verloren dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, anders dan de reguliere erkenning, terugwerkende kracht heeft (art. 1:207 lid 5, eerste volzin en art. 203 lid 2 BW.

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft vrijwel dezelfde rechtsgevolgen als die van een erkenning. Nadat het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, is er sprake van een vader in juridische zin. De belangrijkste rechtsgevolgen zijn op het gebied van het levensonderhoud en het erfrecht. Vader en kind hebben een wederzijdse onderhoudsplicht. Het kind heeft dezelfde erfrechtelijke aanspraken jegens zijn vader als andere kinderen en vice versa heeft de vader de aan het vaderschap te ontlenen erfrechtelijke aanspraken jegens zijn overleden kind.

Hoofdstuk 12: Adoptie

12.1 De nieuwe regeling omtrent adoptie

In 1998 is niet alleen het afstammingsrecht, maar ook het adoptierecht is flink gewijzigd. In 2001 is het adoptierecht ook weer gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen in het adoptierecht in 1998 ten opzichte van het oude adoptierecht waren: het echtpaarvereiste ten aanzien van de adoptieouders werd geschrapt en eenouderadoptie werd toegevoegd aan de adoptiemogelijkheden en stiefouderadoptie werd een vorm van eenouderadoptie. Hiervoor is geen huwelijk tussen de eigen ouder en zijn partner vereist, zodat er beter van stiefouder- of partneradoptie kan worden gesproken. Stiefouder is dan de echtgenoot van de eigen ouder en partner is dan de geregistreerde partner of de andere levensgezel van de eigen ouder, dus zonder dat er sprake is van een huwelijk tussen hen beiden. In 2001 is aan deze veranderingen dan nog de mogelijkheid van adoptie door personen van hetzelfde geslacht toegevoegd. In 2009 is de adoptieprocedure verkort en is met name adoptie door lesbische paren gemakkelijker geworden, dit in afwachting van de definitieve oplossing voor de laatstgenoemde situatie. Mogelijk zal de adoptiesituatie niet worden verlaten, maar toch in belangrijke mate zal deze dan worden vervangen door juridisch moederschap van rechtswege voor de meemoeder die met de moeder is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan. Verder volgt er erkenning door de meemoeder die levensgezellin van de moeder is.

De mogelijkheid van adoptie is in 1956 in de wet opgenomen. Oorspronkelijk was de adoptie bedoeld als een maatregel van kinderbescherming. Adoptie is een vorm van afstamming, ook al is deze afstamming slechts fictief. De wet gaat uit van sterke adoptie. Dit betekent dat door adoptie de geadopteerde, de adoptieouder en zijn bloedverwanten of de adoptieouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar komen te staan. Dit betekent dat tegelijkertijd de familierechtelijke betrekking tot elkaar komen staan, terwijl tegelijkertijd de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten ophoudt te bestaan (art. 1:229 leden 1 en 2 BW). Dit in tegenstelling tot zwakke adoptie, waarbij de juridische banden met de oorspronkelijke familie niet of niet geheel worden verbroken. Men moet het belang van titel 1.12 (art. 1:227-232 BW) niet overschatten. Er zijn immers maar heel weinig Nederlandse kinderen voor adoptie ter beschikking. Voor buitenlandse kinderen geldt de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie. Voor zover er geen strijd is tussen deze wet en Boek 1 BW, kan men terugvallen op titel 1.12.

12.2 Inhoud van de wettelijke regeling

Art. 1:227 lid 1 BW bepaalt dat adoptie geschiedt door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van een persoon alleen, waaraan wordt toegevoegd dat twee personen tezamen geen verzoek tot adoptie kunnen doen, indien zij op grond van art. 1:41 BW geen huwelijk met elkaar zouden mogen aangaan. Homoseksuele paren kunnen sinds 1 april 2001 een kind adopteren.

Als twee personen tezamen adoptie verzoeken, moeten zij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Het verzoek door de adoptant die echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder is, kan slechts worden gedaan, indien hij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd (art. 1:227 lid 2 BW). Sinds 2009 geldt de in de vorige volzin bedoelde voorwaarde evenwel niet indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder, hetgeen uiteraard voor duomoeders van groot belang is (art. 1:227 lid 2, derde volzin BW). De eenpersoonsadoptie of eenouderadoptie is pas in 1998 in de wet opgenomen.

De algemene grond voor de beoordeling van adoptie is het kennelijk belang van het kind. Deze grond is neergelegd in art. 1:227 lid 3 BW. Het adoptieverzoek kan alleen worden toegewezen, indien de adoptie in het belang van het kind is. In 2001 is hier aan toegevoegd dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie moet vaststaan en voor de toekomst redelijkerwijs moet zijn te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Verder moet aan de voorwaarden van art. 1:228 worden voldaan.

In art. 1:228 lid 1 BW staan een aantal voorwaarden voor adoptie. Het kind dient op de dag van het verzoek minderjarig te zijn en het kind die op de dag van het verzoek twaalf jaren of ouder is dient geen bezwaren tegen toewijzing van de adoptieverzoek te hebben. Hetzelfde geldt wanneer het de rechter is gebleken dat er bezwaren zijn tegen toewijzing van het verzoek van een minderjarige die op de dag van het verzoek de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar wel in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. Het kind mag geen kleinkind van een adoptant zijn. De adoptanten of ieder der adoptanten dienen verder tenminste achttien jaren ouder te zijn dan het kind. Verder dienen de ouders het adoptieverzoek niet tegen te spreken (art. 1:228 lid 2 BW). De minderjarige moeder van het kind dient op de dag van het verzoek de leeftijd van zestien jaren te hebben bereikt.

De adoptant(en) dienen het kind gedurende voor tenminste een jaar het kind hebben verzorgd of opgevoed. Als de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptieouder het kind adopteert en zij gezamenlijk het kind gedurende tenminste een jaar hebben verzorgd of opgevoegd, dan wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel gerekend vanaf het moment van het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden. Deze voorwaarde geldt op grond van art. 1:228 lid 3 BW niet als het kind wordt geboren binnen de relatie van de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht. Tenslotte heeft of hebben de ouder of de ouders niet meer het gezag over het kind. Als de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, geldt dat deze ouder alleen of samen met de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel het gezag heeft.

Hoofdstuk 13: Minderjarigheid

13.1 Algemene bepalingen

Art. 1:233 BW geeft aan wie er minderjarig zijn. Dat zijn zij die de leeftijd van achter jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn of met toepassing van art. 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. De leeftijd waarop de meerderjarigheid wordt bereikt, is in 1988 verlaagd van eenentwintig tot achttien jaren. Voor de toepassing van het alimentatierecht betekent dit echter niet dat de onderhoudsverplichting van de ouders tegenover hun kinderen eindigt als laatstgenoemden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt. Om het beroep op de algemene middelen niet te doen toenemen door de verlaging van de meerderjarigheidsgrens is – eveneens in 1988 – een verlengde onderhoudsplicht van ouders jegens hun achttien-, negentien- en twintigjarige kinderen (de zogenaamde jongmeerderjarige kinderen) in de wet opgenomen. Art. 1:395a lid 1 BW bepaalt dat ouders verplicht zijn te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun meerderjarige kinderen die de leeftijd van eenentwintig jaren niet hebben bereikt.

Ook voor de toepassing van art. 1:233 BW zijn huwelijk en geregistreerd partnerschap gelijkgesteld. Als men gehuwd of geregistreerd dan wel gehuwd of geregistreerd is, dan is men meerderjarig, ook als is het huwelijk of geregistreerd partnerschap aangegaan dan wel geëindigd voor het bereiken van de achttienjarige leeftijd (art. 1:31 leden 1 en 3 jo art. 1:80a lid 6 BW). Tenslotte behoort men ook in geval van meerderjarigverklaring niet langer tot de categorie minderjarigen. Dit doet zich voor als de kinderrechter het verzoek tot meerderjarigverklaring inwilligt van de minderjarige vrouw die als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden en die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt (art. 1:253ha lid 1 BW).

In 1995 zijn de in de art. 1:234 BW neergelegde rechtsgevolgen van de minderjarigheid gewijzigd. Het belangrijkste rechtsgevolg is de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige. Art. 1:234 lid 1 BW (oud) bepaalde – negatief – dat minderjarige onbekwaam zijn rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt. Art. 1:234 lid 1 BW bepaalt thans – positief – dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. Naar huidig recht kan men dus niet zonder meer stellen dat een minderjarige handelingsonbekwaam is. Dit kan alleen worden gezegd van een minderjarige die zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, terwijl toestemming evenmin mag worden verondersteld, omdat niet is voldaan aan het criterium van art. 1:234 lid 3 BW. De positieve formulering van art. 1:234 lid 1 BW sluit aan bij het in art. 3:32 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat iedere natuurlijke persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt.

Handelingsonbekwaamheid kan worden omschreven als de onmogelijkheid om onaantastbaar – de onbekwame zelf bindende – rechtshandelingen te verrichten welke onmogelijkheid categoriaal werkt. Deze onmogelijkheden gelden alleen voor bepaalde categorieën personen. Het gaat hier om minderjarigen die zonder toestemming van hun wettelijke vertegenwoordiger handelen, terwijl toestemming evenmin mag worden verondersteld. Verder gaat het om onder curatele gestelden. Handelt de onbekwame toch, dan is de rechtshandeling vernietigbaar als zij meerzijdig of eenzijdig is gericht, dan wel nietig als zij eenzijdig ongericht is (art. 3:32 lid 2 BW). In het eerste geval kan de rechtshandeling hetzij in rechte, hetzij buiten rechte worden vernietigd (art. 3:49 BW) en verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling drie jaren nadat de onbekwaamheid is geëindigd of indien de onbekwame een wettelijke vertegenwoordiger heeft, drie jaren nadat de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen (art. 3:52 lid 1, aanhef en onder a BW).

Handelingsonbekwaamheid moet worden onderscheiden van handelingsonbevoegdheid. In het laatste geval gaat het om de onmogelijkheid om onaantastbaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten, terwijl de sanctie meestal, maar zeker niet altijd, nietigheid is als de onbevoegde toch handelt. Art. 3:43 BW bevat een aantal voorbeelden van handelingsonbevoegdheid, waarbij de sanctie nietigheid is. Een geval van handelingsonbevoegdheid waarbij de sanctie vernietigbaarheid is, treft men aan in art. 1:88 en 89 BW, wanneer bijvoorbeeld de ene echtgenoot de echtelijke woning verkoopt zonder toestemming van de andere echtgenoot.

Als de minderjarige zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, is hij in beginsel handelingsonbekwaam. Op deze regel bestaan verschillende uitzonderingen. Soms is de minderjarige handelingsbekwaam ondanks het ontbreken van toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Er valt bijvoorbeeld te denken aan een minderjarige van zestien of zeventien jaren die een kind kan erkennen (art. 1:204 lid 1, aanhef en onder b BW). Een ander voorbeeld is dat een minderjarige van zestien of zeventien jaren een uiterste wilsbeschikking kan maken (art. 4:55 lid 1 BW). Art. 3:63 lid 1 bepaalt dat de omstandigheid dat iemand onbekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, hem niet onbekwaam maakt tot het optreden als gevolmachtigde. Dit is geen uitzondering op de hierboven geformuleerde regel, omdat de onbekwame, in dit geval niet zichzelf, maar de volmachtgever bindt (art. 3:66 lid 1 BW).

13.2 Handlichting

In geval van handlichting worden aan een minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toegekend. Zij kan op verzoek van een zestien- of zeventienjarige minderjarige door de kantonrechter worden verleend (art. 1:235 lid 1 BW). Handlichting wordt niet verleend tegen de wil van de ouders voor zover deze het gezag over de minderjarige uitoefenen. Geschillen tussen de ouders hieromtrent kunnen op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd (art. 1:235 lid 2 jo. art. 1:253a lid 1 BW). Het vetorecht van de ouders is niet absoluut.

De kantonrechter moet in zijn beschikking waarbij handlichting wordt verleend, precies aangeven welke bevoegdheden van een meerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. De wet geeft in art. 1:253 lid 3 BW aan hoever deze bevoegdheden zich mogen uitstrekken. Ze mogen zich niet verder uitstrekken dan:

1. de gedeeltelijke of de gehele ontvangst van zijn inkomsten en de beschikking daarover;

2. het sluiten van verhuringen en verpachtingen;

3. het in een vennootschap deelnemen; en

4. het uitoefenen van een beroep of een bedrijf.

De minderjarige wordt echter door handlichting niet bekwaam tot het beschikken over registergoederen (art. 3:10 BW), effecten of door hypotheek gedekte vorderingen. Onder ‘beschikken’ moet worden verstaan het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals vervreemding en vestiging van beperkte rechten (art. 3:81 en 83 e.v. BW). De minderjarige kan ter zake van de handlichting zelf en van handelingen waartoe hij krachtens de verkregen handlichting bekwaam is, als eiser of verwerende partij in rechte optreden. Hij wordt dus ook processueel bekwaam ter zake van de genoemde handelingen. Een afgeleide of afhankelijke woonplaats (art. 1:12 lid 1 BW) heeft de minderjarige voor die handelingen niet, zodat er sprake is van een zelfstandige woonplaats (art 1:235 lid 4 BW).

Een verleende handlichting kan door de kantonrechter worden ingetrokken, indien de minderjarige daarvan misbruik maakt of er gegronde vrees bestaat dat hij dit zal doen (art. 1:236 lid 1 BW). De intrekking geschiedt op verzoek van een van de ouders van de minderjarige, voor zover deze het gezag over hem uitoefent en met inachtneming van art. 1:253a lid 1 BW of op verzoek van de voogd (art. 1:236 lid 2 BW).

Een beschikking waarbij handlichting is verleend of ingetrokken, moet worden bekend gemaakt in de Staatscourant en in twee in de beschikking aan te wijzen dagbladen (art. 1:237 lid 1 BW). In de bekendmaking moet nauwkeurig worden vermeld hoedanig en tot welk einde handlichting is verleend. Voor de bekendmaking werkt zomin de handlichting als haar intrekking tegen derden die hiervan onkundig waren (art. 1:237 lid 2 BW). Waartoe handlichting kan worden verleend, is geregeld in art. 1:235 lid 3 BW. Alleen derden te goeder trouw worden door art. 1:237 lid 2 BW beschermd. Dit betekent dat derden die langs andere wegen van de verleende handlichting of van de intrekking kennis hebben gekregen (art. 3:15 jo. art. 3:11 BW). Dit is in overeenstemming met diverse andere bepalingen uit Boek 1 BW, zoals art. 1:86 leden 3 en 4 en ook art. 1:91 lid 2 BW. Dit zijn bepalingen die evenals art. 1:237 lid 2 BW uitsluitend onkundige derden beschermen. Behoort de minderjarige aan wie handlichting is verleend, een onderneming toe, dan is hij verplicht tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister bij de ter zake bevoegde kamer van koophandel en fabrieken zoals bedoeld in art. 2, 3 lid 1 en 18 Handelsregisterwet 2007.

Hoofdstuk 14: Het gezag over minderjarige kinderen

14.1 Inleiding

In 1995, in 1998, in 2002 (wat de wetswijziging in het laatstgenoemde jaar betreft met enige correcties in 2009) en nogmaals in 2009 is de wettelijke regeling van het gezag over minderjarige kinderen ingrijpend gewijzigd. Niet alleen inhoudelijk, maar ook terminologisch is het een en ander veranderd. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door een ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend (art. 1:245 leden 2 en 3 BW).

De term ‘ouderlijke macht’ is verdwenen en voogd is voortaan altijd een derde: de uit het oude recht bekende ouder-voogd bestaat niet meer. Zo werd vroeger na echtscheiding meestal de ene ouder tot voogd en de andere ouder tot toeziende voogd benoemd. Ouderlijke macht was immers volgens de wet alleen mogelijk binnen een huwelijk. Ook indien het huwelijk was ontbonden door de dood van een der echtgenoten, werd de overlevende oude van rechtswege voogd en werd niet gesproken van ouderlijke macht.

De toeziende voogdij is afgeschaft. De rechtspositie van de toeziende voogd was geregeld in de art. 1:307-319 BW (oud). Hij had vooral een controlerende functie. De toeziende voogd moest op grond van art. 1:313 lid 1 BW (oud) de belangen van de minderjarige waarnemen, wanneer deze met die van de voogd in strijd waren. Volgens art. 1:315 BW (oud) moest bij blijvende of tijde ontstentenis van de voogd te toeziende voogd in de voogdij doen voorzien en in afwachting van bedoelde voorzieningen zelf alle daden van voogdij verrichten, die geen uitstel konden lijden. Belangrijk is ook dat de bekende lentebode-beschikkingen van de Hoge Raad in 1995 zijn gecodificeerd in de zin van art. 1:251 en 252 BW. De Hoge Raad besliste dat ouders die nier meer of niet meer met elkaar zijn gehuwd, op verzoek gezamenlijk met de ouderlijke macht kunnen worden bekleed, ondanks het feit dat de toenmalige wet niet in deze mogelijkheid voorzag. Volgens de Hoge Raad kan dit verzoek, dat door elk der ouders kan worden ingediend, slechts worden toegewezen indien aan drie of vier voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn:

1. dat beide ouders tot het kind in familierechtelijke betrekking staan – dus dat de man het kind heeft erkend – en tot uitoefening van het gezag over dit kind bevoegd zijn (deze voorwaarde geldt niet in geval van echtscheiding, omdat het kind dan uit het ontbonden huwelijk is geboren en dus van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot beide ouders staat);

2. dat blijkt dat beide ouders wensen met de ouderlijke macht te worden bekleed (deze voorwaarde luidt in geval van echtscheiding: dat blijkt dat beide ouders wensen dat de ouderlijke macht voortduurt);

3. dat aannemelijk is dat (in geval van echtscheiding: ondanks het einde van het huwelijk) tussen de ouders de goede onderlinge verstandhouding bestaat die is vereist voor gezamenlijke uitoefening van het gezag, alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind; en

4. dat het belang van het kind zich niet daartegen verzet.

Er zijn 1998 twee nieuwe rechtsfiguren in de wet geïntroduceerd: gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner krachtens rechtelijke beslissing (art. 1:253t-253y BW) en gezamenlijke voogdij, eveneens krachtens rechterlijke beslissing (art. 1:282-282b BW). Deze nieuwe wettelijke regeling beoogt in het bijzonder het feitelijk of sociaal ouderschap te erkennen en te beschermen. In 2002 is in de wet de mogelijkheid opgenomen van gezamenlijk gezag van rechtswege tijdens een geregistreerd partnerschap. Gaat het om de ouders van het kind tijdens hun geregistreerd partnerschap, dan is art. 1:253aa BW van belang. Gaat het om de ouder en de niet-ouder van het staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind, dan is art. 1:253sa BW van belang. Anders dan onder het oude recht zijn alle regels met betrekking tot het gezag over minderjarige kinderen, zowel ouderlijk gezag als voogdij, ondergebracht in titel 1.14 (art. 1:245-377 BW).

14.2 Algemene bepalingen

Een minderjarige dient te worden beschermd. Daarom staat hij onder gezag (art. 1:245 lid 1 BW). Het kan gaan om ouderlijk gezag, maar ook om voogdij (art. 1:245 lid 2 BW). Ouderlijk gezag berust altijd bij beide ouders of een ouder, waarbij het niet van belang is of de ouders zijn gehuwd, een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan dan wel samenleven zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap. Het geslacht van de ouders is evenmin van belang. Het is sinds 1 april mogelijk dat het kind twee juridische vaders of juridische moeders heeft. Ook als de ouders uit elkaar zijn gegaan – na echtscheiding, (ontbinding van het huwelijk na) scheiding van tafel en bed, ontbinding van het geregistreerd partnerschap of feitelijke scheiding – of als een van hen is overleden. Er wordt dan alsnog gesproken over ouderlijk gezag van beide ouders dan wel een van hen. Voogdij berust altijd bij een derde, dus een niet-ouder (art. 1:245 lid 3 BW). Dit neemt niet weg dat de voogd wel een familielid van de minderjarige kan zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een grootouder of een oom of tante. Het gezag heeft volgens art. 1:245 lid 4 BW drie aspecten. Het heeft betrekking op:

1. de persoon van de minderjarige;

2. het bewind over zijn vermogen; en

3. zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.

Oefent een ouder samen met zijn partner (niet-ouder) het gezag van rechtswege of krachtens een rechterlijke beslissing uit, dan wordt dit gezag aangemerkt als ouderlijk gezag, dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit (art. 1:245 lid 5 jis. art. 1:253sa en 253t BW). Dit betekent dat het in beginsel niet uitmaakt of twee ouders dan wel een ouder en zijn partner gezamenlijk gezag uitoefenen. Een ouder en zijn partner hebben dus in beginsel dezelfde bevoegdheden en verplichtingen in het kader van de gezagsuitoefening als twee ouders.

Art. 1:246 BW geeft aan wie onbevoegd zijn tot het gezag zijn. Dit zijn:

1. minderjarigen;

2. personen die onder curatele zijn gesteld; en

3. de personen van wie de geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is.

In de art. 1:247-249 BW en gedeeltelijk in art. 1:250 BW concretiseert de wetgever het eerste aspect van het gezag als bedoeld in art. 1:245 lid 4 BW: het gezag wat de persoon van de minderjarige betreft. Art.1:247 lid 1 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Deze regel is niet overbodig naast art. 1:82 BW, dat alleen van toepassing is voor met elkaar gehuwde, niet van tafel en bed gescheiden ouders en voor ouders die een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan (art. 1:80b jo. art. 1:82 BW). Verder zijn de verplichtingen van de echtgenoten of geregistreerde partners jegens elkaar tot verzorging en opvoeding – en tot het dragen van de kosten van die verzorging en opvoeding – van de tot het gezin behorende minderjarige kinderen in die regel neergelegd. In art. 1:247 lid 1 BW is deze verplichting omschreven met betrekking tot hun kinderen (zie ook art. 1:392 en 404 BW).

Verzorging en opvoeding omvatten niet alleen materiële aangelegenheden, zoals kleding, voeding en onderdak. Volgens art. 1:247 lid 2 BW worden onder verzorging en opvoeding mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, net als het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enig andere vernederende behandeling toe. Art. 1:247 lid 2 BW is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomst, zoals een feitelijke of sociale ouder dan wel een pleegouder (art. 1:248 jo. art. 1:336 BW).

14.3 Ouderlijk gezag

In paragraaf 1.14.2.1 (art. 1:251-253a BW) komen het gezamenlijk gezag van ouders binnen en buiten het huwelijk en het gezag van een ouder na scheiding aan de orde. Zowel binnen als buiten huwelijk en zowel voor als na scheiding spreekt de wetgever van ouderlijk gezag. Een belangrijk verschil tussen de huwelijkse en de niet-huwelijkse situatie ten aanzien van het gezag over de kinderen is, dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde ouders van rechtswege gezamenlijk gezag uitoefenen (art. 1:251 BW). Ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, op hun beider verzoek gezamenlijk gezag uitoefenen, waarbij bovendien is vereist dat aantekening hiervan in het gezagsregister heeft plaatsgevonden. Dit verzoek kan niet worden gedaan ten aanzien van de kinderen over wie zij het gezag gezamenlijk hebben uitgeoefend (art. 1:252 BW).

Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit (art. 1:251 lid 1 BW). Het kan hier gaan om man/vrouw paren, man/man paren of vrouw/vrouw paren. In de laatste twee gevallen is een huwelijk mogelijk sinds 1 april 2001. Voor gezamenlijk gezag van rechtswege is dan uiteraard wel vereist dat de beide mannen of de beide vrouwen het kind hebben geadopteerd, althans een van hen al de juridische ouder van het kind is. Zoals al eerder is gezegd, loopt het collectieve gezag van de ouders na scheiding in beginsel automatisch door en wordt uitsluitend op verzoek van de ouders of van een van hen een ouder met het ouderlijk gezag belast (art. 1:251 lid 1 en art. 251a lid 1 BW). Onder scheiding vallen in dit verband ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood (art. 1:149 BW en scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v. BW).

In 1999 heeft de Hoge Raad benadrukt dat het automatisch doorlopen van het collectieve gezag na scheiding de hoofdregel is en dat het toekennen van eenhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders tijdens de periode dat de echtscheiding nog niet is afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat het in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. In 2000 heeft de Hoge Raad in een andere zaak beslist dat als beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, de rechter niet is gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2, slot BW (oud; thans art. 1:251a lid 1 BW) blijkt dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient, zoals uit deze bepaling volgt, uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn.

De wetgever heeft aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd in art. 1:251a lid 1 BW, waarin hij de wenselijkheid van gezamenlijk gezag benadrukt en aangeeft dat eenhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Op grond van laatstgenoemde bepaling en onder toevoeging van enige formele regels in art. 1:251a leden 2 en 3 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan een ouder toekomt indien:

1. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verlopen zou raken tussen de ouders en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (klem-criterium), of

2. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (noodzakelijkheidscriterium).

De rechtspositie van de minderjarige zelf ten aanzien van het gezag over hem is in 1998 belangrijk verbeterd door hem een zogenaamde informele rechtsingang toe te kennen in art. 1:251a lid 4 BW. De rechter kan, als blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op basis van art. 1:251a lid 1 BW. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

Het gezamenlijke gezag van de in art. 1:252 lid 1 BW bedoelde ouders – van verschillend f hetzelfde geslacht – ontstaat pas indien dit op hun beider verzoek in het gezagsregister van art. 1:244 BW is aangetekend, welk verzoek niet kan worden gedaan ten aanzien van de kinderen over wie zij het gezag gezamenlijk hebben uitgeoefend. Volgens art. 1:252 lid 2 BW wordt deze aantekening door de griffier van de rechtbank in vijf gevallen geweigerd, namelijk als op het tijdstip van het verzoek:

1. een ouder onbevoegd is of beide ouders onbevoegd zijn tot het gezag (art. 1:246 BW); of

2. een van beide ouders is ontheven of ontzet van het gezag, terwijl de andere ouder het gezag uitoefent (art. 1:266 e.v. en 269 e.v. BW); of

3. een voogd met het gezag over het kind is belast (art. 1:280 e.v. BW); of

4. de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken; of

5. de ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met een ander dan een ouder uitoefent (art. 1:253sa en 253t e.v. BW).

In deze vijf gevallen oefenen de ouders het gezag dus niet gezamenlijk uit. Als de griffier de aantekening weigert, is beroep daartegen alleen mogelijk indien de weigering heeft plaatsgevonden op grond van onbevoegdheid van een ouder of beide ouders tot het gezag wegens een zodanige stoornis van de geestvermogens, dat voor hem of hen onmogelijk is het gezag uit te oefenen. In dat geval kan de rechtbank worden verzocht de aantekening te gelasten. Zij wijst het verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (art. 1:252 lid 3 jo. art. 1:246 BW). Als ex-echtgenoten met elkaar hertrouwen dan wel een geregistreerd partnerschap aangaan en onmiddellijk daaraan voorafgaan een der echtgenoten het gezag over de minderjarige kinderen uitoefende, herleeft in beginsel van rechtswege het gezamenlijke gezag (art. 1:53 lid 1 BW). Deze regel lijdt uitzondering in drie gevallen:

1. een der echtgenoten is onbevoegd tot het gezag (art. 1:246 BW); of

2. een der echtgenoten is van het gezag ontheven of ontzet (art. 1:266 e.v. en 269 e.v. BW; of

3. een der echtgenoten oefent het gezag gezamenlijk met een ander dan de ouder uit (art 1:253sa en 253t e.v. BW).

14.4 Voogdij

In de art. 1:280 en 281 BW regelt de wetgever het begin en het einde van de voogdij. Gezien de vele bevoegdheden en verplichtingen die de voogd heeft, is het van belang te weten op welk tijdstip precies de voogdij begint en eindigt. Ten aanzien van het begin van de voogdij moet er onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de voogd door een ouder is benoemd (art. 1:292 BW), en die waarin de voogd door de rechter is benoemd (art.1:295 e.v. BW). In het eerste geval – er is sprake van testamentaire voogdij – begint de voogdij op het tijdstip waarop de voogd zich na het overlijden van de ouder die hem heeft benoemd, bereid verklaart de voogdij te aanvaarden (art. 1:280, aanhef en onder a BW). In het tweede geval begint de voogdij in beginsel op de dag waarop de rechterlijke beslissing die de benoeming inhoudt, als deze in kracht van gewijsde is gegaan. Eerst moet de voogd zich wel bereid hebben verklaard om de voogdij te aanvaarde (art. 1:280, aanhef en onder b BW).

Volgens art. 1:281 lid 1 BW eindigt de voogdij in beginsel op de dag waarop in kracht van gewijsde is gegaan de beschikking waarbij:

1. de voogd is ontslagen (art. 1:322 BW) of ontzet in de terminologie van twee wetsvoorstellen die betrekking hebben op de herziening van de maatregelen van kinderbescherming: dit betekent dat de voogdij is beëindigd (art.1:327 e.v. BW);

2. het gezag over de onder zijn voogdij staande minderjarige aan een ouder of aan beide ouders is opgedragen: of

3. de voogdij overeenkomstig art. 1:299a BW (het verzoek van een pleegouder hem tot voogd te benoemen) aan een andere voogd is opgedragen.

Sinds 1998 bestaat niet alleen de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner krachtens rechterlijke beslissing, maar ook die van gezamenlijk gezag van een voogd en zijn partner, ook wel gezamenlijke voogdij genoemd, eveneens krachtens rechterlijke beslissing. De wettelijke regeling ervan in de art. 1:282-282b BW is te vergelijken met die van de art. 1:253t-253y BW. Er zijn wel belangrijke verschillen gebleven. Zo is art. 1:253t lid 2 BW niet van toepassing in geval van gezamenlijke voogdij, ook niet in aangepaste vorm.

Zolang als de gezamenlijke voogdij duurt, worden de voogd en zijn partner beiden als voogd aangemerkt (art. 1:282 lid 2 BW). De bevoegdheden die de voogd op grond van de art. 1:337-377 BW heeft, worden gezamenlijk door hem en zijn partner – de beide voogden dus – uitgeoefend, met als kanttekening dat de bevoegdheden ook aan een voogd alleen toekomen, tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken. Ook in de laatstgenoemde artikelen rusten de verplichtingen op ieder van de voogden (art. 1:337a BW). Ook voor de toepassing van de art. 6:169 en 6:183 lid 2 is de partner gelijkgesteld met degene die de voogdij over het kind uitoefent. Het verzoek tot gezamenlijke voogdij wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloos (art. 1:282 lid 3 BW).

De art. 1:322 en 323 BW regelen het ontslag van de voogdij. Iedere voogd kan zich op grond van art. 1:322 lid 1 BW in drie gevallen van zijn bediening doen ontslaan, namelijk indien:

1. hij aantoont dat vanwege een lichamelijk of geestelijk gebrek niet meer in staat is om de bediening waar te nemen;

2. hij de leeftijd van vijfenzestigjarige leeftijd heeft bereikt;

3. een daartoe bevoegd persoon zich schriftelijk heeft bereid verklaard de voogdij over te nemen en de rechtbank deze overneming in het belang van de minderjarige acht.

Hoofdstuk 15: Omgang en informatie

15.1 Introductie

In 1995 is niet alleen de wettelijke regeling van het gezag over minderjarige kinderen ingrijpend gewijzigd, maar ook die van de omgang met minderjarige kinderen. De belangrijkste wijziging ten opzichte van het oude recht is dat het omgangsrecht niet langer is geregeld als onderdeel van het echtscheidingsrecht, maar een zelfstandige plaats heeft gekregen in titel 1.15 (art. 1:377a-377g BW). Dit is meer dan terecht, omdat omgang en informatie niet alleen van belang zijn in scheidingssituaties, maar ook daarbuiten speelt de omgang een belangrijke rol in bepaalde situaties. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan grootouders die graag omgang willen met hun kleinkind. Het verzoek van de grootouders of andere partijen die omgang wilden met het kind, moest vanaf 2 november 1995 tot 1 maart 2009 worden beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 1:377f BW (oud), maar vanaf 1 maart 2009 moet hun verzoek worden beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 1:377a BW. In 2009 is namelijk de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden, die niet alleen het echtscheidings- en gezagsrecht, maar ook het omgangsrecht ingrijpend heeft gewijzigd.

Onder het recht dat heeft gegolden tot het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw is het omgangsrecht sterk beïnvloed door het begrip ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM en de daaromtrent heen gevormde jurisprudentie. Het gaat om jurisprudentie van het Europese Hof en die van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie kan onder het nu geldende recht nog steeds van belang zijn. Dit is vooral het geval wanneer het gaat om de invulling van de woorden ‘nauwe persoonlijke betrekking’ in de zin van art. 1:377a lid 1, eerste volzin BW, waarbij het min of meer gaat om de aansluiting die gezocht kan worden bij het begrip ‘family life in de zin van art. 8 EVRM.

15.2 Inhoud van de wettelijke regeling

De omgang tussen het kind en zijn ouders, net als de omgang tussen het kind en diegene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, zijn geregeld in art. 1:377a BW. Met de term ‘ouder’ wordt de juridische ouder bedoeld. Een familierechtelijke betrekking in de zin van art. 1:197 BW is een vereiste.

Technisch gezien is de term ‘omgang’ niet op zijn plaats in het geval wanneer de ouders het gezamenlijk gezag hebben. Er moet dan worden gesproken over ‘contract’ in de zin van art. 1:253a lid 2, tweede volzin, onder a slot BW. Alleen de niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind (art. 1:377a lid 1, tweede volzin BW). Dit is vooral van belang na scheiding van tafel en bed, echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Hierbij dient men echter te bedenken dat sinds 1998 het collectieve gezag van de ouders in beginsel na de scheiding blijft voortduren (art. 1:251 lid 2 BW). Dit is slechts anders indien uitdrukkelijk om eenhoofdig gezag is verzocht (art. 1:251a lid 1 BW). In geval van gezamenlijk gezag van de ouders is sinds 1 maart 2009 in het bijzonder het in art. 1:253a leden 2 en 4 BW van groot belang, welke regeling in de plaats is gekomen van art. 1:377h BW (oud). Zo zijn op grond van art. 1:253a lid 4 BW de art. 1:377e en 377g BW van overeenkomstige toepassing in geval van een gezagsregeling. In de beide laatstgenoemde bepalingen wordt er gesproken over omgang of een omgangsregeling. Er wordt in plaats daarvan gelezen: een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Hieruit blijkt dat niet alleen praktisch, maar ook theoretisch de onderwerpen gezag en omgang niet of nauwelijks kunnen worden ontkoppeld. De samenhang tussen titel 1.14, in het bijzonder art. 1:253a BW, enerzijds en titel 1.15 anderzijds is zeer sterk.

De omgangsregeling is neergelegd in art. 1:377a lid 2 BW. De rechter stelt haar vast op verzoek van de ouders, van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, al dan niet voor een bepaalde tijd. Hij kan ook, al dan niet voor een bepaalde tijd, het recht op omgang ontzeggen. Op grond van art. 1:377a lid 3 BW zijn er vier ontzegginggronden. De opsomming is limitatief. De wet bepaalt immers dat de rechter het recht op omgang alleen kan ontzeggen indien:

1. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; of

2. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of

3. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene tot wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat, heeft doen blijken; of

4. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Men moet niet het belang van het limitatieve karakter van deze opsomming niet overschatten, omdat, als geen van de onderdelen a, b en c van toepassing is, dat men meestal zijn toevlucht zal kunnen nemen tot onderdeel d, dat door middel van het woord ‘anderszins’ is geformuleerd als een soort restcategorie. Het in art. 1:377a leden 2 en 3 BW bepaalde is op grond van art. 1:229 lid 4, tweede volzin BW, in geval van adoptie van overeenkomstige toepassing, indien het kind op het tijdstip van de adoptie omgang heeft met een ouder ten aanzien van wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan. Verder dient de rechtbank te hebben bepaald dat zij gerechtigd zijn tot omgang met elkaar.

In titel 1.15 is niet alleen het omgangsrecht geregeld, maar komen ook informatie- en consultatieverplichtingen aan de orde. Art. 1:377b BW heeft betrekking tot de informatie- en consultatieverplichtingen van de ouder die met het gezag is belast, jegens de niet met het gezag belaste ouder. Eerstgenoemde moet de andere ouder op de hoogte stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot persoon en het vermogen van het kind (informatie) en deze raadplegen – zo nodig door middel van tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen (consultatie). Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zaken een regeling vaststellen (art. 1:377b lid 1 BW). Wat gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon van het kind betreft, kan men bijvoorbeeld denken aan de gezondheidstoestand van het kind en zijn prestaties op school.

Anders dan in art. 1:377b BW, waarin het gaat om de interne informatie- en consultatieverplichting van de ene jegens de andere ouder, staat in art. 1:377c BW de externe informatieverplichting van derden jegens de niet met het gezag belaste ouder centraal. In dit verband zijn derden degenen die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, zoals de huisarts en de leerkracht op school. Eveneens in afwijking van art. 1:377b BW gaat het in art. 1:377c BW uitsluitend om niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden. De derde moet de niet met het gezag belaste ouder desgevraagd informatie verschaffen omtrent genoemde feiten en omstandigheden (art. 1:377c lid 1 BW). In twee gevallen bestaat een dergelijke informatieverplichting niet, namelijk indien:

1. de derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene die met het gezag over het kind is belast dan wel bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft; of

2. het belang van het kind zich tegen het verschaffen van informatie verzet.

In het eerste geval kan men bijvoorbeeld denken aan de huisarts van het kind, die van de niet met het gezag belaste ouder een verzoek om informatie betreffende de gezondheidstoestand van het kind krijgt. Onder omstandigheden kan de huisarts de gevraagde informatie weigeren met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en daaraan toevoegen dat hij de informatie evenmin zou hebben verschaft aan de ouder die wel met het gezag over het kind is belast, de voogd of degene bij wie het kind verblijft. Ook in deze laatste genoemde gevallen kan de arts een beroep doen op zijn geheimhoudingsplicht. Art. 1:377c lid 2 BW geeft een voorziening voor de situatie waarin de informatie is geweigerd. In dat geval kan de rechter op verzoek van de niet met het gezag belaste ouder bepalen dat de informatie op de door hem aan te geven wijze moet worden verstrekt. De rechter wijst het verzoek sowieso af, indien het belang van het kind zich tegen het verschaffen van de informatie verzet.

Art. 1:377d BW regelt het begin van de uitoefening van het recht op omgang. Zij begint zodra de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of, indien zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. De uitoefening begint pas, wanneer er een beschikking met betrekking tot het gezag is of wordt gegeven, niet eerder dan op het tijdstip waarop voor de andere ouder of voor de voogd het gezag is begonnen. Art. 1:377e BW geeft de rechtbank de mogelijkheid op verzoek van de ouders, van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, een beslissing met betrekking tot de omgang of een beslissing over door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Deze wijziging is mogelijk op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In geval van adoptie is art. 1:377e blijkens art. 1:229 lid 4, tweede volzin BW van overeenkomstige toepassing. Ook in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag is art. 1:377e blijkens art. 1:253a lid 4 BW van overeenkomstige toepassing.

In art. 1:377a lid 1, eerste volzin, jo. art. 1:377a lid 2 BW is ook een omgangsregeling tussen het kind en anderen dan ouders aan de orde. Zij kan dus ook op verzoek van deze anderen door de rechter worden vastgesteld. Tot 1 maart 2009 moest dit verzoek op grond van art. 1:377f BW (oud) worden gebaseerd. Vereist is een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind, waarbij vaak aansluiting zal kunnen worden gezocht bij het begrip ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM. Allerlei personen kunnen onder art. 1:377a lid 1, eerste volzin, slot BW vallen. Het kan gaan om grootouders, ooms, tantes, stiefouders, feitelijke of sociale ouders, de verwekker of zelfs de spermadonor. Voor deze groepen geldt dat zij zullen moeten aantonen dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan.

Hoofdstuk 16: Curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap

16.1 Inleiding

Niet alleen minderjarigen hebben soms bescherming nodig, maar soms hebben ook meerderjarigen bescherming nodig. Dit kan zijn vanwege hun geestelijke of lichamelijke toestand. Boek 1 BW bevat drie rechtsfiguren ter bescherming van deze meerderjarigen, namelijk:

1. curatele (art. 1:378-391 BW);

2. onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen (art. 1:431-449 BW); en

3. mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (art. 1:450-462 BW).

Deze rechtsfiguren hebben telkens verschillende rechtsgevolgen. De ene maatregel is veel ingrijpender dan de andere. Zo heeft ondercuratelestelling in beginsel handelingsonbekwaamheid ten gevolge (art. 1:381 lid 2 BW), terwijl in geval van meerderjarigenbewind de rechthebbende handelingsonbevoegdheid wordt (art. 1:438 BW). Ook in geval van mentorschap wordt de betrokkene in de door de wetgever genoemde aangelegenheden handelingsonbevoegd (art. 1:453 BW). Ook op het gebied van de publicatie is er een verschil tussen de afzonderlijke rechtsfiguren. Zo wordt een ondercuratelestelling wel gepubliceerd (art. 1:390 en 391 BW), een onderbewindstelling alleen in uitzonderingsgevallen (art. 1:436 lid 3 BW) en een mentorschap in het geheel niet.

In geval van curatele behartigt de curator zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele gestelde. Bij meerderjarigenbewind gaat het uitsluitend om de waarneming door de bewindvoerder van vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende (art. 1:431 lid 1 BW) en bij mentorschap gaat het uitsluitend om de waarneming door de mentor van belangen van niet-vermogensrechtelijke aard van de betrokkene (art. 1:450 lid 1 BW).

Curatele en meerderjarigenbewind kunnen niet naast elkaar bestaan. Dit geldt ook voor curatele en mentorschap (art. 1:389 lid 3, 449 lid 1, en 462 lid 2 BW). Dit is logisch, gelet op de verschillende rechtsgevolgen die aan de curatele, respectievelijk aan het meerderjarigenbewind en het mentorschap zijn verbonden. Meerderjarigenbewind en mentorschap kunnen echter wel naast elkaar bestaan. Als dit laatste het geval is, dan geeft de wetgever er zelfs de voorkeur aan dat de bewindvoerder tot mentor wordt benoemd (art. 1:452 lid 5 BW). Dit valt te snappen, omdat het onderscheid tussen vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen niet altijd even scherp is. Beide soorten belangen kunnen nauw met elkaar samenhangen of in elkaar overlopen, en dan is het beter dan een en dezelfde persoon beide soorten belangen behartigt. Handelingen op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW) hebben immers meestal ook vermogensrechtelijke gevolgen. Er kan worden gedacht aan het aangaan van een overeenkomst voor een geneeskundige behandeling (art. 7:446 e.v. BW).

Gedurende lange tijd is de curatele de enige beschermingsmaatregel in Boek 1 BW geweest. Het meerderjarigenbewind is pas in 1982 en het mentorschap pas in 1995 in de wet opgenomen. De behoefte aan andere beschermingsmaatregelen dan de curatele is vooral ontstaan doordat de curatele ingrijpende rechtsgevolgen heeft. Het gaat in het bijzonder om de handelingsonbekwaamheid en publicatieverplichting, die vaak verder gaat dan in de concrete situatie in het belang van de te beschermen persoon nodig is. Zo kan bijvoorbeeld het meerderjarigenbewind een nuttige functie vervullen in het kader van vermogensbeheer van bejaarden voor wie curatele te ver gaat.

Als men overweeg een in Boek 1 BW neergelegde beschermingsmaatregel door de rechter te laten uitspreken, is het verstandig eerst te onderzoeken of het algemene vermogensrecht wellicht voldoende soelaas biedt ter behartiging van de belangen van de belangen van de te beschermen persoon. Het algemene vermogensrecht geeft verschillende mogelijkheden om de belangen van een persoon door een ander te laten waarnemen. Men kan hierbij denken aan:

1. volmacht (art. 3:60 e.v. BW);

2. opdracht (art. 7:400 e.v.), in het bijzonder lastgeving (art. 7:414 e.v. BW); en

3. zaakwaarneming (art. 6:198 e.v. BW).

16.2 Inhoud van de wettelijke regeling van de curatele

Art. 1:378 lid 1 BW bevat de gronden voor ondercuratelestelling. Het gaat om drie gronden. Die drie gronden zijn:

1. geestelijke stoornis;

2. verkwisting; en

3. gewoonte van drankmisbruik.

De eerste en de derde grond worden door de wetgever verder omschreven. Het moet gaan om een geestelijke stoornis waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of wordt bemoeilijkt zijn belangen behoorlijk waar te nemen, respectievelijk om gewoonte van drankmisbruik waardoor de minderjarige:

1. zijn belangen niet behoorlijk waarneemt;

2. in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft; of

3. eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

Het onderscheid tussen juridische en feitelijke onbekwaamheid moet goed duidelijk worden gemaakt. Als de meerderjarige wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld, is hij juridisch handelingsonbekwaam, maar behoeft hij niet tevens feitelijk onbekwaam te zijn. Er kan namelijk sprake zijn van een zogenaamd ‘lucidum intervallum’, een helder ogenblik, zodat hij in staat is zijn wil te bepalen en dus feitelijk bekwaam is. Omgekeerd is een niet onder curatele gestelde geestelijk gestoorde tijdens zijn niet-heldere ogenblikken juridisch handelingsbekwaam, maar feitelijk onbekwaam. Handelingsonbekwaamheid en feitelijk onbekwaamheid - ook vaak wilsonbekwaamheid genoemd – kunnen dus wel samenvallen, maar dit behoeft lang niet altijd het geval te zijn.

De sanctie die door de wetgever is gesteld op het toch verrichten van een rechtshandeling door de geestelijke gestoorde, is neergelegd in art. 3:32 lid 2 BW wanneer hij onder curatele is gesteld, en in art. 3:34 lid 2 BW wanneer hij niet onder curatele is gesteld. Uit beide bepalingen blijkt dat deze sanctie niet verschillend is. In beide gevallen is de meerzijdige of eenzijdige gerichte rechtshandeling vernietigbaar en de eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig. Een belangrijk verschil is wel dat de wederpartij (of geadresseerde) van de wel onder curatele gestelde geestelijke gestoorde niet kan worden beschermd door art. 3:35 BW en dat de wederpartij (of geadresseerde) van de wel onder curatele gestelde geestelijk gestoorde onder omstandigheden wel kan worden beschermd door art. 3:35 BW. Dit betekent dan, dat de desbetreffende rechtshandeling niet vernietigbaar is, maar definitief geldig en onaantastbaar is. Voor de bescherming van de wederpartij van de onder curatele gestelde is des minder aanleiding, nu de curatele wordt gepubliceerd (art. 1:390 en 391 BW).

Het feit dat slechts een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele kan worden gesteld, neemt niet weg dat de curatele al voor de meerderjarigheid kan worden uitgesproken. Dit is op grond van art. 1:378 lid 2 BW mogelijk, als te verwachten valt dat ten aanzien van een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, van een der in art. 1:378 lid 1 BW genoemde gronden voor curatele sprake zal zijn.

Art. 1:379 BW geeft aan wie de curatele kunnen verzoeken. Mogelijke verzoekers zijn:

1. de betrokken persoon zelf;

2. zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. zijn voogd; en

5. het openbaar ministerie.

Gelet op de rechtsgevolgen van de ondercuratelestelling, in het bijzonder de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde, is het van belang te weten op welk tijdstip de curatele precies werkt. Zij werkt met ingang van de dag waarop zij is uitgesproken. Is de curatele reeds voor de meerderjarigheid uitgesproken (art. 1:378 lid 2 BW), dan werkt zij met ingang van het tijdstip waarop de onder curatele gestelde meerderjarig wordt (art. 1:381 lid 1 BW). Dan vangt ook de taak van de curator aan (art. 1:383 lid 4, laatste volzin BW). Vanaf deze tijdstippen is de onder curatele gestelde onbekwaam rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:381 lid 2 BW). De handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde is het belangrijkste rechtsgevolg van de curatele.

De curatele eindigt wanneer bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld, dat de oorzaken die tot de curatele aanleiding hebben gegeven, niet meer aanwezig zijn (art. 1:389 lid 1 BW. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door dezelfde personen die de curatele kunnen verzoeken (art. 1:389 lid 2 BW). Dit zijn de personen die genoemd worden in art. 1:379 BW.

16.3 Inhoud van de wettelijke regeling van het meerderjarigenbewind

Titel 1.19 (art. 1:431-449 BW) betreffende onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen is in 1982 aan Boek 1 BW toegevoegd. Daaraan bleek behoefte te bestaan, omdat de curatele in concrete gevallen vaak als bezwaarlijk werd ervaren, gelet op de daardoor intredende handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde en de publiciteit daaromtrent. De rechtsgevolgen van het meerderjarigenbewind zijn minder ingrijpend, namelijk handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende ten aanzien van de in art. 1:438 BW genoemde rechtshandelingen en een beperkte publicatieverplichting (art. 1:436 lid 3 BW. Deze vorm van bewind biedt vooral uitkomst voor demente bejaarden en geestelijk of lichamelijk gehandicapten. De meeste wettelijke bepalingen zijn ontleend aan titel 3.6 NBW (gereserveerde art. 3:126-165 BW) betreffende bewind in het algemeen, die waarschijnlijk nooit zal worden ingevoerd, zeker niet nu ook het testamentair bewind zeer uitvoerig is geregeld en als algemeen kader kan fungeren (art. 4:153-181 BW). De gronden voor onderbewindstelling zijn neergelegd in art. 1:431 lid 1 BW. Zij is mogelijk indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.

Gaat het om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen, dan kan een mentorschap worden ingesteld, al dan niet in combinatie met een meerderjarigenbewind (art. 1:450 e.v. BW). De kantonrechter kan een bewind instellen over het gehele vermogen van de meerderjarige of een gedeelte daarvan. Art. 1:431 lid 1 BW spreekt namelijk over een of meer van de goederen die de meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Als hij in enige huwelijks- of partnerschapsgemeenschap is gehuwd, vallen niet alleen zijn privégoederen (art. 1:94 lid 2, onder a-c en leden 3 en 4 BW) onder het bewind, maar ook de gemeenschapsgoederen die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot of geregistreerde partner staan (art. 1:431 lid 1, tweede volzin jis. art. 1:80b, 90, 91 en 97 BW).

Dat zijn dus gemeenschapsgoederen die:

1. uitsluitend onder het bestuur van de rechthebbende staan (privatief bestuur van de rechthebbende);

2. onder het bestuur van de rechthebbende of van zijn echtgenoot staan (cumulatief bestuur van de echtgenoten); en

3. onder het bestuur van de rechthebbende en van zijn echtgenoot staan (collectief bestuur van de echtgenoten).

Dit betekent dat het bestuur van de gemeenschapsgoederen in geval van onderbewindstelling in deze drie gevallen als volgt is geregeld (art. 1:431 lid 1, tweede volzin, jo, art. 1:438 BW):

1. de bewindvoerder is beheerbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn tezamen beschikkingsbevoegd;

2. de bewindvoerder of de echtgenoot van de rechthebbende is beheerbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn tezamen beschikkingsbevoegd of de echtgenoot van de rechthebbende is beschikkingsbevoegd;

3. de bewindvoerder en de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beheerbevoegd; de rechthebbende, de bewindvoerder en de echtgenoot van de rechthebbende zijn tezamen beschikkingsbevoegd.

De echtgenoot van de rechthebbende staat dus door de onderbewindstelling niet buitenspel. Onderbewindstelling kan immers niet betekenen dat ook de echtgenoot van de rechthebbende handelingsonbevoegd wordt. Indien is te verwachten dat een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, in de in art. 1:431 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren, kan het bewind reeds voor de meerderjarigheid worden ingesteld (art. 1:431 lid 2 BW). Deze bepaling is vergelijkbaar met art. 1:378 lid 2 BW in geval van curatele

Art. 1:432 lid 1 BW geeft aan wie instelling van het bewind kunnen verzoeken. Mogelijke verzoekers zijn:

1. de betrokken persoon zelf;

2. zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. zijn voogd, curator of mentor; en

5. het openbaar ministerie.

Het belangrijkste rechtsgevolg van het meerderjarigenbewind is de handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende. Hij wordt beheeronbevoegd (art. 1:438 lid 1 BW) als hij alleen optreedt (art. 1:438 lid 2 BW). Hij kan wel met medewerking van de bewindvoerder of wanneer deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken.

Op grond van art. 1:449 lid 1 BW eindigt het bewind:

1. door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld;

2. door de dood van de rechthebbende;

3. door de ondercuratelestelling van de rechthebbende (curatele en meerderjarigenbewind kunnen immers niet naast elkaar bestaan).

16.4 Inhoud van de wettelijke regeling van het mentorschap

Het drieluik van beschermingsmaatregelen is in 1995 voltooid met de invoering van het mentorschap. Anders dan bij meerderjarigenbewind, dat betrekking heeft op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen, gaat het bij mentorschap uitsluitend om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen. De gronden voor instelling van een mentorschap zijn neergelegd in art. 1:459 lid 1 BW. De kantonrechter kan ten behoeve van een meerderjarige een mentorschap instellen, wanneer hij vanwege zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of wordt bemoeilijkt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Hetgeen wat is neergelegd in art. 1:450 lid 1 BW lijkt veel op wat er in art. 1:431 lid 1 BW is neergelegd. Wanneer is te verwachten dat een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren, kan het mentorschap reeds voor de meerderjarigheid worden ingesteld (art. 1:450 lid 2; zie ook de art. 1:378 lid 2 en 431 lid 2 BW). Het mentorschap kan ook worden ingesteld, indien is te verwachten dat een meerderjarige binnen afzienbare tijd in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren (art. 1:450 lid 3 BW).

In art. 1:451 leden 1 en 2 BW wordt aangegeven wie instelling van het mentorschap kunnen verzoeken. Mogelijke verzoekers zijn:

1. de betrokken persoon zelf;

2. zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. zijn voogd, curator of bewindvoerder als bedoeld in titel 1.19;

5. degene die de instelling waar de betrokkene duurzaam wordt verzorgd, exploiteert of die daarvan de leiding heeft (onder de beperking van art. 1:451 lid 2, tweede volzin BW); en

6. het openbaar ministerie.

Het belangrijkste rechtsgevolg van het mentorschap is de handelingsonbevoegdheid van de betrokkene in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW). Indien de rechter dit noodzakelijk vindt, beslist hij tevens dat art. 1:246 BW van overeenkomstige toepassing is (art. 1:453a BW). Dit betekent dat de betrokkende dan eveneens onbevoegd is tot het gezag over minderjarige kinderen.

Op basis van art. 1:461 lid 1 BW eindigt de taak van de mentor:

1. bij het einde van het mentorschap als bedoeld in art. 1:462 BW;

2. door tijdsverloop, indien hij voor een bepaalde tijd was benoemd;

3. door zijn dood;

4. door zijn ondercuratelestelling of door instelling van een mentorschap ten zijnen behoeve;

5. door ontslag dat hem door de kantonrechter met ingang van een door deze bepaalde dag wordt verleend, nader geregeld in art. 1:461 lid 2 BW.

Hoofdstuk 17: Afwezigheid en vermissing

17.1 Onderbewindstelling in geval van afwezigheid

In de art. 1:409-411 NW is het afwezigenbewind geregeld. Een afwezige is iemand die zijn woonplaats heeft verlaten en niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld. Als er dan noodzakelijkheid bestaat om daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen, benoemt de kantonrechter op verzoek van belanghebbenden of het openbaar ministerie een bewindvoerder, om zo het bewind over het geheel of een gedeelte van de goederen van de afwezige te voeren en dienst overige belangen waar te nemen (art. 1:409 lid 1 BW). Voor de toepassing van afdeling 1.18.1 wordt met iemand die zijn woonplaats heeft verlaten, gelijkgesteld hij wiens bestaan onzeker is geworden of die onbereikbaar is, ook al staat niet vast dat hij zijn woonplaats heeft verlaten (art. 1:409 lid 2 BW).

In beginsel vindt op het afwezigenbewind een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind overeenkomstige toepassing. Het gaat om de art. 1:338-340, 342,357, 358 lid 1 en 359-363 BW. De kantonrechter kan echter anders bepalen (art. 1:410 lid 1 BW). De bewindvoerder komt in beginsel als beloning toe vijf procent van de netto-opbrengst van de door hem beheerde goederen (art. 1:410 lid 2 BW en zie verder ook de art. 1:380 lid 5, 386 lid 1, tweede en derde volzin, 420 lid 3 en 447 BW). Goedkeuring van een ingediende rekening door de kantonrechter brengt geen nadeel toe aan de bevoegdheid van de rechthebbenden om na het einde van het bewind over dezelfde tijdruimte rekening en verantwoording te vragen, voor zover dit niet onredelijk is (art. 1:410 lid 3 BW). Rechthebbende in de zin van art. 1:410 lid 3 BW zijn de afwezige zelf als die terugkeert of anders zij die hem onder algemene titel opvolgen.

In beginsel behartigt de bewindvoerder uitsluitend de vermogensrechtelijke belangen van de afwezige. De bewindvoerder kan ook voor andere dan vermogensbelangen van de afwezige opkomen, behoudens voor zover de kantonrechter zulks heeft uitgesloten (art. 1:410 lid 4 BW). Onder de andere belangen dan vermogensbelangen waarvoor de bewindvoerder kan opkomen in de zin van art. 1:410 lid 4 BW, vallen evenmin als bij een curatele de hoogste persoonlijke belangen, zoals het indienen van een verzoek tot echtscheiding. Het is wel goed mogelijk dat de bewindvoerder zich tegen een verzoek tot echtscheiding verweert. De kantonrechter kan te allen tijde de bewindvoerder ontslaan en door een andere bewindvoerder vervangen (art. 1:410 lid 5 BW).

Volgens art. 1:411 BW eindigt het afwezigenbewind:

1. door een gezamenlijk besluit van de rechthebbende en de bewindvoerder;

2. door opzegging door de rechthebbende aan de bewindvoerder met inachtneming van een termijn van een maand;

3. wanneer de dood van de rechthebbende komt vast te staan.

17.2 Personen waarvan het bestaan onzeker is

Personen waarvan het bestaan onzeker is, worden ook wel ‘vermisten’ genoemd. Volgens de parlementaire geschiedenis hangt het van de omstandigheden af wanneer iemand die uit zijn woonplaats is vertrokken, als vermist moet worden beschouwd. Het feit dat hij zijn huisdeur heeft dichtgetrokken en een treinkaartje heeft gekocht, is zeker niet voldoende. Er moet een abnormale tijd zijn verlopen of een ongeval met het vervoermiddel zijn gebeurd zonder dat er een levensteken van de afwezige is ontvangen voordat men iemand als vermist mag beschouwen.

Wanneer aan een persoon wiens bestaan onzeker is, een erfdeel of een legaat opkomt waartoe, indien hij niet in leven mocht zijn, anderen zouden zijn gerechtigd, verleent de rechtbank aan die anderen op hun verzoek machtiging tot de uitoefening van het recht van erfgenaam of legataris (art. 1:412 lid 1 BW). Indien na het verlenen van de machtiging mocht blijken dat de vermiste op de dag van het openvallen van de nalatenschap heeft bestaan, kan de teruggave van de in bezit genomen goederen en van de vruchten worden gevorderd, op de voet en onder de beperkingen als bij de verklaring van vermoedelijk overlijden is aangegeven (art. 1:412 lid 3 jis. art. 1:148, 422 en 423 BW). Het in art. 1:412 leden 1-3 BW bepaalde is van overeenkomstige toepassing op een uitkering uit levensverzekering, waartoe de persoon wiens bestaan onzeker is, de eerstgeroepen begunstigde is (art. 1:412 lid 4 BW).

Als het niet zeker is dat de vermiste is overleden, kan niet op de gewone wijze overeenkomstig art. 1:19h BW aangifte van overlijden worden gedaan en evenmin overeenkomstig art. 1:19f BW een akte van overlijden worden opgemaakt. De erfgenamen van de vermisten willen echter als de vermissing reeds een geruime tijd voortduurt, diens nalatenschap afwikkelen alsof hij is overleden. Daarom heeft de wetgever in de art. 1:413-425 BW een bijzondere procedure in het leven geroepen om dit mogelijk te maken, uiteraard onder de nodige voorbehouden voor het geval de vermiste in leven blijkt te zijn en terugkeert. De rechtbank kan verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat (art. 1:413 BW). Voordat het zover is, moet aan twee eisen zijn voldaan:

1. het bestaan van de betrokken persoon is onzeker;

2. er is een bepaalde tijdruimte verkopen, die korter is naarmate het waarschijnlijker is dat de vermiste is overleden. Deze tijdruimte wordt gerekend vanaf het vertrek van de vermiste of de laatste tijding van zijn leven en beloopt:

1. vijf jaren; of

2. een jaar, indien de betrokkende gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken.

Is aan deze vereisten voldaan, dan kunnen belanghebbenden de rechtbank verzoeken dat zij hun zal gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken. Pas daarna, indien de vermiste niet in leven blijkt te zijn, dan zal de rechtbank verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat. Het gelasten van de oproeping van de vermiste en de verklaring van de rechtsvermoeden van overlijden kunnen ook worden verzocht door het openbaar ministerie.

Hoofdstuk 18: Erfrecht

18.1 Inleiding

Een natuurlijk persoon is subject van rechten en verplichtingen. Omdat hij sterfelijk is, dient het recht te regelen wie opvolgt in de rechten en verplichtingen van de overledene (de erflater). De opvolgers noemt men erfgenamen. Zij volgen van rechtswege op ‘onder algemene titel’ en zetten dus de vermogensrechtelijke positie van de overledene voort. Erfopvolging heeft plaats ‘bij versterf’ (‘ab intestato’) of krachtens uiterste wilsbeschikking. In het eerste geval vindt de opvolging plaats op grond van de wet. De wet gaat daarbij uit van een bepaalde ordening. De wettelijke erfopvolging gaat niet verder dan de zesde graad. Dit blijkt uit art. 4:12 lid 3 BW. Van deze wettelijke erfopvolging kan de erflater afwijken bij uiterste wilsbeschikking. Hij kan een wettelijke erfgenaam onterven, maar ook anderen dan degenen die de wet als erfgenaam roept, tot erfgenaam benoemen (art. 4:1 BW).

De nalatenschap wordt gevormd door het geheel van goederen en schulden (verplichtingen). Als meer personen als erfgenamen opvolgen, is het geheel een ‘bijzondere gemeenschap’ in de zin van art. 3:189 lid 2 BW. Deze gemeenschap vormt een ‘afgescheiden vermogen’. Dit houdt in dat de schuldeisers van de nalatenschap een exclusieve verhaalspositie hebben ten aanzien van de tot de nalatenschap behoren goederen. Zij hoeven de concurrentie van de eigen schuldeisers van de erfgenamen niet te vrezen (art. 4:184 BW). Van cruciaal belang is het begrip ‘schulden van de nalatenschap’. Daaronder vallen niet slechts de schulden van de erflaten. Art. 4:7 BW rekent daartoe ook allerlei schulden die eerst ontstaan na het overlijden, zoals kosten van lijkbezorging, van vereffening en van executele. Ook belastingschulden (erfbelasting), schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten en schulden ter zake van de legitieme portie vormen schulden van de nalatenschap. Art 4:7 lid 2 BW heeft een regeling betreffende de rangorde bij de voldoening. Van belang is vooral dat schulden betreffende de legitieme portie achterstaan bij schulden die ontstaan door toepassing van bepalingen uit de afdeling ‘Andere wettelijke rechten’ (afdeling 4.3.2). Aan schulden uit legaten wordt in art. 4:7 lid 2 BW geen ‘voorrang’ toegekend. De aanhef van deze bepaling brengt dat tot uitdrukking. Art. 4:230 lid 1 BW bevestigt dit door te bepalen dat schulden uit legaten eerst ten laste van de nalatenschap mogen worden voldaan, als alle andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle kunnen worden voldaan.

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling met werking na de dood. Uiterste wilsbeschikkingen worden neergelegd in een schriftelijk stuk, genaamd testament. Belangrijke soorten uiterste wilsbeschikkingen zijn de erfstelling, het legaat en de last. Een erfstelling houdt een beschikking in, krachtens welke een of meer personen de gehele nalatenschap of een aandeel (breukdeel) daarin als erfgenaam verkrijgen (zie bijvoorbeeld art. 4:115 BW). Bij overeenkomst kan iemand niet in een positie worden gebracht, die overeenkomt met die van een erfgenaam. Overeenkomsten die strekken tot beschikking over een niet opengevallen nalatenschap of een aandeel (breukdeel) daarvan zijn nietig. Zie bijvoorbeeld art. 4:4 lid 2 BW. Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer personen (‘legatarissen’) een vorderingsrecht wordt toegekend. De vordering drukt in beginsel op de erfgenamen en zal veelal een tot de nalatenschap behorend goed betreffen (art. 4:117 BW is daar een voorbeeld van). Een ‘testamentaire last is een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meer erfgenamen of legatarissen een verplichting wordt opgelegd, die niet meer bestaat in de uitvoering van een legaat: zie art. 4:130 lid 1 BW als voorbeeld. De ‘lastbevoordeelde’ heeft, anders dan de legataris, geen vorderingsrecht. Erfstellingen en legaten worden aangeduid met de term ‘makingen’.

Volgens art. 4:9 BW moet iemand die als erfgenaam bij versterf wil optreden bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap ‘openvalt’. Meestal is dat het tijdstip waarop de betrokken persoon is overleden, maar dit hoeft niet per se het geval te zijn. Ook een rechtsvermoeden van overlijden (art. 1:413 BW) heeft erfrechtelijke gevolgen (zie bijvoorbeeld art. 1:418 e.v. BW). De bestaanseis geldt in beginsel ook om aan een making (erfstelling of legaat) een recht te kunnen ontleden; zie bijvoorbeeld art. 4:56 lid 1 BW. Hier gelden wel uitzonderingen. Deze betreffende de zogenaamde ‘tweetrapsmakingen’. Bij tweetrapsmakingen wordt door middel van een op een eerdere making aansluitend making twee (of meer) keren over hetzelfde goed beschikt.

18.2 Erfopvolging bij versterf

De wet verdeelt de potentiële versterferfgenamen in vier groepen van verwanten (parentelen). Deze worden achtereenvolgens tot de nalatenschap geroepen. Indien in een bepaalde groep nog iemand als erfgenaam wordt aangetroffen, komt de volgende groep niet aan bod. De groepen zijn de volgende:

1. de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater tezamen met diens kinderen;

2. de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zusters;

3. de grootouders van de erflater;

4. de overgrootouders van de erflater.

Met echtgenoot wordt in Boek 4 BW gelijkgesteld de geregistreerde partner; zie art 4.8 lid 1 BW. Behalve de echtgenoot zijn degene die de groepen bevolken, bloedverwanten van de erflater. De term ‘bloedverwant’ mag niet letterlijk worden verstaan. Onder bloedverwant wordt in dit verband verstaan iemand tot wie de erflater in familierechtelijke betrekking stond: zie art. 4:10 lid 3 jis.1:3 lid 1 en 197-199 BW. Het enkel biologische verwante kind van de erflater erft mitsdien niet krachtens de wet. Ook het enkele bestaan van een gezagsverhouding, zoals voogdij heeft geen erfrechtelijke gevolg. Een pleegkind is in beginsel geen erfgenaam bij versterf.

Indien meer erfgenamen optreden, ontstaat in beginsel een (bijzondere) gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2. Deze gemeenschap is voor verdeling vatbaar. In een bepaald geval ontstaat door het overlijden echter geen voor verdeling vatbare gemeenschap, hoewel toch meer dan een erfgenaam aantreedt. Dit verschijnsel doet zich voor als de erflater een echtgenoot en tenminste een kind als erfgenamen achterlaat. Het doet er niet toe of de betrokkenen als versterferfgenamen dan wel als testamentaire erfgenamen optreden. In beide gevallen verdeelt de wet de nalatenschap bij voorbaat in die zin, dat de verdeling reeds een feit is voordat de gemeenschap ontstaat. Dit wordt ook wel ‘wettelijke verdeling’ genoemd.

Door middel van deze verdeling verkrijgt de echtgenoot van de erflater door het enkele overlijden van rechtswege alle tot de nalatenschap behorende goederen. Elk van de kinderen krijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering op de echtgenoot, die op basis van zijn erfdeel wordt berekend in het saldo van de nalatenschap. Zie art. 4:13 leden 2 en 3 BW. Formeel zijn de erfgenamen gezamenlijk aansprakelijk voor de schilden van de nalatenschap. De voldoening van de schulden komt echter ‘voor rekening van’ de echtgenoot. De echtgenoot is zowel tegenover de kinderen als tegenover de schuldeisers verplicht tot voldoening van de schulden. Zie bijvoorbeeld de art. 4:13 lid 2 en 4:14 lid 1 BW. Anders dan mogelijk uit de tekst van art. 4:14 lid 1, tweede volzin BW wordt opgemaakt, houdt deze regeling niet in dat alleen de echtgenoot draagplichtig is voor de schulden. De vorderingen van de kinderen worden immers vastgesteld in het saldo van de nalatenschap, zodat de schulden ook door hem worden gedragen.

Van de regeling van de wettelijke verdeling kan slechts in beperkte mate worden afgeweken. Uiteraard kan men de regeling als zodanig bij uiterste wilsbeschikking opzij schuiven. Er moet wel worden opgemerkt dat wanneer men aan de regeling als zodanig wenst te knutselen, dan stuit men op onoverkomelijke grenzen.

Afwijking is slechts in vijf gevallen mogelijk:

1. de gronden van opeisbaarheid van de aan de kinderen toegedeelde vordering kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden uitgebreid (art. 4:13 lid 3 BW);

2. de renteregeling betreffende de vorderingen van de kinderen kan worden gewijzigd, hetzij bij uiterste wilsbeschikking, hetzij in overleg tussen de echtgenoot en het kind (art. 4:13 lid 4 BW);

3. de erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen of de echtgenoot en het kind kunnen overeenkomen dat een betaling op de vordering niet in de eerste plaats in mindering wordt gebracht op de hoofdsom, maar op de verhoging van de vordering, die het gevolg is van de bijschrijving van rente (art. 4:17 lid 1, tweede volzin BW);

4. de verplichtingen tot overdracht van goederen, corresponderend met de ‘wilsrechten’ van de kinderen ter beteugeling van het stieffamiliegevaar, kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden ‘uitgebreid, beperkt of opgeheven’ (art. 4:25 lid 6 BW);

5. een stiefkind kan bij uiterste wilsbeschikking als ware het een eigen kind in de verdeling worden betrokken, in welk geval afdeling 4.3.1 van toepassing is, voor zover de erflater niet anders heeft bepaald (art. 4:27 BW).

18.3 Uiterste wilsbeschikkingen in het algemeen

De uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling. Zij werkt eerst na het overlijden van degene die haar verricht. Uit haar eenzijdigheid vloeit voort dat zij herroepelijk is. Zie art. 4:42 leden 1 en 2 BW. De uiterste wilsbeschikking is slecht geldig indien is voldaan aan de vormvereisten. In het algemeen is dit bijzondere notariële akte. Bepaalde beschikkingen kunnen bij onderhandse akte (codicil) worden gemaakt. In beide gevallen wordt de akte aangeduid met ‘testament’. Het spreekt voor zich dat een uiterste wilsbeschikking dermate persoonlijk is dat zij niet bij volmacht kan worden gemaakt (art. 4:42 lid 3 BW. Op de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling is in beginsel titel 3.2 van toepassing. Dat geldt dus ook voor vernietiging wegens gebreken in de wilsvorming. Een uiterste wilsbeschikking is niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij wegens misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Zie art. 4:43 lid 1 BW. Het gegeven dat degene die de rechtshandeling verrichte is overleden en de vrees voor talrijke onverkwikkelijke procedures brachten de wetgever tot die regel.

De rechtshandeling kan zijn gemaakt onder invloed van een ‘onjuiste beweegreden’. Zo kan een erflater zijn bewogen tot het maken van een legaat aan een persoon van wie hij aanneemt dat deze zijn biologisch kind is. Na het overlijden blijkt evenwel dat een procedure loopt tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een ander dan de erflater (art. 1:207 BW). Een positieve beschikking houdt in dat die ander als verwekker van het kind wordt aangemerkt. De testateur is nu het slachtoffer van een onjuiste beweegreden. Een onder invloed van een onjuiste beweegreden gemaakte uiterste wilsbeschikking is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in het testament zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou zijn gemaakt, indien hij van de onjuistheid en veronderstelling kennis had gedragen.

Overeenkomsten strekkende tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een evenredig deel daarvan zijn nietig; zie art. 4:4 lid 2 BW. Overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen, die eerst effect sorteren na overlijden zijn geldig. Het zijn echter geen uiterste wilsbeschikkingen. De verkoop van een huis, onder de voorwaarde dat het tot de nalatenschap van de verkoper behoort, is dus geldig. Rechtshandelingen, verricht voor het opvallen van de nalatenschap, die ertoe strekken een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot de nalatenschap toekomen, zijn nietig; zie art. 4:4 lid 1 BW. Het bij voorbaat afstand doen van de rechten als erfgenaam of legataris is derhalve erfrechtelijk waardeloos. Zoals de meeste rechtshandelingen kunnen ook uiterste wilsbeschikkingen een voorwaardelijk karakter dragen.

18.4 De legitieme portie

Kinderen hebben een onaantastbaar recht op een deel van de waarde van de nalatenschap van elk van hun ouders. Deze bewering doet het goed aan de borreltafel, maar is niet helemaal juist. Er wordt immers voorbijgegaan aan het feit dat voor de berekening van de aanspraak van een legitimaris de waarde van de ‘nalatenschap’ moet worden verhoogd met de waarde van bepaalde door de erflater gedane giften. Er wordt ook luchtig heen gestapt over het feit dat op de aanspraak van een legitimaris moet worden toegerekend hetgeen hij aan giften van de erflater heeft ontvangen. Voorstelbaar is mitsdien dat de legitimaris uit de nalatenschap niets ontvangt. Behalve kinderen kunnen ook afstammelingen van vooroverleden en onwaardige kinderen op grond van plaatsvervulling aanspraak maken op een legitieme portie. In de andere gevallen van plaatsvervulling, zoals onterving en verwerping, worden de plaatsvervullers niet verblijd met een legitieme. Zie art. 4:63 lid 2 BW.

De legitieme portie is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris ‘in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen’ van de erflater aanspraak kan maken. Dit staat in art. 4:63 lid 1 BW. De woorden ‘in weerweel van de giften’ houden in dat de waarde van (bepaalde) giften bij de berekening van de legitieme portie bij de nalatenschap wordt gesteld. Het recht op waarde komt tot uitdrukking in de vorm van een geldvordering. Voor zover de daarmede corresponderende schuld ten laste van de erfgenamen komt, vormt deze een ‘schuld van de nalatenschap’. Zie hiervoor art. 4;& lid 1, onder g BW. Niet steeds kunnen de erfgenamen tot betaling worden aangesproken. Indien de erflater in ruime mate giften heeft gedaan, is het mogelijk dat de legitimaris zijn vordering geheel, of ten dele moet innen bij de begiftigden. Zie art. 4:79 BW. Onder het oude erfrecht was de legitimaris als zodanig steeds erfgenaam. Hij diende derhalve te worden betrokken bij de verdeling van de nalatenschap, met alle gevolgen van dien. De legitimaris heeft een wilsrecht. Of hij een beroep doet op zijn legitieme portie, is alleen van zijn wil afhankelijk. Door aanspraak te maken op zijn legitieme portie ontstaat de vordering. Het wilsrecht van de legitimaris is een vermogensrecht dat in geval van faillissement kan worden uitgeoefend door de curator. Zie art 4:92 lid 2 BW.

De legitieme portie wordt berekend in de zogenaamde ‘legitimaire massa’. Daarop doelt art. 4:65 BW. Daarin staat dat de legitieme porties worden berekend over:

• de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met

• de waarde van ‘de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften’, en verminderd met

• de in art. 4:7 lid 1, onder a-c en f, vermelde schulden van de nalatenschap.

Voor de vaststelling van de waarde van de legitieme portie van een kind komt slechts de helft van de legitimaire massa in aanmerking. Die helft wordt gedeeld door het aantal kinderen vermeerderd met een, indien de erflater ook een echtgenoot achterlaat van wie hij niet van tafel en bed is gescheiden. Deze berekenmethoden wordt ons voorgehouden in art. 4:64 lid 1 jo. art. 4:10 lid 1, onder a BW. De legitieme portie wordt door de wetgever individueel toegerekend. Verwerping, onwaardigheid, vervallenverklaring van erfgenaamschap en onterving beïnvloeden de omvang van de legitieme portie niet. Echtscheiding en scheiding van tafel en bed hebben daarentegen een positieve invloed op de waarde van de legitieme portie. Anderzijds drukt het aangaan van een huwelijk (of geregistreerd partnerschap) de omvang van de legitieme.

18.5 De gevolgen van erfopvolging; aanvaarding en verwerping

Erfgenamen volgen de erflater van rechtswege op in diens voor overgang vatbare rechten en diens bezit en houderschap. Zij worden van rechtswege schuldenaar van de schulden die niet met de dood van de erflater tenietgaan. Ingeval meer erfgenamen aantreden, ontstaat er pluraliteit van schuldenaren. Als algemene regel geldt dan, in het geval dat de prestatie deelbaar is, dat ieder van de deelgenoten voor een gelijk deel is verbonden (art. 6:6 lid 1 BW). Erfopvolging heeft dit gevolg niet. Ieder erfgenaam is verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel (art. 4:182 lid 2 BW).

De nalatenschap waartoe meer erfgenamen zijn gerechtigd, vormt een bijzondere gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2 net als een ‘afgescheiden vermogen’. Dit houdt in dat de schuldeisers van de nalatenschap een exclusief verhaalsrecht hebben op de tot de nalatenschap behorende goederen. Art. 4:84 lid 1 BW heeft over dat de schuldeisers van de nalatenschap zich kunnen verhalen op de goederen van de nalatenschap.

Een erfgenaam kan een nalatenschap aanvaarden of verwerpen. Gedeeltelijke aanvaarding of verwerping is niet mogelijk. Zie art. 4:190 lid 3 BW. Een aanvaarding kan zuiver of onder het voorrecht van boedelbeschrijving geschieden; zie art. 4:190 lid 1 BW. De laatste vorm van aanvaarding wordt door de wetgever ook ‘beneficiaire aanvaarding’ genoemd. De keuze wordt gedaan door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het ‘sterfhuis’. Deze verklaring wordt ingeschreven in het boedelregister (art. 4:191 lid 1 BW.

In de praktijk zal het niet steeds komen tot aflegging van een verklaring. Een erfgenaam die zich ‘ondubbelzinnig en zonder voorbehoud’ als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, aanvaardt daardoor de nalatenschap zuiver; zie art. 4:192 lid 1 BW. Ook tot inschrijving in het boedelregister komt het dan niet. Zuivere aanvaarding leidt tot onbeperkte aansprakelijkheid voor de schulden voor de erflater. Een negatief saldo van de nalatenschap komt (mede) voor rekening van de erfgenaam die zuiver heeft aanvaard.

De wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam, zoals de ouder van een minderjarige, kan voor deze niet zuiver aanvaarden. Verwerping vereist een machtiging van de kantonrechter. Een en ander voert tot de conclusie dat bijvoorbeeld een minderjarige die niet verwerpt, altijd aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Zie art. 4:193 leden 1 en 2 BW. Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft wel de aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater tot gevolg, maar deze wordt begrensd door de waarde van het aandeel van de erfgenaam in de goederen van de nalatenschap. Het eigen vermogen van de erfgenaam blijft dan buiten schot. Gelet op het belang van schuldeisers wordt de vereffening van een nalatenschap die onder het voorrecht van boedelbeschrijving wordt aanvaard, door de wetgever met zorg omringd. Een legaat vereist geen aanvaarding, maar kan wel worden verworpen zolang niet is aanvaard. Zie hiervoor art. 4:201 lid 1 BW.