Boeksamenvatting bij Van de BV en de NV van Van Schilfgaarde

A. Inleidende opmerkingen. Over deelrechtsorde, institutionele opvatting en andere wetenswaardigheden.

De samengestelde verklaring

De BV en NV worden opgericht bij notariële akte. De samengestelde verklaring die de oprichter van een NV of BV bij de notaris aflegt bevat een viertal elementen:

1. De verklaring dat de oprichter een vennootschap (NV of BV) wil oprichten.

De oprichter wil een nieuw rechtspersoon (art. 2:3, NV of BV) in het leven roepen die net als een mens drager is van rechten en plichten. Tegenover derden zijn de plichten van deze rechtspersonen afdwingbaar. Ook haar rechten kunnen tegenover derden geldend gemaakt worden.

2. De verklaring dat de vennootschap zal worden geregeerd door de statuten, deze zijn in de akte opgenomen.

De rechtspersoon is een zelfstandig deel van het rechtssysteem -een deelrechtsorde dus- met eigen normen, namelijk statuten, boek 2 BW (zoals artikel 8: redelijkheid en billijkheid), eigen besluiten. Rechtsbetrekkingen tussen AVA, Raad van Bestuur (RvB) en RvC maken deel uit van die deelrechtsorde.

De rechtspersoon wordt naast de eigen normen ook beheerst door normen van het algemene rechtssysteem, zoals het milieurecht.

2. De verklaring dat een of meer met name genoemde personen voor een bepaald bedrag deelnemen in het kapitaal van de vennootschap, vaak is dit de oprichter zelf.

De oprichter verschaft (eventueel met anderen, al dan niet mede-oprichters) het kapitaal door het nemen van aandelen, en de rechtspersoon verwerft hiermee eigen vermogen. Op deze wijze treedt de oprichter toe tot de boven beschreven deelrechtsorde en wordt hij drager van rechten (zeggenschap, dividend) en plichten (bijvoorbeeld tot volstorting van zijn aandelen) die geldend gemaakt kunnen worden krachtens de wet en statuten. Je zou deze rechtsverhouding kunnen typeren als een lidmaatschapsverhouding.

4. De verklaring dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder of eventueel tot commissaris worden benoemd.

Rechten en plichten die krachtens wet en statuten geldend gemaakt kunnen worden bezitten ook de personen die tot bestuurder of eventueel commissaris van de vennootschap worden benoemd. (Denk daarbij aan het recht op salaris, commissarissenvergoeding, bepaalde bevoegdheden, zeggenschap, enz.).

De rechtspersoon bestaat onafhankelijk van alle personen en raden die eraan deelnemen. Zij is een vrijstaand, zelfstandig instituut, dat los staat van haar aandeelhouders. De rechtspersoon bestaat alleen in het recht, het is een juridische fictie (de institutionele opvatting). In de praktijk is de rechtspersoon echter een realiteit.

Het begrip onderneming

De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur vaak in verschillende betekenissen gebruikt. Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht omschrijven we het begrip onderneming als een organisatorisch verband dat zich richt op duurzame participatie in het economische verkeer. In de reële benadering zien we de onderneming als vermogensobject: de vennootschap heeft dan als het ware haar eigen onderneming, die alleen van waarde is (denk aan de 'goodwill') zolang deze onderneming activiteiten blijft uitoefenen. Uit de reële benadering ontwikkelt zich de instrumentele benadering waarin de onderneming wordt gezien als een verband van goederen en mensen die met een bepaalde doelstelling (bijvoorbeeld het maken van winst) door de eigenaar (de vennootschap) wordt gedreven. In de institutionele benadering wordt de onderneming gezien als een organisatie van mensen (die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer) waarin niet alleen de eigenaar of de aandeelhouders maar ook de werknemers betrokken worden in het besluitvormingsproces. Het maken van winst is dan niet meer het hoofddoel maar een middel om andere, al dan niet samenhangende, doeleinden te bereiken. Het is dan de eigenaar/ondernemer (dit kan dus een NV of BV zijn) die de onderneming in stand houdt.

Kortom: al naar gelang men een zekere onderneming vanuit de reële, instrumentele of institutionele sfeer beziet, heeft of drijft de vennootschap een onderneming of houdt deze in stand. De ene benadering sluit natuurlijk de andere niet uit en in de praktijk zijn dan ook diverse variaties mogelijk (bijvoorbeeld art. 25 lid 1 sub a WOR). Daar in bovenstaande situaties de BV of de NV telkens de rol van eigenaar/ondernemer vervullen, worden in de praktijk alsmede in de literatuur de NV en de BV dikwijls aangeduid als rechtsvormen van een onderneming. Deze vereenzelviging van de vennootschapsorganisatie en ondernemingsorganisatie lijkt alleen dán zinvol en geoorloofd zolang de vennootschap door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten deelneemt aan het economisch verkeer.

De organisatie

De organisatie van de vennootschap bestaat uit een aantal (uit één of meerdere personen bestaande) functionele eenheden, die in vennootschapsrechtelijke zaken door de wet of statuten met beslissingsbevoegdheden zijn bekleed. Tot deze organen van de vennootschap behoren het bestuur (dat belast is met de centrale leiding) en de AVA (vertegenwoordigers van het kapitaal oftewel het eigenaarsbelang). Eén van de kenmerken van de NV is dat het bestuur en de AVA zich niet op elkaars terrein mogen begeven. Hierop is de scheiding tussen eigendom (ownership) en bestuursmacht (power) gebaseerd.

Dit principe komt in de praktijk niet altijd tot zijn recht. Naast bovengenoemde organen kennen we de RvC, de vergadering van houders van prioriteitsaandelen (de 'prioriteit'), de aandeelhouderscommissie (art. 268 lid 11) en de groepsvergadering (art. 96 lid 2 en 99 lid 5).

Van groot praktisch belang voor de toepassing van art. 14-16, waarin de nietigheid en vernietiging van besluiten van een orgaan wordt geregeld alsmede voor de toepassing van art. 8 (redelijkheid en billijkheid in gedrag jegens elkander), is de vraag of de Ondernemingsraad, met zijn belangrijkste bevoegdheden op het gebied van beleidsvoorbereiding en controle alsmede benoeming en ontslag van bestuurders in de zin van de wor, als orgaan van de vennootschap kan worden aangemerkt. Volgens sommige auteurs is de OR in de conceptie van de wetgever een orgaan van de onderneming, welke daarbij als een, van de vennootschap afzonderlijke, organisatie is gedacht. Slechts indien de ondernemersorganisatie en de vennootschapsorganisatie nader tot elkaar groeien kan de OR zich ontwikkelen tot orgaan van de vennootschap.

Het doel

Krachtens de wet (art. 177, 66) moet het formele doel van de vennootschap (dit zijn de werkzaamheden van de onderneming) in de statuten worden opgenomen. Daarnaast onderscheidt men het einddoel, met andere woorden: welke belangen in het beleid van de vennootschap voorop dienen te staan.Hiervoor bestaan twee verschillende modellen; het zogenaamde shareholders-model, dat uitgaat van de belangen van de aandeelhouders, en dus gericht is op het maken van winst en het steakholders-model, dat uitgaat van een bredere definitie van belangen. Het laatste model is algemeen geaccepteerd. Het vennootschapsbelang als zodanig (verdedigd door Maeijer) moet worden onderscheiden van de deelbelangen van bijvoorbeeld de aandeelhouders en de werknemers. De continuïteit van de onderneming is een belang van gewicht: dit betekent aandacht voor de lange termijn. In boek 2 BW art. 250 lid 2 wordt de gedachte van de wetgever nog eens weerspiegeld dat vennootschap en onderneming als van elkaar te onderscheiden organisaties moeten worden gezien; bij het vervullen van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze norm geldt intussen ook voor het bestuur, AVA en OR.

Belangen

Daar met name de AVA en de OR een vertegenwoordigende functie vervullen zullen zij in hun belangenafweging rekening moeten houden met de gezamenlijke belangen van de aandeelhouders respectievelijk werknemers. De belangenafweging dient binnen een door de wet, recht en redelijkheid bepaald kader plaats te vinden waarbij betrokkenen een zekere marge moet worden gelaten.

Eveneens kan men stellen dat, aangezien de vennootschap een deelrechtsorde is die in contact staat met zijn omgeving, de vennootschap oog moet hebben voor externe belangen (crediteuren, milieu, werkgelegenheid, etc). Als de vennootschap onderdeel vormt van een concern dan zal het concernbelang een grote rol spelen. Bovenstaande overwegende, dienen de leidinggevende organen zich in eerste instantie te richten op het vennootschapsbelang (de concernleiding naar het belang van het concern),evenwel oog houdende voor relevante externe belangen.

De geschiedenis

De met medewerking van de Staten-Generaal in 1602 opgerichte Verenigde Oost-Indische Compagnie (V.O.C.) kan worden gezien als de voorloper van de NV. De aandelen ('actiebrieven') waren overdraagbaar, maar dividend was in de eerste jaren onregelmatig. Persoonlijke aansprakelijkheid voor het bestuur (genaamd bewindhebbers of ook wel 'De Heeren Zeventien') verdween.

Het later ingestelde college van negen hoofdparticipanten dat door tussenkomst van de overheid werd ingesteld kan worden gezien als de voorloper van de commissarissen die optreden ten behoeve van de aandeelhouders. De Compagnie trad op in het algemeen belang. Dankzij de wetgeving van 1838 en het succes van de in 1824 door Koning Willem I opgerichte Nederlandse Handels Maatschappij kwam de NV in de 19^e eeuw weer in de belangstelling. De wetgeving is in de jaren 1928 en 1971 ingrijpend herzien. In 1928 werd het vereiste van koninklijke bewilliging afgeschaft. In 1971 trad het enquêterecht in werking en deed de structuurwet haar intrede.

Eveneens werd een regeling ingevoerd met betrekking tot de BV en kwam de WOR tot stand (die in 1979 en 1990 ingrijpend is veranderd). In 1970 kwam bovendien de Wet op de jaarrekening van ondernemingen tot stand. Een andere recente wijziging is de afschaffing van het formele preventieve toezicht (22-6-2002). Op 1 oktober 2004 is de wet van kracht geworden die wijzigingen heeft aangebracht in de structuurregeling. Een volgende ingrijpende wijziging van het BV-recht ligt in het verschiet in verband met het wetsvoorstel inzake de vereenvoudiging in flexibilisering van het BV-recht.

Boek 2 BW

De diverse wetten en regelingen hebben in de loop der jaren de weg gevonden naar Boek 2 BW, welke met ingang van 1 januari 1992 is aangepast als onderdeel van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW. Boek 2 BW is verdeeld in 9 titels:

Titel 1. Algemene bepalingen.

Titel 2. Verenigingen.

Titel 3. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

Titel 4. Naamloze vennootschappen.

Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

Titel 6. Stichtingen.

Titel 7. Fusie en splitsing.

Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête.

Titel 9. De jaarrekening en het jaarverslag.

Het begrip rechtspersoon wordt in Boek 2 niet nader gedefinieerd. Wel vinden we in de art. 1 t/m 3 een opsomming van publiek- en privaatrechtelijke lichamen die rechtspersoonlijkheid hebben. Dit systeem wordt ook wel een gesloten systeem van rechtspersonen genoemd: aanvaarding van rechtspersoonlijkheid moet altijd gegrond zijn op voor de organisatie geldende rechtsregels. Je kunt dus niet zomaar een rechtspersoon in het leven roepen, er moet eerst aan bepaalde formele vereisten voldaan zijn. De publiekrechtelijke rechtspersonen worden behalve art. 1 en 5 niet in Boek 2 behandeld, de kerkgenootschappen alleen in art. 2 en 5.

De algemene bepalingen zijn voor de privaatrechtelijke rechtspersonen (zoals NV en BV) belangrijk. Denk hierbij aan doeloverschrijding, vernietiging van besluiten, ontbinding, enz. De drie meest algemene bepalingen zijn art. 5, 8 en 25.

Artikel 5:

Een rechtspersoon staat, wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (bijvoorbeeld art. 30). Hier is vermogensrecht een ruim begrip, namelijk de tegenhanger van het begrip familierecht.

Artikel 8:

1. Een rechtspersoon en degene die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gemeente, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is de kern van het rechtspersonenrecht als organisatierecht.

Art. 8 wordt door Slagter 'algemeen beginsel van behoorlijk ondernemingsbestuur' genoemd. Ook in het algemene rechtssysteem zijn verbintenissen en overeenkomsten aan het beginsel van de redelijkheid en de billijkheid onderworpen (zie art. 2 en art. 248 Boek 6). Een ondernemingsbesluit dat wordt genomen in strijd met de norm van art. 8 is vernietigbaar (art. 15 lid 1 onder b). Art. 8 is uitgewerkt in o.a. art. 201 lid 2: De vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders, die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen.

Artikel 25:

Van de bepalingen van dit boek kan slechts worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt.

Daar de vennootschap deelneemt aan het economische verkeer dienen degenen met wie de vennootschap in contact treedt zich te kunnen beroepen op vaste regels die de verhoudingen binnen de vennootschap beheersen. Bepleit is dat het wettelijke uitgangspunt wordt omgekeerd: afwijking of aanvulling van of op een wettelijke bepaling is mogelijk tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt of dit uit de strekking van de bepaling voortvloeit.

Volgens auteur Timmerman is art. 2:25 vooral een kwestie van wetstechniek en zou afschaffing veel wijzigingen door heel Boek 2 nodig maken. Voor het verruimen van keuzemogelijkheden is afschaffing van art. 2:25 ook niet nodig. Het wetsvoorstel inzake de vereenvoudiging in flexibilisering van het BV-recht geeft veel nieuwe opties zonder dat art. 2:25 wordt afgeschaft.

De BV en de NV

De vierde titel van Boek 2 is gewijd aan de NV, de vijfde titel van Boek 2 aan de BV.

De BV is pas in 1971 ingevoerd naar aanleiding van de eerste richtlijn op het gebied van het vennootschapsrecht van de EG (1968). Voor 1971 kenden we alleen de 'open' NV en de 'besloten' NV, voorloper van de BV. Op het gebied van de overdraagbaarheid van aandelen ligt wel het belangrijkste verschil tussen de NV en de BV: zo moet in de statuten van de BV een blokkeringsregeling worden opgenomen. Alleen NV aandelen komen dus in aanmerking om op de beurs verhandeld te worden. Een ander verschil tussen BV en NV vormt het feit dat de BV geen aandeelbewijzen mag uitgeven. Ook bestaat er verschil tussen de voor BV en NV geldende vereisten met betrekking tot het minimum te plaatsen en te storten kapitaal (E 18.000 respectievelijk E45.000). Het relatief groter aantal BV's (>400.000 tegenover 10.000 NV's) kan verklaard worden uit het feit dat tot 1984 de NV steeds haar gehele jaarrekening diende te publiceren, terwijl de BV in de meeste gevallen niets hoefde te publiceren. Dit verschil in publicatieplicht is in 1984 opgeheven en daarmee ook de reden voor de invoering van de BV. De NV en BV zijn dus vrijwel identieke vormen, waardoor het naast elkaar bestaan ervan weinig toegevoegde waarde heeft.

De werkelijkheid kent verschillende vennootschaptypen. Aan de ene kant de beursvennootschappen en aan de andere kant de werkelijk besloten vennootschap, ook beide weer onder te verdelen. In ons vennootschaprecht zijn deze verschillende typen niet verder uitgewerkt, daartoe bestaat wel aanleiding. De beursvennootschappen zullen aansluiting moeten houden bij het effectenrecht. Bij de besloten vennootschappen ligt de nadruk meer op de instrumentele benadering, waarbij past dat meer ruimte wordt geboden voor inrichtingsvrijheid wat betreft de organisatie van de vennootschap en de individuele rechten en verplichtingen van aandeelhouders en voor verlichting van het dwingende regime van het kapitaalbeschermingsrecht. Hieraan beantwoordt het wetsvoorstel inzake vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. Deze voorstellen betreffen met name het vergroten van de vrijheid van inrichting, een ingrijpende wijziging in het kapitaalbeschermingsrecht en aanpassing van de geschillenregeling om de werkzaamheid daarvan te verhogen. Het BV-recht zal met deze voorstellen leiden dtot een andere en veel diversere praktijk van inrichting van de vennootschap, die naar verwacht mag worden behoorlijk zal afwijken van het NV-recht. Volgens Van Schilfgaarde worden deze voorstellen ten onrechte beperkt tot BV’s. Zij zouden ook moeten gelden voor besloten NV’s. De behoefte aan vereenvoudiging en flexibilisering van het recht voor besloten vennootschapsverhoudingen dwingt tot een heroverweging van de BV én de NV-vorm en de samenhang tussen beide die tot dusver wordt nagelaten

Corporate Governance

Met name bij beursvennootschappen is er de laatste jaren veel interesse voor dit onderwerp. De term duidt het geheel aan regels en praktijken aan dat binnen de vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen. Daarnaast nog over de wijze waarop over deze zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd.

Bij beursvennootschappen is het aandelenkapitaal wijd verbreid, de feitelijke macht ligt dus vaak bij het bestuur. Dit brengt risico’s met zich mee, verantwoording door het bestuur is dus noodzakelijk. Hetzelfde risico is er als er sprake is van grootaandeelhouderschap.

Veel regels op het gebied van corporate governance zijn te vinden in boek 2 BW, daarnaast de aanbevelingen. Deze aanbevelingen hebben tot doel aan te geven wat binnen de wettelijke kaders best-practice is. Voor het eerst zijn zulke aanbevelingen in Nederland geformuleerd door een Commissie Corporate Governance, in 1997. Veel aandacht krijgt de positie van de RvC als onafhankelijk toezichthoudend orgaan. De Commissie Corporate Governance heeft in 2003 een corporate governance code opgesteld. Art. 2:391lid 5 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur (amvb) nadere voorschriften over de inhoud van het jaarverslag kunnen worden gesteld, in het bijzonder over de naleving van een in de amvb aan te wijzen gedragscode. In het Besluit van 23 december 2004 is de code van de commissie Tabaksblat als zodanig aangewezen. Het Besluit verplicht beursvennnootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn genoteerd aan een onder overheidstoezicht staande effectenbeurs, in hun jaarverslag mededeling te doen over de naleving van de principes en best practice bepalingen van de code (‘pas toe of leg uit’). Indien de beursvennootschap deze niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daarop volgende boekjaar na te leven, moet zij daarvan gemotiveerd opgave doen in het jaarverslag. Art. 2:391 lid 5 en het Besluit zijn aangepast ter uitvoering van een Europese Richtlijn (Richtlijn 2006/46) die onder andere voorschrijft dat in het jaarverslag een corporate governance verklaring wordt opgenomen.

Het kabinet heeft een Monitoring Commissie Corporate Governance Code ingesteld die vanaf 2005 heeft geïnventariseerd hoe de code wordt nageleefd en eind 2008 een gewijzigde code heeft vastgesteld.

De corporate governance code en de wijze waarop deze wettelijk is verankerd introduceren een nieuwe vorm van recht in het vennootschapsrecht: ze zijn op zichzelf niet juridisch bindend, maar kunnen toch een bindend effect hebben. Zo spreekt de HR in de HBG-beschikking van 21 februari 2003 van ‘in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance’ waarop een rechtsregel gebaseerd kan zijn. Uiteindelijk bepaalt de rechter of daarvan sprake is. De Hoge Raad sluit niet uit dat de wijze waarop een vennootschap zelf beginselen van corporate governance begrijpt en onderschrijft kan leiden tot concrete verplichtingen van de vennootschap jegens haar aandeelhouders. Die verplichtingen kunnen dan worden gebaseerd op art. 2:8. Zie hiervoor het ABN AMRO-arrest, HR 13 juli 2007.

Voor afwijking van de corporate governance code (overigens vaak afgekort tot “NCGC”) behoeft geen goedkeuring van de AVA. Aandeelhouders kunnen wel druk uitoefenen om de code toe te doen passen door gebruik te maken van hun andere bevoegdheden.

In de Versatel zaak werd verboden een besluit voor te leggen aan de AVA van Versatel tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de code (HR 14 september 2007, Versatel).

Misbruik

Eén van de belangrijkste kenmerken van de BV en NV is de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Bij verliezen van de vennootschap zijn zij niet verplicht daarin bij te dragen. Het gevaar bestaat natuurlijk dat van deze constructie misbruik kan worden gemaakt. (Bijvoorbeeld het benadelen van schuldeisers door het onttrekken van middelen aan de vennootschap). Met name in een éénpersoonsvennootschap waar aandeelhoudersfunctie en bestuursfunctie in één persoon zijn verenigd is het gevaar van misbruik aanwezig.

Het vennootschapsrecht kent al van oudsher regelingen om misbruik tegen te gaan. Een voorbeeld is het antecedentenonderzoek bij de oprichting van vennootschappen. Om misbuik van de BV of de NV te bestrijden is een reeks (drietal) wetten, aansprakelijkheidsregels die bestuurders en derden toch aansprakelijk houden voor schulden van de vennootschap, ingevoerd. Belangrijk zijn vooral de tweede en de derde misbruikwet van 1987, ook wel bekend onder de naam WBA en WBF. (zie H.5) Met het misbruik-leerstuk hangt samen dat van de ´doorbraak van de aansprakelijkheid´ en de ´vereenzelviging´. De misbruikwet van 1982 stelt hoofdaannemers hoofdelijk aansprakelijk voor premie sociale verzekering en loonbelasting, verschuldigd door onderaannemers en uitleenbedrijven (koppelbazen). De misbruikwet van 1987 regelt persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en rechtspersonen voor premie, loon- en omzetbelasting die door de rechtspersoon dient te worden afgedragen. Ten derde werden in 1987 een aantal bepalingen uit Boek 2 en de faillissementswet gewijzigd. De Aanpassingswet bepaalt dat, indien de aandelen van een NV of BV in één hand zijn, dit gemeld moet worden bij het handelsregister. Ook de oprichting wordt moeilijker, reden waarom soms gekozen wordt voor een rechtspersoon naar buitenlands recht opgericht. Zo'n rechtspersoon onttrekt zich namelijk aan Nederlands recht (in verband met het incorporatiestelsel uit het IPR). Inmiddels ligt er een wetsvoorstel dat oprichting van buitenlandse rechtspersonen ontmoedigt.

De strengere regeling betreffende inrichting en publicatie van de jaarrekening beoogt ook eventueel misbruik te bestrijden.

Concernverhoudingen

Vennootschappen kunnen ook tot een concern behoren (waarvan ook buitenlandse rechtspersonen deel uit kunnen maken: Shell, Unilever, Philips). Het verschil tussen een vennootschap die zelfstandig is en een vennootschap die tot een concern behoort is van belang voor de toepassing van een aantal vennootschapsrechtelijke regels.

In een moeder-dochterverhouding (het kleinst denkbare concern) wordt de rechtspersoon die meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen (art. 24a lid 1 sub a) aangeduid als moedermaatschappij. De dochtermaatschappij is dan de rechtspersoon waarin de stemrechten worden uitgeoefend. Naast deze hoofdvariant zijn nog diverse andere variaties mogelijk. Een tweede categorie van dochtermaatschappijen is die waarin een andere rechtspersoon meer dan de helft van de bestuurders of de commissarissen kan ontslaan of benoemen. Deze machtspositie moet er ook zijn indien alle stemgerechtigden stemmen (art. 24a lid 1 sub b). Een contractuele vennootschap, waarin een rechtspersoon als vennoot volledig voor schulden aansprakelijk is jegens schuldeisers, wordt met een dochtermaatschappij van een rechtspersoon gelijkgesteld (art. 24a lid 2).

Indien rechtspersonen en vennootschappen in een groep met elkaar zijn verbonden spreken we van groepsmaatschappijen (art. 24b). Drie elementen zijn van belang: economische eenheid, centrale leiding en organisatorische verbondenheid. Gaat het bij de moeder-dochterverhouding om het kunnen uitoefenen van zeggenschap, bij de groepsmaatschappij gaat het om het daadwerkelijk uitoefenen van zeggenschap.

Daar deelnemingen in andere rechtspersonen en de financiële resultaten daaruit afzonderlijk in de balans moeten worden opgenomen, maakt de wetgever een onderscheid tussen een deelneming en een eenvoudige belegging. Van deelneming is sprake indien een rechtspersoon aan een andere rechtspersoon kapitaal verschaft teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid (art. 24c lid 1). Het bestaan van deelneming wordt krachtens de tweede zin van lid 1 vermoed indien tenminste een vijfde van het geplaatste kapitaal wordt verschaft.

In de praktijk zijn de verschillen tussen de BV en de NV, die beiden naast elkaar geregeld worden in Boek 2, van weinig betekenis. Er zijn verschillen voor wat betreft het minimumkapitaal en de al dan niet verplichte blokkeringsregeling. Er bestaat behoefte aan een duidelijker profilering van de verschillen tussen NV en BV. Een wetsvoorstel tot vereenvoudiging van het BV-recht is ingediend.

B. De oprichting van een NV of BV.

De motieven

Als belangrijkste motief voor de oprichting van een BV of NV geldt overduidelijk de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het eigenaarsbelang gemakkelijk overdraagbaar. Zo kunnen bij overlijden van een grootaandeelhouder de aandelen gewoon worden verdeeld. (Wel gelden dan bepaalde restricties). Ten derde hebben de nv en bv een strakke juridische organisatie. Een motief om speciaal de nv te kiezen kan zijn dat deze rechtspersoon aandelen aan toonder kent. Tot slot zullen fiscale en sociaal-rechtelijke motieven bij de keuze van belang zijn.

De vereisten

Art. 175/64 lid 2 stelt voor de oprichting van een NV of BV 4 vereisten:

1. De oprichtingshandeling, waaraan één of meerdere personen kunnen deelnemen, dient vastgelegd te worden in een notariële akte. De oprichters zelf hoeven hier sinds 2000 niet aan deel te nemen. Wilsgebrek, het ontbreken van de wil en onbekwaamheid kunnen nietigheid of vernietiging van de oprichtingshandeling ten gevolge hebben. De vennootschap wordt dan ontbindbaar. Valt de deelneming van één van de mede-oprichters weg dan blijft de oprichtingshandeling gewoon rechtsgeldig.

2. De oprichting geschiedt bij notariële akte. Deze akte bevat:

• de wilsverklaring van de oprichter tot oprichting van een NV of BV;

• de statuten, inhoudende o.a.: naam, zetel (in Nederland), doel (art. 177/66), maatschappelijk kapitaal, bedrag en aantal van de aandelen (178/67), wijze van bestuursvoorziening ingeval van belet of ontstentenis van het bestuur (art. 244/134 lid 4);

• het kapitaal dat bij oprichting geplaatst en gestort is (art. 196/86 lid 2);

• extra vermeldingen zoals de namen van de eerste bestuurders en eventueel commissarissen (art. 203/93 lid 4, 242/132, 252/142).

De akte moet worden verleden in de Nederlandse taal (art. 176/65). Krachtens art. 1:10 lid 2 geldt de in de statuten genoemde zetel als de woonplaats van de vennootschap (bijvoorbeeld in verband met relatieve competentie in het procesrecht, art. 126 of de faillietverklaring, art. 2 Fw).

Belangrijk is het verschil te zien tussen de akte van oprichting en de statuten (art. 177/66): in de akte van oprichting is een eenmalige gebeurtenis beschreven, nl het oprichten van de vennootschap. De statuten zijn een onderdeel van deze akte en blijven gedurende het gehele bestaan van de vennootschap geldend.

3. De minister van justitie dient een verklaring van geen bezwaar te geven als preventief toezicht. Op grond van de in art. 179/68 lid 2 limitatief opgenoemde weigeringsgronden kan de verklaring aan de oprichter(s) worden onthouden. (Bijvoorbeeld indien de akte in strijd is met de openbare orde of wet). De staatssecretaris van justitie heeft richtlijnen opgesteld voor de beoordeling van oprichtingen en statutenwijzigingen. Om een beeld te krijgen van de personen die het beleid zullen bepalen dienen de oprichters een uitvoerige vragenlijst in te vullen. Tevens wordt nagegaan of betrokkenen ooit strafrechtelijk veroordeeld zijn, met name in de sfeer van vermogensdelicten. Deze wijze van onderzoek kan zeer tijdrovend zijn.

Ook kan moeilijk worden voorkomen dat op de akte van oprichting de naam van een 'stroman' vermeld wordt. Tot slot kunnen bij de verdere stigmatisering van bijvoorbeeld een ex-failliet vraagtekens gezet worden. Beroep tegen een eventueel negatief uitgevallen beslissing blijft altijd mogelijk bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) (bijvoorbeeld wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel).

4. Er dient te worden deelgenomen in het kapitaal door één of meer personen. Dit is meestal de oprichter(s), maar dat hoeft niet. Een minimum deelname in het kapitaal wordt niet voorgeschreven. Art. 178 lid 4 schrijft wel voor dat bij de oprichting minimaal een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst. De vennootschap moet door de bestuurders worden ingeschreven in het handelsregister. In art. 9b j^o 8 Hrgw. staat precies vermeld welke gegevens moeten worden verstrekt.

Externe informatie

Volgens hr 22 december 1989 ND 1990 gaat men ervan uit dat elke NV of BV in beginsel een onderneming heeft in de zin van de Handelsregisterwet. Dit geldt niet voor de lege NV of BV, dat is een vennootschap die geen activa (meer) bezit en daarom geen activiteiten ontwikkelt.

De oprichting van een vennootschap kan nogal wat kosten, die ten laste van de op te richten vennootschap komen, met zich meebrengen, zoals notaris, adviseurs, voorbereidingskosten, kapitaalbelasting. Ook hiervan moet krachtens art. 69/180 lid 1 melding worden gemaakt. Ook van statutenwijzigingen moet opgaaf worden gedaan (art. 236/126). Is de inschrijving in het handelsregister geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap, het niet voldoen aan de verplichting tot het doen van opgaaf voor inschrijving maakt de bestuurders persoonlijk aansprakelijk (art. 180 lid 2), is verboden en strafbaar krachtens art. 28 Hrgw respectievelijk. art. 1 sub 4E WED. Normaliter draagt de notaris zorg voor de inschrijving.

Art. 180 wordt aangepast in het wetsvoorstel inzake de flex-BV, waardoor onder andere de verwijzing naar de stortingsplicht in lid 2 zal komen te vervallen. De opgave van kosten in lid 1 zal ook vervallen. Voor de NV is de aansprakeiljkheid van bestuurders in verband met de stortingsplicht verlicht in verband met de versoepeling van de voorschriften die voorgeschreven wordt door de tweede Europese richtlijn.

Krachtens art. 17 Hrgw doet de Kamer van Koophandel van alle inschrijvingen mededelingen in de Nederlandse Staatscourant.

De woorden ´die daarvan onkundig waren´ in art. 18 Hrgw duiden op een subjectief criterium. Beslissend is of de derde van het feit waar het om gaat op de hoogte was, niet of deze op de hoogte had kunnen zijn. Er is geen bezwaar aan te merken tegen de derde die aan het criterium van art. 18 Hrgw voldoet aan te merken als ´derde ter goeder trouw´. Mits men maar bedenkt dat daarmee de grenzen van het gebied waarbinnen iemand ter goeder trouw kan zijn ruimer worden getrokken dan in art. 3.11.

Van belang voor de externe informatievoorziening is verder art. 186 waarin wordt bepaald dat de vennootschap haar volledige naam en woonplaats moet vermelden op alle stukken waarin de vennootschap partij is of die van haar uitgaan.

Let op! De hiervoor genoemde kosten kunnen niet ten laste gelegd worden van de vennootschap door een clausule in de akte van oprichting alleen. Hiervoor is nog een extra rechtshandeling vereist!

Uit art. 25 Hrgw blijkt verder dat een handelsregister waarin de vennootschap of een onderneming is geschreven en het nummer van de inschrijving vermeld moet worden op alle brieven, orders, facturen en offertes. Informatiewinning wordt dan eenvoudiger.

Oprichtingsgebreken

Artikel 4 bepaalt dat een NV of BV niet ontstaat indien een door de notaris ondertekende akte ontbreekt of indien de verklaring van geen bezwaar niet is verleend. Het gevolg hiervan is dat er zich vermogen gevormd heeft , dat vereffend wordt alsof de vennootschap ontbonden is, ex art. 4 lid 3 en 4. Het vermogen wordt vervolgens vereffend als dat van een ontbonden vennootschap (lid 4). Op een aantal andere gronden kan de NV of BV, zonder terugwerkende kracht, ex art. 21 worden ontbonden. De volgende ontbindingsgronden kunnen worden genoemd:

1. indien de oprichtingshandeling nietig of vernietigbaar is;

2. deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden

3. de door de notaris ondertekende akte mist kracht van authenticiteit;

4. er is niet voldaan aan de vereisten van art. 65-67/176-178.

Als totstandkomingsgebreken in de zin van art. 21 lid 1 sub a kunnen worden aangemerkt:

5. het niet-naleven van art. 203a/93a;

6. het niet-naleven van art. 204a/94a.

Art. 11 Eerste eeg-Richtlijn zet volgens Van Schilfgaarde art. 4 opzij wanneer een vennootschap toch is ingeschreven. In die gevallen is er geen nietigheid van rechtswege, maar moet de rechter de ontbinding ex art. 21 uitspreken.

De vennootschap in oprichting

Art. 203/93 spreekt over handelingen namens de op te richten vennootschap. De vennootschap is pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk/stilzwijgend bekrachtigt. Ook kan er directe binding door de akte van oprichting zijn in een aantal limitatief opgesomde gevallen (art. 93/203 lid 4). Onder artikel 93/203 vallen zowel obligatoire als zakenrechtelijke handelingen. Onrechtmatige daden (door de oprichters) daarentegen zijn geen rechtshandelingen en kunnen dus niet krachtens art. 93/203 op de vennootschap overgaan.

Om de wederpartij te beschermen hangende de periode totdat de vennootschap is opgericht bepaalt art. 93/203 lid 2 dat de oprichters die namens de vennootschap gehandeld hebben hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd. Daarna vervalt de aansprakelijkheid van de oprichter(s)(!), tenzij de oprichters wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen (art. 93/203 lid 3). Deze 'voorkennis' wordt vermoed indien de vennootschap binnen een jaar failliet wordt verklaard. Men kan een handeling namens een op te richten vennootschap vermoeden indien de vennootschap handelt onder de naam BV i.o. Handelingen pro se kunnen niet door de opgerichte vennootschap bekrachtigd worden. In dat geval zal de handelende persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn en blijven.

Volgens hr 8 juli 1992, nj 1993, 116 nt Ma (Candy) kan de wederpartij slechts worden aangesproken door een nadien opgerichte vennootschap wanneer deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en die partijen dienen in het oog zijn geweest bij de overeenkomst. De Hoge raad neemt dan ook aan dat de oprichter slechts van zijn in art. 93/203 lid 2 bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de vennootschap die bekrachtigt, de vennootschap is die partijen op het oog hadden. In de praktijk is de vennootschap meestal nog niet bepaald en welomschreven. In elk geval zal de wederpartij zich niet een bepaalde voorstelling van de op te richten vennootschap maken. Volgens de auteur spelen deze regels dan ook geen rol.

C. Over fundament, verandering en einde van de vennootschap.

Statutenwijziging

De art. 231 - 237 zijn gewijd aan statutenwijziging. Alleen rechten die buitenstaanders aan de oorspronkelijke statuten ontlenen kunnen niet aangetast worden. De AVA kan de statuten wijzigen (met een bijzondere regeling voor bepalingen die krachtens de statuten niet gewijzigd mogen worden of slechts met beperkingen gewijzigd mogen worden). Is het besluit door de AVA (tot statutenwijziging) genomen dan is verder vereist een notariële akte (op straffe van nietigheid) en een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie. Deze laatste kan alleen geweigerd worden op de in art. 235 genoemde gronden. De statutenwijziging alsmede de wijze waarop deze tot stand is gekomen worden door de Minister van Justitie getoetst op o.a. strijd met de openbare orde of de wet. De redelijkheid en billijkheid van het besluit is in beginsel niet aan het oordeel van de Minister onderworpen.

Alleen de aanvrager kan beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven instellen tegen een door de Minister genomen afwijzende beschikking (art. 284a). Art. 19 lid 2 en 3 Hrgw en art. 236 boek 2 BW bepalen dat van de statutenwijziging opgave moet worden gedaan bij het handelsregister en dat aldaar een volledig doorlopende versie van het gewijzigde statuut moet worden overlegd. Van inschrijving en nederlegging wordt mededeling gedaan in de Staatscourant door de secretaris van de Kamer van Koophandel.

Omzetting van een rechtspersoon

Art. 18 (jo art.72 en 183 bij omzetting NV naar BV en omgekeerd) regelt de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm (bijvoorbeeld van een NV in een BV en omgekeerd). De omzetting, die geschiedt krachtens een besluit van de rechtspersoon, gaat uiteraard samen met een statutenwijziging, en moet daarom ook aan de eisen gesteld aan een gewone statutenwijziging voldoen. De bevoegdheid tot omzetting mag in de statuten worden beperkt door een oligarchische clausule maar niet worden uitgesloten (nietig). Aan de akte van omzetting dient een verklaring van geen bezwaar en een verklaring van een accountant te worden gehecht.

Ontbinding van een vennootschap

In een aantal gevallen kan de vennootschap worden ontbonden (art. 19 en 19a):

1. door een besluit van de AVA (beperking van deze bevoegdheid door een oligarchische regeling is toegestaan),

2. na faillietverklaring (hetzij door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, de boedel biedt namelijk geen verhaal; hetzij door insolventie),

3. door de Kamer van Koophandel (om het handelsregister op te schonen van lege vennootschappen, d.w.z. vennootschappen zonder activa),

4. door de rechter, op vordering van het Openbaar Ministerie:

1. Indien de werkzaamheden van de vennootschap of het doel in strijd zijn met de openbare orde (art. 20);

2. aan de totstandkoming kleven gebreken (art. 21);

3. de statuten voldoen niet aan de eisen der wet (art. 20);

4. hij valt niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm (art. 20); de vennootschap handelt in strijd met Boek 2 of zijn statuten (art. 20 lid 3 );

5. Bij wijze van voorziening door de OK na gebleken wanbeleid (enquêteprocedure);

5. door het OM indien de vennootschap haar doel niet kan bereiken door een gebrek aan financiën (doel van deze regeling in art. 185 lid 1 is het euvel van de lege NV of BV te bestrijden);

6. door het OM wanneer de onderneming haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt.

Aan het kopen van een lege BV of NV (een vennootschap die bijna geen activa meer heeft en haar werkzaamheden heeft gestaakt) zitten een aantal voordelen verbonden: men spaart de oprichtingskosten uit en ontloopt het departementale toezicht (o.a. antecedentenonderzoek). Een nadeel kan zijn dat de koper nooit precies weet hoeveel schulden de vennootschap nog heeft. De ontbinding wordt verplicht openbaar gemaakt in het handelsregister en van deze opgaaf doet de Kamer van Koophandel mededeling in de Nederlandse Staatscourant. Na ontbinding volgt vereffening: de schulden moeten worden voldaan, de rechten van de aandeelhouders moeten geldend worden gemaakt.

Vereffening

De rechtspersoon kan na ontbinding blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 19 lid 5). Om ervoor te zorgen dat derden van de liquidatie 'weten of zonder eigen onderzoek moeten weten', dient de vennootschap in stukken die nog van haar uitgaan te vermelden dat zij in liquidatie verkeert. De vereffenaar kan aangifte doen tot faillietverklaring indien blijkt dat de schulden de inkomsten hoogstwaarschijnlijk overtreffen. Zijn aan de vereffenaar geen aanwezige baten meer bekend dan eindigt de vereffening (dit kan in rechte getoetst worden, HR Adjuncten Properties) en houdt de vennootschap op te bestaan. De rechtspersoon kan echter weer herleven ter afwikkeling van een op verzoek van een belanghebbende heropende vereffening (art. 23c lid 1).

D. Het kapitaal van de vennootschap, het eigen vermogen en vermogensbescherming.

Het kapitaal en vermogen

Eigen vermogen van de vennootschap wordt verkregen doordat één of meer personen bij de oprichting deelnemen in het kapitaal van de vennootschap. Wanneer er aandelen zijn geplaatst is de vennootschap hieraan gebonden (art. 203/93 lid 4). Het bedrag dat elk aandeel vertegenwoordigt noemt men de nominale waarde. De som van deze nominale bedragen vormt dan bij oprichting het geplaatste kapitaal. Dit geplaatste kapitaal kan maximaal worden uitgebreid tot het in de statuten genoemde maatschappelijk kapitaal door de uitgifte van meer aandelen. De aandelen kunnen a pari worden uitgegeven, dat is tegen de nominale waarde. Worden de aandelen tegen een hogere koers uitgegeven dan noemt men het verschil tussen de hogere koers en de nominale waarde agio. Uitgifte van aandelen tegen minder dan de nominale waarde (met disagio) is alleen bij de NV toegestaan (art. 80 lid 2). De werkelijke waarde van een aandeel (op de beurs) kan veel hoger of lager zijn dan de nominale waarde. Art. 178 (67) bepaalt dat de statuten het ‘bedrag’ van de aandelen vermelden. De nominale waarde is geen grondslag voor beursnotering. Men spreekt van notering in ‘eensgevend geld’.

Is het geplaatste kapitaal daadwerkelijk gestort (aan de stortingsplicht is dus voldaan) dan spreekt men over gestort kapitaal. Wordt het kapitaal als het ware 'opgevraagd', opdat de aandeelhouders op korte termijn gevraagd wordt de op hun rustende stortingsplicht te voldoen, dan spreekt men van het opgevraagde kapitaal. Dit is deel van het geplaatste kapitaal. Het geplaatste kapitaal wordt op de balans aan de passiva kant gebracht onder het eigen vermogen. Duidelijk wordt aangegeven of het kapitaal al dan niet is opgevraagd en gestort. Is het kapitaal nog niet gestort en opgevraagd dan wordt deze vordering op de aandeelhouders niet tot het eigen vermogen gerekend. Deze vordering wordt dan aan de actief-zijde van de balans. De agio of agio-reserve verschijnt afzonderlijk op de balans onder het eigen vermogen.

Dat het geplaatste kapitaal aan de passiva kant staat betekent niet dat dit bedrag bedrijfseconomisch en juridisch wordt gezien als een schuld, wel als een onderdeel van het eigen vermogen dat niet door uitkeringen aan aandeelhouders mag verminderen.

Het aanvangskapitaal van de vennootschap vormt voor schuldeisers de waarborg dat de vennootschap haar verplichtingen kan nakomen. Men spreekt wel van kapitaalbescherming of kapitaalrealiteit. Wet en statuten verplichten onder bepaalde omstandigheden om naast het kapitaal wettelijke reserves (art. 373 lid 4, art. 215/104) respectievelijk statutaire reserves (art. 373 lid 1e) aan te houden. Het gebonden vermogen van de vennootschap bestaat dan uit kapitaal, wettelijke reserves en statutaire reserves. Om dit gebonden vermogen te beschermen heeft de wetgever regels opgesteld met betrekking tot inkoop van eigen aandelen; kapitaalvermindering; het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Kapitaalbescherming is hiermee uitgebreid tot vermogensbescherming. Daarop wordt hieronder nog ingegaan.

Kapitaal- en vermogensbescherming

Zowel in Nederland als in Europa vindt een heroverweging plaats op het gebied van de kapitaalbeschermingsregels. (Uiteindelijk wordt alleen het minimumkapitaal daadwerkelijk beschermd.)

De kapitaalbeschermingsregels voor de NV zijn in 2008 op een aantal punten versoepeld. Voor de BV gaat er nogg meer veranderen. Een belangrijk deel van het wetsvoorstel ter eenvoudiging van het BV-recht strekt ertoe om kapitaalbescherming bij de BV sterk terug te dringen. Het wetsvoorstel schaft het minimumkapitaal voor de BV af omdat de wetgever erkent dat het minimumkapitaal geen adequate bescherming biedt voor crediteuren en slechts schijnzekerheid biedt. De bescherming voor crediteuren moet gewaarborgd worden door een nieuwe test voor het doen van uitkeringen. Na de afschaffing van het minimumkapitaal kan de vennootschap worden opgericht met een zeer gering kapitaal, bijvoorbeeld een aandeel van 0.01 eurocent. Het voorstel maakt het ook mogelijk dat het kapitaal luidt in een vreemde geldeenheid, zonder dat daaraan nadere eisen worden gesteld.

Wat betreft kapitaalbescherming gelden de volgende regels:

1. Het geplaatste en gestorte kapitaal en het maatschappelijk kapitaal moet krachtens art. 178 lid 2 bij oprichting een bij koninklijk besluit vastgesteld minimum kapitaal bedragen, namelijk €18.000,-. Krachtens art. 178 lid 4 moet van het maatschappelijk kapitaal ten minste een vijfde zijn geplaatst. Krachtens art. 191 moet van ieder geplaatst aandeel minimaal 25% van de nominale waarde worden gestort. Bij een minimum gestort kapitaal van E 45.000,- hoort dus een maximaal geplaatst kapitaal van E180.000,-( want; 25% van E180.000,- is E45.000,-) en een maximaal maatschappelijk kapitaal van E 900.000, (1/5 van 900.000 is nl E180.000,)

Wordt bij de oprichting van de vennootschap niet aan bovenstaande minimumeisen voldaan dan zal de verklaring van geen bezwaar niet worden verleend. Er is een uitzondering bij de stortingsplicht voor zover het gaat om inbreng in natura (art. 191b). Voor de NV geldt trouwens een minimumkapitaal van E 45.000,-(art. 67 lid 2). Voor vennootschappen die vóór 1986 zijn opgericht geldt de wettelijke verplichting dat het gebonden vermogen (door middel van een aanvullende reserve) op het peil van het minimumkapitaal moet worden gebracht (art. 178 lid 3).

Het wetsvoorstel verruimt de mogelijkheid bij de BV om niet direct bij het nemen van het aandeel aan de stortingsplicht te voldoen. Het gehele nominale bedrag kan op een later moment worden opgevraagd en gestort, zie art. 191 lid 1 nieuw. Uitstel van de stortingsplicht kan ook voor een bepaalde tijd worden bedongen. Gaat de vennootschap voor dat moment failliet, dan kan de curator alleen vorderen de contante waarde van het te storten bedrag op de dag van faillietverklaring, zie hiervoor art. 193 nieuw. Art. 192 nieuw verduidelijkt dat de statuten verschillende verplichtingen van verbintenisrechtelijke aarde aan het aandeelhouderschap kunnen verbinden, zowel jegens de vennootschap, jegens derden als tussen aandeelhouders onderling.

2. Art. 180 lid 2 sub b bepaalt dat zolang niet 25% van al het bij oprichting geplaatste kapitaal tezamen is gestort, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de vennootschap verrichte rechtshandelingen. Een bestuurder is niet al aansprakelijk enkel en alleen omdat een of meer aandeelhouders niet aan hun stortingsplicht van art. 191 hebben voldaan (art. 180 lid 2 sub b). Bij een latere emissie en dus uitbreiding van het geplaatste kapitaal blijft de aansprakelijkheid gekoppeld aan het oorspronkelijke en dus geringere geplaatste kapitaal (art. 180 lid 2 sub c).

3. Art. 185 lid 2 sanctioneert de vennootschap met verplichte rechterlijke ontbinding indien bijvoorbeeld de vennootschap een in strijd met art. 216 lid 2 gedane uitkering heeft verricht aan de aandeelhouders waardoor het eigen vermogen geringer is geworden dan het laatst vastgestelde minimumkapitaal. (E 18.000 voor de BV en E 45.000,- voor de NV). De rechter kan de vennootschap in staat stellen om het verzuim binnen een bepaalde termijn te herstellen (art. 185 lid 3).

4. De resterende stortingsplicht die uit art. 191 voortvloeit (75%) duidt men aan met de term obligo. De verplichting om het volle nominale bedrag uiteindelijk te voldoen ontstaat voor de aandeelhouder op het moment dat hij de aandelen neemt. Uitgifte beneden pari is dus niet toegestaan. De aandeelhouder zal altijd moeten storten ook ingeval zich een situatie van schuldverrekening zou voordoen. Omgekeerd kan de vennootschap indien zij een schuld aan de aandeelhouder heeft wel een beroep op compensatie doen. De artikelen 192/81 en 193/84 sluiten op art. 191 aan. Artikel 192 luidt als volgt: Aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd. Maar vennootschappen die inhoudelijk het karakter hebben van een coöperatieve vereniging kunnen door middel van een statutenwijziging extra verplichtingen opleggen aan aandeelhouders indien de AVA daarmee heeft ingestemd.

5. De storting van geld (art. 203a/93a) kan zowel voor als bij de oprichting plaatsvinden, ervoor met name als de vennootschap al activiteiten verricht onder de naam 'bv i.o.'. Tijdige storting kan blijken uit een aan de akte van oprichting toegevoegde verklaring van bank- of giroinstelling ( art. 203 a/b: a- of b-verklaringen). Die verklaring is nog niet nodig bij het verlenen van verklaring van geen bezwaar. Worden de ervoor gestorte bedragen namens de 'bv i.o.' aan de rekeningen onttrokken dan blijven de oprichters hoofdelijk aansprakelijk tot het moment dat de vennootschap de onttrokken bedragen heeft bekrachtigd.

Een vennootschap wordt dikwijls opgericht door een persoon, die alle aandelen neemt. Maakt deze gebruik van de in lid 4 omschreven mogelijkheid dan is het effect van de regeling dat hij als enige t.o.v. de vennootschap aansprakelijk is voor de onttrokken bedragen totdat de vennootschap de onttrekking uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Art. 203a biedt hier geen extra bescherming.

6. Inbreng kan ook in natura, mits overeengekomen en de inbreng naar economische maatstaven gewaardeerd kan worden (art. 191b/80b). Deze inbreng moet onverwijld geschieden zodat in de praktijk de inbrenger een redelijke tijd gegund kan worden om aan zijn verplichtingen te voldoen. De inbreng in natura (bijvoorbeeld in de vorm van 'goodwill' of een onderneming) moet door de vennootschap worden aanvaard door een verklaring in de akte van oprichting op te nemen (art. 203/93 lid 4). Gedeeltelijke inbreng is hier niet toegestaan.Inbreng in de vorm van werk en/of diensten mag, anders dan bij de maatschap en de VOF, niet worden ingebracht.

In art. 204a/94a wordt een uitgebreide regeling gegeven in geval de inbreng in natura geschiedt. Zo moeten de oprichters en een accountant een beschrijving respectievelijk verklaring opmaken die aan de akte van oprichting dient te worden gehecht. Zo moeten toegekende waarde en gebruikte waarderingsmethoden worden beschreven en dient de accountant te verklaren dat de inbreng in natura tenminste gelijk is aan de wettelijke (bij de NV dus inclusief de bedongen agio) stortingsplicht in geld uitgedrukt.

Voor de NV is in 2008 een vrijstelling toegevoegd. Het huidige art. 94a lid 3 kent drie nieuwe uitzonderingen op de plicht tot het opstellen van een beschrijving en een accountantsverklaring. Indien effecten of geldmarktinstrumenten worden ingebracht (tegen de gewogen gemiddelde koers), indien andere goederen worden ingebracht (die door een onafhankelijk en deskundig persoon zijn gewaardeerd niet lang voor de inbreng) en indien andere goederen worden ingebracht waarvan de waarde wordt afgeleid uit een door een accountant gecontroleerde jaarrekening, bestaat voor de NV vrijstelling van deze verplichting. Overigens ligt er een wetsvoorstel waarin de verplihcte accountantsverklaring voor de BV helemaal wordt afgeschaft. De beschrijving van wat wordt ingebracht blijft wel voorgeschreven en indien voor de inbreng bekend is dat de waarde aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist.

Aan de akte van oprichting dient ook de gehele overeenkomst tot inbreng in natura te worden gehecht,anders wil de notaris de akte niet passeren. Alle stukken zullen krachtens art. 180/69 lid 1 openbaar gemaakt moeten worden door nederlegging bij het handelsregister. Indien aan bovenstaande vereisten niet wordt voldaan dreigt de sanctie van art. 180/69 lid 2. Bovendien kan, indien er sprake is van een oprichtingsgebrek, de vennootschap krachtens art. 21 lid 1 sub a op last van het Openbaar Ministerie worden ontbonden.

Indien de beschrijving misleidend is kan de oprichter aansprakelijk zijn: art. 203 lid 4 jo. 9 en 248. Aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en de crediteuren kan ook voortvloeien uit art 6:162. Aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en de crediteuren kan ook ontstaan voor de accountant die bij het afgeven van de verklaring onzorgvuldig heeft gehandeld.

Art. 204a/94a lid 1 en 2 geven o.a. regels voor de geldigheidsduur die de toegekende waarde van in te brengen goederen in natura heeft, op straffe van o.a. rechterlijke ontbinding van de rechtspersoon (art. 21). Art. 204b geeft een regeling ingeval na de oprichting inbreng in natura wordt overeengekomen. Publiciteit en voorafgaande toestemming van de ava zijn dan vereist, tenzij in de statuten die bevoegdheid uitdrukkelijk aan het bestuur verleend is. Indien één van de in art. 204b genoemde eisen niet worden nageleefd, dan kunnen de toegezegde aandelen niet rechtsgeldig worden verkregen. De bestuurders kunnen persoonlijk worden aangesproken uit onrechtmatige daad. Deze zijn tegenover de vennootschap aansprakelijk uit hoofde van art. 9. Heeft de wederpartij zijn inbreng in natura reeds overgedragen dan kan deze inbreng uit onverschuldigde betaling worden teruggevorderd.

7. Art. 204c/94c biedt bescherming tegen het omzeilen van de zorgvuldige (regeling van de) waardering van de inbreng in natura, en wel door te voorkomen dat de oprichter aan de vennootschap goederen voor een te hoge prijs kan verkopen (zogenaamde quasi-inbreng of Nachgrundung). De ava moet hiervoor namelijk goedkeuring verlenen. Deze goedkeuring is alleen vereist indien de rechtshandeling wordt verricht binnen twee jaar na inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. Art. 204c geldt niet voor verkrijging van goederen die in het bezit zijn geweest van iemand die later aandeelhouder wordt. Een latere aandeelhouder kan dus goederen tegen een te hoge waarde verkopen om vervolgens aandelen te nemen met de afspraak dat de stortingsplicht met de nog te betalen koopprijs zal worden verrekend. Er ligt een wetsvoorstel wat voor de BV de Nachgründungsregeling schrapt (wetsvoorstel 31058). Het doel van de regeling, het ontduiken van de inbrengcontrole, wordt er niet meegediend. Er zijn bovendien minder belastende manieren om onzakelijke transacties tegen te gaan, bijvoorbeeld door middel van de bestuurdersaansprakelijkheid en de actio pauliana.

8. Indien de oprichter een vordering op de vennootschap heeft (bijvoorbeeld als gevolg van gemaakte kosten vóór de oprichting), verhindert art. 193 lid 3 dat de oprichter-aandeelhouder zich op compensatie beroept. Compensatie kan wel worden overeengekomen. Op het aangaan van zo'n overeenkomst is mogelijk de regeling van het aanvaarden van stortingen toepasselijk (art. 203 lid 4).

De enige functie van het maatschappelijk kapitaal is dat daarmee het maximum bedrag wordt aangegeven waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder statutenwijziging. Van Schilfgaarde betwijfelt of dat veel zin heeft . Zijns inziens kan het begrip maatschappelijk kapitaal zonder bezwaar worden geschrapt, en dat zal voor de BV na invoering van de wet ter vereenvoudiging van het BV-recht ook mogelijk worden. De statuten hoeven dan niet langer een maatschappelijk kapitaal voor te schrijven. In oude statuten worden de begrippen maatschappelijk en geplaatst kapitaal wel eens door elkaar gehaald. Zie art. 189 (78) voor een uitlegregel.

Uitkeringen aan aandeelhouders

Het eigen vermogen neemt toe als de vennootschap winst maakt. Zoals we reeds zagen kunnen wet en statuten voorschrijven dat deze winst wordt gereserveerd. Deze niet-uitkeerbare/gebonden reserves behoren dan samen met het kapitaal tot het gebonden vermogen en kunnen niet worden uitgekeerd. (Zie art. 216 lid 2). Alleen winst die niet in een reserve hoeft te worden gebonden of vrije reserves kunnen in de vorm van dividend aan de aandeelhouders en andere winstgerechtigden (bijvoorbeeld houders van winstbewijzen) worden uitgekeerd. Deze uitkering geschiedt na de goedkeuring van de jaarrekening. Wel kan er een tussentijdse uitkering worden gedaan indien de statuten dit toelaten. Men spreekt dan van interim-dividend. Ongeoorloofde uitkering van dividend kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:203 lid 2), zelfs als de ontvanger te goeder trouw is! Dit geldt idem dito als bij opmaking van de jaarrekening blijkt dat teveel interim-dividend is uitgekeerd. Voor de NV geldt een gelijksoortige regeling waarin enkele verfijningen zijn aangebracht (zie art. 105, met name lid 8!). Uitkering aan aandeelhouders kan ook geschieden in de vorm van bonusaandelen of stockdividend. Het eventuele verlies van een vennootschap komt ten laste van de vrije reserves. Zolang het verlies niet is weggewerkt kunnen geen uitkeringen gedaan worden. (Art. 216/105)

Op het punt van uitkeringen gooit wetsvoorstel nr. 31058 voor de BV het roer volledig om. Het huidige systeem met een op het verleden gerichte balanstest wordt vervangen door een beperkte balanstest en een op de toekomst gerichte uitkeringstest. De balanstest ziet alleen op de wettelijke- en statutaire reserves en de algemene vergadering mag besluiten tot uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Een belangrijke wijziging is verder dat de beperking dat geen aandeelhouder geheel kan worden uitgesloten van de winst (art. 216 lid 8) wordt geschrapt. Er wordt een nieuw lid 5 toegevoegd waarin aangegeven staat dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves.

Verkrijgen van eigen aandelen

Bij verkrijging van eigen aandelen staat niet meer tegenover elk aandeel een deelname van een derde in het kapitaal van de vennootschap. Inkoop van eigen aandelen kan, ondanks dat de eigen vermogenspositie wordt aangetast, voordelen met zich meebrengen: denk aan het vereenvoudigen van een fusie of het ondersteunen van de beurskoers. Art. 205, 207 t/m 207d, 208 en 209 geven regels ter bescherming van aandeelhouders en crediteuren. Zo is bijvoorbeeld het 'nemen' van eigen aandelen direct bij uitgifte niet mogelijk (art. 205), wordt inkoop alleen beperkt toegelaten (art. 207-207d) en is voor intrekking van aandelen een bijzondere procedure voorgeschreven (art. 208 - 209). Eigen aandelen mogen op de balans niet worden geactiveerd en komen ten laste van de vrije reserves (art. 385 lid 5). Het eigen vermogen gaat dus bij inkoop van eigen aandelen omlaag. Het aantal 'geplaatste' aandelen blijft hetzelfde zodat ook het geplaatste kapitaal hetzelfde bedrag blijft.

De regeling van de inkoop van eigen aandelen staat vermeld in de artikelen 207 - 207d. De vennootschap mag alleen onbeperkt volgestorte aandelen krijgen om niet: alleen dan vindt geen aantasting plaats van het eigen vermogen. Verkrijgt de vennootschap aandelen anders dan om niet dan stelt art. 207 lid 2 sub a en b een aantal grenzen die de vennootschap in acht moet nemen. In art. 207a vinden we de sanctie die is gesteld op overtreding van de inkoopregels: de verkrijging van de aandelen is nietig en de bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden door de verkoper van de aandelen indien deze te goeder trouw is. Krachtens art. 207d kan een dochtermaatschappij geen aandelen nemen in de moedermaatschappij. Inkopen mag wel, maar alleen voor zover de moeder het kan. Om te voorkomen dat de directie door inkoop van aandelen de stemming in de AVA zou kunnen beïnvloeden, bepaalt art. 228 lid 6/118 lid 7 dat de vennootschap voor aandelen die aan haar zelf of de dochtermaatschappij toebehoren geen stem kan uitbrengen. Dit geldt idem dito voor aandelen waarvan de dochtermaatschappij of de vennootschap de certificaten in bezit heeft. De ingekochte aandelen kunnen worden ingetrokken (art. 208, 99) of weer worden verkocht. Deze verkoop is niet hetzelfde als een emissie, daar door de verkoop de grootte van het geplaatste kapitaal niet wordt aangetast.

Een niet beursgenoteerde NV mag al haar eigen aandelen verkrijgen met uizondering van tenminste een aandeel (art. 64). Deze regel zal ook voor BV’s gaan gelden in de toekomst. Een beursgenoteerde NV mag niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal inkopen.

Het wetsvoorstel (wetsvoorstel nr. 31058) bepaalt dat het bestuur beslist over inkoop van aandelen. De toelaatbaarheid van een inkoop anders dan om niet wordt op dezelfde wijze getoetst als de uitkering van art. 216. De wettelijke en statutaire reserves mogen dus niet worden aagetast en verder is inkoop niet toegestaan indien het bestuur wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Financiële steun aan derden verboden

De kapitaalbeschermingsbepaling art. 207c (art. 98c voor de NV) verbiedt diverse handelingen die de vennootschap of dochtermaatschappij zouden kunnen verrichten ter financiële ondersteuning van derden die aandelen willen nemen of verkrijgen.

Wetsvoorstel nr. 31058 schaft art. 207c voor de BV geheel af.

Voor de BV bestaat echter geen absoluut verbod tot het verstrekken van een lening zolang de statuten het toestaan, de lening ten laste komt van de vrije reserve en de vennootschap geen ruimte meer heeft voor eigen inkoop; voor de NV is er wel een absoluut verbod. De art. 207c en 98c die in eerste instantie waren bedoeld om de inkoopbepalingen aan te vullen zijn uitgegroeid tot zelfstandige bepalingen ter bescherming van het kapitaal. De vaagheid van de bepalingen en het niet bepaald ernstige karakter van de in deze artikelen verboden handelingen doen afbreuk aan het eventuele nut van deze artikelen.

Kapitaalvermindering

De artikelen 208 en 209 (BV), 99 en 100 (NV) geven strikte regels ingeval de vennootschap haar kapitaal wil verminderen. Kapitaalvermindering kan plaatsvinden door intrekfking van de aandelen of door het nominale bedrag van de aandelen te verminderen. Altijd is een besluit van de AVA vereist. De vennootschap kan de eigen aandelen of die van derden intrekken. Dit laatste kan bijvoorbeeld gebeuren door uitloting waarbij de aandeelhouders het op de aandelen gestorte bedrag terugbetaald krijgen. Vermindering van het nominale bedrag van de aandelen zal altijd met statutenwijziging gepaard moeten gaan, daar het bedrag van de aandelen in de statuten vermeld staat (art. 178/67).

Voor de NV is in 2008 aan art. 100 lid 3 toegevoegd dat de rechter het verzoek waarborgen te verstrekken voor de vordering afwijst, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de kapitaalvermindering twijfel omtrent de voldoening van zijn vordering gewettigd is en dat de vennootschap onvoldoende waarborgen voor voldoening heeft gegeven.

Omzetting van het nominale bedrag in euro’s kan leiden tot verandering van het kapitaal, zie voor de overgangsregeling art. 178 a-c/67a-c+67 jo. 231a/121a).

Vermindering van het nominale bedrag kan plaatsvinden zonder terugbetaling of ontheffing, bijvoorbeeld indien de vennootschap zware verliezen heeft geleden die nauwelijks uit de reserves kunnen worden gefinancierd. Deze vermindering zal naar evenredigheid op alle aandelen van dezelfde soort moeten plaatsvinden, tenzij alle betrokken aandeelhouders met een afwijking instemmen. Het nominale bedrag kan ook verminderd worden met terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht. Men denke dan aan een vennootschap met veel kapitaal die haar activiteiten drastisch verminderen gaat. Indien een schuldeiser zekerheid wil hebben dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan blijven voldoen dan kan deze schuldeiser tegen de kapitaalvermindering in verzet komen. Hiervoor loopt een bepaalde verzettermijn. Hoger beroep op de rechter moet worden ingesteld bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Wordt door kapitaalvermindering ter delging van verlies het kapitaal niet kleiner dan het eigen vermogen dan is verzet niet mogelijk.

De verzetprocedure voor de BV wordt in wetsvoorstel 31058 afgeschaft. De uitkeringstest en daaraan verbonden aansprakelijkheden van bestuurders en aandeelhouders zijn dan de enige bescherming voor crediteuren bij kapitaalvermindering.

Een voor de kapitaalvermindering vereiste akte van statutenwijziging kan niet eerder worden verleden. Een eventuele vordering tot terugbetaling ontstaat dan eerst.

Nietig zijn besluiten tot kapitaalvermindering die ten gevolge hebben dat het gestorte en opgevraagde kapitaal zakt tot beneden het dan geldende minimumkapitaal (art. 208 lid 1), of die tot gevolg hebben dat het geplaatste kapitaal lager wordt dan één vijfde van het maatschappelijk kapitaal (art. 178, 67 lid 4).

Kapitaalvermeerdering

Kapitaalvermeerdering kan plaatsvinden door onderhandse of openbare uitgifte van aandelen, mits er ruimte is binnen het maatschappelijk kapitaal. (Anders zal dit eerst m.b.v. een statutenwijziging moeten worden verhoogd.) Een BV zal op een onderhandse uitgifte (plaatsing bij een of meerdere bepaalde personen) zijn aangewezen daar haar aandelen niet op de beurs kunnen worden verhandeld.

Bij de BV is de AVA in eerste instantie bevoegd het besluit te nemen tot het plaatsen of uitgeven van aandelen (emissiebesluit). Al dan niet statutaire overdracht is onbeperkt mogelijk. Een emissie vindt vaak plaats tegen een lagere dan de intrinsieke waarde. Dit kan van invloed zijn op de waarde, winst of het stemrecht van de oude aandeelhouders. Art. 206a regelt daarom voorkeursrechten van oude aandeelhouders bij uitgifte van nieuwe aandelen, waarvan evenwel kan worden afgeweken. Art. 206 en 206a behandelen eveneens enige emissieformaliteiten die in acht genomen moeten worden. Voor de uitgifte zelf is een notariële akte vereist en een rechtsgeldig emissiebesluit (art 206).

Bij de NV kunnen de aandelen op de beurs verhandeld worden. Wordt voor deze emissie een beursnotering verkregen dan spreekt men van emissie ter introductie. De AVA heeft de bevoegdheid tot de emissie te besluiten en moet dit besluit publiceren (art. 96), anders pleegt de vennootschap een economisch delict. De AVA kan haar bevoegdheden m.b.t. de emissie beperken, d.w.z. voor een periode van maximaal 5 jaar delegeren aan een ander orgaan (bijvoorbeeld bestuur). De oude aandeelhouders hebben een voorkeursrecht waarvan statutair niet kan worden afgeweken. Bij een emissie van genoteerde aandelen krijgen aandeelhouders daarom meestal een claim met een economische waarde en die zelfstandig verhandelbaar is.

Art. 96a noemt een aantal transacties die met een voorkeursrecht niet verenigbaar zijn. Het gaat hierbij om aandelen die worden uitgegeven tegen een inbreng anders dan in geld (bijvoorbeeld tegen aandelen bij een aandelenfusie). Voor sommige transacties van aandelen zijn formaliteiten nodig, voor andere niet. Geen formaliteiten zijn nodig bij aandelen aan toonder en aandelen op naam in een beursgenoteerde NV. Wel formaliteiten (namelijk notariële akte) bij aandeel op naam in een nv die niet beursgenoteerd is. Art. 76a behandelt een speciale NV, namelijk de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Bij deze NV-vorm behoren dagelijkse uitgifte, verwerving en vervreemding van aandelen tot de praktijk. Handelt een NV in strijd met art. 76a dan verliest zij haar speciale status als beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal.

Om te voorkomen dat de RvC of het bestuur aandelen uitgeeft met de bedoeling om de zeggenschapsverhouding in de AVA te beïnvloeden (détournement de pouvoir), heeft het NV-recht een aantal beperkingen ingebouwd. Zo mag de bevoegdheid tot emissie slechts voor een bepaalde periode aan een ander orgaan dan de AVA worden gedelegeerd; het voorkeursrecht werkt belemmerend en art. 98c verbiedt de vennootschap aandelen te nemen die door derden worden gefinancierd. Van détournement de pouvoir is geen sprake wanneer aandelen door het bestuur bij een bevriende relatie worden geplaatst om een 'overval' (verkrijgen van een meerderheidsbelang) te frustreren.

Een 'overval' kan men ook voorkomen door een gedeelte van het maatschappelijk kapitaal te laten bestaan uit preferente aandelen. We spreken alleen van een 'overval' indien het overnamebod niet de instemming heeft van het zittende bestuur. Ook in andere gevallen hoeft van détournement de pouvoir geen sprake te zijn.

Wordt van de bevoegdheid tot emissie gebruik gemaakt voor een andere reden dan het vergroten van het eigen vermogen dan moeten in het algemeen de objectieve strekking van de statuten, het delegatiebesluit en het vennootschapsbelang deze handelwijze kunnen rechtvaardigen. Ook als ongeoorloofd wordt beschouwd dat het bestuur een dusdanig groot pakket aandelen aan een derde uitgeeft dat deze daardoor de meerderheid in de AVA verkrijgt.

In al deze gevallen mag de rechter de emissie (marginaal) toetsen, en zo nodig ongedaan maken.

E. Overdraagbaarheid van aandelen: van naamloze tot geblokkeerde aandelen.

Het aandeel

Aan het aandeel zijn een aantal rechten verbonden: ondersteunende rechten in de vorm van zeggenschap en stemrecht, vermogensrechten in de vorm van dividend (bij winst en besluit tot winstbestemming) en het recht op uitkering van een evenredig deel na ontbinding en vereffening (art. 23b). Je kunt ook zeggen: het aandeel is een recht. Het aandeel kan voor de aandeelhouder dan ook een beleggingsfunctie en/of zeggenschapsfunctie hebben.

Aandelen op naam en aan toonder

Het aandeel is op naam gesteld (een recht op naam) of luidt aan toonder (een recht aan toonder: kan alleen bij de NV). Om het besloten karakter van de BV te kunnen waarborgen bepaalt art. 175 dat aandeelbewijzen niet worden uitgegeven en dat aandelen niet vrij overdraagbaar zijn. Het bestuur van de BV houdt een register van aandeelhouders bij. Art. 194 lid 3 bepaalt dat iedere aandeelhouder uit dit register een kosteloos uittreksel moet kunnen verkrijgen m.b.t. zijn recht. Het niet bijhouden van het register vormt een economisch delict. De akte van oprichting, uitgifte of levering (notarieel) is voor de aandeelhouder belangrijker als bewijs van zijn recht.

Bij de NV kunnen wel aandeelbewijzen op naam worden afgegeven en voor aandelen aan toonder worden toonderbewijzen verstrekt. Deze bewijzen hebben legitimerende werking tegenover en ten behoeve van de NV. Uitgifte van een aandeel aan toonder geeft een (vermogens)recht aan toonder. Het aandeelbewijs zelf is een zaak in de zin van art. 2 Boek 3. Het recht van de aandeelhouder is dan als het ware in dit aandeelbewijs 'belichaamd'. Gaat het aandeelbewijs verloren of teniet dan wordt het aandeel aan toonder een aandeel op naam. Een statutaire bepaling moet de uitgifte van aandelen aan toonder mogelijk maken. Uitgifte is pas toegestaan nadat de aandeelhouder het volle nominale bedrag heeft gestort (art. 82 lid 3). Door levering van het aandeelbewijs vindt de voor overdracht vereiste levering van een aandeel aan toonder plaats. Evenals het aandeelbewijs op naam heeft ook het toonderbewijs legitimerende werking tegenover de NV (het aandeelbewijs is een akte die van de NV uitgaat) en ten behoeve van de NV (dividendbetaling te goeder trouw). De bezitter van het toonderbewijs wordt vermoed rechthebbende te zijn (in verband met toelating tot de stemming over besluiten).

De levering van een aandeel op naam moet door de BV en niet beurs-NV bij notariële akte geschieden (art. 86).

Bij een wel-beurs NV voldoet onderhandse akte (art. 86c). Indien de vennootschap niet zelf partij is bij de levering van de aandelen kan de verkrijger zijn vermogens- en zeggenschapsrechten pas uitoefenen nadat de levering is erkend door de vennootschap of de akte aan de vennootschap is betekend. Bij een wel-beurs-NV is schriftelijke erkenning nodig voor levering. De verkrijger kan ook overgaan tot erkenning 'eigener beweging' door zich in te laten schrijven in het aandeelhoudersregister (art. 196a/86a lid 2).

Bij scheiding en deling dienen de leveringsformaliteiten nageleefd te worden (art. 3:186). In plaats van de akte van levering komt dan de akte van scheiding en deling. Er is in dit geval geen sprake van 'overdracht' zodat de gewone blokkeringsregeling niet van toepassing is. Bij overlijden gaan de aandelen van rechtswege over op de erfgenaam zonder de formaliteit van een akte of erkenning door de vennootschap (art. 4:880 en 1002).

Art. 196a en 86a lid 3 verlenen een aantal beschermingsregelingen aan de verkrijger en de vennootschap, mits deze te goeder trouw zijn.

Blokkeringsregelingen

Om het besloten karakter van de BV te waarborgen moeten de statuten een blokkeringsregeling bevatten die moet voorkomen dat overdracht van aandelen buiten een beperkte kring van personen zal plaatsvinden (art. 195). Departementale richtlijnen geven voor de NV nadere regels. Een blokkeringsregeling mag, maar hoeft niet in de statuten van de NV worden opgenomen (art. 87). Art. 195, dat een gedetailleerde weergave geeft van de voor de BV geldende blokkeringsregeling (en door statuten van besloten NV nagevolgd wordt), beschrijft twee systemen waaruit de BV kan kiezen: 1. (lid 4): voor iedere overdracht moet een vennootschapsorgaan goedkeuring verlenen. 2. (lid 5):de vervreemder moet de aandelen eerst aan zijn mede-aandeelhouders aanbieden. Een blokkeringsregeling mag echter niet zodanig zijn dat overdracht uiterst bezwaarlijk dan wel onmogelijk wordt (art 195 lid 8 en art 64).

Op de blokkeringsregeling bestaan uitzonderingen, zoals voor familie. Bij weigering moet vennootschap een alternatief aanbod doen of blokkering opheffen. Ook voor de overgang van de eigendomsrechten door bijvoorbeeld vererving of krachtens huwelijksvermogensrecht (anders dus dan door overdracht) wordt in vele statuten een bijzondere blokkeringsregeling opgenomen. Bij vererving zal de blokkering slechts statutair geregeld kunnen zijn en de vorm hebben van een aanbiedersregeling waarbij de plicht tot aanbieden dan ligt op de erfgenamen.

Verdergaande beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen zijn toegestaan, bijvoorbeeld die waarbij bijvoorbeeld bepaalde kwaliteitseisen worden gesteld (art. 195a, 195b/87a, 87b).

Een overdracht in strijd met blokkeringsregeling is ongeldig. De eigendom gaat dan dus niet over. Bij een wettelijke blokkering is er strijd met art. 40 boek 3 BW. Een overeenkomst die gericht is op het ontduiken van de blokkeringsregeling is nietig wegens strijd met de goede zeden (art. 40 Boek 3). Een overeenkomst kan wel de ontbindende voorwaarde bevatten dat de blokkeringsregeling niet aan de overdracht in de weg zal blijken te staan. Is de overkomst onvoorwaardelijk gesloten en kan de verkoper niet leveren dan kan hij tot schadevergoeding verplicht zijn. Van belang is voorts art. 88 boek 3 BW: Een blokkeringsregeling maakt aandeelhouder (X) niet beschikkingsonbevoegd, maar de overdracht is wel ongeldig. Verkrijgt (Y) vanuit een dergelijke ongeldige overdracht de aandelen dan wordt (Y) geen rechthebbende en is daardoor beschikkingsonbevoegd. Draagt (Y) vervolgens alle aandelen over aan (Z) die te goeder trouw is dan is deze overdracht krachtens art. 88 boek 3 BW rechtsgeldig!

De functies van het aandeel

Het aandeel kent twee functies:

• Uitoefening van zeggenschap.

• Belegging.

Wil de tweede functie goed tot zijn recht komen, dan moet er een markt bestaan waarop het aandeel kan worden verhandeld. Voor de NV gebeurt dit op de effectenbeurs. Hierover later meer in hoofdstuk F “beurzen”.

Opties

Genoemd wordt een tweetal opties, namelijk:

• Call optie : Het recht om een bepaalde 'onderliggende waarde' te kopen tegen een vastgestelde prijs binnen de looptijd van het contract.

• Put optie : Het recht om een bepaalde 'onderliggende waarde' tegen de uitoefenprijs te verkopen binnen de looptijd van het contract

Van Schilfgaarde geeft een uitgebreide definitielijst van de volgende soorten van aandelen en verwante stukken: preferente aandelen, prioriteitsaandelen, prioriteitsbewijzen, letter-aandelen, oprichtersaandelen, oprichtersbewijzen, participatiebewijzen, bonus-aandelen, claims, CF-stukken, K-stukken,verzamelbewijzen, opties, warrants of optie-bewijzen, certificaten van aandelen, obligaties, converteerbare obligaties en effecten.

Vruchtgebruik en pandrecht

Vruchtgebruik is mogelijk op aandelen aan toonder (art. 3:90, 93 jo. 98), aandelen die zijn ondergebracht in het effectengirosysteem (art. 23 Wet giraal effectenverkeer) en aandelen op naam (art. 196, 86, 86c). Vestiging en levering hiervan gaat hetzelfde als levering van aandelen op naam.De statuten kunnen vruchtgebruik niet beperken of uitsluiten (art. 197/88 lid 1). Bij vestiging van het vruchtgebruik kan worden bepaald dat het stemrecht aan de vruchtgebruiker toekomt (art. 197/88 lid 2 en 3). Geldt de in de statuten van de BV voorkomende blokkeringsregeling voor de vruchtgebruiker, dan moet in geval van overdracht de overdracht van het stemrecht worden goedgekeurd, hetzij door de AVA (aanbiedingsregeling), hetzij door de 'goedkeurende instantie' (art. 197 lid 3). Is de vruchtgebruiker een persoon voor wie de blokkeringsregeling niet geldt dan heeft diegene zonder meer stemrecht indien dat is bepaald in de akte van vestiging. Tot de vruchten behoort o.a. het uitgekeerde dividend. Art. 197/88 lid 5 geeft een oplossing voor het geval de winst wordt uitgekeerd in de vorm van aandelen (stock dividend).

Ook pandrecht is mogelijk op aandelen aan toonder (art. 3:236), aandelen die zijn ondergebracht in het effectengirosysteem (art. 20 Wet giraal effectenverkeer) en aandelen op naam (art. 236 lid 2 boek 3 bw, 196, 86, 86c). Stil pandrecht is ook mogelijk voor aandelen op naam in een beurs-NV (art. 86c lid 4). De bevoegdheid tot verpanding van aandelen op naam kan in tegenstelling tot verpanding van aandelen aan toonder wel worden uitgesloten of beperkt door de statuten. De statuten kunnen ook verbieden dat het stemrecht aan de pandhouder toekomt. Voor het overige loopt de regeling met betrekking tot het stemrecht parallel aan die voor het vruchtgebruik. Heeft de pandhouder stemrecht dan dient hij rekening te houden met de belangen van de aandeelhouder. Art. 3:248 geven de regels met betrekking tot de executie van het pandrecht. Art. 89a beperkt de mogelijkheden van een nv om eigen aandelen in pand te nemen. Kennelijk vreesde men een ontduiking van de inkoopbepalingen.

Wordt 'stil pandrecht' gevestigd op aandelen op naam, dan komen de zeggenschapsrechten de pandhouder eerst toe nadat het pandrecht door de vennootschap is erkend of aan haar is betekend (art. 196a/86a). Geheel los van de mogelijkheid van 'stil pandrecht' komt in de praktijk voor het beding dat de pandhouder slechts stemrecht heeft indien de pandgever zich schuldig maakt aan een aan hem toerekenbare tekortkoming in de onderliggende verhouding (de geldlening).

De artikelen 474a t/m 474h Rv geven de regels met betrekking tot het beslag op aandelen. Zo geschiedt beslag bij exploit van een deurwaarder aan de vennootschap waarna terstond aantekening in het register van aandeelhouders dient plaats te vinden. Het stemrecht en de meeste andere bevoegdheden blijven ook na beslagname bij de geëxecuteerde berusten (art. 474ba Rv). Opkomende baten (bijv. dividend) vallen wel onder het beslag (art. 474b Rv).

F. Beurzen

Inleiding

Art. 5:26 Wet financieel toezicht (Wft) bepaalt dat voor het houden van een effectenbeurs een vergunning door de Minister van Financiën moet worden verleend. In Nederland is vergunning verleend aan Euronext N.V. en haar dochtermaatschappij Euronext Amsterdam N.V., een Nederlandse structuurvennootschap die is ontstaan na een fusie van Amsterdamse, Brusselse en Parijse beurzen in 2000). Toezicht op de beurs en beurshandel wordt gehouden door de AFM (Autoriteit Financiële Markten).

De aandelen van Euronext zijn zelf aan de beurs van Euronext genoteerd. Toezicht van de minister van financiën is gedelegeerd aan AFM (Autoriteit Financiële Markten). De regelgeving wordt voor een groot deel op Europees niveau bepaald. Onder het toezicht valt niet het toelaten van fondsen tot de notering, het schorsen of opheffen daarvan, hiertoe is de minister aangewezen als de ‘bevoegde autoriteit’.

Vanaf 1 juli 2005 bestaan de Euronext regels uit twee gedeelten, het Rulebook (bevat geharmoniseerde regels voor alle onder Euronext ressorterende effectenbeurzen) en het Algemeen Reglement Euronext Amsterdam Stock Market, dat bijzondere regels bevat voor Euronext amsterdam.

De AFM kan de handel in een aandeel schorsen, onderzoeken en doorhalen door daartoe een aanwijzing te geven aan Euronext Amsterdam, zie art. 5:32h Wft.

Levering

Levering van op de beurs verhandelde aandelen vindt in bijna alle gevallen plaats met toepassing van de Wet giraal effectenverkeer. Kopers en verkopers van aandelen houden effectenrekeningen aan bij instellingen die zijn aangesloten bij Euroclear Nederland, een organisatie die de afwikkeling van effectentransacties op Euronext verzorgt. Voor ieder soort effecten houden instellingen die bij Euroclear Nederland zijn aangesloten een verzameldepot aan. Euroclear Nederland houdt op haar beurt een ‘girodepot’ voor iedere soort van effecten afzonderlijk.

De girale afwikkeling van effectentransacties maakt het overbodig de fysieke toonderstukken te leveren. Deze stukken zijn in bewaring gegeven bij de aangesloten instellingen. Om de kosten van bewaring van toonderstukken verder terug te dringen streven de bij de effectenhandel betrokken instellingen zoveel mogelijk naar verhandeling van stukloze, ‘gedematerialiseerde’ aandelen. In plaats van het uitleveren van individuele stukken kan een aandeelhouder uitlevering vragen door inschrijving in het aandelenregister van de vennootschap, tenzij de vennootschap de uitlevering onmogelijk heeft gemaakt, zie art. 26 Wge. In 2000 is het bovendien mogelijk geworden aandelen op naam giraal te verhandelen, tenzij de overdraagbaarheid van die aandelen bij de statuten of de voorwaarden van uitgifte is beperkt of uitgesloten, zie art. 8a Wge.

Melding van zeggenschap en misbruik van voorwetenschap

Verschuivingen in grotere belangen moeten altijd worden gemeld. De aandeelhouder die de beschikking krijgt of verliest over aandleen of over stemmen die op aandelen kunnen worden uitgebracht waardoor, naar hij weet of behoort te weten, het percentage van de aandelen respectievelijk stemmen een drempelwaarde overschrijdt moet dit melden aan de AFM. Zie hiervoor art. 5:38 Wft. Overtreding van de meldingsplicht is een economisch delict. Daarnaast kunnen door de rechtbank civielrechtelijke sancties worden opgelegd, zoals schorsing van het stemrecht, schorsing of vernietiging van een besluit van de AVA of een verbod om gedurende een bepaalde periode aandelen te verkrijgen (art. 5:52 Wft). In 2002 zijn voor bestuurders en commissarissen van Nederlandse beursvennootschappen bijzondere meldingsplichten ingevoerd, zie hiervooor art. 5:48 Wft.

Misbruik van voorwetenschap is erg moeilijk te bestrijden. Bij misbruik van voorwetenschap kun je denken aan de koop of verkoop van aandelen op grond van ontwikkelingen bij de vennootschap, voordat het publiek van deze ontwikkelingen op de hoogte is. Zowel in het civiele- als in het strafrecht is er weinig te doen aan deze voorkennis, omdat een precieze omschrijving van het begrip “voorkennis” moeilijk te geven is en bovendien de pakkans erg klein is. Ter bestrijding van misbruik van voorwetenschap geldt een specifieke verplichting tot melding van bepaalde effectentransacties door insiders. Insiders zijn bestuurders en overige beleidsbepalers, toezichthouders en nader aan te wijzen personen. Zij dienen transacties in door de instelling uitgegeven effecten aan de AFM te melden. Bovendien moeten de effectenuitgevende instellingen zelf een reglement tot bestrijding van handel met voorwetenschap vaststellen, dat moet voldoen aan door de minister vast te stellen regels, art. 5:65 Wft.

Vruchtgebruik en pandrecht

Vruchtgebruik op aandelen aan toonder wordt evestigd/overgedragen door levering van de aandeelbewijzen aan de vruchtgebruiker op grond van art. 3:90, 3:93 en 3:98. Als het gaat om aandelen die zijn ondergebracht in het effectengiro-systeem is vruchtgebruik alleen mogelijk op een aandeel in het verzameldepot. Dat gebeurt door bijschrijving ten name van de vruchtgebruiker in de administratie van de aangesloten instelling volgens art. 23 Wge.

Vestiging en levering van vruchtgebruik op aandelen op naam gebeurt op de zelfde manier als levering van aandelen op naam (zie art. 196, 86 en 86c).

De bevoegdheid tot het vestigen van vruchtgebruik op een aandeel kan niet statutair worden beperkt of uitgesloten, art. 197 (88) lid 1.

Pandrecht op aandlen aan toonder kan worden gevestigd door het aandeelbewijs te brengen in de macht van de schuldeiser of van een derde omtrent wie partijen dat zijn overeengekomen (art. 3:236). Gaat het om beursaandelen in het effectengiro-systeem, dan wordt de naam van de pandhouder bijgeschreven in de administratie van de aangesloten instelling (art. 20 Wge).

Bij aandlen op naam wordt pandrecht gevestigd door overeenkomstige toepassing van de bepalingen met betrekking tot levering van aandlen op naarm (art. 3:236 lid 1).

Beslag

Beslag op aandlen op naam is mogelijk. Dit geschiedt bij exploot van een deurwaarder waarin aan de vennootschap de inbeslagneming wordt aangezegd. Bij beslag op aandelen aan toonder worden de aandeelbewijzen in beslag genomen.

G. De AVA

Bevoegdheden van de AVA

De wet verleent aan de AVA een groot aantal bevoegdheden die haar tot een belangrijk orgaan maken binnen de vennootschap. Art. 231/121, 19: de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en ontbinding van de vennootschappen berust bij de AVA. Dit geldt idem dito voor omzetting (art. 18) en fusie (art. 318).

Art. 242/132, 244/134, 252/142, 253/143, 254/144: in de gewone vennootschap benoemt, schorst en ontslaat de ava de bestuurders en minimaal twee derden van de commissarissen. Art. 210/101: de AVA stelt de jaarrekening vast. Art. 217/107: aan de AVA behoren alle bevoegdheden toe, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of anderen is toegekend. Daarnaast heeft de AVA een beslissende stem bij inkoop, verkoop, emissie en intrekking van aandelen en kan zij via statutaire regelingen belangrijke bevoegdheden op zich nemen (zoals het geven van richtlijnen voor het algemeen beleid aan het bestuur). Men zegt dan ook wel dat aan de AVA de uiteindelijke macht toekomt (ownership). Het is haar echter ten alle tijde niet toegestaan om zich te begeven op het terrein dat door de wet aan de directie is voorbehouden. Dit terrein beslaat het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van concreet beleid alsmede de vertegenwoordiging van de vennootschap naar buiten (power).

In het Forum Bank-arrest uit 1955 werd een besluit van de AVA door het Hof (de HR stemde hiermee in) nietig verklaard omdat de AVA zich had begeven op een door de wet en statuten aan de directie voorbehouden terrein.

Ondanks deze juridische verdeling van bevoegdheden ten gunste van de AVA hebben in de praktijk twee verschijnselen plaats die de macht aan de kant van de managers feitelijk doen toenemen (in USA 'managerial revolution' genoemd) en die van de AVA doen verminderen. Ten eerste heeft de directie een grotere mate van deskundigheid en meer kennis van zaken door haar intensievere contact met de vennootschap. Hierdoor is het twijfelachtig of de aandeelhouders hun juridische bevoegdheid wel effectief kunnen maken.

Beschermingsconstructies

Ten tweede is bij de meeste belangrijke beurs- NV's de bevoegdheid van de AVA beperkt door zogenaamde beschermingsconstructies.

Voorbeelden daarvan zijn:

1. Plaatsing van preferente aandelen bij een bevriend/speciaal daartoe opgericht rechtspersoon;
2. het uitgeven van prioriteitsaandelen;
3. certificering van aandelen;
4. beperking van het aantal uit te brengen stemmen;
5. holding constructie.

Het voornaamste doel van deze constructies is te voorkomen dat de vennootschap wordt 'overvallen', bijvoorbeeld door een openbaar bod op de uitstaande aandelen op de beurs. Daar de aandelen van de BV en niet-beurs NV niet regelmatig verhandeld worden speelt deze overweging daar geen rol. Met name beschermingsconstructie no. 2 en 3 komen bij de BV en NV regelmatig voor met de bedoeling de macht van de AVA te beperken door de belangrijke bevoegdheden bij bijvoorbeeld de eerste aandeelhouders of de bestuurders te concentreren (oligarchische regeling).

Ondanks het feit dat prioriteitsaandelen nergens in de wet worden genoemd, volgt uit art. 201/92 lid 3 dat de statuten aan bepaalde aandelen bijzondere zeggenschapsrechten kunnen verbinden. Art. 243/133 kent aan de vergadering van prioriteitsaandeelhouders het recht toe tot het doen van een bindende voordracht bij de benoeming van commissarissen of bestuurders. Bestuurders en Commissarissen hebben in de AVA hierover een adviserende stem.

Certificering van aandelen

In geval van certificering van aandelen worden op naam gestelde aandelen overgedragen aan een administratiekantoor, die daarmee aandeelhouder is en als zodanig het stemrecht uitoefent. Het administratiekantoor geeft certificaten van aandelen (op naam of aan toonder) aan de certificaathouders (de uiteindelijke kapitaalverschaffers) ten behoeve van wie het administratiekantoor de aandelen beheert. Bij de uitoefening van de zeggenschapsrechten dient het administratiekantoor dan ook de belangen van de certificaathouders in het oog te houden. Het administratiekantoor is een soort (Amerikaansrechtelijke) trustee. Het voornaamste (economische) recht van de certificaathouder is het recht op dividend. Een certificaat is royeerbaar als het volgens de administratievoorwaarden altijd in een aandeel kan worden omgewisseld. Daarnaast kan een certificaat beperkt of royeerbaar zijn. Dat wil zeggen dat de omwisseling alleen kan plaatsvinden wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Certificaten zijn niet royeerbaar indien zij niet zonder instemming van het administratiekantoor kunnen worden omgewisseld.

Op de volgende punten is het recht van een certificaathouder gelijk aan die van een aandeelhouder: hij mag ter vergadering verschijnen en daar het woord voeren, hij heeft recht op een kosteloos afschrift van de jaarrekening (art. 212/102), hij kan een geautoriseerde bijeenroeping van de AVA en een enquête uitlokken.

Bij een beurs-NV heeft certificering vaak het karakter van een beschermingsconstructie. Bij de BV en niet beurs-NV wordt certificering dikwijls toegepast om de zeggenschap in de AVA in handen van bepaalde personen te geven.

Volgens art. 228 lid 4 is beperking van het aantal stemmen per aandeelhouder uitdrukkelijk toegestaan. (Voor het aan een aandeel verbonden stemrecht is overigens de nominale waarde maatgevend, zie art. 228/118 lid 3).

De aandelen van de werkmaatschappijen kunnen ook in handen gegeven worden van een holding NV. De directie van de holding is dan aandeelhouder van de werkmaatschappijen. De holding zelf geeft aandelen uit aan het publiek dat daardoor indirect zeggenschap heeft over de werkmaatschappijen. Men noemt deze constructie ook wel de gemeenschappelijk bezit constructie.

De stemovereenkomst

De machtsuitoefening in een NV of BV kan ook gereguleerd worden door een stemovereenkomst. Hierbij verplichten aandeelhouders zich om in bepaalde gevallen op een bepaalde manier te stemmen.

Voorbeelden zijn:

1. De overeenkomst tot regeling van een 50-50 positie waarbij men zich bij het staken van de stemmen zal wenden tot een onafhankelijke derde wiens advies in een volgende vergadering zal worden opgevolgd;

2. voorvergaderovereenkomst waarbij op de echte vergadering overeenkomstig de besluiten van de verplicht gestelde voorvergadering wordt gestemd;

3. overeenkomst met een derde om te stemmen volgens diens instructies.

Wie er vrijwel zeker van wil zijn dat geen stemmen in strijd met één van bovenstaande stemovereenkomsten worden uitgebracht, doet er goed aan een boete beding in te bouwen. Daarnaast kan langs de weg van het kort geding op straffe van een dwangsom gevorderd worden dat betrokkene op een volgende vergadering volgens de overeenkomst stemt. Krachtens de jurisprudentie (hr 1944 Wennex-arrest en hr 1960 Distilleerderij-arrest) zijn stemovereenkomsten niet in strijd met de wet omdat de contractuele gebondenheid van de aandeelhouder vennootschapsrechtelijk zijn stemrecht volkomen onaangetast laat en niet in strijd met de goede zeden omdat het verleende stemrecht een eigen recht is, gegeven om het belang van de aandeelhouder in de vennootschap te dienen.

Als strijdig met het vennootschapsrecht kan worden aangemerkt een stemovereenkomst waarbij betrokkene geen enkele mogelijkheid wordt gelaten om zelfstandig een belangenafweging te maken op basis van op de vergadering of daarvoor verkregen informatie. Nietig zijn: stemovereenkomst die de aandeelhouder dwingen te stemmen voor een besluit dat in strijd is met wet, statuten of goede zeden; een stemovereenkomst waarbij de aandeelhouder zijn stem verkoopt; een bepaling waarbij aandeelhouders zich verbinden te stemmen overeenkomstig aanwijzingen van bestuur en/of RvC. Tot slot mag een stemovereenkomst niet leiden tot onbetamelijke gevolgen (algemeen criterium HR).

Stemrecht

Het stemrecht is in het vennootschapsrecht één van de belangrijkste rechten van de aandeelhouder (art. 227, 117). Naarmate het belang van dit recht afneemt (indien de vennootschap groter wordt en de aandelen meer verspreid zijn) zal het recht op dividend voor de aandeelhouder op de voorgrond treden. Het stemrecht wordt in het algemeen op de aandeelhoudersvergadering uitgeoefend. Dient jaarlijks tenminste één vergadering gehouden te worden (art. 218/108), daarnaast kunnen net zoveel vergaderingen belegd worden als wenselijk is. Krachtens art. 108a moet bij de NV een vergadering gehouden worden indien de verliezen dusdanig groot zijn dat het eigen vermogen daalt tot een bedrag gelijk aan of lager dan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. Zowel bestuur als RvC (indien aanwezig) hebben de bevoegdheid om de vergadering bijeen te roepen en de agenda vast te stellen. Indien bestuur en RvC, om wat voor reden dan ook, nalaten van deze bevoegdheid gebruik te maken, dan kan iedere aandeelhouder of een groep van aandeelhouders die samen ten minste één tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, krachtens de in art. 220/110 beschreven procedure zelf de bijeenroeping verrichten. Diegene die zich wil laten machtigen om een vergadering bijeen te roepen is (net als bij enquête) verplicht om zich van tevoren schriftelijk tot het bestuur en de RvC te melden. Deze verplichting voorkomt dat aandeelhouders een te lichtvaardig gebruik van dit middel maken.

Besluitvorming

Een voorwaarde voor het uitoefenen van het recht om op de vergadering in persoon (hetzij bij schriftelijk gemachtigde) te verschijnen, daar het woord te voeren en te stemmen, is dat de aandeelhouder handelingsbekwaam is. De statuten kunnen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zich te doen vertegenwoordigen beperken (zie echter art. 227/117 lid 1). Tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet zijn bestuur en RvC verplicht alle door de AVA verlangde inlichtingen te verstrekken. Art. 251/141 handelt over het verschaffen van de noodzakelijke gegevens door het bestuur aan de RvC en art. 31 WOR over verstrekking van gegevens aan de OR en de commissies van de OR. Krachtens art. 230/120 worden besluiten met een gewone meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen genomen, tenzij wet of statuten voor bepaalde besluiten een groter meerderheid voorschrijven.

Zo schrijft de wet voor de NV in art. 96a lid 7, 99 lid 6 en 330 voor de daar genoemde besluiten een gekwalificeerde meerderheid voor. In de artikelen 224 – 226/114-116, 231/121 en 243/133 stelt de wet een quorum eis. Krachtens art. 230/120 lid 4 dient het bestuur aantekening te houden van de genomen besluiten. Krachtens art. 238/128 kunnen aandeelhouders onder de in dit artikel genoemde voorwaarden ook besluiten buiten de vergadering nemen. Wordt de stem niet schriftelijk uitgebracht (vormvoorschrift in de zin van art. 3:39) dan leidt dit tot nietigheid van de stem en van het besluit omdat aan het vereiste dat het besluit met algemene stemmen moet zijn genomen dan niet meer is voldaan.

Bestuurders en commissarissen hebben in de AVA een adviserende stem. Zij moeten daarom voor de vergadering worden opgeroepen en in de gelegenheid gesteld worden om hun advies te geven, zie hiervoor HR 10 maart 1995 (Janssen Pers II).

H. Stemmen in de AVA of in een ander orgaan

Nietige stem

Art. 13 lid 1 en 2 bepaalt:

1. Een stem is nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is: een stem kan niet worden vernietigd;

2. Een onbekwame, die lid is van een vereniging, kan zijn stemrecht daarin zelf uitoefenen, voor zover de statuten zich daartegen niet verzetten: in andere gevallen komt de uitoefening van het stemrecht toe aan zijn wettelijke vertegenwoordiger.

Lid 1 brengt dus mee dat een stem niet aantastbaar is wegens bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling (het besluit kan wel aangetast worden op grond van wilsgebrek of redelijkheid en billijkheid). Een stem die in strijd is met statuten of reglementaire vormvoorschriften is wel nietig (art. 39 boek 3). De speciale regeling van art. 13 lid 2 houdt voor de NV en BV in dat een stem uitgebracht door een handelingsonbekwame nietig is, dit in tegenstelling tot art. 32 en 34 boek 3 BW die in het algemeen van vernietigbaarheid uitgaan.

Zijn meerdere van het aantal uitgebrachte stemmen nietig dan moet men soms bij nader inzien concluderen dat het genomen besluit nietig dan wel non-existent is. Voor de toepassing van art. 16 lid 2 (geldig t.o.v. wederpartij) en art. 58 Boek 3 (bekrachtiging) maakt het niet uit of men van doen heeft met een nietig dan wel non-existent besluit.

Spreekt de voorzitter op de vergadering een oordeel uit omtrent de uitslag van de stemming, welk oordeel niet direct wordt betwist, dan kan in een latere gerechtelijke procedure over de nietigheid van een besluit niet meer gestreden worden over de telling van het aantal voor- of tegenstemmers, stemonthoudingen, enz. Dit zou anders liggen indien achteraf blijkt dat vier stemmers geen aandeelhouder waren, zodat hun stem nietig is met alle gevolgen van dien voor het genomen besluit.

De geldigheid van een stem kan van invloed zijn op de geldigheid van een besluit. De toetsing van besluiten wordt hieronder besproken.

I. Minderheidsaandeelhouders, geschillenregeling en uitkoop (bij fusie).

Gedwongen overdracht van aandelen, uitstoting

De in 1989 ingevoerde geschillenregeling is van toepassing op de BV en de niet-beurs NV. In de artikelen 336 - 371 wordt de gedwongen overdracht van aandelen geregeld: houders van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn aandelen aan hen overdraagt.

Wijst de rechter het vonnis toe dan dienen de aandelen te worden overgedragen tegen een door de rechter te bepalen prijs. Deze zal daartoe voor schriftelijk advies een of drie deskundigen benoemen. De eisers moeten de aan hen over te dragen aandelen contant betalen. Indien de statuten een aanbiedingsregeling bevatten dan zal men deze zoveel mogelijk proberen toe te passen. Een eventuele statutaire goedkeuringsregeling wordt dus geheel genegeerd.

Art. 342 bepaalt dat bij pandrecht en vruchtgebruik het stemrecht zonder tegenvergoeding gedwongen overgaat op de houder van het aandeel.

Gedwongen overname, uittreding

In art. 343 vindt men de regeling van de gedwongen overname: indien een aandeelhouder door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders (al dan niet in die hoedanigheid) zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan deze aandeelhouder van zijn mede-aandeelhouders vorderen dat zij zijn aandelen overnemen. De rechter bepaalt na inwinning van deskundigen-advies de prijs in zijn eindvonnis en het aantal aandelen dat elk van de gedaagden moet overnemen. Wordt een eventuele statutaire goedkeuringsregeling weer buiten beschouwing gelaten, de aanbiedingsregeling zal weer zoveel mogelijk worden toegepast.

De aandelenfusie

Een probleem dat bij hierbij om de hoek komt kijken is dat, indien aandeelhouders onwillig zijn of onvindbaar blijven, een klein aantal aandelen van de overgenomen vennootschap bij het publiek blijft hangen als een luis in de pels. Om de lasten en de kosten die deze situatie voor de overnemende vennootschap met zich mee kan brengen te vermijden is in 1988 de uitkoopregeling (art. 201a) ingevoerd. Uitkoopregeling van art. 201a niet verwarren met de geschillenregeling van art. 335 e.v. De aandeelhouder die 95% van het geplaatste kapitaal verschaft, heeft het recht om bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een vordering in te stellen tegen de gezamenlijke overgebleven aandeelhouders met het doel deze uit te kopen.

De rechter stelt de prijs vast. (Tegen de uitspraak staat uitsluitend cassatie open). Aan twee of meer groepsmaatschappijen, die samen 95% of meer van het geplaatste kapitaal verschaffen komt ook het recht op uitkoop toe. Indien één van de andere aandeelhouders ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden van de overdracht wordt de vordering afgewezen. De uitkoopregeling is ook van toepassing op familievennootschappen.

Daar aan prioriteitsaandelen belangrijke zeggenschapsrechten verbonden zijn kan de houder van zo'n aandeel niet tot verkoop gedwongen worden en zal een eventuele vordering daartoe worden afgewezen. Heeft de eiser/grootaandeelhouder jegens één van de andere aandeelhouders afstand gedaan van zijn bevoegdheid de vordering tot uitkoop in te stellen dan zal de vordering idem dito worden afgewezen. Zijn er aandelen aan toonder in omloop dan kent de uitkoopregeling een ander mechanisme.

Door de vastgestelde prijs met rente te consigneren kan de uitkoper zich van zijn betalingsverplichtingen bevrijden. Het recht op de aandelen gaat dan onbezwaard over (art. 201a).

J. Taken, bevoegdheden, rechten en plichten van het bestuur.

Taak en bevoegdheid bestuur

Het bestuur dient het complexe belang van de vennootschap inclusief externe belangen (institutionele opvatting). Haar taak bestaat dan ook uit het besturen van de vennootschap (art. 239/129). Het wettelijke stelsel is gebouwd op het principe van collectief of collegiaal bestuur. Uiteraard is het wel geoorloofd dat een bepaalde taakverdeling wordt gemaakt. Het bestuur is bevoegd tot het verrichten van bestuurstaken. Het verrichten van een bestuurstaak impliceert ook de bevoegdheid van het bestuur of een afzonderlijke bestuurder om de vennootschap tegenover derden te vertegenwoordigen (art. 240/130). De statuten kunnen die vertegenwoordigingsbevoegdheid afnemen van afzonderlijke bestuurders.

Wetsvoorstel 31763 over bestuur en toezicht in NV’s en BV’s biedt vennootschappen meer mogelijkheden voor een passende interne organisatie van bestuur en toezicht. Het zou mogelijk worden dat vennootschappen voor een zogenoemd monistisch bestuursmodel (‘one tier board’ systeem) kiezen. In zo’n model zijn uitvoerende en toezichthoudende bestuurders in één orgaan verenigd.

In de wet zijn de bevoegdheden van de AVA en de RvC meer uitgewerkt dan die van het bestuur.

Volgens van Schilfgaarde kunnen alleen in uitzonderingsgevallen handelingen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of de onderneming tot de bestuursbevoegdheid worden gerekend. Art. 107a bepaalt uitdrukkelijk voor de NV dat bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming de goedkeuring van de AVA behoeven. In HR 13 juli 2007 (ABN AMRO) heeft de Hoge Raad deze formulering restrictief uitgelegd: art. 107a ziet alleen op bestuursbesluiten die zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen op die manier dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan, en een belang gaat houden in een wezenlijk andere onderneming. Overigens bestaat het plan art. 107a binnen korte tijd aan te passen. In februari 2009 is daartoe een wetsvoorstel ingediend. Art. 107a zal, volgens dit voorstel, worden uitgebreid met het recht van de OR om een stnadpunt te bepalen over de besluiten waarop art. 107a ziet.De vennootschap moet dit standpunt gelijktijdig met het verzoek om goedkeuring aan de AVA aanbieden. Echter, op schending van deze rechten is geen sanctie gesteld.

Bestuurszelfstandigheid

De bevoegdheid van het bestuur vindt haar begrenzingen in de wet. Zo bepaalt art. 217 dat aan de AVA alle bevoegdheid toebehoort, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Daarnaast kan men stellen dat aangezien de vennootschap niet bevoegd is buiten haar doelomschrijving te handelen, ook de bevoegdheden van het bestuur daardoor beperkt zijn. De statuten kunnen verder de bestuursbevoegdheid beperken of uitbreiden voor zover dat uit de wet blijkt (art. 25). Een beperking mag echter niet zover gaan dat er van een autonome bestuursbevoegdheid praktisch weinig overblijft.

Autonoom wil dan zeggen dat het bestuur van geen enkel orgaan binnen de vennootschap (AVA of RvC) instructies hoeft te aanvaarden, zolang het bestuur binnen de door de wet en statuten aangegeven grenzen blijft. (Forumbank-arrest), maar een bestuurder die het door AVA gewenste beleid niet wil voeren, mag ontslagen worden (art. 244, 134 en HR Mast Holding). Een uitzondering op deze regel wordt gemaakt voor het bestuur van een dochtermaatschappij. Het hoofd van een groep heeft de plicht het concern te leiden.

Benoeming, schorsing en ontslag

Als bestuurder kan ook een rechtspersoon optreden, waarbij de bestuursverantwoordelijkheid dan ligt bij de bestuurder(s) van deze rechtspersoon. Worden de eerste bestuurders benoemd bij de akte van oprichting, latere benoemingen worden verricht door de AVA (uitgezonderd de structuurvennootschap, art. 272/162) die in deze bevoegdheid beperkt kan worden indien aan andere organen/personen de bevoegdheid wordt verleend tot het doen van een bindende voordracht (art. 243, 133). De keuzevrijheid van de AVA kan ook beperkt worden door in de statuten 'kwaliteitseisen' op te nemen (art. 242/132 lid 2). Krachtens art. 244/134 heeft het orgaan dat bevoegd is de bestuurders te benoemen, ook het recht deze weer te ontslaan of te schorsen. Art. 257/147 geeft de RvC de bevoegdheid om bestuurders te schorsen. Een eventuele schorsing door de RvC kan door de AVA weer ongedaan worden gemaakt. Indien de vennootschap door schorsing of ontslag van bestuurders zonder leiding komt te zitten dan moeten de statuten aangeven wie dan tijdelijk de bestuurstaak overneemt (art. 244/134 lid 4). Benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders door de AVA of RvC geldt als een direct tot de betrokkene gerichte rechtshandeling. Men zegt dan ook dat zo'n besluit directe externe werking heeft.

Als uitvloeisel van een enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer (OK) bestuurders schorsen, ontslaan of tijdelijk benoemen (art. 356). Aanvaardt een bestuurder zijn benoeming dan maakt hij enerzijds deel uit van de vennootschap als deelrechtsorde en staat hij anderzijds tot de vennootschap in een contractuele relatie. Deze tweedelige relatie wordt wel aangeduid als de vennootschapsrechtelijke betrekking.

Wetsvoorstel 31058 inzake de flex-BV leidt tot meer inrichtingsvrijheid ten aanzien van de benoemmingsbevoegdheid. Zo kan dan in de statuten bijvoorbeeld worden bepaald dat de benoeming van bestuurders niet door de AVA, maar door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geschiedt.

De keuzevrijheid van de AVA bij de benoeming van bestuurders kan ook worden beperkt door het opnemen in de statuten van ‘kwaliteitseisen’, art. 242 (132) lid 2, bijvoorbeeld de eis dat bestuurders Nederlands ingezetene moeten zijn.

Dienstbetrekking, arbeidsverhouding en ontslag

Wordt de bestuurder betaald voor zijn regelmatige werkzaamheden dan is er sprake van een dienstbetrekking/arbeidsverhouding die de contractuele verhouding vormt waarin de bestuurder tot de vennootschap staat. Art. 244 lid 3 bepaalt dat een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking niet door de rechter kan worden uitgesproken omdat deze regel, die afkomstig is uit het recht van de arbeidsovereenkomst, zich niet verdraagt met art. 244 en 134 lid 1. Voor beëindiging van de dienstbetrekking is ook niet de toestemming van de directeur van het RBA vereist. Met betrekking tot rechtsvorderingen die een overeenkomst betreffen tussen de vennootschap en de bestuurder, waarvan het bedrag de E 5000,- overschrijdt of onbepaald is, is niet de kantonrechter maar de rechtbank bevoegd, zie art. 241/131.

Dit geldt idem dito voor een verzoek tot ontbinding van de overeenkomst wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW).

(De Commissie Tabaksblat heeft, vooral gericht op het beloningsbeleid van bestuurders van beursvennootschappen, de wetgever aanbevolen de arbeidsrechtelijke positie van bestuurders van beursvennootschappen te herzien.

De bezoldiging wordt krachtens art. 245 door de AVA vastgesteld (meestal in onderling overleg met de bestuurder) tenzij de statuten anders bepalen. Indien een bestuurder wordt ontslagen zal hij in het algemeen direct van zijn functie ontheven worden. Voor het beëindigen van de dienstbetrekking zal echter de arbeidsrechtelijke opzegtermijn in acht genomen moeten worden. In theorie kan het voorkomen dat de bestuurder uit zijn bestuursfunctie wordt ontslagen terwijl de arbeidsverhouding blijft bestaan. Van belang is ook dat het ontslagverbod van art. 7:670 (huwelijk, ziekte, zwangerschap, enz) wel van toepassing is, maar niet aan de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke betrekking (het ontslag als bestuurder) in de weg staat.

Andersom wel: Beëindiging van de dienstbetrekking wegens bijvoorbeeld wanprestatie (7:686) of gewichtige redenen (7:685) zal daarentegen wel meestal beëindiging van de bestuursfunctie meebrengen. Het instellen van een dergelijke vordering hoort volgens de Hoge Raad tot de bestuurstaak, zodat een besluit van de AVA dan niet vereist is.

Houdt het ontslag als bestuurder ook in dat de dienstbetrekking wordt beëindigd dan kan de bestuurder langs vennootschapsrechtelijke weg die nietigheid van zijn ontslag als bestuurder inroepen, of de vernietiging van het ontslagbesluit vorderen op één van de in art. 15 genoemde gronden. Langs arbeidsrechtelijke weg kan afgezien van art. 7:677 lid 5 een procedure hoogstens leiden tot schadevergoeding daar art. 244/134 lid 3 een vordering tot herstel van de dienstbetrekking uitsluit. Uit het Sjardin-arrest valt de regel af te leiden dat de (arbeidsrechtelijke) gronden van het ontslag geen rol kunnen spelen bij de toetsing van het ontslagbesluit aan de redelijkheid en billijkheid.

De rechter mag schorsing ongedaan maken, maar dit leidt niet vanzelf tot het hebben van bestuursbevoegdheden. De statuten bepalen meestal dat indien de schorsing door de AVA niet binnen twee maanden wordt opgeheven, de betrokken bestuurder moet worden ontslagen. De regel van het Sjardin-arrest, alsmede art. 244 lid 3 zijn bij schorsing niet van toepassing. Dat een bestuurder ook ontslag kan nemen lijkt mij duidelijk. De ontslagname moet tot de vennootschap worden gericht en deze hebben bereikt wil zij effectief zijn (aanvaarding van het ontslag is daartoe niet vereist).

Interne aansprakelijkheid

In de eerste plaats is het bestuur en elke bestuurder afzonderlijk (HR Mast Holding) verantwoording schuldig voor het genoemde beleid tegenover de AVA, wat blijkt uit de verplichting tot het overleggen van de conceptjaarrekening, het jaarverslag en de verplichting tot het geven van verlangde inlichtingen (art. 217/107 lid 2). Daarnaast blijkt uit de art. 250/140 en 251/141 van de verantwoordingsplicht aan de RvC. In de derde plaats is de verantwoordingsplicht tegenover de OR vastgelegd in (met name) de art. 23, 24, 31, e.v. WOR. Tot slot kan door middel van het instellen van een enquêteprocedure het bestuur tot nadere verantwoording van zijn beleid gedwongen worden.

Art. 9 behelst een inspanningsverbintenis: de bestuurder heeft namelijk de plicht zijn functie/taak naar behoren te vervullen. De bestuurder zal pas aansprakelijk zijn voor door de vennootschap geleden schade indien deze een ernstig verwijt kan worden gemaakt (equivalent van opzet of bewuste roekeloosheid, een norm die geldt voor gewone werknemers ex. art. 7:611). Het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid brengt mee dat mede-bestuurders met de betrokken bestuurder aansprakelijk zijn, tenzij betreffende aangelegenheid niet tot de werkkring van mede-bestuurders of de betrokken bestuurder behoort. Indien betrokken (mede)bestuurder dit kan aantonen is hij van art. 9 bevrijd.

De vennootschap moet de procedure voeren tegen de bestuurder. Art. 240/130 geeft een oplossing voor de vraag wie in zo'n procedure de vennootschap dient te vertegenwoordigen.

Externe aansprakelijkheid

Krachtens art. 248/138, dat is ingevoerd als onderdeel van de ‘derde misbruikwet’, is het bestuur of een bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk in geval van een faillissement van de vennootschap. De onbehoorlijke taakvervulling (‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’) door bestuur(der) zal dan een belangrijke oorzaak moeten zijn van het faillissement. De curator zal namens de gezamenlijke crediteuren de vordering instellen. Men leze art. 248 zorgvuldig, met name lid 2, (dubbel wettelijk vermoeden), lid 3 (disculpatieclausule) en lid 7 waarin met een bestuurder gelijk is gesteld diegene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Uit het arrest Mefrigo (HR 23 november 2001, NJ 2002, 95) volgt dat ook op de feitelijk bestuurder de verplichtingen van de artt. 10 en 394 rusten. Indien de verweten gedragingen langer dan drie jaar geleden hebben plaatsgevonden kan de curator ook een vordering uit art. 9 instellen (art. 248 lid 8).

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechter alle terzake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken, aldus de Hoge Raad in het arrest Holland Foodmachinery van 14 oktober 2005.

Ook de ‘tweede misbruikwet’ legt een externe aansprakelijkheid op de bestuurder(s) door deze hoofdelijk aansprakelijk te stellen indien de bestuurder(s) verwijtbaar (onbehoorlijk bestuur) in gebreke is gebleven bij de betaling van bepaalde premie- en belastingschulden. Om het vermoeden dat niet-betaling aan de bestuurder(s) te wijten is te weerleggen, zal deze daarvan onverwijld melding moeten maken bij het uitvoeringsorgaan of de ontvanger. De tweede misbruikwet heeft betrekking op premie werknemers- en volksverzekeringen, bedrijfspensioenfonds (verplichte bijdragen), loon- en omzetbelasting. De Invorderingswet van 1990 heeft betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens derden krachtens art. 249, 139 (misleidende informatie met betrekking tot o.a. jaarrekening), 180 lid 2, 207a lid 1, 207a lid 2, en art. 162 Boek 6. (Er moet dan wel sprake zijn van persoonlijke opzet of bewuste roekeloosheid).

Naast eerdere bepalingen geldt ook art. 6:162. Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan ook uit deze bepaling voortvloeien. Bepalend is of aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten dat hij t.o.v. de eiser de norm van dit artikel heeft geschonden. Niet iedere persoonlijk gemaakte fout kan dus tot de persoonlijke aansprakelijkheid worden gerekend, maar pas wanneer de bestuurder een ernstig verwijtbare fout heeft gemaakt of bewust of roekeloos te werk was gegaan.

In geval van een faillissement kan de curator de vordering uit onrechtmatige daad namens de crediteuren instellen, natuurlijk moet dan wel gelden dat het alle of een groot deel van de crediteuren betreft (art 2:248 en art 6:162).

In HR 3 april 1992, nj 1992, 411 nt Ma (Van der Vliet) hield de HR de mogelijkheid open dat een persoon die als bestuurder en aandeelhouder de volledige zeggenschap heeft over een vennootschap, persoonlijk aansprakelijk is indien de nalatigheid van de vennootschap te wijten is aan betalingsonwil. Ruimere strekking heeft HR 18 februari 2000, waarin op art. 6:162 een beroep werd gedaan in een geval waarin aan een bestuurder werd verweten dat hij had bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een door de vennootschap aangegane overeenkomst niet nakwam en daardoor aan de derde schade berokkende. Volgens de Hoge Raad kan in zo’n geval sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid maar zal het van de concrete omstandigheden afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt ‘voldoende ernstig’ is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Dat geldt ook voor het niet nakomen van wettelijke verplichtingen, zie daarvoor HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen).

Art. 261/151 stelt commissarissen en anderen aan bestuurders gelijk indien zij krachtens enige bepaling van de statuten of een besluit van de AVA enige daden van bestuur hebben verricht. Art. 11 regelt de aansprakelijkheid van de bestuurders van een rechtspersoon die als rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon (concernverhouding). Hier is sprake van een wettelijk geregelde vorm van doorbraak van aansprakelijkheid. Soms is in de rechtspraak een buitenwettelijke vorm van doorbraak van aansprakelijkheid in de verhouding moeder-dochter aanvaard (grondslag van aansprakelijkheid telkens art. 162 Boek 6). In geval van faillissement kan op grond van art. 248 lid 7 de moedermaatschappij, indien zij is opgetreden als ware zij bestuurder, aansprakelijk worden gesteld voor het tekort van de dochtermaatschappij. Een onbehoorlijke taakvervulling dient dan een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.

In concernverhoudingen wordt soms de moedermaatschappij aansprakelijk gehouden tegenover de crediteuren van de dochter. Dat gebeurt met name wanneer de moedermaatschappij zich inlaat met zaken die tot het domein van de dochter behoren, en zich daarbij niet de belangen van de crediteuren aantrekt. Zie hiervoor art. 11 dat een wettelijk geregelde vorm van doorbraak van aansprakelijkheid bevat. In concernverhoudingen spreekt men wel van doorbraak van aansprakelijkheid in gevallen waarin een moedermaatschappij aansprakelijk wordt gehouden voor schulden van de dochter.

L. De deelrechtsorde treedt naar buiten: over gebondenheid aan derden.

Vertegenwoordiging

Daar een rechtspersoon niet zelf kan handelen, gebeurt dit altijd door één of meer natuurlijke personen die de rechtspersoon vertegenwoordigen. In dit geval verrichten de natuurlijke personen niet alleen een rechtshandeling namens de rechtspersoon, maar wordt de rechtspersoon daardoor ook gebonden. De vertegenwoordiger dient dan wel binnen de grenzen van zijn bevoegdheid te handelen (art. 3:66). De interne verhouding speelt daarin een belangrijke rol. Art. 2:240/130 bepaalt dat niet de interne verhouding maar de wettelijk vastgestelde bevoegdheid bepalend is voor wie de rechtspersoon door een rechtshandeling kunnen binden. Aan het bestuur komt in beginsel deze bevoegdheid toe. De statuten kunnen echter wel bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid, behalve aan het bestuur, slechts aan één of meerdere bestuurders toekomt.

Krachtens art. 240 lid 3 is de bevoegdheid tot vertegenwoordiging onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een goedkeuringsbepaling heeft dan ook slechts de kracht van een interne instructie. Handelt een bestuurder in strijd met zo'n interne instructie dan pleegt hij wanprestatie, maar de vennootschap is in eerste instantie wel door de verrichte rechtshandeling gebonden.

Art. 3:61 lid 2 jo. 79 geven regels ter zake van toerekenbare schijn van bevoegdheid. De schijn moet worden gewekt door een orgaan dat normaliter tot goedkeuring, beslissing of vertegenwoordiging bevoegd is. Gaat de wederpartij af op gedragingen van een ander orgaan dan rust op de wederpartij tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht (art. 3:11).

Met wettelijke toegelaten of voorgeschreven beperkingen of voorwaarden voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging behoort de wederpartij op de hoogte te zijn. Hierdoor moet een bevoegdheidsbeperking ingeschreven worden in het handelsregister. De wederpartij kan dan geen beroep doen op de onbevoegdheid van de bestuurder en is eenzijdig gebonden: de rechtshandeling kan vervolgens door de vennootschap worden vernietigd. Wel kan de wederpartij de vennootschap een redelijke termijn stellen waarbinnen deze de rechtshandeling kan bekrachtigen (art. 3:69 lid 4 jo. 78&79). Indien de vennootschap zich op de onbevoegdheid van een bestuurder beroept, en de wederpartij lijdt daardoor schade, dan is de bestuurder voor deze schade aansprakelijk (art. 3:70 jo. 78&79), zelfs al is de bevoegdheidsbeperking in het handelsregister ingeschreven!

Vertegenwoordiging bij besluit

Krachtens art. 16 lid 2 kan een bestuur ook bij besluit een rechtshandeling tot de wederpartij stellen. De bestuurders hoeven het dus niet altijd met elkaar eens te zijn over een bepaald onderwerp. Aan een meerderheidsbesluit zijn de afzonderlijke bestuursleden ook gebonden.

Doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook worden toegekend aan andere personen. Meestal door middel van een volmacht. Ook kan dit gebeuren door statutaire bepalingen (art. 240/130 lid 4). Over het algemeen worden deze personen aangeduid met de term procuratiehouder, onderdirecteur, adjunct-directeur.

Een doorlopende volmacht dient krachtens art. 21 lid 2 Hrgw in het handelsregister te worden ingeschreven. Op in het register opgenomen beperkingen, kan tegen derden een beroep worden gedaan (art. 18 Hrgw), tenzij deze beperkingen dusdanig ongewoon zijn dat een derde ze niet hoefde te verwachten (tenzij hij de beperkingen kende, art. 3:61 lid 3). Kan een doorlopende volmacht ook worden toegekend aan bestuurders? In zoverre als de doorlopende volmacht beperkingen bevat is m.i. de constitutie in strijd met het systeem van de wet. Een incidentele volmacht aan een bestuurder kan beperkt zijn. Komt echter aan een bestuurder doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid toe, dan is deze steeds onbeperkt en onvoorwaardelijk. Het effect van een verlenging van een doorlopende, beperkte volmacht is dat de bestuurder als algemeen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft te gelden. De volmacht kan niet als een beperkte volmacht in het handelsregister worden ingeschreven.

Wettelijke beperkingen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid

Dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt of aan een bepaling of voorwaarde onderhevig is kan voortvloeien uit de wet. De beperking of voorwaarde kan alleen door de vennootschap worden ingeroepen. Voorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur vindt men o.a. in de artikelen 393 lid 2, 206, 96, 204, 94 lid 2, 204c/94c. Een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid vindt men o.a. in de art. 207c/98c, 207 lid 2/98 lid 4, 256, 146. Art. 246/136 vormt een afzonderlijk geval: hierin wordt bepaald dat, tenzij de statuten anders bepalen, het bestuur zonder toestemming van de AVA niet bevoegd is aangifte te doen van het faillissement van de vennootschap. Op deze onbevoegdheid kan de vennootschap een beroep doen. Vindt een dergelijke onbevoegde aangifte toch plaats dan zal een eventueel uitgesproken faillissementsvonnis toch rechtskracht hebben dat alleen bestreden kan worden met de in de faillissementswet genoemde rechtsmiddelen. Maar let op: er kan wel schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt zijn (bijvoorbeeld als een besluit achteraf nietig blijkt te zijn). Dit kan dan NIET aan de wederpartij tegengeworpen worden.

Tot 1 januari 2013 behoorde bij een beperkte en voorwaardelijke bevoegdheid ook het tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en de bestuurder (art. 256 (146) oud): deze bepaling is vervallen.

Redelijkheid en billijkheid en misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Art. 6:2 lid 2 bepaalt dat de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat de wederpartij moet toelaten dat de vennootschap zich beroept op een interne regeling, ook al laat art. 240/130 dat in eerste instantie niet toe. Voorwaarde is dan wel dat de wederpartij wist dat betreffende bestuurder zijn bevoegdheid overschreed. Aanvullende omstandigheden kunnen dan een beroep op art. 240 lid 3 in de weg staan. (Bijvoorbeeld indien de transactie zeer nadelig voor de vennootschap is of de wederpartij zelf aan de statutaire bevoegdheidsbeperking heeft meegewerkt). Indien een bestuurder misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid en bijvoorbeeld iemand ontslaat in strijd met een anders luidende beslissing van het daartoe bevoegde orgaan, dan zal een dergelijke handeling rechtskracht missen.

Doelomschrijving en doeloverschrijding

Indien de wederpartij wist dat het doel van de vennootschap werd overschreden of dit zonder eigen onderzoek behoorde te weten, kan een vennootschap een beroep doen op vernietiging van een rechtshandeling die in strijd met de doelstelling is verricht (art. 7). De art. 3:49 e.v. zijn dan van toepassing.

Doelomschrijvingen worden vaak ruim gesteld en dienen tegen de achtergrond van het vennootschapsbelang te worden geïnterpreteerd. Vooral in concernverhoudingen, in het geval van concernfinanciering is dit van belang. (Een vennootschap die zich via de doelomschrijving verbindt om onbeperkt voor de schulden van de concernmaatschappij in te staan, heeft een onaanvaardbare doelomschrijving. Zo’n doelomschrijving zou namelijk een disproportionele verwaarlozing van het vennootschapsbelang inhouden). Voor bepaalde vennootschappen wordt de doelomschrijving opzettelijk beperkt gehouden, onder andere voor de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (art. 76a). Art. 3:58 (bekrachtiging door wijzigen statutaire doelomschrijving) dient analoog bij doeloverschrijding toegepast te worden.

Dit zou ook moeten gelden voor art. 3:55 lid 2 zodat de wederpartij de vennootschap de keuze kan geven om een in strijd met de doelomschrijving verrichte rechtshandeling al dan niet binnen een bepaalde termijn te vernietigen. De vennootschap kan ten alle tijde diegene die het doel heeft overschreden ter verantwoording roepen. In de praktijk zal een beroep op doeloverschrijding zelden slagen. Art. 7 is van toepassing op alle naar buiten gerichte vertegenwoordigingshandelingen.

Bekrachtiging

In het NV- en BV-recht geldt dat bestuur volledig vertegenwoordigingsbevoegd is. Ook elke bestuurder afzonderlijk kan de vennootschap vertegenwoordigen (art. 240 (130)), maar deze bevoegdheid om de vennootschap afzonderlijk te mogen vertegenwoordigen kunnen de statuten afpakken. Zo een afwijkende statutaire regeling heeft externe werking mits daarvan opgave is gedaan aan het handelsregister. Een bestuurder die volgens de statuten de vennootschap niet (alleen) mag vertegenwoordigen bindt de vennootschap niet. Bekrachtiging door een wel bevoegd bestuurslid/ het bestuur (art. 3:69 BW analogisch) kan alsnog de onbevoegde handeling van het bestuurslid bindend maken. De bekrachtiging ex art. 3:69 BW is een daarop gerichte rechtshandeling: deze bekrachtiging dient onderscheiden te worden van de bekrachtiging van nietige rechtshandelingen door het alsnog vervuld worden van een ontbrekend wettelijk vereiste (art. 3:58 BW). Art. 3:58 BW kan aanvullend werken vanuit het standpunt dat onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot vernietigbaarheid maar tot nietigheid die de vennootschap kan inroepen (Arrest Nieuwe Steen). In een aantal gevallen is analogische toepassing echter tevens geoorloofd. Denk daarbij met name aan gevallen waarin sprake is van een wettelijke beperking of voorwaarde die de bestuurder onbevoegd maakt. Het is niet uitgesloten dat een rechtshandeling, verricht door een bestuurder die volgens de statuten geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, wordt bekrachtigd door een statutenwijziging, waarbij hij de bevoegdheid alsnog verkrijgt. Los hiervan dient de situatie bezien te worden waarin de vertegenwoordigingsbevoegdheid onvoorwaardelijk ontbreekt, bijv. als het bestuur een bestuurder ontslaat of benoemt. Dat bekrachtiging mogelijk is, wil de schrijver niet aannemen: het bevoegde orgaan zal alsnog dienen over te gaan tot benoeming.

Zaakwaarneming

Hierdoor kan de vennootschap gebonden worden als contractpartij, ook al heeft de handelende geen bevoegdheid, zie art. 6:198 BW. Een persoon die op grond van een statutaire bepaling voorlopig voorziet in het bestuur bij belet of ontstentenis van bestuurders kan niet als zaakwaarnemer aangemerkt worden (art. 244 (134) lid 4): deze vervanger wordt als bestuurder aangemerkt ten aanzien van zijn verplichtingen aan de vennootschap en derden (art. 261 (151)). De persoon die handelt ten behoeve van een op te richten vennootschap, kan ook niet zonder meer worden aangemerkt als zaakwaarnemer.

Onrechtmatige daad

Onder bepaalde voorwaarden kan de schuld (onrechtmatige daad) van een persoon of groep die met de vennootschap verbonden is aan de vennootschap worden toegerekend. Een criterium dat de hr lange tijd heeft gehanteerd is dat de persoon of groep heeft gehandeld als 'orgaan van de rechtspersoon binnen de formele kring van zijn bevoegdheid'.

Daarbij is het enkele gegeven dat iemand vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend niet voldoende (HR 10-6-1955). Deze rechtspraak is niet in strijd met het nieuwe art. 6:172. In dit art. wordt niet voor een eigen daad van de vertegenwoordigde, maar voor een daad (fout) van de vertegenwoordiger aansprakelijkheid gevestigd.

In zijn arrest van 1979 (kleuterschool Babbel) heeft de HR bepaald dat bovendien 'De gedragingen van een wethouder immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden' (zie ook art. 6:162 lid 3). Uit art. 51 Sr volgt dat de vennootschap strafbaar kan zijn.

Fout begaan door ondergeschikte, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger

Krachtens art. 51 lid 2 Sr kan strafvervolging ook worden ingesteld tegen degene die tot het strafbare feit opdracht hebben gegeven en degene die aan de verboden gedraging feitelijk leiding hebben gegeven. Is de vennootschap (semi-risico) aansprakelijk uit hoofde van art. 6:170 (fout van een ondergeschikte), art. 6:171 (fout van een niet-ondergeschikte), of art. 6:172 (fout van een vertegenwoordiger), dan blijft art. 6:162 van belang indien men een verbod van herhaling wil vorderen op straffe van een dwangsom.

M. De RvC.

Algemene taken

In art. 250/140 worden toezicht en advies als de basistaken van de RvC genoemd. De RvC is dan ook in eerste instantie het orgaan dat ten behoeve van de aandeelhouders toezicht houdt op het bestuur. In haar taakbehartiging dient de RvC zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zodat ook acht wordt geslagen op het belang der werknemers. Staat de vennootschap aan het hoofd van een concern dan zal het toezicht van de RvC zich uitstrekken tot het gehele concernbeleid (dus inclusief belangrijke beslissingen van dochtermaatschappijen). Kunnen bij de gewone vennootschap de statuten vermelden dat er een RvC is, bij de structuurvennootschap is instelling van dit orgaan verplicht. Het is in strijd met de departementale richtlijnen om een toezichthoudend orgaan van eigen vinding in het leven te roepen.

De structuurregeling is met ingang van 1 oktober 2004 gewijzigd: de AVA benoemt de leden van de RvC, maar uit een voordracht van de RvC zelf, en kan het vertrouwen in de RvC opzeggen (art. 271a (161a)). Hierin zien we dat de RvC het vertrouwen van de AVA moet hebben.

De Corporate Governance Code heeft een nadere invulling gegeven over de taak en het functioneren van de RvC, die ook relevant is voor niet-beursvennootschappen. De belangrijkste terreinen waarover het toezicht zich uitstrekt zijn hygiëne (verslaglegging, interne controle, risico), strategie en resultaten (financiële en overige doelstellingen, belangrijke beslissingen binnen de strategie, daadwerkelijke resultaten), mensen (beoordeling en beloning van bestuurders) en de relatie met de aandeelhouders en andere belangrijke belanghebbenden.

De taak van de RvC, het toezicht houden op en adviseren van het bestuur, omvat onder andere (zie bepaling II.1.6 van de Corporate Governance Code):

1. De realisatie van de doelstellingen van de vennootschap;

2. De strategie en risico’s verbonden aan ondernemingsactiviteiten;

3. De opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;

4. Het financiële verslaggevingsproces;

5. De naleving van wet- en regelgeving;

6. De verhouding met aandeelhouders;

7. De voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.

De RvC neemt besluiten als college. Het bestuur moet tijdig de noodzakelijke gegevens verschaffen (art. 251/141).

Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang

Let op: de regeling omtrent het tegenstrijdig belang, die commissarissen bevoegd maakt de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang van 1 of meer bestuurders, heeft op dit moment geen gelding meer maar is nog relevant voor rechtshandelingen verricht voor invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013. De regeling is op dit moment vervangen door een besluitvormingsregeling: de bestuurder en de commissaris die een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft, neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming.

Bij tegenstrijdig belang kan men denken aan:

1. Rechtsgeding tegen een bestuurder (direct/formeel tegenstrijdig belang)

2. Als de vennootschap een ander rechtspersoon tegenover zich vindt die bestuurd wordt door één van de eigen bestuurders (kwalitatief tegenstrijdig belang);

3. Indien de bestuurder persoonlijk voordeel heeft of belang bij de transactie met een derde (indirect tegenstrijdig belang).

Andere bevoegdheden van de RvC

Daar de AVA steeds bevoegd is één of meer andere personen tot bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen, zal een commissaris alleen dan vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen verkrijgen indien de AVA van haar aanwijzingsbevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid van de commissaris betekent niet dat hij ook in alle gevallen bevoegd is (bestuurs)beslissingen te nemen. In de statuten wordt vaak bepaald dat vertegenwoordigingsbevoegdheid in twee gevallen aan de commissarissen toekomt: bij een rechtshandeling met of een rechtsgeding tegen een bestuurder (formeel tegenstrijdig belang). Wordt, in geval zich een formeel tegenstrijdig belang voordoet een commissaris aangewezen, dan rust op bestuur en RvC de plicht om de AVA hiervan tijdig op de hoogte te stellen (in verband met de zelfstandige aanwijzingsbevoegdheid van de AVA, art. 256, tweede zin). In het arrest Nieuwe Steen van 21 maart 2008 heeft de Hoge Raad bovendien bepaalt dat art. 256/146 externe werking heeft. De vennootschap kan, als sprake is van een tegenstrijdig belang, aanvoeren dat de namens haar verrichte rechtshandeling nietig of ongeldig is. Daarbij is de verjaringsregel van art. 3:52 niet van toepassing.

Andere door de wet genoemde taken en bevoegdheden van de RvC zijn:

1. art. 257/147: de bevoegdheid iedere bestuurder ten alle tijde te schorsen (de AVA kan de schorsing ten alle tijde weer opheffen),

2. art. 393: indien de AVA dat nalaat, een accountant de opdracht te geven de jaarrekening te onderzoeken,

3. art. 219/109: het bijeenroepen van de AVA,

4. art. 24 WOR: aanwezigheidsplicht in de verplichte overlegvergaderingen.

5. Art 199/90: het ontslaan van aansprakelijkheid van aandeelhouders bij overdracht van niet volgestorte aandelen.

De statuten kunnen aan de RvC onder bepaalde omstandigheden goedkeuringsbevoegdheden (van een bepaald bestuursbesluit bijvoorbeeld) en beslissingsbevoegdheden (bij verschil van mening tussen bestuurders bijvoorbeeld. Is de beslissing van de RvC een bestuurshandeling dan kunnen de commissarissen als bestuurder aansprakelijk zijn, art. 261/151) geven. Soms krijgt de RvC de bevoegdheid tot het geven van bindend advies in geschillen (of competentiekwesties) tussen bijvoorbeeld aandeelhouders en bestuursleden. Ook kan de RvC een bindende beslissing worden opgedragen in geval in de AVA de stemmen staken (art. 230/120).

Benoeming, schorsing en ontslag

De gewone vennootschappen kunnen krachtens art. 267 de voor de structuurvennootschap geldende regelingen met betrekking tot het commissariaat (gedeeltelijk) overnemen. Worden in het algemeen de commissarissen benoemd door de AVA (art. 252/142), krachtens art. 253/143 kan in de statuten worden bepaald dat maximaal een derde van de commissarissen zullen worden benoemd door anderen dan de AVA. Men typeert de verhouding van de commissaris tot de vennootschap als een opdracht in de zin van art. 7:400. Krachtens art. 255/145 kan de AVA aan de commissarissen een vergoeding toekennen (bezoldiging). Diegene die bevoegd is de commissarissen te benoemen is volgens art. 254/144 ook bevoegd tot schorsing en ontslag van de commissarissen.

De Ondernemingskamer kan commissarissen benoemen bij wijze van onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure (art. 349a). Daarbij kan de Ondernemingskamer aan de door haar benoemde commissarissen voor de duur van het geding bevoegdheden toekennen die afwijken van bepalingen van dwingend recht, ook als dat betekent dat de AVA en de andere commissarissen daardoor tijdelijk buiten spel komen te staan, zo bepaalde de Hoge Raad in het Versatel-arrest van 14 september 2007.

Aansprakelijkheid

Vloeit de interne aansprakelijkheid van de commissaris voort uit art. 9 (heeft de commissaris zich onvoldoende gekweten van zijn adviserende en toezichthoudende taak), indien de commissaris krachtens statuut of besluit van de AVA incidenteel bestuurshandelingen verricht, dan is hij als bestuurder extern en intern aansprakelijk (art. 261/151).

Kan externe aansprakelijkheid voortvloeien uit art. 260/150 (misleidende jaarrekening) dan zal de commissaris in dat geval dienen te bewijzen dat schade door een derde geleden niet aan een tekortkoming van zijn kant in het toezicht te wijten is. Heeft de commissaris onvoldoende toegezien op de (naar later bleek: foutieve) boekhouding en/of jaarrekening, dan heeft de commissaris zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en dan wordt deze onbehoorlijke taakvervulling (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming te zijn (dubbel vermoeden krachtens art. 248 lid 2). De curator moet deze onbehoorlijke taakvervulling bewijzen! In dat geval kan de commissaris aansprakelijk gesteld worden jegens de boedel (art. 248). De disculpatiemogelijkheid (art. 248 lid 3) en de matigingsregeling (art. 248 lid 4) gelden ook voor de commissaris. Krachtens art. 248 lid 7 kan een commissaris ook als beleidsbepaler aangemerkt worden indien hij zich intensief met het besturen bezig houdt. Persoonlijk aansprakelijk is ook een commissaris die een bestuurder te lichtvaardig schorst (art. 6:162). Tot slot vloeit strafrechtelijke aansprakelijkheid voort uit WED in verband met art. 51 Sr en de artikelen 335, 336, 336a, 342 - 347 Sr.

Is het mogelijk dat de vennootschap haar commissarissen beschermd tegen aansprakelijkheid door te beloven de eventuele kosten te vergoeden? Vrijwaring tegen aansprakelijkheid kan de vennootschap niet geven als commissarissen een ernstig verwijt valt te maken. Het is wel mogelijk dat een vergoeding wordt gegeven van kosten van gerechtelijke procedures waarin commissarissen persoonlijk worden betrokken als geen ernstige verwijtbaarheid wordt vastgesteld. Vaak zal daarvoor een statutaire grondslag of een AVA-besluit vereist zijn.

N. Over OR (ondernemingsraad), WOR, GOR, COR en EOR.

Instelling en begrip onderneming in de zin van de WOR

Indien in een onderneming ten minste 50 personen werken moet door de ondernemer die zo'n onderneming in stand houdt een OR worden ingesteld.

Krachtens art. 1 lid 1 onder c WOR geldt als onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. Indien de ondernemer twee of meer ondernemingen in stand houdt, waarin het vereiste aantal personen werkzaam is, voorziet art. 3 WOR in de mogelijkheid om een gemeenschappelijke OR in te stellen.

Art. 5 bepaalt onder welke omstandigheden en voor hoe lang (maximaal 5 jaar) de SER een ondernemer ontheffing kan verlenen van de verplichting tot het instellen van een OR. Indien zo'n verplichting niet (meer) bestaat kan de ondernemer geheel op vrijwillige basis besluiten een OR in het leven te roepen. Zie voor een verfijning van deze regeling de artt. 3 en 4.

Men lette goed op de beschrijving die de WOR geeft van de begrippen onderneming en bestuurder. Ook niet-commerciële organisaties vallen onder het begrip onderneming. Is de bestuurder van een vennootschap tevens bestuurder in de zin van de WOR dan heeft de OR bij benoeming en ontslag het recht van advies. De bevoegdheden van de OR liggen voornamelijk op het gebied van de beleidsvoorbereiding en controle. Afhankelijk van het aantal werknemers bestaat de or uit 3 tot 25 leden (zie art. 6) die door de werknemers rechtstreeks uit hun midden worden gekozen.

Samenstelling en werkwijze

De OR kiest zelf uit zijn midden de voorzitter en één of meer plaatsvervangende voorzitters die de OR in rechte vertegenwoordigen (art. 7). De plaatsvervangende voorzitter uiteraard alleen bij verhindering van de voorzitter. Met de opvatting dat de OR de belangen van de werknemers vertegenwoordigt valt niet te rijmen dat de OR onder voorzitterschap van een bestuurder zou vergaderen of dat de leiding van de onderneming in de OR vertegenwoordigd zou zijn. De OR stelt zelf haar reglement op van onderwerpen die zij krachtens de WOR mag regelen en kan zelf een commissie in het leven roepen waarin ook werknemers die geen lid zijn van de OR zitting kunnen hebben (art. 15).

De kosten van deze commissie en de OR komen ten laste van de ondernemer (art. 22). Nodigt de OR deskundigen uit voor het bijwonen van de vergadering of het uitbrengen van schriftelijk advies (art. 16) dan komen ook deze kosten in beginsel voor rekening van de ondernemer. De OR kan niet in de proceskosten worden veroordeeld in geval het tot een rechtsgeding tussen de OR en de onderneming zou komen (art. 22a).

De geheimhoudingsplicht die leden van de OR, commissies en deskundigen hebben (art. 20) houdt niet op bij het einde van het lidmaatschap van de OR of de dienstbetrekking. Schending van deze plicht is een misdrijf (art. 272 Wv Sr).

Een lid van de OR die de werkzaamheden van de OR of het overleg tussen OR en ondernemer ernstig belemmert kan op verzoek van de ondernemer of de OR door de kantonrechter voor een bepaalde tijd van alle of van een gedeelte van de werkzaamheden worden uitgesloten (art. 13).

Ontslagbescherming en de overlegvergadering

Art. 21 biedt rechtsbescherming tegenover de ondernemer in geval van ontslag. Art. 7:760 lid 4 BW bepaalt dat de ondernemer de arbeidsovereenkomst met een lid van de OR, de COR, de GOR, van een vaste commissie van die raden of van een onderdeelscommissie, van een personeelsvertegenwoordiging of van een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese OR niet opzeggen, behalve als de betrokkene schriftelijk met de beëindiging instemt of wanneer deze geschieden op grond van een dringende reden (7:677 BW) of wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel waar de betrokkene werkzaam is, of tijdens de proeftijd (art. 7:760b BW). De regeling is ietwat lichter voor een persoon die op een kandidatenlijst staat of korter dan 2 jaar geleden lid is geweest van de hiervoor aangehaalde raden of commissies: art. 7:670a lid 1 eist in die gevallen voorafgaande toestemming van de kantonrechter.

De OR en ondernemer bij elkaar in de zogenaamde overlegvergadering. Wordt om een bijeenkomst onder opgave van redenen verzocht dan dient de vergadering binnen twee weken plaats te vinden (art. 23). In deze vergadering kunnen alle zaken die de onderneming betreffen worden besproken.

In een aantal gevallen schrijft de wet verplicht overleg voor (art. 25: ingrijpende besluiten; art. 27: verlenen van instemming; art. 30 : advies over een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder). Volgens art. 24 worden minimaal twee maal per jaar in de overlegvergadering de algemene zaken van de onderneming besproken, een vergadering waarbij de commissarissen in een NV of BV, gezien hun toezichthoudende taak (art. 250 lid 2 Boek 2), verplicht aanwezig dienen te zijn.

Bevoegdheden OR

Zodat de OR kan bijdragen aan de totstandkoming van belangrijke besluiten, zijn haar de volgende bevoegdheden toegekend:

• art. 23 (recht van initiatief)

• art. 25 (recht van advies)

• art. 27 (instemmingsrecht)

• art. 30 (recht van advies)

• art. 31-31c (recht op inlichtingen en gegevens)

Behalve deze in de wet opgesomde bevoegdheden kunnen bevoegdheden worden toegekend bij CAO, contract/convenant of schriftelijk besluit van de ondernemer, mits met toestemming van de OR en mededeling aan de bedrijfscommissie (art. 32).

Adviesrecht

De art. 25 en 30 (de kernartikelen van de WOR) sommen de categorieën van besluiten op waarover het advies van de or moet worden ingewonnen.

In het PVEM-arrest uit 1990 bevestigde het Hof van Amsterdam deze zienswijze door te bepalen: 'zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de OR dienen te vragen'.

Art. 25 noemt o.a. besluiten die:

1. wijziging brengen in de zeggenschap over de onderneming (PVEM-arrest 1990);

2. wijziging brengen in de zeggenschap over een andere onderneming;

3. besluiten tot het doen van belangrijke investeringen en tot het aantrekken van belangrijk krediet;

4. besluiten die van directe invloed zijn op de werkzaamheden in de onderneming. De OR heeft niet

alleen adviesrecht voor besluiten die genomen zijn door het bestuur van de vennootschap. Ook besluiten die genomen zijn door (organen van) andere vennootschappen kunnen adviesplichtig zijn, zoals besluiten van de AVA van de moeder die het bestuur van de dochter feitelijk niet anders dan bevestigen kan (vereenzelvigingsleer toegepast door HR Heuga Holding).

De opsomming geeft op een aantal punten aanleiding tot twijfel: hoe moet het woord ‘belangrijk’, dat telkens terugkomt, worden geïnterpreteerd? Als het gaat om besluitvorming over kernactiviteiten wordt eerder voldaan aan het criterium en is het aantal betrokken personen minder belangrijk. Daarnaast is de uitbreiding van 2 naar 3 bestuurders als een belangrijke wijziging van de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming aan te wijzen. Zie het boek (p. 276) voor meer voorbeelden.

In concernverhoudingen rijst de vraag op welke manier de regeling dient te worden toegepast als een besluit dat de onderneming van een dochtermaatschappij treft, formeel of feitelijk door een moedermaatschappij wordt genomen. De rechtspraak en literatuur hanteren hiervoor verschillende constructies om in zo’n geval tot toekenning van adviesrecht te komen. Zo wordt het besluit van de moeder soms toegerekend aan de dochter, maar er kan ook van vereenzelviging van moeder en dochter sprake zijn. Een derde manier is dat de moeder aangemerkt wordt als medeondernemer (die de onderneming mede in stand houdt).

Van groot belang is dat het advies op een dusdanig tijdstip wordt gevraagd dat het van essentiële invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2). Wijkt de ondernemer af van het advies van de OR, dan moet hij de uitvoering van het besluit een maand opschorten (tenzij de OR dat niet nodig vindt).

Gaat de ondernemer niet met het voorstel mee dan kan de OR schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie vragen. (art. 36 lid 3) OR en ondernemer kunnen ook een andere vorm van bemiddeling overeenkomen.

Advies dient ook gevraagd te worden over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag (vrijwillig ontslag) van een bestuurder, zie art. 30. Als de ondernemer dan afwijkt van het advies, dan is er geen mogelijkheid van beroep op de Ok.

Beroepsrecht

Alleen bij afwijking van de adviezen van art. 25 is beroep mogelijk op de Ondernemingskamer. Deze mogelijkheid staat de OR krachtens art. 26 WOR ook open indien na het uitbrengen van een advies nieuwe feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, ware zij de OR bekend geweest, aanleiding geweest zouden kunnen zijn om anders te adviseren.

Het beroep, bij verzoekschrift (art. 26 lid 2), door tussenkomst van een procureur (art. 429d Rv), binnen een maand nadat de OR van het besluit in kennis is gesteld, kan alleen worden ingesteld op de grond dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Valt een kwestie niet onder art. 25 en heeft de ondernemer dus 'onverplicht' advies gevraagd dan zal het beroep (indien de ondernemer dit aanvoert) niet ontvankelijk moeten worden verklaard. De Ondernemingskamer kan voorzieningen treffen indien het beroep gegrond is bevonden en de OR daarom heeft verzocht (art. 26 lid 8). In spoedeisende gevallen kan de procedure in kort geding uitkomst bieden.

Belangenafweging, motivering en procedurele toetsing

De Ondernemingskamer zal indien hij nagaat of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Hem wordt dus een zekere beleidsvrijheid gelaten. De zuivere procedurele toetsing (is de in art. 25 beschreven procedure gevolgd) neemt een belangrijke plaats in bij de rechtspraak van de Ondernemingskamer. Tegenwoordig luidt de formule dat schending van wezenlijke in de WOR gewaarborgde belangen in het algemeen meebrengt dat de ondernemer niet in overeenstemming met de norm van art. 26 tot zijn besluit had kunnen komen. Belangrijk daarbij is of de onderneming in redelijkheid, bij afweging van alle betrokken belangen, tot het besluit had kunnen komen. Het accent ligt hierbij op de motivering, art 26 lid 4.

Bij de beoordeling van de belangenafweging spelen toezeggingen en opgewekte verwachtingen van de ondernemer een belangrijke rol. Uit de jurisprudentie blijkt dat een OR slechts een beroep kan instellen op grond van bezwaren die de OR in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht.

Opschortingsplicht en rechten van derden

Overtreding van de opschortingsplicht van art. 25 lid 6 is een economisch delict. Het niet voldoen aan deze plicht kan niet aan derden worden tegengeworpen tenzij deze wederpartij van de vennootschap te kwader trouw is. Ook kan een voorziening die door de Ondernemingskamer is getroffen de door derden verworven rechten niet aantasten (art. 26 lid 5).

Als een derde rechten verwerft door een handeling van de ondernemer in strijd met een reeds getroffen voorziening valt niet onder art. 26 lid 5.

Samenloop met art. 2:15

Art. 25 en 26 hebben het over besluiten van de ondernemer: is de ondernemer een rechtspersoon, dan is het besluit in principe terug te voeren op een besluit van een orgaan. Bij een NV en BV zal het in het algemeen gaan om een besluit van het bestuur. Als het besluit kennelijk onredelijk is in de zin van art. 26 WOR, dan is het ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid i.d.z.v. art. 2:15 lid 1 onder b: naast de weg van art. 26 WOR staat dan ook de weg van art. 2:15 open. Behalve vernietiging kan, eventueel in kort geding, op basis van die bepaling een verbod tot uitvoering worden gevraagd. Een belangwekkend verschil is dat bij art. 26 WOR alleen de OR bevoegd is terwijl een vordering op basis van art. 2:15 openstaat voor iedereen die een redelijk belang heeft bij de naleving van de beweerdelijk geschonden norm. De OR valt er ook onder, maar het is aannemelijk dat in de situaties waarin de OR een beroep kan doen op de bijzondere procedure van art. 26 de weg van art. 2:15 voor de OR is afgesloten. Als het besluit niet onder art. 25 te scharen valt, liggen de zaken anders: een beroep op art. 26 kan dan niet gedaan worden en dus kan men een beroep op 2:15 niet aan de OR ontzeggen. Er is in dit verband echter een ander probleem aan te wijzen: kan de OR, omdat hij geen rechtspersoon is, in een niet in de WOR geregelde procedure wel als procespartij optreden? Deze vraag werd ontkennend beantwoord in de jurisprudentie en de literatuur, maar een ruime toepassing ligt in de lijn van de rechtsontwikkeling: de OR heeft weliswaar geen (volledige) rechtspersoonlijkheid maar er bestaan geen bezwaren tegen de toekenning van procesbevoegdheden aan de OR in procedures waarin hij de voor bundeling vatbare belangen van de werknemers kan behartigen.

Daarnaast is een belangrijk verschil aan te wijzen in de beroepsmogelijkheden: bij een procedure op grond van art. 2:15 is telkens hoger beroep en cassatie mogelijk, van een beschikking van de Ok op grond van art. 26 WOR enkel cassatie.

Instemmingsrecht

Voor besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling m.b.t secundaire arbeidsvoorwaarden, privacy en registratie persoonsgegevens is krachtens art. 27 de instemming van de OR vereist. Is een besluit niet genomen zonder de vereiste instemming of vervangende toestemming van de kantonrechter dan is dit besluit nietig (art. 27 lid 5). Wel moet hierop binnen een maand een schriftelijk beroep gedaan worden door de OR. (Het is dus in feite eerder vernietigbaar in plaats van nietig). Instemming van de OR is niet vereist als de kwestie is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst (lid 3).

Wat als de OR de instemming weigert. Is de beslissing van de OR om geen toestemming te geven onredelijk of wordt het voorgenomen besluit gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen, dan kan de kantonrechter toestemming geven (lid 4).

De OR kan de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van in eerdergenoemd nietig besluit. De ondernemer kan ook de kantonrechter verzoeken te verklaren dat de OR ten onrechte een beroep op nietigheid heeft gedaan (lid 6). Let wel op art. 36 lid 3!

Informatie

De OR moet over de nodige inlichtingen en gegevens beschikken om zijn taak naar behoren te vervullen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten inlichtingen en gegevens:

• incidentele inlichtingen en gegevens

• gegevens die bij het begin van iedere zittingsperiode moeten worden gegeven

De incidentele inlichtingen en gegevens zijn gegevens die de OR redelijkerwijze voor de vervulling van zijn taak nodig heeft. In beginsel is het de OR die bepaalt welke informatie aanwezig moet zijn om een verantwoord advies te kunnen geven (Ok 5 december 2008, JAR 2009/51).

De gegevens die bij het begin van iedere zittingsperiode moeten worden gegeven staan in art. 31 lid 2.

De COR

Houdt een ondernemer meer dan één onderneming in de zin van WOR in stand dan kan de ondernemer krachtens art. 33 lid 1 een centrale ondernemingsraad (COR) instellen.

Dit kan idem dito indien twee of meer ondernemers in een concern (art. 2:24b) verbonden zijn. Worden de leden van de COR uit en door de eigen leden van de betrokken ondernemingsraden gekozen, de cor kan slechts aangelegenheden behandelen die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of voor de meerderheid van de betrokken ondernemingen (art. 35). Deze bevoegdheid valt dan exclusief aan de COR toe en dus niet aan de OR. De OR kan wel bij uitvoering van het besluit betrokken worden.

Bevoegdheden van de COR

Voor het overige zijn de meeste bepalingen die de bevoegdheden van de OR regelen op de COR van overeenkomstige toepassing. Met name uit organisatorisch oogpunt is deze regeling van kracht geworden. Art. 33 lid 2 opent daarnaast voor een aantal van de ondernemingen de mogelijkheid om een groepsondernemingsraad in te stellen (GOR). Valt een aangelegenheid onder de opsomming van art. 25 lid 1 dan is de COR bevoegd advies te geven indien dit van gemeenschappelijk belang is voor alle of de meerderheid van de in het concern betrokken ondernemingen.

Bij art. 33 lid 1 is er één ondernemer die een aantal ondernemingsraden en een COR heeft ingesteld. Bij lid 3 is er steeds sprake van twee of meer ondernemers. Als ondernemer tegenover de COR fungeert dan een van hen. Degene is aangewezen door de groep als geheel.

Heeft een concern internationale vertakkingen dan beperkt de buitenland clausule aan het eind van art. 25 lid 1 het adviesrecht van de COR. Via de Nederland-constructie (splitsing van alle binnenlandse activiteiten in een aparte subholding) wordt dit adviesrecht nog verder beperkt. De EU heeft inmiddels ook een bijdrage geleverd: grote ondernemingen met vestigingen in tenminste twee EU-landen moeten minimaal een Europese OR of een Informatie- en raadplegingsprocedure instellen (beide met slechts summiere bevoegdheden).

Ten aanzien van de verdeling van bevoegdheden tussen COR en OR het volgende: de hoofdregel is dat de bevoegdheden van de lokale OR-en in ‘gemeenschappelijke aangelegenheden’ overgeheveld worden op de COR (art. 35 lid 2). Aangenomen wordt dat de COR dan exclusief bevoegd is: het geval dat 1/meer OR-en naast de COR bevoegd blijven, kan zich dus niet voordoen. Ook de Ok heeft deze hoofdregel aanvaard. Wel is denkbaar dat een lokale OR op grond van art. 25 lid 5, slot, een advies uitbrengt over de uitvoering van het besluit. Art. 35 lid 2 verzet zich niet tegen een besluit waaraan verschillende aspecten zijn te onderscheiden: aan de ene kant een strategisch aspect, aan de andere kant een lokaal aspect, wat zowel aan de COR als de plaatselijke OR voorgelegd kan worden. In sprekende gevallen kan de ondernemer daartoe zelfs verplicht worden.

De algemene geschillenregeling van art. 36 WOR

Art. 36 voorziet in een geschillenregeling waarin iedere belanghebbende de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de OR gevolg geeft aan een aantal artikelen uit de WOR. Ondernemer en OR kunnen dat voor alle artikelen uit de WOR doen. De verzoeker zal, op straffe van niet- ontvankelijkheid, wel eerst schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie moeten vragen (lid 3). De bedrijfscommissie brengt haar advies uit aan de partijen, een advies dat, indien de partijen zulks wensen, bindend kan zijn. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de bedrijfscommissie een minnelijke schikking tot stand probeert te brengen. Lukt dit niet, dan brengt de commissie binnen 2 maanden na het inroepen van haar bemiddeling aan partijen schriftelijk verslag uit van haar bevindingen met een advies over de oplossing van het geschil. Dit verslag en het advies worden bij het verzoekschrift overgelegd.

Indien de OR zowel bij de kantonrechter als de Ondernemingskamer terechtkomt met de vraag of er sprake is van een besluit in de zin van art. 25 waarvoor een advies vereist is, dan bepaalt art. 36 lid 5 dat de kantonrechter niet-ontvankelijk is om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen.

Voldoet de OR zelf niet aan een door de kantonrechter opgelegde verplichting dan kan de kantonrechter de OR ontbinden (een nieuwe or dient dan gekozen te worden) of de ondernemer machtigen een nieuwe OR te doen kiezen, indien de OR in gebreke blijft.

Medezeggenschap in kleine ondernemingen

De artikelen 35b e.v. geven een bijzondere regeling voor ondernemingen waarin in de regel minder dan 50 personen werkzaam zijn.

Volgens art 5a lid 2 kan de ondernemer steeds vrijwillig een OR instellen. Of volgens art. 35c en d een personeelsvertegenwoordiging instellen. Als bij de onderneming 10-50 personen werkzaam, dan is de onderneming verplicht om een personeelsvertegenwoordiging in te stellen indien de meerderheid van de in de onderneming werkende personen daar om vragen. De personeelsvertegenwoordiging heeft op een aantal punten dezelfde rechten als de OR. Art. 25 en 30 gelden niet. Art. 27 alleen m.b.t onderdeel b en d.

Is er geen OR of personeelsvertegenwoordiging dan is de ondernemer verplicht de werknemers minimaal 2 maal per jaar in de gelegenheid te stellen bijeen te komen. Ook is een bijeenkomst verplicht indien vierde van de werknemers daarom vraagt met redenen. Al deze verplichtingen gelden niet ten aanzien van personen die nog geen zes maanden in dienst zijn.

De EOR

Een onderneming met in tenminste twee lidstaten elk gemiddeld ten minste 150 werknemers en in de lidstaten gezamenlijk tenminste 1000 werknemers, moet een EOR instellen. De bevoegdheden van de EOR zijn beperkt tot informatieverschaffing en raadpleging met betrekking tot vraagstukken die van belang zijn voor de gehele onderneming of voor ten minste twee vestigingen in verschillende lidstaten. Zie hiervoor de Wet op de Europese ondernemingsraden. Bij de OK kan naleving van deze regels worden afgedwongen.

Bij de SE en bij grensoverschrijdende fusies heeft de medezeggenschap van de EOR betrekking op informatieverstrekking en raadpleging met betrekking tot internationale kwesties en invloed op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan. Zie hiervoor de SE-verordening (Verordening nr. 2157/2001) en de bijbehorende SE-richtlijn (Richtlijn 2001/86/EG.

O. De deelrechtsorde onder vuur: over de structuurvennootschap.

Inleiding

De commissie Verdam heeft een rapport van grote betekenis geschreven voor de problematiek van de verdeling van macht (en zeggenschap) en eigendom (financieel belang) in de structuurvennootschap.

Nadat de SER zich op deze problematiek had gestort richtte dit orgaan zich met adviezen tot de Minister van Justitie en Sociale Zaken die een aantal wetsontwerpen hebben ontwikkeld. Uit deze ontwerpen zijn de WOR 1971, de Wet op de jaarrekening, de Wet tot herziening van het enquêterecht en de nu te bespreken structuurregeling tot stand gekomen.

De structuurregeling verhoudt zich slecht met de moderne corporate governance inzichten en dient dan volgens de schrijver ook te worden afgeschaft.

In de structuurregeling nemen de bevoegdheden van de RvC toe en worden de commissarissen benoemd via een stelsel van gecontroleerde coöptatie. De structuurregeling (art. 202 e.v.) geldt niet voor alle NV’s en BV’s, het geldt alleen voor structuurvennootschappen. Een structuurvennootschap is een vennootschap die tenminste drie jaar achtereen als een grote vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister. Deze eisen worden hieronder uitgewerkt.

De criteria van art. 263 (153) lid 2

Een vennootschap is op grond van art. 263 (153) lid 2 een grote vennootschap indien:

1. het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting minimaal 16.000.000 E bedraagt;

2. de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een or heeft ingesteld;

3. bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen, zijn in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam.

Ad 1: In de literatuur tref je de definitie onder 1 ook wel aan als de term ‘eigen vermogen’, dit is echter niet helemaal juist. Tot het geplaatste kapitaal behoren ook de ingekochte aandelen. Deze mogen niet worden geactiveerd (art. 385 lid 5) en tellen daarom bij de berekening van het eigen vermogen niet mee. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat aan het criterium onder 1 is voldaan als het geplaatste kapitaal 16 miljoen bedraagt, ook al is door verliezen het eigen vermogen lager. De zodoende ontstane ‘negatieve reserve’ mag dus niet afgetrokken worden.

Ook een opgave van een gewone, niet grote vennootschap maakt deze na drie jaar inschrijving een structuurvennootschap. Doorhaling van de inschrijving is dan echter mogelijk.

Een rechtspersoon is een afhankelijke maatschappij indien tenminste de helft van haar geplaatste kapitaal wordt verschaft door de vennootschap al dan niet samen met andere afhankelijke maatschappijen. Ook een vof kan een afhankelijke maatschappij zijn. Een afhankelijke maatschappij hoeft niet per se een dochter te zijn. Omdat in een concern de centrale leiding niet tot zijn recht kan komen wanneer de dochters onder de structuurregeling vallen zijn de afhankelijke maatschappijen van de structuurregeling vrijgesteld.

Opgaaf bij het handelsregister

Voldoet de vennootschap aan de voorwaarden van art. 263 (153) lid 2 dan dient zij daarvan opgave te doen bij het handelsregister. Niet voldoen aan deze verplichting is een economisch delict. De OK kan op verzoek van iedere belanghebbende en de Kamer van Koophandel de inschrijving gelasten. Is de opgave gedurende 3 jaren onafgebroken geweest dan pas gelden de structuurbepalingen van art. 268 -274. De inschrijving in het handelsregister wordt doorgehaald indien de vennootschap niet meer aan de criteria van art. 263 lid 2 voldoet (maar alleen op verzoek, niet van rechtswege). Gelden de art. 268 - 274 voor de vennootschap dan dient zij, uiterlijk op de dag waarop deze artikelen op haar van toepassing worden, haar statuten in overeenstemming met deze artikelen te brengen. Niet aanpassen van de statuten is een economisch delict. Als bij een vennootschap, als gevolg van een daling van het aantal werknemers tot onder de 35, de OR van rechtswege bij het einde van de lopende zittingsperiode ophoudt te bestaan, dan voldoet zij niet meer aan het tweede criterium van art. 263 lid 2. Is de inschrijving in het handelsregister nog niet doorgehaald, en na doorhaling nog gedurende drie jaren, dan blijft de vennootschap een structuurvennootschap.

Benoeming van commissarissen

De RvC heeft in de structuurregeling belangwekkende bevoegdheden, nl. de benoeming van bestuurders (art. 272 (162) en de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten (art. 274 (164). In de structuurregeling is een RvC verplicht gesteld. De RvC dient uit tenminste 3 leden te bestaan en de RvC moet zelf een profielschets opstellen voor zijn omvang en samenstelling. Deze schets wordt, ook bij elke wijziging, besproken met de AVA en de OR. Dit geldt ook voor beursvennootschappen, structuurvennootschap of niet (bepaling III.3.1 Corporate Governance Code).

In lid 4 is de hoofdregel te vinden: De AVA benoemt de commissarissen op een met redenen omklede voordracht van de RvC. De AVA en de OR kunnen aan de RvC kandidaten aanbevelen die door de RvC vervolgens voor benoeming door de AVA worden voorgedragen. De RvC deelt hen daartoe tijdig (een termijn van ongeveer 2 maanden die onder omstandigheden ook verkort kan worden) mee wanneer ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel een plaats dien te worden vervuld.

Dikwijls is het mogelijk om met gebruikmaking van art. 224 de benoemingsprocedure in één vergadering van de AVA af te wikkelen (telescoopprocedure). Volgens de Ok kan de RvC ook aan de OR mededeling doen van de vacature en gelijktijdig kennis geven van diegene die hij wil benoemen, voor het geval de OR van het hem toekomende aanbevelingsrecht geen gebruik wil maken. De AVA besluit dan over de benoeming naar aanmelding van de voordracht van de RvC of de afwijzing. Er gelden geen meerderheids- en quorumvereisten voor de benoeming, voor afwijzing is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, die op zijn minst 1/3 van het geplaatste kapitaal dient te vertegenwoordigen (lid 9). Na afwijzing moet de RvC een nieuwe voordracht maken. De AVA is na afwijzing daarom niet vrij zelf een kandidaat te benoemen. Gaat het om een benoeming ter zake van een vacature waarvoor het bijzondere aanbevelingsrecht van de OR geldt, dan dient dat recht ook opnieuw te worden toegepast. Als de AVA niet tot benoeming en ook niet tot afwijzing besluit, benoemt de RvC de voorgedragen persoon. Dit is alleen van toepassing als de AVA in het geheel geen besluit heeft genomen.

Lid 12 biedt partijen veel vrijheid om af te wijken van de wettelijke benoemingsprocedure, want met uitzondering van lid 1, lid 3, en de 1^e 2 zinnen van lid 9 kan de gehele benoemingsprocedure gewijzigd worden. Hiervoor is wel een statutenwijziging vereist, waarover de AVA beslist en die voorafgaande goedkeuring van de RvC en OR vereist.

Bijzonder aanbevelingsrecht OR

Een hoofdelement van de nieuwe regeling bestaat uit het bijzonder (versterkt) aanbevelingsrecht van de OR van art. 268 (158) lid 6. Deze kan gezien worden als de tegenhanger van het terugbrengen van de benoemingsbevoegdheid bij de AVA. Dit recht houdt in dat de RvC voor 13 van het aantal leden van de RvC een door de OR aanbevolen kandidaat op de voordracht aan de AVA zet. De AVA is vrij tot afwijzing van deze kandidaat, me de meerderheid voorzien in lid 9. De RvC kan bezwaar maken tegen een door de OR aanbevolen kandidaat, de gronden hiertoe staan limitatief in lid 6. Heeft de RvC bezwaar, dan dient hij overleg te voeren met de OR om tot overeenstemming te komen. Als dit niet binnen 4 weken na aanvang van dit overleg lukt, kan de RvC de Ok verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren, aldus lid 7. Van de uitspraak van de Ok is geen hoger beroep of cassatie mogelijk en noch de RvC, noch de OR kunnen in de proceskosten worden veroordeeld (lid 8), want de vennootschap dient steeds zorg te dragen voor de kosten.

Oligarchische regelingen, HVA-Socfin

Ten tijde van het oude recht hadden aandeelhouders, m.n. in BV-verhoudingen, behoefte aan en belang bij afspraken met de RvC over de samenstelling van de RvC, maar de wet bood geen mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen. Daarom werden contractuele afspraken gemaakt tussen aandeelhouders, de vennootschap en commissarissen over de benoeming van commissarissen. De HR oordeelde in de HVA-Socfin-zaak dat een bindend adviesrecht voor een grootaandeelhouder voor ¼ van het aantal commissarissen en een contractueel vetorecht op zich niet in strijd waren met de toen geldende benoemingsregels. In het huidige systeem is de behoefte aan dergelijke afspraken niet zo groot meer. Dit komt enerzijds omdat de invloed van de AVA op de benoeming is vergroot doordat zij nu zelf benoemt en anderzijds biedt lid 12 uitdrukkelijk de mogelijkheid in de statuten af te wijken van het wettelijk systeem als de AVA, RvC en OR hiermee instemmen.

Schorsing en ontslag van commissarissen bij toepassing van de structuurregeling

Art. 271/161 bepaalt dat een commissaris uiterlijk vier jaren na zijn benoeming aftreedt. De corporate governance code bepaalt dat bij beursvennootschappen een commissaris maximaal drie keer voor een periode van vier jaar in de Raad van Commissarissen dan zitten.

Ontslag van een individuele commissaris

Onvrijwillig ontslag van een commissaris kan alleen bij beschikking van de Ondernemingskamer. Bij gewone vennootschappen geldt dat een commissaris kan worden ontslagen door degene die hem heeft benoemd (art. 254/144), de regeling voor structuurvennootschappen wijkt hier van af. De Ondernemingskamer kan alleen tot ontslag besluiten op grond van de in art. 271 (161) genoemde gronden, bijvoorbeeld taakverwaarlozing of een ingrijpende wijziging van de omstandigheden waardoor de commissaris niet meer te handhaven is. Een ontslag van een commissaris door beschikking van de Ondernemingskamer kan alleen worden gevraagd door de vennootschap, de AVA, de aandeelhouderscommissie en de OR (art. 271/161 lid 2).

Ontslag van de gehele Raad van Commissarissen

De AVA kan wel zelf, dus zonder bij de Ondernemingskamer te procederen, het vertrouwen in de gehele Raad van Commissarissen bij besluit opzeggen (art. 271a/161a). Hiervoor is een volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist, waarbij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was bij de stemming. De OR moet de gelegenheid krijgen een standpunt te bepalen alvorens het besluit wordt genomen, hiertoe moet zij uiterlijk 30 dagen voor de AVA in kennis worden gesteld van het voorstel. Het besluit leidt tot het onmiddellijk ontslag van alle commissarissen. Het bestuur moet de Ondernemingskamer verzoeken tijdelijk een of meer commissarissen te benoemen.

De uitoefening van dit ontslagrecht kan door de rechter worden gecontroleerd. Zo kan een besluit als bedoeld in art. 271a/161a worden getoetst aan artikel 14 en 15. De Ondernemingskamer kan bovendien bij wijze van onmiddellijke voorziening (in een enquêteprocedure) stemming over het opzeggen van het vertrouwen verbieden. In de Stork zaak, Ok 17 januari 2007, wees de Ondernemingskamer de gevraagde onmiddellijke voorziening toe omdat de redelijkheid en billijkheid van art. 8 meebrengen dat Stork niet, terwijl het enquêteverzoek nog loopt, tot een strategiewijziging moest kunnen worden gedwongen via art. 161a.

Van art. 271a/161a kan in de statuten niet worden afgeweken. Dit is een dwingende ontslagregeling.

Een commissaris kan ook worden geschorst, dit kan de Raad van Commissarissen zelf bewerkstelligen (art. 271/161 lid 3). Als niet binnen één maand daarna een verzoek tot ontslag bij de Ondernemingskamer is ingediend, vervalt die schorsing.

Andere bevoegdheden

Naast de hoofdtaak van toezicht en advies (art. 250) en de hiervoor omschreven bevoegdheid om in eigen vacatures te voorzien, regelt de wet een aantal andere belangrijke bevoegdheden:

1. Benoeming en ontslag van bestuurders (art. 272 (162))

Bindende voordracht is uitgesloten: van een voorgenomen benoeming dient de AVA, of voor haar de aandeelhouderscommissie op de hoogte te worden gesteld. Als dit niet gebeurt dan is het benoemingsbesluit nietig. De AVA kan het besluit wel bekrachtigen.

2. Goedkeuring van bestuursbesluiten die vallen onder één van de door art. 274 (164) genoemde

categorieën

Zo lang er van goedkeuring van de RvC geen sprake is, heeft het besluit geen rechtskracht. Aangenomen dient te worden dat het gebod om de betreffende besluiten aan de goedkeuring van de RvC te onderwerpen een verbod inhoudt om zonder goedkeuring van de RvC het besluit uit te voeren, let echter op art. 274 (164) lid 2 voor rechtshandelingen met derden. In dat laatste geval tast het ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan. Art. 274 (164) lid 2 geldt niet voor interne uitvoeringshandelingen.

Het artikel geeft een opsomming van besluiten van het bestuur waarvan de goedkeuring van de RvC dwingendrechtelijk verplicht is, de vennootschap mag deze lijst echter uit breiden. In principe blijft daarnaast tevens voor de structuurvennootschap de mogelijkheid bestaan bepaalde besluiten van het bestuur te onderwerpen aan een goedkeuring van de AVA of prioriteit.

Commissie van aandeelhouders

In principe komt de AVA van een structuurvennootschap niet meer dan 1 keer per jaar samen. Omdat de AVA bestaat uit een heterogeen en steeds wisselend gezelschap, is zij minder geschikt om op verantwoorde manier invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap. De AVA is hiertoe ook minder toegerust dan bijv. de OR, zie art. 23 WOR. De wetgever heeft daarom de instelling van een aandeelhouderscommissie in de wet geopend. De AVA kan aan deze commissie een aantal bevoegdheden en verplichtingen overdragen.

Het structuurregime in concernverhoudingen

De structuurregeling is gestoeld op de gedachte dat een vennootschap onder leiding staat van een onafhankelijke RvC. Veel vennootschappen horen echter tot een groep, een concern: de afhankelijke maatschappijen binnen dit concern richten zich naar het beleid dat aan de top centraal wordt gesteld. De gehele toepassing van het structuurregime op ‘grote’ vennootschappen, die geen topvennootschap zijn, valt hiermee niet te rijmen. De wet geeft een aantal uitzonderingsbepalingen, maar het is in de praktijk lastig omdat er veel verschillende vormen van samenwerking bestaan. Een sluitende regeling is niet in alle opzichten geslaagd getroffen door de wetgever.

Er wordt een verschil gemaakt tussen de volledige vrijstelling (art. 263 (153) lid 3) en het ‘verzwakt regime’ (art. 265 (155)). Volledige vrijstelling houdt in dat de vennootschap geen opgaaf als bedoeld in art. 263 (153) lid 1 hoeft te doen, ook al voldoet zij aan de criteria van lid 2. Het verzwakt regime betekent dat niet toepasselijk is de bepaling over de benoeming en het ontslag van de bestuurders (art. 272, 162), maar art. 268 (158 – 161) en art. 274 (164) wel. Voor volledige vrijstelling komen in aanmerking:

1. De vennootschap die afhankelijke maatschappij is van een rechtspersoon die onderworpen is aan of het volledige, of het verzwakte regime;

2. De vennootschap die deel uit maakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van ‘holding’ heeft;

3. De vennootschap die deel uitmaakt van een internationale groep en daarin alleen de functie van interne diensten verlenende maatschappij heeft;

4. De 50% of meer ‘joint venture’ van rechtspersonen die zijn onderworpen an het structuurregime of die afhankelijke maatschappij zijn van een dergelijke rechtspersoon.

Het verzwakt regime

Omdat de structuurregeling niet op alle grote vennootschappen toepasbaar zal kunnen zijn (concern, eventueel met internationale vertakkingen) geeft de wet een aantal uitzonderingsbepalingen. Art. 263 lid 3 regelt de volledige vrijstelling en art. 265 het zogenaamde verzwakte regime. Deze laatste regeling is bedoeld voor een Nederlandse structuurvennootschap die deel uitmaakt van een internationaal concern en aan de volgende voorwaarden voldoet:

De vennootschap is een structuurvennootschap;

1. Een Nederlandse of buitenlandse rechtspersoon (of een afhankelijke maatschappij daarvan) houdt een 50% of meer deelneming in de structuurvennootschap;

2. De meerderheid van de arbeiders van de moedermaatschappij en haar groepsmaatschappijen is buiten Nederland werkzaam (eerste telling).

3. Mag de structuurvennootschap niet tot de groep van de moeder worden gerekend dan worden de arbeiders in dienst van de groep waartoe de moeder behoort en de arbeiders in dienst van de structuurvennootschap zelf bij elkaar opgeteld (lid 2, tweede telling). Ook van dit totaal moet de meerderheid van het aantal werknemers in het buitenland werkzaam zijn.

Krachtens art. 266 kan de Minister van Justitie, na de SER gehoord te hebben ontheffing verlenen van één of meer van de artikelen 268 - 274. Art. 267 regelt de vrijwillige toepassing van de structuurregeling.

P. Toetsing van besluiten.

Besluit en stem

Daar een besluit is te beschouwen als een rechtshandeling van de vennootschap moeten besluiten voldoen aan de in het algemeen aan rechtshandelingen te stellen eisen (geen strijd met de openbare orde, art. 40 Boek 3) en aan de eisen die het vennootschapsrecht stelt. Of een besluit aantastbaar is (nietig van rechtswege of vernietigbaar) hangt mede af van de geldig- of ongeldigheid van de stem die aan het besluit ten grondslag ligt. De geldigheid van een stem is hierboven al besproken. Kort gezegd is een stem o.g.v. art 13 lid 1 nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is (een stem kan niet worden vernietigd). Let ook op lid 2!

Nietig of vernietigbaar

Een besluit is nietig in de volgende gevallen (art. 14):

1. Inhoud of strekking is in strijd met de wet of statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (art. 14). Voorbeelden: art. 191, 192, 250, 175, 64, 310 en in strijd met het statutaire doel;

2. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelen. (Zo is een besluit van het bestuur tot benoeming van bestuurders nietig);

3. Genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. (Bijvoorbeeld de voordracht bij de benoeming van een bestuurder: art. 268 lid 4 en 5, art. 272);

4. Strijd met andere fundamentele totstandkomingsvoorschriften (art. 230 lid 2 quorum vereiste);

5. Strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 jo. 59).

Een besluit is vernietigbaar (art. 15) wegens een wilsgebrek (art. 44 j^o 59 Boek 3, art. 228 j^o 216 Boek 6), benadeling van schuldeisers (art. 42 Fw) en de in art. 15 genoemde gronden:

1. Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. (Bijvoorbeeld procedureregels voor de ava, art. 218, art. 223);

2. Strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 8. Marginale toetsing ook wanneer het gaat om de totstandkoming van besluiten, zie Mante-arrest hr 1964. Sjardin-arrest : Het besluit tot ontslag van een bestuurder is wegens strijd met de redelijk- en billijkheid voor vernietiging vatbaar, maar de ontslaggrond mag niet aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst);

3. Strijd met een reglement. (Met name bij verenigingen en stichtingen).

4. Wegens een wilsgebrek of wegens benadeling (art. 3:44 jo. 59 BW en de verwijzing in art. 15 lid 1).

Ad 2. Het moet hier gaan om strijd met de redelijk- en billijkheid in de interne verhouding binnen de rechtspersoon.

Treft de nietigheid een besluit ab initio (vanaf het begin), een vernietigbaar besluit is geldig totdat de rechter het heeft vernietigd. Heeft vernietiging terugwerkende kracht (ex tunc), de vernietiging moet binnen één jaar gevorderd worden door diegene die daarbij een redelijk belang heeft. Een nietige rechtshandeling (bijvoorbeeld een besluit door een bestuur waarvan de leden nog niet rechtsgeldig benoemd waren) kan krachtens art. 58 Boek 3 worden bekrachtigd (door benoeming van het bestuur), mits aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan. Nietigheid door onbevoegdheid en nietigheid wegens strijd met de goede zeden kunnen over het algemeen niet worden bekrachtigd (het eerste geval bijvoorbeeld door het bevoegde orgaan). Krachtens art. 55 Boek 3 kan een vernietigbare rechtshandeling worden bevestigd. Bevestiging is volgens Van Schilfgaarde niet mogelijk voor gebreken ex art. 15, tenzij het betreft procedurele gebreken (lid 6).

Zijn de art. 14 e.v. alleen toepasselijk op besluiten van een orgaan: De OR dient niet als orgaan van de vennootschap in de zin van deze artikelen aangemerkt te worden.

Daarnaast geeft de wet op een aantal plaatsen bijzondere regelingen (art. 209, art. 356, art. 357 lid 3, art. 27 lid 5 WOR, art. 1002 Rv, art. 134 WMZ). Stelt de rechtspersoon een vordering in, bijvoorbeeld tegen de AVA of de RvC dan doet zij dit tegen een door de president der rechtbank aangewezen persoon (bijvoorbeeld de voorzitter van de RvC). De rechtspersoon dient in dit geval de kosten van het geding te dragen.

Art. 15 lid 4 regelt het geval dat een bestuurder een vordering in eigen naam instelt. De vordering wordt ingesteld tegen de rechtspersoon zelf maar de rechtspersoon dient de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken iemand aan te wijzen ‘die terzake van het geding in de plaats van het bestuur treedt’, m.a.w.: die beslist over het al dan niet voeren van verweer en zo ja, over de strekking van dat verweer.

Werking tegen derden

Een besluit genomen door een orgaan van de vennootschap heeft primair interne werking. Een besluit kan daarnaast echter ook externe werking hebben.

Krachtens art. 16 lid 2 kan, indien de wederpartij het gebrek dat aan een besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen, de nietigheid of vernietiging van dat besluit niet aan de wederpartij worden tegengeworpen, tenzij het gaat om een besluit dat is ingetrokken (HR Janssen Pers). (Dit geldt voor besluiten met interne en direct externe werking). De nietigheid of vernietiging van de benoeming van een bestuurder of commissaris kan altijd aan de benoemde worden tegengeworpen (schadevergoeding verplicht indien de benoemde het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen).

Uit art. 240 lid 3 volgt dat het ontbreken van goedkeuring die volgens een interne regeling is vereist de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast. Deze goedkeuring is dus geen vereiste voor de geldigheid van het bestuursbesluit als externe rechtshandeling. Het externe aspect (het vertegenwoordigingsaspect) overheerst hier dus. Hier kom je dus aan art. 16 lid 2 niet meer toe.

Neemt het bestuur een besluit met externe werking dat in strijd is met het doel van de vennootschap dan zal krachtens art. 7 het besluit vernietigbaar zijn indien de wederpartij van de doeloverschrijding wist of moest weten (soort tussencategorie).

Een uitspraak waarbij een besluit is vernietigd of de nietigheid is vastgesteld, is voor alle partijen bindend zodra zij onherroepelijk is geworden en mits de vennootschap partij was in het geding (art. 16 lid 1).

Q De vennootschap gedocumenteerd: het jaarverslag en de jaarrekening

Inleiding

Het afleggen van verantwoording van het financieel en bedrijfseconomisch beleid gebeurt in de jaarrekening en het jaarverslag. Art. 361 verstaat onder jaarrekening de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting. Art. 391 verstaat onder jaarverslag/directieverslag een door het bestuur op te stellen document, waarin nadere mededelingen worden gedaan over de toestand op de balansdatum en de verwachte gang van zaken gedurende het boekjaar. Jaarverslag en jaarrekening mogen niet met elkaar in strijd zijn. Art. 392 noemt nog een aantal overige gegevens die aan de jaarrekening en het jaarverslag moeten worden toegevoegd (o.a. de accountantsverklaring, gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen).

Totstandkoming van de jaarrekening

Het jaarverslag (JV) en de jaarrekening (JR) moeten door het bestuur binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar worden opgemaakt en voor de aandeelhouders op het kantoor van de vennootschap ter inzage worden gelegd.

De JR wordt ondertekend door bestuurders en commissarissen (art. 210 lid 2) en vervolgens door de AVA vastgesteld, tenzij de RvC deze bevoegdheid krachtens art. 273 toekomt. (De AVA dient dan na vaststelling door de RvC de JR goed te keuren). Krachtens art. 394 lid 2 maakt het bestuur onmiddellijk de JR openbaar indien de JR niet binnen twee maanden na de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld en goedgekeurd.

De accountant toetst de JR, het JV en de overige gegevens aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften. Hij maakt melding van zijn bevindingen met betrekking tot betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde gegevensverwerking (art. 393). De verplichting om een accountantsonderzoek te laten verrichten (nalatigheid in deze is een economisch delict) kan door iedere belanghebbende worden gevorderd. Krachtens de regeling van het Nederlands Instituut van Registeraccountants wordt onderscheid gemaakt tussen een goedgekeurde verklaring, een verklaring met beperking die weer wordt onderscheiden in een verklaring onder voorbehoud (onzekerheden met betrekking tot controle) en een verklaring met uitzondering (onzekerheden met betrekking tot verantwoording), een verklaring van oordeelonthouding (ernstige onzekerheden met betrekking tot controle) en een afkeurende verklaring (een gebrekkige verantwoording).

Inrichting van de jaarrekening, de hoofdregel en andere belangrijke regels

In titel 9 wordt de inrichting van de jaarrekening geregeld (rubricering, detaillering, waarderingsgrondslagen enz.). Deze voorschriften zijn te beschouwen als minimumvoorschriften. Krachtens art. 362 lid 1 geeft de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.

Een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge strekt niet verder dan uit de stukken blijkt dan wel voor de vaststelling aan de AVA is bekend gemaakt. Dit geldt ook voor een décharge die expliciet wordt gegeven in aansluiting op de vaststelling van de jaarrekening.

Onder solvabiliteit wordt verstaande mate waarin de vennootschap bij eventuele stopzetting van het bedrijf aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Onder liquiditeit de mate waarin een bedrijf, ervan uitgaand dat het wordt voortgezet, op tijd aan zijn verplichtingen kan voldoen. Art. 362 lid 2 en 3 bepaalt dat de grootte van het vermogen en de grootte van het resultaat getrouw, duidelijk en stelselmatig door de balans met toelichting respectievelijk door de winst- en verliesrekening met toelichting moet worden weergegeven. (Geheime reserves en onder- of overgewaardeerde activa en passiva zijn dus niet toegelaten).

Art. 362 lid 1 spreekt over 'wat in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar is'. Deze norm zal door de rechter moeten worden ingevuld. Bij deze invulling is van belang hetgeen in de kringen van het bedrijfsleven en in de vakkring van accountants aanvaardbaar wordt geacht.

Mede van belang zijn de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving en de International Accounting Standards van het International Accounting Standards Committee (IASC). Art. 384 geeft belangrijke regels met betrekking tot de grondslagen voor de waardering (verkrijgings- of vervaardigingsprijs of actuele waarde) en de resultaatsbepaling (voorzichtigheidsbeginsel, realisatiebeginsel en de 'going-concern' gedachte).

Internationale vertakking

Aan art. 362 lid 1 zijn na een amendement op de per 1 januari 1990 van kracht geworden vereenvoudigingswet een aantal belangrijke zinnen toegevoegd voor rechtspersonen met internationale vertakkingen: 'indien de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt kan de rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar de normen die in het maatschappelijk verkeer in één van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschappen als aanvaardbaar worden beschouwd en het in de eerste volzin bedoelde inzicht geven [...]'. Vervolgens bepaalt art. 362 lid 7: 'Indien de werkzaamheden van de rechtspersoon of de internationale vertakking van zijn groep dat rechtvaardigt, mag de jaarrekening of alleen de geconsolideerde jaarrekening worden opgesteld in een vreemde geldeenheid. De posten worden in de Nederlandse taal omschreven, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten'.

Toelichting en posten na balansdatum

De wet geeft een aantal regels met betrekking tot de gegevens die in de toelichting op de jaarrekening worden opgenomen: art. 378 (het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar moet worden weergegeven in een overzicht), art. 379 (een lijst met deelnemingen en aanvullende gegevens), art. 381 (belangrijke toekomstige financiële verplichtingen), art. 382 (mededeling van het gemiddeld aantal gedurende het boekjaar bij de vennootschap werkzame werknemers), art. 383 (mededeling van de salarissen van bestuurders en commissarissen, zonder daarbij een opgave te doen die een enkele persoon zou betreffen, art. 383 lid 1, maar zie ook lid 2).

In het jaarverslag en onder overige gegevens dienen ook gebeurtenissen vastgelegd te worden die de vermogenspositie van de vennootschap beïnvloeden of hebben beïnvloed in de periode tussen het einde van het boekjaar en de vaststelling van de jaarrekening. Voor deze situatie geeft titel 9 een aantal voorschriften: art. 362 lid 6 ('meenemen' van gegevens omtrent de financiële toestand die zijn gebleken ná het opmaken van de jaarrekening maar vóór de vaststelling en goedkeuring), art. 374 lid 1 (opnemen van voorzieningen in twijfelgevallen), art. 384 lid 2 (voorzichtigheids- en realiteitsbeginsel, in acht nemen van verliezen en risico's die vóór het opmaken van de jaarrekening bekend zijn geworden en hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar) en art. 392 lid 1 sub g (onder de overige gegevens moet een opgave worden gedaan van gebeurtenissen met belangrijke gegevens na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen).

De geconsolideerde jaarrekening

De geconsolideerde jaarrekening (art. 405) is een jaarrekening waarin de activa en de passiva, de baten en de lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen op de geconsolideerde balans respectievelijk geconsolideerde winst- en verliesrekening. De verplichtingen tot het opmaken en publiceren van een geconsolideerde jaarrekening worden geregeld in de art. 406 en verder. Let nog op art. 409 waarin de proportionele consolidatie van een joint venture wordt geregeld.

Art. 403

Ondanks het feit dat de vennootschap in de toelichting een geconsolideerde jaarrekening opneemt dient hij toch zijn eigen jaarrekening volgens de voorschriften in te richten en te publiceren. Dit geldt idem dito voor meegeconsolideerde groepsmaatschappijen. Art. 403 geeft echter een vrijstellingsmogelijkheid voor een groepsmaatschappij om aan de inrichtingsvoorschriften te voldoen indien aan de in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Enkele van deze voorwaarden zijn: lid 1 sub c: de gegevens zijn verwerkt in een geconsolideerde jaarrekening, waarop een richtlijn van de EG van toepassing is; lid 1 sub f: de geconsolideerde rechtspersoon heeft schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden (doel van deze wetstekst is dat de moedermaatschappij de schuldeisers compensatie moet bieden voor het gebrek aan inzicht in de financiële positie van hun debiteur); lid 1 sub g: deze verklaring is (samen met onder andere de geconsolideerde jaarrekening) ten kantore van het handelsregister neergelegd. Wil een vennootschap gebruik maken van de vrijstelling dan moet er wel een summiere jaarrekening zijn die voldoet aan de eisen van lid 1 sub a. Deze jaarrekening hoeft dan niet te worden gepubliceerd en een deskundigenonderzoek is niet vereist. Ook het jaarverslag met de normaliter bijgevoegde overige gegevens hoeft niet te worden overlegd.

Winstvasstelling en –bestemming

Krachtens art. 216 lid 1 komt de winst aan de aandeelhouders ten goede, tenzij de statuten iets anders bepalen. Behoort het vaststellen van de winst tot de werkzaamheden van de AVA, de winstbestemming valt daarbuiten. Voor wat betreft de winstbestemming zijn er drie mogelijkheden: uitkering aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden (dividend), gehele of gedeeltelijke reservering, uitbetalen van tantièmes. Het orgaan dat over de winstbestemming beslist is aan de redelijkheid en billijkheid gebonden. Dividend moet in beginsel evenredig onder de aandeelhouders verdeeld worden. Bekende voorbeelden van wettelijke reserves zijn: art. 373 lid 1 en art. 390 (de herwaarderingsreserve), art. 389 lid 4 (reserve deelnemingen), art. 365 lid 2 (dekking van oprichtings- of emissiekosten en kosten van onderzoek en ontwikkeling), art. 94a lid 3 (vrijstellingsregeling accountantsverklaring bij inbreng in natura), en voor de BV art. 178 lid 3 (aanvulling van het gebonden vermogen tot het bedrag van het minimumkapitaal). Bijzondere reserves dienen aangehouden te worden als door kapitaalomzetting in de euro o.g.v art. 178a veranderingen in het kapitaal plaatsvinden.

Het orgaan dat over de winstbestemming beslist is gebonden aan de redelijkheid en billijkheid. Het bewust onredelijk tegenhouden van dividenduitkeringen kan aanleiding geven ott het oordeel dat sprake is van wanbeleid (zie bijvoorbeeld het Sluis-arrest van 9 juli 1990). In HR 14 december 2007 (DSM) oordeelde de Hoge Raad dat art. 92 lid 1 (voor zover statuten niet anders bepalen zijn aan alle aandelen naar hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen voorbehouden) niet uitsluit dat er een statutaire regeling kan zijn die aanvullend dividend toekent aan aandeelhouders die gedurende een langere periode staan geregistreerd bij een vennootschap. Een dergelijke bepaling kan dus geldig zijn. De eis van art. 92 lid 2 blijft wel gelden, want aandeelhouders in gelijke omstandigheden moeten wel gelijk worden behandeld.

Reserves en voorzieningen

Wettelijke reserves, die steeds afzonderlijk op de balans onder het eigen moeten worden vermeld (art. 373 lid 1) kunnen dienen om afschrijvingen of waardeverminderingen van de betrokken activa te bestrijden en mogen niet aan aandeelhouders of andere gerechtigden worden uitgekeerd. Herwaarderingsreserve en reserve deelneming mogen wel in de vorm van bonusaandelen aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. Statutaire reserves worden aangehouden voor een bestemming die in een statutair voorschrift is vastgelegd. Statutaire en wettelijke reserves samen noemt men gebonden reserves.

Vrije of uitkeerbare reserves zijn dan de reserves die niet krachtens wettelijk of statutair voorschrift worden aangehouden. Ook aan deze reserves kan een bepaalde bestemming worden gegeven (bijvoorbeeld nieuwbouw). Staat deze bestemming niet in de statuten vermeld dan kan de AVA ten alle tijde besluiten de reserve voor een ander doel te gebruiken. Reserves zonder bestemming noemt men algemene reserve. De agio merkt men ook aan als een vrije of uitkeerbare reserve. Van een stille reserve is sprake indien door een bepaalde (geoorloofde) wijze van waarderen een lager bedrag op de balans komt dan de actuele waarde. De actuele waarde moet wel uit de toelichting blijken. Geheime reserves liggen in bepaalde balansposten verborgen en zijn krachtens het inzichtvereiste van art. 362 niet geoorloofd.

Voorzieningen, onderscheiden van de reserves

Voorzieningen worden op de balans onder de passiva opgenomen om bepaalde risico's, verliezen of verplichtingen te dekken (bijvoorbeeld belasting) waarvan de omvang nog niet geheel vaststaat maar wel redelijk is in te schatten. Voorzieningen worden vastgesteld door het orgaan dat bevoegd is de jaarrekening samen te stellen en komen meestal (in tegenstelling tot reserveringen) ten laste van het resultaat. Voorzieningen behoren (in tegenstelling tot reserveringen) ook niet tot het eigen vermogen.

Rechtspleging

Heeft de AVA bezwaren tegen een door het bestuur opgesteld ontwerp van de jaarrekening dan kan zij zelf wijzigingen aanbrengen (indien zij tot vaststellen van de JR bevoegd is) of weigeren de JR vast te stellen zodat het bestuur met een nieuw ontwerp zal moeten komen. Krachtens art. 999 RV kan iedere belanghebbende van de vennootschap vorderen dat de jaarrekening wordt ingericht in overeenstemming met de door de rechter te geven aanwijzingen, indien de vastgestelde JR niet voldoet aan de krachtens de wet gestelde voorschriften. De vordering dient te geschieden bij dagvaarding (art. 1001 lid 2 Rv) voor de Ondernemingskamer (ok) bij het gerechtshof te Amsterdam (art. 1000 Rv).

Ook de procureur-generaal bij dit gerechtshof kan in het openbaar belang een rechtsvordering instellen (art. 999 lid 2 Rv). De vordering wordt ingesteld binnen 2 maanden na vaststelling en goedkeuring van de JR. De vordering tot wijziging kan ook betrekking hebben op nog niet vastgestelde of goedgekeurde jaarrekeningen (art. 394 lid 2 en art. 361 lid 3; ook het bestuursconcept moet voldoen aan de inrichtingsvereisten van titel 9). Ontbreekt de accountantsverklaring en is niet medegedeeld waarom (art. 392 lid 2), dan zijn krachtens art. 393 lid 6 besluiten tot vaststelling en goedkeuring van de JR nietig. Krachtens art. 393 lid 7 kan iedere belanghebbende vorderen dat alsnog een opdracht tot onderzoek wordt verleend.

De eiser die de vordering instelt zal aannemelijk moeten maken dat de JR geen getrouwe weergave bevat van het vermogen en het resultaat en dus niet voldoet aan maatschappelijk aanvaardbare normen (art. 362). Art. 8k kan de eiser behulpzaam zijn daar de rechter op basis van dit artikel openlegging van de boeken kan bevelen. Wijst de OK de vordering toe en weigert de vennootschap de JR in te richten in overeenstemming met de door de rechter verstrekte aanwijzingen dan vormt deze nalatigheid een economisch delict (art. 1 sub 4^o WED). Als belanghebbende (art. 999 Rv) worden door de HR aangemerkt 'personen die behoren tot de kring van de bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen' en personen die niet tot die kring behoren maar voor wie (bepaalde onderdelen van) de JR een specifiek en concreet nadeel kan meebrengen.

Interne betekenis van de jaarrekening en decharge

De jaarrekening heeft in wat nauwere kring, naast haar betekenis als document van verantwoording tegenover een ruime kring van belanghebbenden, ook een nauwere betekenis:

a. Vaststelling van de jaarrekening is een besluit van de AVA, de AVA is daarbij gebonden aan titel 9 maar tevens aan verplichtingen, die resulteren uit de interne vennootschapsverhoudingen;

b. Vroeger was het in de praktijk gebruikelijk dat vaststelling van de jaarrekening decharge van het bestuur en de commissarissen betekende.

Vaststelling van de jaarrekening leidt nu niet tot kwijting (decharge) van bestuurders of commissarissen, zie art. 210 (101) lid 3. Decharge zal afzonderlijk dienen te worden geagendeerd. Daarnaast strekt de decharge ook niet verder dan uit de jaarrekening blijkt of anderszins voor het besluit tot decharge aan de AVA bekend is gemaakt.

Publicatieplicht en vrijstellingen

NV’s en BV’s moeten hun jaarrekening openbaar maken op grond van art. 394.

Openbaarmaking van de jaarrekening geschiedt door deponering bij het handelsregister en dient plaats te vinden binnen acht dagen na de vaststelling of goedkeuring. Blijft vaststelling of goedkeuring binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn achterwege dan moet de opgemaakte jaarrekening door het bestuur onverwijld openbaar gemaakt worden (art. 394 lid 2). Daar de termijn voor het opmaken vijf maanden bedraagt en met ten hoogste zes maanden kan worden verlengd, kan de termijn voor publicatie oplopen tot maximaal dertien maanden. Deze uiterste termijn van dertien maanden wordt nog eens apart genoemd in art. 294 lid 3. Overtreding van deze regel is een economisch delict (art. 1 onder 4 WED). Tegelijk met de jaarrekening worden ook het jaarverslag en andere gegevens openbaar gemaakt, maar aan deze verplichting kan worden voldaan door de stukken ter inzage te leggen en op verzoek tegen kostprijs een afschrift te verstrekken (dit dient te worden meegedeeld middels het handelsregister). Iedere belanghebbende kan nakoming van de publicatieplicht vorderen. Een eventuele vordering moet door de gewone rechter worden ingesteld.

Blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan indien noodzakelijk voor de vereffening van zijn vermogen dan zal de verplichting om de jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren doorlopen tot vereffening is voltooid.

Het opmaken van een jaarrekening die aan alle voorschriften van titel 9 voldoet vergt kennis van zaken en is voor kleine ondernemingen een relatief zware belasting. Daarom bestaat er een vrijstelling voor kleine en middelgrote vennootschappen. De criteria die van toepassing zijn om te bepalen of in dit verband sprake is van een kleine/middelgrote vennootschap zijn een maximum waarde van de activa, een maximum netto omzet en een maximum aantal personen in het gemiddeld personeelsbestand (zie voor de specifieke cijfers art. 396 voor de kleine vennootschap en art. 397 voor de middelgrote vennootschap). De kleine vennootschap kan volstaan met een vereenvoudigde balans- en verliesrekening en hoeft geen informatie te geven over bezoldiging en pensioenen van bestuurders en commissarissen, tevens is accountantscontrole niet vereist. Alleen de vereenvoudigde balans met toelichting hoeft te worden gepubliceerd. De middelgrote vennootschap kan ook volstaan met een vereenvoudigde winst- en verliesrekening, maar accountantscontrole blijft verplicht.

Tot slot kan krachtens art. 210 door de Minister van Economische Zaken ontheffing worden verleend van de verplichting tot het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening (bijvoorbeeld in geval van liquidatie zal er onzekerheid bestaan over de toe te passen waarderingsnormen). Van deze ontheffing zal een afschrift moeten worden neergelegd op het kantoor van het handelsregister (art. 394 lid 5).

R. Het enquêterecht

Recht van enquête

Het enquêterecht kan worden ingezet wanneer er gegronde redenen zijn (art. 350) om aan een juist beleid van één van de organen (bestuur, RvC, AVA) van de vennootschap te twijfelen.

De enquête kan door de Ok gelast worden (art. 345). Het verzoek hiertoe kan ingediend worden door:

1.) houders van aandelen of certificaten die samen ten minste 1/10 van het geplaatste kapitaal of 225.000 E nominaal vertegenwoordigen als de vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van max. 22,5 miljoen E;

2.) houders van aandelen of certificaten ie samen ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen als de vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van max. 22,5 miljoen E, of als het om een beursvennootschap gaat stukken bezitten ter waarde van minimaal 20 miljoen E;

3.) de vennootschap zelf, en haar curator in geval van faillissement;

4.) een vereniging van werknemers;

5.) degene aan wie daartoe in de statuten/bij overeenkomst met de vennootschap de bevoegdheid is toegekend;

6.) de A-G van het Gerechtshof te Amsterdam vanwege redenen van openbaar belang.

Deze opsomming is limitatief, maar de Ok en de HR leggen de vraag wie aandeelhouder of certificaathouder is ruim uit. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft voor wat betreft toepassing van art. 346 gelijkgesteld dient te worden met aandeelhouders of certificaathouders.

De Ok zal het verzoek behandelen met de meeste spoed, aldus art. 349a lid 1. Hiertoe gelast zij de oproeping van verzoeker en belanghebbenden (art. 279 Rv), voorafgaand aan de behandeling van het verzoek kunnen zij een verweerschrift indienen. Daarnaast mogen belanghebbenden zich uitlaten over alle facetten van het verzoek. Wie kan tot de kring van belanghebbenden gerekend worden? Dat hangt af van de vraag in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in eigen belang kan worden getroffen dat hij dat belang moet kunnen beschermen of op andere manier zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om te verschijnen. Onder belanghebbenden vallen ook aandeelhouders die niet voldoende aandelen houden om zelf een enquêteverzoek te kunnen indienen.

De Ok zal het verzoek alleen toewijzen als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 350). Wordt er toegewezen, dan worden er 1 of meer enquêteurs benoemd. De vennootschap dient de kosten van het onderzoek te betalen, met een maximum dat wordt vastgesteld door de Ok. De Ok kan in elke stand van het geding een ‘onmiddellijke voorziening’ treffen voor ten hoogste de duur van het geding (art. 349a lid 2). In de keuze van deze voorzieningen wordt de Ok veel vrijheid geboden, omdat zij o.a. niet gebonden is aan de in art. 356 opgesomde mogelijkheden voor het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid. Zij kan ook andere voorzieningen treffen dan waarom is gevraagd. Onmiddellijke voorzieningen kunnen een grote inbreuk maken op de rechtsverhoudingen binnen de vennootschap en moeten daarom echt voorlopig zijn en niet verdergaan dan nodig is om het doel te bereiken. Hiervoor is een billijke afweging van de Ok nodig.

Bij de mogelijkheid van een onmiddellijke voorziening kan nog steeds in kort geding een voorziening worden gevraagd en gekregen, art. 349a lid 2. De alleensprekende voorzieningenrechter kan nl. sneller in actie komen dan de Ok, die uit 5 rechters bestaat.

Blijkt uit het verslag wanbeleid dan kan de Ok in een aansluitende procedure bepaalde voorzieningen treffen, aldus art. 355 maar de Ok kan ook volstaan met de declaratoire uitspraak dat wanbeleid is geconstateerd. De enqueteprocedure is vaak de opstap voor een aansprakelijkheidsprocedure jegens bestuurders en commissarissen.

In het arrest Laurus heeft de HR geoordeeld dat indien er vastgesteld is dat van wanbeleid sprake is, deze vaststelling in aansprakelijkheidsprocedures bindend voor partijen die in de 2^e fase van de enqueteprocedure geconcludeerd of verweer hebben gevoerd, maar dit betekent niet dat zonder meer tevens sprake is van een persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Onder bijzondere omstandigheden kan de rechter in een aansprakelijkheidsprocedure aan de vaststelling van wanbeleid de voorlopige conclusie verbinden dat de taak niet behoorlijk is vervuld. Hiertegen is echter wel tegenbewijs mogelijk.

Wat moet je verstaan onder wanbeleid? De OGEM-beschikking biedt voor de beantwoording van deze vraag uitkomst. T.a.v. een groot aantal onderwerpen had de Ok het beleid van het bestuur en de RvC onderzocht. Telkens ging zij daarbij na of OGEM te dier zake ‘onzorgvuldig dan wel laakbaar’ had gehandeld. Vervolgens onderzocht zij bij een bevestigend antwoord of dit onzorgvuldige dan wel laakbare handelen een zo ernstig karakter had dat moest worden geoordeeld dat er sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, aldus de OGEM-beschikking. De gemaakte beleidsfout dient voldoende ernstig te zijn om de kwalificatie wanbeleid staande te kunnen houden. Aan de andere kant kan tevens een enkele gedraging al wanbeleid opleveren: als de gedraging heeft geleid tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen en niet het karakter draagt van een incidentele bedrijfsfout, kan dit het geval zijn.

Voorzieningen

Als uit het verslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid, kan de Ok voorzieningen treffen (art. 355). Er dient een verzoek tot het treffen van voorzieningen gedaan te worden door de oorspronkelijke verzoekers of eventueel andere enquêtegerechtigden, maar de verzoekers hoeven niet te specificeren welke voorzieningen zij nodig achten: gebeurt dit wel, dan kan de Ok hiervan afwijken. De Ok kan echter niet ambtshalve voorzieningen treffen. Daarnaast kunnen de getroffen voorzieningen voorlopig van aard zijn en later worden aangevuld of door andere vervangen voorzieningen vervangen worden.

In art. 356 staat geregeld welke voorzieningen de Ok kan treffen als er sprake is van wanbeleid. Besluiten, waaronder ook dechargebesluiten, komen bijv. voor vernietiging in aanmerking en bestuurders en commissarissen kunnen geschorst of ontslagen worden. Mogelijk is ook dat er een tijdelijke aanstelling plaatsvindt van 1 of meer bestuurders of commissarissen, een tijdelijke afwijking van de statuten wordt ingevoerd, een tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer plaatsvindt en ontbinding van de rechtspersoon. Belangrijk is dat een door de Ok getroffen voorziening door de rechtspersoon niet ongedaan gemaakt kan worden, een dergelijk besluit is nietig (art. 357 lid 3). De Ok bepaalt daarnaast de duur van haar voorzieningen en kan deze naar believen verkorten of verlengen en de Ok kan ook de gevolgen van de getroffen voorzieningen regelen (lid 2).

Tegen de beschikkingen van de Ok is enkel cassatie bij de HR mogelijk.

S. Fusies

Fusiemethoden

De samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen noemt met men een 'fusie'. Met juridische fusie bedoeld men de rechtshandeling die volledige juridische samensmelting van twee of meer vennootschappen teweeg brengt. Daarnaast onderscheidt men ook nog de bedrijfsfusie en de aandelenfusie.

De bedrijfsfusie

Voor de bedrijfsfusie is kenmerkend dat één van de fusiepartners, bijvoorbeeld door betaling in contanten of uitgifte van aandelen, de vennootschap van de ander overneemt. Nadeel is dat alle activa en passiva afzonderlijk overgenomen moeten worden. Met andere woorden: er is overdracht onder bijzondere titel. Krachtens art. 7:663 gaan door de overgang van de onderneming alleen de rechten van de werknemers uit arbeidsovereenkomsten van rechtswege op de verkrijgende over. Art. 25 lid 1 sub a WOR regelt de overdracht van zeggenschap. Een bedrijfsfusie vereist een besluit van de AVA (Art. 217/107). Bij een bedrijfsfusie wordt de over te nemen vennootschap opgeheven.

De aandelenfusie

Bij een aandelenfusie zal vennootschap A de aandelen van vennootschap B overnemen of een door A en B gezamenlijk opgerichte Holding neemt de aandelen van zowel A als B over. Deze fusie, die betaald wordt in contanten of uitgifte van aandelen of een combinatie van beide, is goederenrechtelijk gezien eenvoudiger dan de bedrijfsfusie: beide vennootschappen met hun activa, passiva en dienstverbanden blijven voortbestaan. Bevatten de statuten een blokkeringsregeling of berust de zeggenschap grotendeels bij prioriteitsaandeelhouders, dan kan men bij dit type fusies complicaties verwachten. Als een bezwaar van deze fusie kan men aanvoeren dat de positie van de in een concern overblijvende minderheidsaandeelhouders hachelijk kan zijn of juist als een luis in de pels van de overnemer. Art 201a geeft regels m.b.t de uitkoop van een kleine minderheid (de uitkoopregeling). De uitkoopprocedure wordt vaak gebruikt nadat een bieder in een openbaar bod 96% of meer van het geplaatst kapitaal heeft verworven. In art. 359c is een bijzondere regeling opgenomen voor uitkoop na een openbaar bod. Deze specifieke regeling kan alleen van toepassing zijn in een periode van drie maanden na afloop van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod en wanneer 96% van het kapitaal en van de stemrechten is verworven. In deze procedure heeft de aandeelhouder die wordt uitgekocht aanspraak op een billijke prijs en wordt de waarde van een vrijwillig openbaar bod geacht billijk te zijn als ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. In principe staat het belanghebbenden vrij om aan te tonen dat de ze prijs niet billijk is.

De eis dat niet enkel 95% van het geplaatst kapitaal wordt verschaft maar ook 95% van de stemrechten in de AVA kunnen worden uitgeoefend is ingesteld bij de invoering van de Wet Flex-BV: het is daarom onvoldoende met stemrechtloze aandelen de grens van 95% van het geplaatste kapitaal te behalen.

In geval van Defusie/ontvlechting is het hiervoor gezegde mutatis mutandis van toepassing. Een voorbeeld hiervan, de sterfhuisconstructie (het losweken van de gezonde delen uit een met de ondergang bedreigd concern) is juridisch ingewikkeld en kan voor belanghebbenden vervelende gevolgen hebben. De gezonde verhaal biedende dochters kunnen zich bijvoorbeeld jegens schuldeisers/bankiers hoofdelijk verbonden hebben voor concernschulden. Die zekerheid gaat bij een sterfhuisconstructie verloren voor die bankiers. Met de sterf- en ziekenhuisconstructie wordt bedoeld dat het concern als het ware wordt gesplitst in een groep entiteiten dat zal ondergaan (sterfhuis) en een aantal entiteiten die men wil laten voortbestaan (ziekenhuis).

De juridische fusie, inleiding en totstandkoming

De juridische fusie vindt zijn oorsprong in de 3^e richtlijn van de EG, geregeld in Titel 7. De eerste afdeling (art. 308 - 323) behelst algemene regels, de tweede afdeling (art. 324 - 334) geeft speciale regels voor de fusie van BV en NV. Een juridische fusie is een bijzondere meerzijdige rechtshandeling, geregeld in de wet. Daarin onderscheidt hij zich van de andere fusievormen. Deze rechtshandeling komt notarieel tot stand en schept een volledige juridische samensmelting van de fusiepartners. Er ontstaat dan of een nieuwe rechtspersoon (die rechtspersoon verschijnt dan uit het fusieproces) of een van de fusiepartners gaat op in de andere. In dat laatste geval is er zowel sprake van het verdwijnen als verschijnen van rechtspersonen.

Bij een juridische fusie zijn steeds ten minste twee rechtspersonen betrokken, de verkrijgende en verdwijnende rechtspersoon. De verkrijgende rechtspersoon kan met een of meer verdwijnende rechspersonen de fusiehandeling verrichten, maar kan ook als onderdeel van de fusiehandeling worden opgericht. De hoofdregel is dat rechtspersonen alleen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben, daarbij worden BV en NV als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm aangemerkt. Een ‘kruisfusie’ is een fusie tussen rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm. Dit is in beginsel niet mogelijk. Een van de twee rechtspersonen zal zich in dat geval eerst moeten omzetten in de rechtsvorm van de ander. Het is wel mogelijk dat een NV of BV verkrijgende of verdwijnende vennootschap is bij een grensoverschrijdende fusie.

Een juridische fusie begint steeds met een door de besturen van de te fuseren vennootschappen opgesteld voorstel tot fusie (art. 326). Het voorstel tot fusie is een voorstel van de besturen dat aan de AVA’s van de te fuseren vennootschappen wordt gedaan. Hierbij voegt het bestuur een toelichting. Van belang is verder de verklaring en het verslag van de door het bestuur van iedere vennootschap aangewezen accountant, welke verklaring een oordeel moet inhouden over de redelijkheid van de ruilverhouding. Het fusievoorstel wordt samen met de accountantsverklaringen, de laatste drie jaarrekeningen en de andere in art. 314 genoemde stukken ter inzage neergelegd bij het kantoor van de vennootschap en bij het handelsregister, daarvan wordt mededeling gedaan per advertentie in een landelijk dagblad. Op zijn vroegst na een maand (art. 317) kunnen vervolgens de AVA’s tot fusie besluiten met inachtneming van de inart. 330 genoemde meerderheid en de verdere bijzonderheden genoemd in art. 317 en 330.

Als de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen door de fusie aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden (art. 311, lid 2) wordt dat ‘driehoeksfusie’ genoemd. Hiervan wordt met name gebruik gemaakt in concernverhoudingen. De driehoeksfusie kan ook plaatsvinden met een vennootschap uit een andere EU-lidstaat, mits de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij die de aandelen toekent Nederlandse NV’s of BV’s zijn. Er bestaan enkele uitzonderingen op de ‘regel’ dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap of van een groepsmaatschappij daarvan. Ten eerste in het geval dat aandelen in de verdwijnende vennootschappen worden gehouden door of voor rekening van een van de fuserende vennootschappen. Deze aandelen vervallen zonder dat er aandelen in de verkrijgende vennootschap voor worden toegekend (art. 325 lid 4) om te voorkomen dat de verkrijgende vennootschap nieuwe aandelen in zichzelf zou krijgen. Een tweede uitzondering is het geval dat een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap krachteens de ruilverhouding geen recht heeft op zelfs maar een aandeel (art. 311 lid 2). De aandeelhouder zal dan genoegen moeten nemen met uitkering in contanten. Volgens art. 325, lid 2, kunnen voor maximaal een tiende van het nominale bedrag van de nieuw toegekende aandelen uitkeringen in geld worden gedaan.

In de Versatel zaak oordeelde Hoge Raad overigens dat een minderheidsaandeelhouder altijd rekening moet houden met de mogelijkheid dat een fusie tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders onder de uitkoopgrens daalt. Daarbij moet wel in acht worden genoen dat een besluit tot fusie met het enkele doel minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met art. 8.

Juridische splitsing

Tegenover juridische fusie staat juridische splitsing. Deze mogelijkheid is ingevoerd per 1 februari 1998. Uit art. 334a blijkt dat er sprake kan zijn van :

• Zuivere splitsing : De splitsende rechtspersoon houdt op te bestaan. Zijn vermogen gaat onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen die al bestaan of bij de splitsing worden opgericht.

• Afsplitsing : De splitsende rechtspersoon blijft bestaan. Normaal gesproken gaat slechts een gedeelte van zijn vermogen over op een of meer andere rechtspersonen. Let op: volgens art. 334c, lid2 valt ook indien het hele vermogen overgaat op een andere rechtspersoon hieronder, mits ten minste een verkrijgende rechtspersoon een bij de splitsing opgerichte nv of bv is waarvan de splitsende rechtspersoon alle aandelen verkrijgt.

Evenals bij de juridische fusie worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon door de splitsing aandeelhouder van alle verkrijgende vennootschappen. Uitzonderingen zijn art. 334cc, bij een zuivere splitsing kan de akte van splitsing bepalen dat sommige aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van een van de verkrijgende vennootschappen, andere van een andere gelijkwaardige vennootschap. Minderheidsaandeelhouders kunnen hier slachtoffer van worden, ter bescherming bevat art. 334cc enkele aanvullende bepalingen. Uiteindelijk komt splitsing bij notariële akte tot stand.

Art. 334d geeft een regel van vermogensbescherming. Blijft de splitsende vennootschap voortbestaan dan moet de waarde van het vermogen wat hij behoudt, vermeerderd met de waarde van de aandelen die hij bij de splitsing verkrijgt, ten minste overeenkomen met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves, art. 204a(94a) en 204b(94b) zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de verkrijgende vennootschappen.

In art. 334l is een verzetregeling. De mogelijkheid tot verzet wordt gegeven aan iedere wederpartij bij een rechtsverhouding (inclusief schuldeisers). Volgens art. 334j moet een rechtsverhouding waarbij de splitsende rechtspersoon partij is in beginsel in zijn geheel overgaan. De leden 2 en 3 bevatten enkele uitzonderingen.

Rechtspersonen kunnen alleen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. BV en NV hebben wat dit betreft dezelfde rechtsvorm. Is een kruisfusie tussen twee rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm dus in beginsel niet mogelijk, art. 310 lid 4 geeft enkele uitzonderingen op de hoofdregel.

Art. 309 en 311 noemen de belangrijkste elementen van de fusie: het vermogen van de verdwijnende vennootschap gaat onder algemene titel over op de verkrijgende; de verdwijnende vennootschap houdt op te bestaan; de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap tenzij de aandelen in de verdwijnende vennootschappen worden gehouden door of voor rekening van één van de fuserende vennootschappen (art. 325 lid 3) en in het geval dat een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap krachtens de ruilverhouding zelfs geen recht heeft op een enkel aandeel (art. 311 lid 2). Art. 311 lid 2 noemt verder nog als uitzonderingen de kruisfusie van art. 310 lid 4, de concern en zusterfusie van art. 333 en de driehoeksfusie van art. 334 (geen aandeelhouder in de verkrijgende vennootschap, maar wel in een andere groepering of in de holding).

Een juridische fusie zal altijd beginnen met een voorstel tot fusie van de besturen van de fuserende vennootschappen aan de AVA's van de te fuseren vennootschappen, maar niet steeds is een AVA-besluit voor fusie nodig (art. 331). Het voorstel bevat gegevens met betrekking tot de ruilverhouding van de aandelen, eventueel een ontwerp voor een akte van oprichting indien een nieuwe vennootschap wordt opgericht, een schriftelijke toelichting (redenen voor en gevolgen van de fusie uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt), een verklaring en verslag van een door het bestuur van iedere vennootschap aangewezen deskundige (art. 327 en 328). Na de procedure van art. 314, 317 en 330 te hebben gevolgd komt de fusie uiteindelijk tot stand bij notariële akte, uiterlijk binnen zes maanden na aankondiging van de nederlegging.

Art. 333 stelt minder regels voor de totstandkoming van een concernfusie (100 procent dochter) en een zusterfusie (dezelfde aandeelhouder). Is de fusie vastgelegd in een door een notaris getekende akte dan is nietigheid van rechtswege uitgesloten. De fusie kan door de rechter vernietigd worden op de in art. 323 genoemde gronden. Nietig is een fusie toch wegens strijd met het Europees kartelrecht (art. 86 EEG-Verdrag) of omdat bij de fusie opgerichte verkrijgende vennootschap de verklaring van geen bezwaar ontbreekt. Houden de vennootschappen die fuseren een onderneming in stand dan dient overeenkomstig art. 25 WOR tijdig advies van de ondernemingsraden ingewonnen te worden. De zesde richtlijn van de EG geeft voorschriften voor juridische splitsing van vennootschappen. In deze regeling wordt onderscheid gemaakt tussen splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen en splitsing door overname.

De fusiecode

De fusiecode, is op 1-7-’01 ingrijpend gewijzigd en behelst een aantal door de ser weergegeven en gepubliceerde gedragsregels waarnaar de bij een fusie betrokken personen en instellingen zich behoren te gedragen. Het is geen wet. De fusiecode bevat gedragsregels die bij het totstandkomen van een fusie in acht moeten worden genomen.

Art. 2 van het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 geeft de werkingssfeer. De regels zijn van toepassing op fusies van ondernemingen, waarbij de rechtsvorm niet ter zake doet.Zie voor verdere beperkingen art. 2 SER-besluit. Art. 1 geeft een zeer ruime defintie van het begrip fusie in lid 1 sub d. De verwijzing naar een onderdeel van de onderneming zorgt dat een filiaal ook onder de omschrijving valt. Art. 4 lid 1 laat de vereniging van werknemers de taak om de belangen van de werknemers te behartigen. Dit artikel is de kern van de fusiecode, omdat het inlichting in een vroeg stadium vereist. De besturen zijn hiervoor meestal erg huiverig, omdat ze bang zijn dat de fusie door vroegtijdige publiciteit misschien niet doorgaat. Dit is ondervangen door de geheimhoudingsplicht voor de werknemersvereniging.Als de partijen aan de vereniging van werknemers een kennisgeving doen van voorgenomen fusie, dan moeten ze dat ook doen aan de SER, volgens art 8 van het SER-besluit.

Art. 18 geeft regels over het aanhangig maken van een geschil over niet nakoming van de fusiecode. De geschillencommissie fusiecode ( bestaande uit 5 leden en 5 plaatsvervangers, benoemd doorn de SER) kan dan oordelen dat gedragsregels niet behoorlijk zijn nageleefd. Dit oordeel is openbaar en heeft dus het karakter van een sanctie. Bij van toepassing verklaren bij CAO van de fusiecode, dan wordt de sanctie versterkt, het levert dan nl. wanprestatie op.

Openbare biedingen

Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, tenzij voorafgaand een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM, zie art. 5:74 Wft. De Wft en het Besluit openbare biedingen geven regels over de te volgen procedure en de inhoud van het biedingsbericht. Er wordt onderscheel gemaakt tussen:

• Een vast bod (moet gedaan worden op alle uitstaande aandelen)

• Een partieel bod (strekt tot verwerving van een gedeelte van de aandelen, minder dan 30%)

• Een tenderbod (een toed het publiek gerichte uitnodiging om aandelen aan te bieden tegen een bepaalde prijs wat strekt tot verwerving van minder dan 30% van de aandelen).

De belangrijkste reden voor het bestaan van deze regels is dat de betrokken besturen geacht worden volledige openheid te verschaffen over de fusieplannen en de voorwaarden waaronder het openbaar bod zal plaatsvinden.

Als de bieder zijn openbaar bod met succes heeft gedaan, is het hem niet toegestaan binnen een jaar na de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht onder gunstiger voorwaarden effecten van de soort waarop het bod betrekking had te verwerven, zie art. 5:79 Wft.

De AFM houdt toezicht op de naleving van de regeling voor openbare biedingen en kan daartoe inlichtingen inwinnen, aanwijzingen geven (om een bepaalde gedragslijn te volgen) of een dwangsom of bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de regels. Hiertoe staat bij de bestuursrechter beroep open, bevoegd is de rechtbank te Rotterdam en (in hoger beroep) het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Nieuw is de regeling van het verplichte bod in art. 5:79 Wft. Degene die alleen of samen met personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld overwegende zeggenschap verkrijgt in een Nederlandse beursvennootschap is verplicht een openbaar bod uit te brengen op alle (certificaten van) aandelen. Overwegende zeggenschap wordt omschreven als het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten in een AVA.

Materiele fusiecontrole

Preventie materiele fusiecontrole wordt in Nederland uitgeoefend op basis van de op 1-1-1998 in werking getreden Mededingingswet (Mw). Deze voorziet in een meldingsplicht bij de NMa wanneer het voornemen bestaat een concentratie van een zekere omvang tot stand te brengen. Samen dienen zij een omzet te hebben van meer dan 250 miljoen gulden wereldwijd en in Nederland minimaal twee ondernemingen of groepen hebben van ten minste 30 miljoen. Een vergunning is nodig indien de kans bestaat dat er een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt, die tot gevolg heeft dat de mededinging op een (deel van de) Nederlandse markt op belangrijke wijze wordt belemmerd.

De NMa moet binnen vier weken na melding een voorlopig standpunt innemen. Bestaat een kans zoals hierboven wordt een uitgebreider onderzoek ingesteld. Weigert NMa de vergunning, dan kan de minister van EZ dit alsnog doen. Weigert deze ook dan is beroep mogelijk bij de rechtbank te Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

Fusiehandelingen van meldingsplichtige ondernemingen die niet aan die plicht hebben voldaan, zijn nietig. Een boetesysteem maakt de regeling compleet. De Mw kent enkele uitzonderingen.

T. Het Europees vennootschapsrecht.

Vrijheid van vestiging

Het vennootschapsrecht van de Europese Unie heeft invloed op het Nederlandse vennootschapsrecht. De bemoeienis is gebaseerd op de vrijheid van vestiging, art. 43 EU Verdrag. We onderscheiden het primaire en secundaire vestigingsrecht.

Primair is het recht om binnen het gehele verdragsgebied werkzaamheden anders dan in loondienst uit te oefenen en daar ondernemingen op te richten en te beheren. Secundair is het recht om in andere lidstaten op gelijke voet als vennootschappen van dat land, agentschappen, filialen of dochterondernemingen op te richten of deel te nemen in vennootschappen.

Om dit te bereiken is harmonisatie van wetgeving nodig. Doel van dit proces is dus het gelijkwaardig maken van belangrijke delen van het vennootschapsrecht van de lidstaten, zodat er minder belemmeringen voor ondernemingen zijn zich ergens anders te vestigen. Daarnaast is het van belang te voorkomen dat lidstaten zich begeven in een ‘race to the bottom’. Er moet genoeg bescherming blijven bestaan voor aandeelhouders en crediteuren. Het proces van harmonisatie leidt de laatste jaren nog maar tot weinig resultaten.

Jurisprudentie op het gebied van vrijheid van vestiging

De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de EU is nauw verwant aan de erkenning van buitenlandse rechtspersonen door lidstaten. De erkenning van buitenlandse rechtspersonen. Door lidstaten is afhankelijk van de leer die de lidstaat volgt. We kennen de incorporatieleer (Ned. Bv.) en de reële-zetelleer.

De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds onderworpen is aan het recht van de staat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. De reële zetelleer houdt in dat de rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur heeft.

In een aantal gewezen arresten heeft het Europees Hof van Justitie de mogelijkheden voor lidstaten om vennootschappen uit andere lidstaten te weigeren te erkennen, ernstig beperkt. De belangrijkste zaken waarin het Europese Hof van Justitie de mogelijkheden voor lidstaten om vennootschappen uit andere lidstaten niet te erkennen beperkt zijn de zaken Centros, Überseering, Inspire Art en Sevic. Het gevolg is dat de ondernemingen vrijer het op hun van toepassing zijnde systeem kunnen kiezen en vervolgens in andere lidstaten activiteiten kunnen ontplooien. Dit ‘rondshoppen’ op zoek naar het meest gunstige vennootschapsrecht wordt ook wel ‘forum shopping’ genoemd. Doel van het harmonisatieproces van het vennootschapsrecht is het gelijkwaardig maken van belangrijke delen van het vennootschapsrecht van de lidstaten zodat er

• Minder belemmeringen zijn voor ondernemingen om zich elders te vestigen;

• Lidstaten niet een zogenaamde ‘race to the bottom’ zullen houden om bedrijven te ‘lokken’ met de gunstigste bepalingen van vennootschapsrecht.

De Europese Vennootschap, SE

In oktober 2001 is er een verordening van de Raad van de Europese Unie totstandgekomen m.b.t het statuut voor de Europese NV (Societas Europaea, afgekort SE). Hiermee wil de Raad een vennootschap ontwerpen die niet geregeerd wordt door het recht van een lidstaat, maar door het recht van het statuut zelf. Voornamelijk is het bedoeld om concentratie van ondernemingen uit verschillende EG-landen te vergemakkelijken. De werkelijke zetel van de SE zal moeten liggen in een plaats binnen de EG, die bepaald wordt in de statuten van de SE. Daar moet o.g.v. art 7 ook het hoofdbestuur zijn gevestigd. De werkelijke en statutaire zetel moeten dus samenvallen. Dit lijkt i.s.m. de vrijheid van vestiging, zoals het Hof van Justitie heeft beslist in de arresten Centros en Überseering, maar de zetel kan worden verplaatst naar een andere lidstaat. Nadeel van de verordening is dat er veel niet geregeld is, zoals de jaarrekening, statutenwijziging etc.

Aan de oprichting van deze SE zal door rechtspersoonlijkheid dragende ondernemingen uit verschillende lidstaten moeten worden meegewerkt. Daarvoor zijn 4 mogelijkheden:

1. door oprichting d.m.v een juridische fusie

2. door oprichting van een gemeenschappelijke dochtervennootschap

3. door oprichting van een holding-vennootschap

4. door omzetting

Ad 1:

Medewerking is vereist door twee of meer NV’s met statutaire zetel en hoofdbestuur in de gemeenschap, waarvan tenminste 2 zijn onderworpen aan verschillende rechtsstelsels

Ad 2:

Een holding-SE kan worden opgericht door 2 of meer NV’s/BV’s met statutaire zetel en hoofdbestuur in de gemeenschap, waarvan tenminste 2 zijn onderworpen aan verschillende rechtsstelsels of een bijkantoor hebben in een andere lidstaat.

Ad 3:

zie ad 2 voor de voorwaarden

Ad 4:

NV die tenminste 2 jaar een dochter heeft die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert kan omgezet worden.

Technisch gezien is de oprichting van een dochtermaatschappij het eenvoudigst. Het geplaatst kapitaal van de SE is minimaal E 120.000,- Het minimum gestort kapitaal wordt overgelaten aan de lidstaten zelf. De oprichting van de SE wordt verder beheerst door het NV-recht van de lidstaten.

Organen en medezeggenschap

Wat betreft de organen: er is een algemene vergadering die beslist over aangelegenheden van structurele aard. Iedere lidstaat moet kiezen tussen het dualistisch en monistisch stelsel. Het dualistische stelsel, dat Nederland o.a heeft, stelt een toezichthoudend orgaan naast een bestuur (leidinggevend orgaan) verplicht. In het monistische stelsel is er slechts één bestuursorgaan.

De medezeggenschap wordt niet in een verordening maar in een richtlijn geregeld. Deze richtlijn zegt dat de leiding van de ondernemingen en de werknemersvertegenwoordiging moeten onderhandelen over informatieverschaffing en medezeggenschap. Als er geen overeenstemming is gelden de referentievoorschriften. Deze schrijven voor dat er een soort Europese OR komt met informatie- en raadplegingsrechten.

Modernisering van het Europees vennootschapsrecht

De Europese Commissie heeft 7 vennootschapsrechtdeskundigen uit lidstaten (de ‘High Level Group of Company Law) gevraagd haar te adviseren over modernisering van het Europees vennootschapsrecht. Deze deskundigen hebben 2 rapporten gepubliceerd. De aanbevelingen van de deskundigen zijn met een aantal afwijkingen door de Europese Commissie overgenomen en heeft zij een ‘Company Law Action Plan’ opgesteld. De nadruk ligt nu niet meer zozeer op de harmonisatie van het vennootschapsrecht alswel op faciliteiten om ondernemingen de mogelijkheid te geven efficiënt en concurrerend door de hele EU te opereren.

Bron

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.