Boeksamenvatting bij Van haven en handel van Haak en Zwitser

A. Inleiding handelsverkeersrecht

Codificatie van het handelsrecht

Het codificeren van handelsrechtelijke (vooral maritieme) onderwerpen is begonnen in de particuliere sfeer.

De Franse Ordonnance de Commerce 1673 en de Ordonnance de la Marine 1681 waren de voorlopers van de Code de Commerce van 1807. Het nationaal codificeren werd veroorzaakt door het opkomende soevereine staatsidee. Het nationale handsrecht kenmerkt zich door het niet gebonden zijn aan nationale landsgrenzen en kon dus ook niet aan deze ontwikkeling ontkomen. Het Wetboek van Koophandel en Burgerlijk Wetboek werden na het Franse voorbeeld uitgevaardigd. Handelsverkeersrecht in verhouding tot het burgerlijk recht kan worden beschouwd als bijzonder recht ten opzichte van algemeen burgerlijk recht. Deze scheiding is grotendeels opgeheven doordat in 1991 grote delen van het handelsverkeersrecht in het BW zijn geplaatst (Boek 7 en 8).

Handelsverkeer als geschakelde goederenstroom

Het juridische aspect van de handel zit hem vooral in het afsluiten van internationale commerciële contracten. Handelskoop is de grondslag; vervoer, betaling en verzekering zijn daarbij onmisbaar. De commerciële contracten in deze deelgebieden kunnen gezien worden als de schakels die samen de keten van de goederenstroom vormen. Bij handelsverkeer is er meestal sprake van een koopcontract, die vervolgens zorgt voor een goederen-, geld- en documentenstroom.

In de handel is zekerheid vereist. Er worden pas goederen overhandigd wanneer de betaling van die goederen verzekerd is. Aan de andere kant wil de koper ook waar voor zijn geld (value of money). Om deze reden zijn er documenten in het leven geroepen, waarbij geabstraheerd wordt van onderliggende rechtsbetrekkingen (wissel en cheque, documentair krediet, cognossement etc.).

De contractsketen

Het bestaande verband tussen contracten wordt een contractsketen genoemd. Dit kan met een voorbeeld worden verduidelijkt: wanneer twee mensen een koopovereenkomst afsluiten, kan worden overeengekomen dat de verkoper het vervoer regelt. De vervoerder kan dan aan de verkoper cognossementen (bill of lading, ofwel b/l) uitgeven met vermelding van het aantal containers dat vervoerd worden. Als de verkoper en de koper dit zijn overeengekomen, zorgt de bank van de koper voor de betaling wanneer de verkoper de cognossementen bij deze bank inlevert. Deze wijze van betaling wordt documentair krediet genoemd, de koper betaalt namelijk tegen inlevering van de in de letter of credit omschreven documenten. Hierna stuurt de bank de cognossementen naar de koper, omdat deze zonder de cognossementen geen aflevering van de containers kan verkrijgen. De cognossementen verschaffen de koper namelijk het exclusieve recht op aflevering van de goederen. Er doet zich echter een probleem voor wanneer blijkt dat er slechts 9 van de afgesproken 16 containers zijn afgeleverd of wanneer blijkt dat de containers waarop de cognossement recht geeft, helemaal niet zijn verscheept. De cognossementen kunnen bijvoorbeeld vals zijn opgemaakt. Wie kan er in zo’n geval worden aangesproken? Een vordering tegen de vervoerder onder cognossement is mogelijk. De vervoerder onder cognossement kan zich niet succesvol verweren door te stellen dat de koper beter de verkoper, de bank of de scheepsagent had kunnen aanspreken. De hoofdregel van het waardepapierenrecht, is dat de derde houder te goeder trouw mag afgaan op de in het papier toegezegde prestatie (in dit geval het cognossement) art. 8:414 lid 1 en 8:441 lid 2 BW. Een afgifte van een vals cognossement kan bovendien worden aangemerkt als onrechtmatige daad, art. 6:172: kwalitatieve aansprakelijkheid voor vertegenwoordiger.

Zie hierbij het Damco/Meister arrest.

Kenmerken van het handelsverkeerrecht

1. Het beginsel van rechtszekerheid. De risico’s van handelsovereenkomsten worden verwerkt en berekend op grond van het toepasselijke recht. Internatonale verdragen, die toepasselijk zijn op zakelijke contracten, zijn vaak de bronnen van het handelsrecht. Nationaal recht is over het algemeen niet afgestemd op internationale rechtsverhoudingen, waardoor internationale regelingen een beter perspectief bieden op rechtszekerheid.

2. Het beginsel van vertrouwensbescherming. Vertrouwensbescherming van derden is in de handel cruciaal. Houders van toonder- en orderpapieren kunnen niet worden bestookt met verweren uit de onderliggende rechtsverhouding in het kader waarvan het papier is uitgebracht.

3. Vlot handelsverkeer. Het is van groot belang dat de goederenstroom spoedig en zonder juridische barrières plaatsvindt. Daarom zijn er een aantal hulpmiddelen tot stand gekomen die dit proces bevorderen, zoals de toonder- en orderpapieren die zorgen voor een eenvoudigere overdraagbaarheid van vorderingen aan derden. Derden mogen zich baseren op de schijn van recht die het papier laat zien; hetgeen niet kenbaar is aan derden, kan niet aan hen worden tegengeworpen.

4. Drie en meer partijenverhoudingen. Derden zijn veelal nauw betrokken bij handelstransacties in het handelsverkeer. En het is daarom belangrijk dat deze derden beschermd worden.

5. Internationale dimensie. Bij handelsrecht is er behoefte aan internationale overeenstemming, voor het nationale recht is er slechts een bescheiden rol weggelegd. Verdragen zijn daarom van groot belang.

B. Handelskoop

De handelskoop vormt de kern van het handelsverkeersrecht. Partijen regelen in de koopovereenkomst de betaling, het transport en de verzekering, wat de basis vormt voor handelskoop. Bij de normale koopovereenkomst worden deze zaken meestal niet geregeld, maar het vak handelsverkeersrecht ziet op overeenkomsten waarbij deze zaken wel tussen partijen worden afgesproken. Het gaat dan om de verkoop van grote hoeveelheden goederen (met name grondstoffen) over zee van het ene continent naar het andere. De hoeveelheden zijn zo groot dat alleen vervoer over zee een optie is, zo kostbaar dat het afsluiten van een verzekering noodzakelijk is en waarvan de koopprijs zo hoog is (terwijl partijen heel ver uit elkaar wonen) dat gebruik moet worden gemaakt van banken.

Kenmerken van de handelskoop

De handelskoop kan juridisch worden beschouwd als een gewone koopovereenkomst. Op deze koop zijn weliswaar de algemene rechtsregels van toepassing, alleen zorgt de praktijk ervoor dat er een bijzondere selectie van die algemene regels van toepassing is.

1. Het gaat bij handelskoop om zulke grote hoeveelheden dat een handelskoop nimmer door een consument wordt gesloten, het consumentenrecht speelt dus geen rol.

2. Een kenmerk van handelskoop is een hoge organisatiegraad per land en op wereldniveau. Een verkoper/koper dient lid te zijn van een vereniging of moet op een andere manier kredietwaardig zijn om iets te verkopen/kopen. Een van de doelstellingen van deze verenigingen is het stimuleren van onderhandelingen tussen kopers en verkopers om zo standaardcontracten te bereiken.

3. Een gestandaardiseerd contract, dat voortkomt uit de onderhandelingen tussen de partijen, kan worden gerekend tot een typische karakteristiek van de handelskoop. Bij deze gestandaardiseerde contracten draait het niet om 1 of 2 contracten, maar meestal om tientallen contracten gebundeld in een modellenboek. De handelskoop wordt beheerst door standaardcontracten. Met een standaardcontract kan ook voorkomen worden dat er onredelijk bezwarende bedingen worden opgenomen in de contracten. Ook bestaat er de zogenaamde brokerage-clausule. Hierbij betaalt de verkoper de commissie voor de tussenpersoon en pas na het sluiten van de overeenkomst blijkt wie zijn wederpartij, de koper, zal zijn. In principe kun je niet van die wederpartij afkomen, dit kan slechts onder uitzonderlijke voorwaarden.

4. Een andere eigenschap van de handelskoop is dat door tussenkomst van brancheorganisaties en de grote hoeveelheid die van het product worden verkocht, er met vaste markprijzen wordt gewerkt. Onder de verrekening van de vervoerkosten, is de prijs van het product vrijwel overal hetzelfde. In het geval van wanprestatie heeft dit gevolgen voor de schadevergoeding. De koper mag niet klagen over het platliggen van zijn productieproces ten gevolge van een niet-levering. Hij is namelijk op elk moment in de mogelijkheid om een vervangende partij aan te schaffen. Wel mag de handelaar zijn klacht uiten over het prijsverschil dat intussen is opgetreden, bijvoorbeeld wanneer de prijs van een product omhoog is gegaan en de niet geleverde partij dus goedkoper was. Hij kan dan schadevergoeding eisen ten bedrage van het verschil tussen de beide prijzen: dit noemen we de abstracte wijze van schadeberekening, omdat door de handelaar niet bewezen hoeft te worden dat hij een vervangende partij gekocht heeft en tegen welke prijs. De handelaar staat het echter vrij om toch de prijs van een vervangende partij in rekening te brengen. De aanschaf van een vervangende partij heet dekkingskoop.

Handel in toekomstige producten, termijnhandel, kan plaatsvinden door middel van verkoopinrichting via bijvoorbeeld beurzen. De praktijk vraagt hierom. Wanneer de boer zijn oogst voor het komende jaar nu al reeds verkoopt, biedt dat een garantie voor een bepaalde vaste prijs. Hierdoor zijn er op de grondstoffenbeurzen dagprijzen voor in de toekomst te leveren partijen. De gewone burgers kunnen op deze beurs speculeren. Omdat grondstoffen aan speculatie onderhevig zijn, is de tijd waarop geleverd moet worden van vitaal belang. De afgesproken data houden fatale termijnen in. Indien de levertijd wordt overschreden (ook al is dit minimaal), zorgt dit voor een geldige reden voor ontbinding. In de handelskoop is er altijd sprake van fatale termijnen; de naleving van de termijnen zijn van groot belang voor de rechtszekerheid, met name als men de goederen zo gauw mogelijk wilt doorverkopen.

Transport, verzekering en betaling

In standaardcontracten wordt geregeld wie voor het hoofdtransport moet zorgen. Het gaat hierbij dus niet om het voor- en natransport, daar zijn de koper respectievelijk de verkoper zelf verantwoordelijk voor. Wanneer de verkoper geen kosten meer heeft, na het passeren van de reling van het schip, spreekt men van een FOB contract, wat Free On Board betekent. De koper draagt in dat geval zorg voor het voorhanden zijn van een schip dat tijdig arriveert. Er bestaat ook een CIF contract, dit betekent Costs, Insurance, Freight. Freight betekent hier vrachtprijs. Bij deze contractsvorm moet de verkoper zorg dragen voor het schip, hij moet de vaste kosten voldoen, waaronder de vrachtprijs, en een verzekering afsluiten bij een goede maatschappij onder de gebruikelijke voorwaarden. Indien partijen niets zijn overeengekomen, dan zal sprake zijn van een Clause C (veelal bij grondstoffen). Dit is een minimaal niveau . Indien het risico van beschadiging, diefstal of stakingen groter zijn, zoals bij fabrikatenkoop, zullen partijen Clause B of A overeenkomen. Theoretisch bezien is de handel te allen tijde verzekerd. In koopcontracten wordt geregeld wie de verzekering moet sluiten. Dit is voor de verkoper van groot belang omdat de koper de lading in de loshaven kan weigeren, dan is de lading dus altijd voor risico van de verkoper gebleven. Indien er dan schade heeft opgetreden is het handig om een verzekeraar aan te kunnen spreken.

Bij een CIF contract rust de verplichting tot verzekering op de verkoper. Er wordt van C&F contract gesproken indien de koper al een vaste verzekering heeft voor al zijn aankopen en de verkoper dus niet degene is de verzekering moet afsluiten.

Ook de betaling is vaak in de koopovereenkomst geregeld. Documenten zijn bij handelskoop zeer belangrijk. Zonder de benodigde documenten is het niet mogelijk om de lading het land van de koper binnen te krijgen, waardoor de scheepslading zijn waarde verliest. Daarom bepalen partijen meestal dat een verkoper slechts wordt betaald, indien hij de in het contract genoemde documenten afgeeft, Cash Against Documents (documenten tegen betaling), wat afgekord wordt met CAD.

Als through buyers bank staat aangeven naast CAD, houdt dat in dat de documenten bij de bank van de koper moeten worden aangeboden (documentair incasso). Bij de bank vindt er een controle van de documenten plaats en deze zorgt voor betaling bij de juiste documenten. Pas wanneer de koper instemt met de documenten, betaalt de bank uit. Niet alleen eisen de brancheorganisatie en overheid bepaalde documenten, ook de koper eist een garantie dat de lading goed is. De juiste kwaliteit en kwantiteit van de lading wordt vaak aangetoond met certificaten die door gespecialiseerde bureaus worden afgeleverd.

Het cognossement speelt een belangrijke rol bij de documenten. In dit stuk duidt de vervoerder aan wat hij ontvangen heeft, en wat er daadwerkelijk geladen is. Hierdoor weet de koper dat zijn goederen onderweg zijn. Het cognossement heeft meerdere functie, ten eerste is het een afleverbon. Ten tweede bevat het de vervoerscondities, de ontvanger van de lading is hieraan gebonden en kan zich hier ook op beroepen. Ook is het in de praktijk een eigendomspapier, gezien het feit dat de eigendom van de lading op de ontvanger overgaat, door levering van het cognossement art 8:417 BW. De verkoper kan hiermee dus de lading doorverkopen, dit kan ook in gedeelten indien een cognossement wordt ingeruild voor deelcognossementen. Banken die bijdragen aan de financiering, vestigen een pandrecht op het cognossement, of verkrijgen het eigendom van het cognossement tot zekerheid. Dit is het geval bij documentair krediet.

Bij de handelskoop kan worden afgesproken dat de koper voor een documentair krediet bij een bepaalde bank zorgt. De bank vertelt de verkoper daarna in een kredietadvies, dat het betaling garandeert indien de verkoper de benodigde documenten aan de bank aanbiedt binnen het gestelde termijn. De bank wenst dan over het algemeen van de verkoper dat hij het cognossement hierbij overdraagt. De bank verwerft hierdoor de eigendom van de lading die als zekerheid dient voor terugbetaling door de koper van de koopprijs die de bank aan de verkoper heeft uitbetaald. Er zitten echter ook risico’s verbonden aan het cognossement als eigendomspapier. Zo is het mogelijk dat de bank een cognossement vasthoudt totdat aan de bank van de verkoper is voldaan, waardoor de lading arriveert in de loshaven zonder dat de koper over het cognossement beschikt. Dit is vooral gevaarlijk indien de lading al een aantal keer is doorverkocht en meerdere banken zijn ingeschakeld voor de financiering van de koop. Daarom kiezen partijen ook vaak voor een normale vrachtbrief die niet als eigendomspapier dient.

Overmacht

Er kunnen bij de aflevering omstandigheden aanwezig zijn, die de aflevering beletten, maar waarop de verkoper geen invloed kan uitoefenen en die eveneens niet in zijn risicosfeer vallen. Voorbeelden zijn een exportverbod door de overheid of het onbereikbaar zijn van de laadhaven door ijs. Deze voorvallen zijn meestal opgenomen in bijzondere overmachtclausules in standaardcontracten, waardoor het mogelijk wordt de koopovereenkomst te ontbinden. Maar de verkoper kan zich niet beroepen op overmacht met betrekking tot de verkochte goederen, er is immers sprake van een onbeperkte voorraad. Indien een voorraad te niet is gegaan door brand bijvoorbeeld dient hij een vervangende voorraad aan te schaffen om zich alsnog aan zijn verplichtingen te houden.

Het toepasselijke recht

Als een overeenkomst zich afspeelt in verschillende landen, is het van belang om te weten welk recht van toepassing is. Over het algemeen wordt partijen de vrijheid toegekend zelf een nationaal recht te kiezen, die van toepassing zal zijn op de overeenkomst. Uit de gestandaardiseerde contracten blijkt meestal een voorkeur voor Engels recht en arbitrage in Londen. Dat komt zowel door de inhoudelijke karakteristieken van het Engelse recht als door de vele internationale organisaties die in Engeland gezeteld zijn. Het Engels recht gaat meer op de letter van het contract af en maakt minder gebruik van de redelijkheid en billijkheid. Omdat in de internationale handel veel waarde wordt toegedicht aan de rechtszekerheid, kan dit tot onbillijke uitspraken leiden, die erg vaak voorkomen. Alle standaard-contracten worden over het algemeen gewijzigd na een onbillijke uitspraak. In het Weens Koopverdrag wordt de redelijk en billijkheid vaak aangehaald en dat brengt handelspartijen er toe dit verdrag uit te sluiten. Wel wordt in standaardcontracten soms verwezen naar specifieke plaatselijke gewoontes. Zo is door stuwadoors van Rotterdam besloten dat bij FOB de verkoper 1/3 van de kosten om de goederen over de reling van het schip te krijgen moet betalen, en dat de koper 2/3 moet betalen om de goederen vanaf de reling aan boord te krijgen. Ook kan er door partijen in het koopcontract een regeling van een internationale instantie van toepassing worden verklaard, zoals de Incoterms waarin de begrippen FOB en CIF gestandaardiseerd zijn.

Er zijn ook uitzonderingssituaties waarin de partijen niet zelf het toepasselijke recht kunnen bepalen. Er kunnen dwingende regels door het invoer- en/of het uitvoerland zijn opgesteld. Standaardcontracten proberen hier zoveel mogelijk rekening mee te houden. Men wil nietigverklaring wegens strijd met de wet immers voorkomen.

Ontbinding: Conditions en warranties

Het Engelse recht is dominant aanwezig in het handelsverkeer. In de meeste gevallen zullen partijen hun overeenkomst naar Engels recht afhandelen en daarom dient de Nederlandse rechter, indien het fout loopt met de rechtskeuze, de handelskoop naar Engels recht te behandelen. In de handelskoop maakt de rechter gebruik van de grammaticale interpretatie. Het Engelse recht bepaalt dat het de koper is toegestaan de overeenkomst te ontbinden, indien er een essentiële regel van de overeenkomst is geschonden. Zo’n essentiële regel wordt condition genoemd. Termijn is hier een voorbeeld van. Wanneer er een termijn overschreden wordt, levert dit een grond voor ontbinding op. Een minder belangrijke clausule of regel wordt warranty genoemd. Een geschonden warranty levert wel een wanprestatie op maar geen grond voor ontbinding. De partij dient zich dan tevreden te stellen met schadevergoeding. Ook het schenden van een condition levert een vordering van schadevergoeding op, naast of in plaats van de ontbinding! Het leveren van producten, die van mindere kwaliteit zijn, levert bijvoorbeeld een geschonden warranty op. Branchedeskundigen dienen te grenslijn tussen een warranty en een condition aan te geven. Het leveren van een ander product dan afgesproken is, levert over het algemeen een schending van een condition op. Er bestaat in het engelse recht ook nog een tussencategorie: de innominate terms, waarbij de rechter kan kiezen of hij ontbinding toestaat.

Een handelskoop naar Engels recht afwikkelen, levert geen strijd op met art. 6:265 BW aangezien dit artikel van regelend recht is. De partijen hoeven een afwijking niet expliciet aan te geven. De Nederlandse rechter kan aannemen dat partijen bij een handelskoop impliciet art. 6:265 BW buiten werking willen stellen, gelet op de gewoonte om handelskoop naar Engels recht af te handelen en gezien de aard van de overeenkomst. Over het algemeen worden handelskopen niet behandeld door de Nederlandse rechter en zal het Nederlandse recht bij uitzondering van toepassing zijn. In de meeste gevallen worden kwesties inzake handelskoop behandeld door het arbitrage in Londen.

Het weigeren van een lading

Juridisch bekeken levert een weigering van de lading een ontbinding van de handelskoop op wegens wanprestatie. Buitenrechtelijk ontbinding is mogelijk door een schriftelijke verklaring van de koper aan de verkoper af te geven; art 6:267 BW. Art 7:29 lid 2 BW bepaalt dat de koper de lading niet zomaar mag weigeren in ontvangst te nemen indien hij ogenblikkelijk ziet dat de lading niet in orde is, hij moet de redelijke belangen van de verkoper voor ogen houden. Na de ontvangstneming blijft weigering van de lading echter mogelijk, gezien het feit dat weigering van de lading hetzelfde is als ontbinding van de koopovereenkomst en ontbinding op grond van wanprestatie ook mogelijk is na de in ontvangstneming. Wel dient de koper de lading zo spoedig mogelijk te onderzoeken op tekortkomingen en eventuele tekortkomingen binnen een redelijke tijd aan de verkoper te melden. Als de koper dit nalaat, heeft de koper geen recht meer om de koop wegens wanprestatie te ontbinden, zie hierbij art 7:23 lid 1 BW.

Indien de lading door de koper geweigerd wordt na het aannemen van het cognossement, welke een eigendomsoverdracht tot stand brengt, kan de koop nog steeds ontbonden worden. Art. 6:271 BW bepaalt echter wel dat het eigendom dan weer teruggeleverd dient te worden. Wil men voorkomen dat de koper na een weigering toch eigenaar blijkt te zijn geworden, dan moet het cognossement zo worden ingericht, dat er sprake is van een verkrijging onder opschortende voorwaarde van aanvaarding van de lading.

Art. 7:29 lid 1 BW bepaalt dat de koper die de zaak heeft ontvangen, zich als zorgvuldig schuldenaar dient te gedragen, ook al heeft hij het voornemen deze te weigeren. Indien de kwaliteit van de producten afneemt of er beschadigingen optreden, ondanks de goede zorgen van de koper, dan komt dit voor risico van de verkoper blijkens art 7:10 lid 3 BW.

De overdracht van eigendom

De levering kan worden onderverdeeld in een feitelijke aflevering en een juridische overdracht, bij juridische overdracht wordt de volle, onbezwaarde eigendom van de te leveren producten overgedragen. Eigendomsvoorbehoud is een zeldzaamheid in het handelsverkeer. De eigendomsoverdracht wordt niet geregeld in standaardcontracten. Het is zeer moeilijk dit onderwerp internationaal te regelen, omdat goederenrecht, in tegenstelling tot het contractenrecht, dwingend recht betreft wat van land tot land verschilt. Het internationaal privaatrecht verschilt eveneens van land tot land. Het voornaamste beginsel, lex rei sitae, geldt wel in alle landen. Het houdt in dat het recht van de plaats, waar het goed in kwestie zich op het moment van de transactie bevindt, regeert. Maar voor de producten die op transport gaan, re in transitu, bestaan er afwijkende regels die niet algeheel geldig zijn.

De Nederlandse rechter kijkt ten eerste naar het tijdstip waarop de partijen de eigendom hebben willen doen overgaan en daarna of het gewilde ook goederenrechtelijk mogelijk is. De partijen bepalen deze zaken veelal niet expliciet, maar worden door de rechter onderzocht aan de hand van de omstandigheden en feiten van het contract. Algemeen wordt aangenomen dat partijen de eigendom willen overdragen op hetzelfde moment dat de zaken contractueel voor risico van de koper komen. Bij een CIF koop of een FOB koop komt het risico pas voor de koper wanneer de producten de reling van het schip passeren in de laadhaven, dat is het tijdstip waarop de eigendomsoverdracht plaatsvindt volgens de impliciete bedoeling der partijen.

Er bestaat echter een uitzondering op de hoofdregel: in geval er sprake is van cognossementen, volgt de eigendom het cognossement. Art 8:417 BW laat zien dat eigendomsovergang plaatsvindt wanneer het cognossement wordt overdragen. Afwijking van art 8:417 BW is mogelijk, aangezien de bepaling van regelend recht is, maar dit zal in de praktijk weinig voorkomen.

Risico

Onder risico wordt hier verstaan: het dragen van de schade aan de goederen zonder dat een van de partijen, iets aan die schade had kunnen doen. Veelal zal men zich wel tot de verzekeraar kunnen wenden. Als het risico bij de verkoper ligt, kan hem wanprestatie worden verweten, ondanks het feit dat het zijn schuld niet is en/of de koper eigenaar is van de lading. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een plotseling opstekende orkaan die de lading verwoest. Het is dan niet de schuld van de verkoper dat hij niet meer kan afleveren, maar het komt toch voor zijn risico en toch is hem wanprestatie te verwijten. Het is aldus van essentieel belang te weten wie, op welk moment, het risico van de lading draagt. Risico komt pas aan de orde, wanneer de koper of verkoper niet schuldig is aan de schade. Zodra er sprake is van schuld aan de kant van bijvoorbeeld de verkoper, pleegt de verkoper wanprestatie ondanks dat het risico van de lading wellicht bij de koper ligt. Wanneer derden echter schuld hebben aan de schade, is er geen sprake van een schuldvraag maar van een risicovraag. Aan de koper kan de schade die bijvoorbeeld de vervoerder aanricht worden toegerekend, op grond van het feit dat hij het risico draagt. De koper kan de vervoerder dan wel aanspreken wegens wanprestatie, maar deze kwestie behoort tot de vervoersovereenkomst en niet tot de koopovereenkomst.

In beginsel regelen de partijen zelf wie van hen het risico zal dragen. Pas wanneer zij hieromtrent niets bepalen, gelden de regels van het aanvullend recht. Art 7:10 lid 1 BW bepaalt dan dat de zaak voor risico is van de koper van de aflevering af, zelfs al is de eigendom nog niet overgedragen. De wetgever toont hier dat de eigendomsvraag niet van invloed is op de contractuele risicovraag. Om te voorkomen dat de koper de in ontvangstneming vertraagt, bepaalt lid 2 dat het in lid 1 bepaalde ook geldt vanaf het moment waarop de koper in verzuim is met het verrichten van een handeling waarmede hij aan de aflevering moet medewerken. Lid 3 bepaalt verder nog dat wanneer de koper op goede gronden het recht op ontbinding van de koop op vervanging van de zaak inroept, het risico voor de verkoper blijft. Het risico is dan achteraf gezien niet op de koper overgegaan. Vanwege dit soort situaties doet de verkoper er goed aan de lading te verzekeren.

De partijen gebruiken veelal handelsbedingen (Incoterms), bestaande uit lettercombinaties, om aan te geven wanneer het risico zal over gaan van de verkoper op de koper, zoals CIF of FOB. Partijen laten het risico meestal overgaan indien de bezigheden van de verkoper voltooid zijn, in de trant van art 7:10 BW. In het meest simpele geval is dat het tijdstip waarop de aflevering plaatsvindt, maar dit geval doet zich bij handelskoop zelden voor omdat de verkoper over het algemeen niet aflevert aan de koper, maar aan de vervoerder. Bij CIF en FOB vindt de overdracht van het risico niet plaats op het moment van de aflevering aan de vervoerder, maar op het moment dat de lading de reling van het zeeschap passeert. Het afleveren van de lading aan de vervoerder is niet hetzelfde als de lading over de reling van het schip brengen. De partijautonomie komt voorts duidelijk naar voren indien de partijen niet 1 moment overeenkomen waarop het risico zal worden overgedragen, overgedragen, maar twee. Bijvoorbeeld de FOB delivered weights, waarbij de verkoper het risico blijft dragen van een verminderd gewicht van de lading gedurende het transport. Het risico van de lading gaat over bij het passeren van de reling in de laadhaven, terwijl bij een eventuele vermindering van gewicht het risico overgaat bij de aflevering aan de koper in de loshaven. Ook kan er gebruik worden gemaakt van een risico dat wordt overgedragen met terugwerkende kracht, een koper kan namelijk een lading aanschaffen die al onderweg is (stomende lading).

Aflevering van de zaak

De verkoper is verplicht de verkochte zaak af te leveren art. 7:9 lid 1 BW. Art. 7:9 lid 2 BW bepaalt wat onder aflevering wordt verstaan: het stellen van de zaak in het bezit van de koper. Het betekent dat de koper de macht over de zaak overneemt van de verkoper. De zaak valt onder het risico van de koper wanneer de aflevering heeft plaatsgevonden. De moeilijkheid bij handelskoop is echter dat er veelal niet aan de koper, maar aan de vervoerder wordt afgeleverd. Daarom is het van belang te weten dat art. 7:9 BW van regelend recht is. Partijen beslissen waaraan de verkoper zich dient te houden. Art. 7:10 BW legt een verband legt tussen de risico-overgang en de aflevering, partijen kunnen anders overeenkomen.

Incoterms van de ICC

CIF en FOB zijn de bedingen die het meest voorkomen in de transportregelingen. Zij kunnen complexer zijn dan uit de enkele uitdrukking CIF of FOB blijkt, bijvoorbeeld FOB delivered weigths. Omdat het niet altijd precies duidelijk is wat de betekenis is van deze bedingen, heeft de Internationale Kamer van Koophandel (International Chamber of Commerce ICC) een boekje uitgebracht om zo tot gestandaardiseerde handelsbedingen te komen: de Incoterms. Met deze handelsbedingen (Incoterms) kunnen partijen regelen wie het transport moet regelen en betalen, wie de overige kosten zal dragen (lading en lossing) en van incidentele extra kosten van vervoer, wie toestemmingen en documenten moet regelen betreffende export en import, en eventueel wie een verzekering moet sluiten. De standaardisatie is niet van overheidswege opgelegd, want de ICC is geen overheidsinstelling. Indien partijen hun handelsbedingen willen laten stroken met de ICC regels, moeten zij dit onderling afspreken. De Incoterms kunnen in 4 categorieën worden ingedeeld, die oplopende lasten voor de verkoper inhouden:

• De E-groep bestaat uit 1 beding: EXW (Ex Works). De verkoper geeft de koper de lading, welke de koper zelf dient te laden (of te betalen) en daarnaast draagt de koper het risico voor een goede belading. Het voor- en natransport komt zo, naast het zeetransport, ook voor rekening van de koper.

• De F-groep bestaat uit 3 bedingen: FOB (Free On Board), FAS (Free Alongside Ship) en FCA (Free Carrier), aangevuld met een plaatsnaam, die aanduidt waar de verkoper de lading dient te brengen. Door de toenemende concurrentie kwamen de kopers in een positie waarin ze eisen konden stellen. Allereerst wilde ze af van het voortransport, waarop de F-groep betrekking heeft. De vervoerder dient de lading tot aan de reling van het zeeschip te (laten) brengen, indien er sprake is van FOB. In geval van FAS dient hij de lading alleen langszij te brengen. Bij FCA moet de verkoper de lading aan de eerste vervoerder afgeven en ligt dus het dichtst tegen EXW aan, de koper regelt hier ook het voortransport, zeetransport en het natransport. FCA en EXW verschillen echter wat betreft het risico van goede belading, het pompen van een lading in de vrachtauto’s en de kosten van inlading. Bij EXW dient de koper hier voor op te draaien, bij FCA de verkoper.

• De C-groep bestaat uit 4 bedingen: CIF ( Cost, Insurance and Freight), CPT (Carriage Paid To), CIP (Carriage and Insurance Paid To) en CFR (Cost and Freight), aangevuld met een plaatsnaam, die aanduidt tot waar het transport moet worden geregeld en bekostigd. In deze groep regelt de verkoper zowel het voortransport als het zeetransport. Wel is het zo dat de verkoper voor het zeetransport slechts de vaste kosten, de normale vrachtprijs, betaalt en de koper de incidentele kosten. Tevens dient de koper te zorgen voor het natransport. CFR en CIF betreffen slechts transport over zee, CPT en CIP betreffen transport over zee én land (binnenwateren, rails), hierdoor kunnen het voor- en natransport ook onder deze bedingen vallen.

• De D-groep bestaat uit 5 bedingen: DDU (Delivered Duty Unpaid), DDP (Delivered Duty Paid), DAF (Delivered At Frontier), DES (Delivered Ex Ship) en DEQ (Delivered Ex Quay), aangevuld met een plaatsnaam, die aanduidt tot waar het transport moet worden geregeld en bekostigd. De D-groep kan onderscheiden worden van de C-groep waar de verkoper niet alleen de vaste kosten voor het zeetransport betaalt, maar ook de incidentele kosten en tevens het risico van het transport op zich neemt. Bij een DDP beding dient de verkoper bovendien de kosten voor inklaring bij de douane, voor zijn rekening te nemen.

CIF en FOB

Er heerst bij veel bedrijven een afkeer om het transport te regelen, wat te maken heeft met de core-business, doen waar je goed in bent. Een tussenhandelaar, die logistiek tot zijn core-business heeft gemaakt, is daarentegen gek op het regelen van transport. Hij is in staat het transport tegen veel lagere kosten mogelijk te maken. Toch dienen veel bedrijven, of het nou hun core-business is of niet, zelf het vervoer te regelen.

De belangrijkste verschillen tussen CIF en FOB worden gevormd door de verzekering, deze wordt bij de FOB geregeld door de koper en bij CIF door de verkoper, en door de kosten van het vervoer, welke vaak afhangt van de partijen. Over het algemeen kan er bij handelskoop over een machtsevenwicht tussen de kopers en verkopers, worden gesproken. Bij een zodanig evenwicht, wordt meestal een CIF of een FOB beding gehanteerd. Dit houdt in dat de koper voor het natransport zorgt en de verkoper voor het voortransport, aangezien zij zelf het best thuis zijn op de lokale transportmarkt.

FOB

Uit de preambule van het door ICC uitgebrachte boekje blijkt dat FOB inhoudt dat de verkoper aflevert indien de goederen de reling van het zeeschip passeren in de laadlaven. Vanaf dat moment is de koper risico- en kostendrager. Door de ICC worden een tiental kenmerken, aan de kant van de koper (B) en de verkoper (A), onderscheiden ten aanzien van ieder handelsbeding. A1 betreft de verkoper die de goederen dient te leveren overeenkomstig de koopovereenkomst, B1 betreft de koopprijs die de koper dient te betalen. A2 gaat over de verkoper die de export van de goederen dient te regelen en bekostigen. B2 dient de import van de goederen te regelen en bekostigen. A3 bevat geen verplichtingen voor de verkoper, maar B3 bevat een verplichting voor de koper om het zeevervoer regelen. A4 betreft de verkoper die de goederen dient af te leveren op het afgesproken tijdstip, in de achter FOB aangeduide havenplaats. Volgens B4 dient de koper vervolgens de goederen in ontvangst te nemen. Indien de koper de goederen niet in ontvangst neemt en hier geen goede reden voor heeft, wordt niet gesproken van crediteurverzuim maar van wanprestatie, aangezien de koper een verplichting heeft de goederen aan te nemen. A5 en B5 betreffen het risico. Er vindt een risico overgang van de verkoper naar de koper plaats, op het moment dat de goederen de reling van het schip in de laadhaven passeren. Het risico gaat ook over indien de koper de goederen niet aanneemt. A6 en B6 betreffen de kostenplicht, die op de verkoper rust tot de goederen de reling passeren waarnaar zij op de koper rusten. A7 verplicht de verkoper de koper te berichten indien de goederen geladen zijn. B7 stelt dat de koper de verkoper tijdig bericht dient te geven omtrent de tijd en plaats van inlading en de naam van het schip. A8 en B8 gaan over het bewijs van inlading. De verkoper dient de koper gedienstig te zijn bij het verwerven van het benodigde transportbewijs, wat een gewone vrachtbrief (seaway-bill) of een cognossement kan zijn. De koper dient op te draaien voor de kosten van het vereiste transportbewijs. De koper moet zich tevreden stellen met het gewoonlijk gebruikt bewijs, wat veelal een vervoersdocument omvat waarin de inlading zal zijn geïmpliceerd of aangetekend.

De koper is wederpartij van de vervoerder bij een FOB en op basis hiervan heeft de koper recht op de cognossementen. Voor de verkoper zijn deze cognossementen echter onmisbaar in de praktijk, omdat afgesproken zal zijn dat de verkoper pas uitbetaald krijgt van de bank, indien hij het cognossement overhandigt. Uit de aard van de vervoers- en koopovereenkomst vloeit dan voort dat de verkoper ook jegens de vervoerder recht heeft op deze cognossementen.

A9 stelt dat de verkoper de controles die van belang zijn voor aflevering betaalt en eventueel de goederen netjes verpakt. B9 verplicht de koper de eventuele inspectie van de goederen voor inlading te bekostigen, tenzij de overheid deze inspectie heeft verplicht, dan zal de verkoper de inspectie moeten betalen omdat deze noodzakelijk is voor aflevering. A10 eist van de verkoper dat hij de koper gedienstig zal zijn bij het verkrijgen van eventuele documenten die de koper nodig heeft voor de import van de goederen. B10 verplicht de koper de kosten voor deze bescheiden te betalen. Tenslotte maakt het ICC de opmerking dat er verfijning van handelsbedingen kan insluipen door allerlei toevoegingen, bijvoorbeeld FOB stowed.

CIF, DDP en EXW

Bij CIF moet de verkoper, net als bij FOB, ervoor zorgdragen dat de goederen de reling van het zeeschip passeren. Dat is het moment van aflevering, waarbij het risico van de verkoper naar koper overslaat. Een verschil met FOB is dat de CIF verkoper bovendien voor alle vaste kosten tot aan de loshaven, moet opdraaien. Op de koper rusten de onvoorzienbare, incidentele kosten. De inladingkosten komen de verkoper toe. De lossingkosten zullen worden gedeeld volgens de gebruiken die in de betreffende haven worden gehanteerd. Dat houdt in, zoveel procent voor het brengen tot de reling voor de verkoper en zoveel procent voor de koper, voor het brengen van de reling naar de kader. Bij CIF liner terms komen allen lossingskosten voor de verkoper komen, bij CIF Free Out voor de koper. Hoofdregel wat betreft eigendom is dat ervan uitgegaan wordt, net als bij FOB, dat partijen eigendomsoverdracht willen laten plaatsvinden op het ogenblik dat het risico overgaat, bij de reling in de laadhaven dus. Uitzondering hierop is de situatie dat er sprake is van een cognossement, waarbij de eigendom telkens ligt bij de eigenaar van het cognossement, tenzij partijen hierop ook een uitzondering hebben gemaakt, namelijk dat er geen eigendom met het papier overgaat. Art 8:417 BW houdt immers regelend recht in. Bij een EXW dient de verkoper de goederen slechts ter beschikking te stellen aan de koper. De koper draait op voor de beladingkosten en draagt het risico, dat bij het beladen is overgegaan van de verkoper op de koper. Bovendien regelt de koper zowel export als import, waarbij de verkoper slechts gehouden is de koper gedienstig te zijn.

Bij een DDP (Delivery Duty Paid) dient de verkoper zowel zorg te dragen voor de export als voor de import. Achter de DDP staat de plaats aangeduid waar de goederen afgeleverd dienen te worden, wat een havenkade kan zijn, maar ook de opslagplaats van de koper. Hij is niet verantwoordelijk voor de verzekering, maar als risicodrager gedurende het vervoer van de goederen zal een verzekering wel van pas komen. Als levering geldt, het ter beschikking stellen van de goederen aan de koper, dan gaat het risico over. Op de verkoper rusten ook de lossing- en afleveringskosten.

FCA, CIP, CPT

FCA, CIP en CPT kunnen worden beschouwt als tegenpolen van FOB, CIF en CFR, gezien het feit bij de eerste groep wordt afgeleverd aan de eerste vervoerder, waarbij het risico overgaat, terwijl bij de tweede groep wordt afgeleverd bij de reling van het schip. De eerste groep wordt vooral toegepast bij containervervoer. Alle 3 zorgen zij ervoor dat de koper zowel het risico voor het voortransport, zeetransport als natransport draagt. Dit is vooral van belang wat betreft het bewijs in geval van schade. Bij CIF en FOB zorgt schade voor bewijsproblemen, omdat het moeilijk is vast te stellen of de schade is ingetreden tijdens het voortransport, waarvoor de verkoper verantwoordelijk is of later gedurende de periode waarin de koper het risico draagt. Aangezien de koper het risico draagt voor het gehele transport bij CIP, CPT en FCA, doen zich hier geen bewijsproblemen voor, de koper draagt het risico voor alle schade. FCA, de tegenhanger van FOB, houdt in dat de koper de lading komt halen, de verkoper draagt risico voor het laden vanaf zijn bedrijfsterrein en moet voor de exportvergunningen zorgen in tegenstelling tot EXW.

Verbondenheid van overeenkomsten

De verschillende overeenkomsten, die handelskoop teweeg brengt, dienen in overeenstemming met elkaar te zijn. Als de partijen geen regeling hieromtrent treffen, moet de rechter er soms aan te pas komen om een oplossing te creëren. Een vervoersovereenkomst moet bijvoorbeeld worden afgestemd op de koopovereenkomst. Deze vervoersovereenkomst kan slecht door één van de contractspartijen worden afgesloten, bij CIF door de verkoper, bij FOB door de koper. De hoofdregel luidt dat overeenkomsten slechts gelden tussen partijen. De FOB verkoper is geen partij bij een vervoersovereenkomst en dat kan lastig zijn wanneer hij cognossementen bij de bank moet tonen om uitbetaling te bewerkstelligen. Doordat de partijen veelal zwijgen over het recht van de verkoper op de cognossementen, komt de FOB verkoper in de problemen. De rechter heeft hier een passende oplossing voor gevonden: kijkend naar de bedoeling van de partijen dat de verkoper met de cognossementen bij de bank terecht kan, moet uit de strekking en aard van de vervoersovereenkomst een derdenbeding voortvloeien ten behoeve van de verkoper, die hem recht geeft op de cognossementen. Visa versa is deze constructie ook de koper behulpzaam, indien de vervoersovereenkomst afgesloten wordt door een verkoper heeft de vervoerovereenkomst naar zijn aard en strekking een derdenbeding in zich ten behoeve van de koper. Door deze constructie wordt de verkoper respectievelijk de koper, middels aanvaarding, partij bij de vervoersovereenkomst art 6:254 lid 1 BW. De vervoerder kan dan ook kosten vorderen van de koper. De verbondenheid tussen een koopovereenkomst en een verzekeringsovereenkomst geeft een vergelijkbaar probleem, met een vergelijkbare oplossing. Als er sprake is van een CIF koop dan is het de verkoper die de verzekering sluit en bij de verzekeringsovereenkomst partij wordt. Het is echter de koper, voor wiens risico de goederen worden getransporteerd. Hij zal degene zijn die schadevergoeding vordert. Dit probleem kan opgelost worden door middel van een derdenbeding. Daarnaast doen zich nog twee bijzondere problemen voor bij de verzekeringsovereenkomst. Ten eerste dient de verzekeringnemer te bewijzen belang te hebben, schade te hebben geleden. Om dit probleem op te lossen dient de polis een Policy Proof of Interest (ppi clause) te bevatten, die inhoudt dat de polis bewijs oplevert van het belang waartegen geen tegenbewijs openstaat. Ten tweede is er een probleem indien de koopovereenkomst ontbonden of vernietigd wordt voordat het vervoer heeft plaatsgevonden. Art. 7:938 BW bepaalt in het geval er nog geen begin met het vervoer is gemaakt, dat de verzekeringsnemer de betaalde premie moet terugkrijgen, omdat de verzekeraar geen risico heeft gelopen.

Problemen binnen de koopovereenkomst werken aldus, niet direct door in een andere overeenkomst. De oplossing om een derdenbeding in een verzekerings- of vervoersovereenkomst te lezen t.b.v. een koper, vloeide voort uit het interpreteren van de bedoeling van partijen bij de verzekerings- of vervoersovereenkomst, niet uit de koopovereenkomst op zich.

Keten van koopovereenkomsten

Een keten van koopovereenkomsten ontstaat wanneer een lading verschillende malen wordt doorverkocht. In beginsel staan alle koopovereenkomsten in de keten op zichzelf. Maar over het algemeen zal in alle koopovereenkomsten in de keten wel dezelfde clausule te lezen zijn, waarin de verkoper verklaart op tijd te laden. Indien de eerste verkoper te laat is, zijn alle volgende verkopers in de keten eveneens te laat, waardoor alle kopers het recht hebben te ontbinden. Het recht hebben wil niet altijd zeggen de plicht, sommige kopers kunnen bijvoorbeeld besluiten te ontbinden en andere niet. Wanneer een partij tot ontbinding besluit, zullen de kopers in de navolgende schakels de lading niet meer ontvangen en zich tevreden moeten stellen met schadevergoeding.

De overdracht van eigendom kan op verschillende manieren plaatsvinden. Allereerst kan de eerste verkoper meteen leveren aan de laatste koper, waarbij de tussenliggende kopers nooit eigenaar van de lading zijn. Daarnaast is het ook mogelijk dat de eigendom door de gehele keten loopt. Het zal veelal afhankelijk zijn van hetgeen de partijen bedoeld hebben.

Een ander probleem dat zich bij een keten van koopovereenkomsten voordoet, is dat een cognossement niet tijdig arriveert in de loshaven.

De vervoerder kan dan weinig anders doen dan af te leveren aan de persoon van wie hij denkt dat hij de laatste koper is, zonder dat hij het cognossement kan tonen. Wanneer het cognossement echter bij een ander terechtkomt kan deze de vervoerder aanspreken tot schadevergoeding. Daarom zal de vervoerder over het algemeen van de koper zonder cognossement, een bankgarantie verlangen.

Andere internationale koopovereenkomsten

Het meeste wat voor de kenmerkende handelskoop (commodity trading) geldt, geldt ook voor andere internationale koopovereenkomsten. Deze koopovereenkomsten tonen eveneens een handelsbeding als FOB of CIF, maar maken weer vaker gebruik van de Incoterms en minder vaak van de uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Verder zullen partijen niet altijd kiezen voor de toepasselijkheid van Engels recht op de overeenkomst en weinig gebruikmaken van standaardcontracten. Veelal is er bij deze contracten geen sprake van een beurs of objectieve marktprijzen.

C. Order- en Toonderpapieren

Cognossementen en verzekeringspolis geven de vordering van de verkoper op derden weer. Bij een verzekeringscertificaat is sprake van een doorlopende verzekering, voor iedere lading wordt een papier afgegeven. Bij een verzekeringspolis gaat het om een eenmalige verzekering van de lading.

In dit hoofdstuk zal telkens uitgegaan worden van een CIF koop, tenzij anders vermeld. Bij een CIF koop vindt de risico-overdracht plaats bij de reling van het schip in de laadhaven. De goederen worden dan getransporteerd voor risico van de koper.

Veelal worden de goederen op weg naar hun bestemming, doorverkocht. De koper draagt de goederen het liefst in eigendom over aan de sub-koper. Een cognossement kan hier goed van pas komen, aangezien art. 8:417 BW stelt dat de eigendomsoverdracht van het papier, het cognossement, geldt als eigendomsoverdracht van de goederen. Het is in zo’n situatie wel onhandig als het cognossement op naam van de koper staat, omdat het nu de sub-koper is die met het cognossement de komst van de vervoerder afwacht en niet meer de koper. De praktijk wist hier wel raad mee. Voortaan werden de woorden ‘of order’ achter de naam van de koper geplaatst. dit houdt in dat de koper de order mag geven om aan een sub-koper af te leveren, dus niet aan hem zelf, we noemen dit een orderpapier. Tevens is een cognossement toegestaan waarin er geen naam van de ontvanger wordt vermeld, maar alleen de woorden ‘aan toonder’ of iets soortgelijks. Daarmee wordt aangegeven dat iedere eigenaar van het cognossement jegens de vervoerder rechthebbende wordt, we noemen dit een toonderpapier. Veelal zal de vervoerder als begunstigde de CIF verkoper of diens order aanwijzen in plaats van de koper. Dat komt doordat de verkoper in eerste instantie rechthebbende is en vervolgens in zijn plaats pas de koper als rechthebbende aanduidt. Aan toonder cognossementen komen in de praktijk vrijwel niet voor, in tegenstelling tot ordercognossementen waarbij de naam van de rechthebbende niet vermeld staat. Formeel gezien zijn dit ordercognossementen (iedere rechthebbende kan immers zijn naam invullen). Materieel bekeken kan worden gesproken van toonderpapieren. Men noemt dit orderpapier in blanco/ blanco orderpapier.

Een sub-koper zal graag rechthebbende worden bij de verzekeringsovereenkomst, voor het geval er tijdens het transport schade optreedt, de koper heeft er immers geen belang meer bij. Voor deze situatie heeft de handelspraktijk een oplossing die gelijk is aan die bij cognossementen. Doordat de verzekeringspolis aan order kan worden uitgesteld aan de verkoper, kan hij order geven om in zijn plaats aan de koper uit te betalen. De koper kan op zijn beurt weer order gever om aan sub-koper uit te betalen. Daarnaast behoort ook een verzekeringspolis aan toonder tot de mogelijkheden. Elke eigenaar van het papier heeft dan recht op uitbetaling van de verzekering.

Op gebied van betaling kunnen wissels en cheques ook worden aangemerkt als orderpapieren. Een cheque kan tevens aangemerkt worden als toonderpapier. De papieren die de toonder- of ordervorderingen bevatten, worden ook wel waardepapieren genoemd. Waardepapieren behelzen echter meer papieren dan slechts toonder- en orderpapier.

Vorderingen op naam, aan order en aan toonder

Naast de toonder- en ordervorderingen bestaat ook de gewone vordering, de vordering op naam. Bij een vordering op naam is er sprake van een wederpartij die met name wordt genoemd. Bij een ordervordering wordt een persoon ook wel met name genoemd, maar deze persoon kan worden vervangen door een ander vanwege de woorden ‘of order’. Toch is de grens tussen beide gering, omdat een vordering op naam ook door de crediteur kan worden overgedragen aan een ander. Dit staat beschreven in art 3:94 BW en wordt cessie genoemd. Bij een vordering aan order is het eenvoudiger om een nieuwe crediteur aan te wijzen dan bij een vordering op naam. Tenzij de wet dit verbiedt, hebben partijen zelf de keus om een vordering al dan niet aan toonder of aan order te stellen. De wet bepaalt bijvoorbeeld dat wissels niet aan toonder mogen worden gesteld, en dus alleen voorkomen als orderpapier. Ze mogen echter wel in blanco worden gesteld, waardoor een situatie ontstaat die dichtbij een toonderpapier komen. Ook kan de aard van de vordering zich verzetten tegen het benoemen van een andere crediteur.

Het uitgangspunt van de wet is dat de toonder- of ordervordering in een papier is verwerkt. Vandaar de benaming toonder- of orderpapier. Van het papier is niet vereist dat het om een akte gaat en daarom is een handtekening niet noodzakelijk voor het bestaan van het papier. In het arrest Zürich/Lebosch oordeelde de Hoge Raad dat partijen ook vrij zijn in de manier waarop zij aangeven dat het om een toonder of ordervordering gaat. Deze vrijheid van taalgebruik kan zorgen voor onzekerheid. Wie een boekenbon ontvangt zal veelal geen woorden als toonder of order aantreffen en toch is dit een toonderpapier, elke rechthebbende kan met het papier de rechten uit het papier uitoefenen. Dat heeft te maken met de interpretatie van de partijbedoelingen zoals die in het papier zijn verwoord. In terminis verricht de rechter de interpretatie. De Hoge Raad oordeelde in het Zürich/Lebosch arrest dat de koper af mag gaan op de schijn van toondervordering die het papier uitstraalt en dat hem de verborgen bedoelingen van partijen niet kan worden tegengeworpen. De koper wordt hier als derde te goeder trouw beschermt.

Overdraagbaarheid van toonder- of orderpapier

Een order- of toondervordering wordt eenvoudig overgedragen. Art. 3:93 BW (artikelen 3:90, 91 en 92 BW) bepaalt dat een recht aan toonder geleverd wordt middels bezitsverschaffing van het toonderpapier. Voor overdracht van een recht aan order wordt naast de bezitsverschaffing endossement vereist. Indien deze bezitsverschaffing (en eventueel endossement) in orde is, evenals de benodigde beschikkingsbevoegdheid en geldige titel, stelt art. 3:84 BW dat er sprake is van een geldige overdracht. Indien de beschikkingsbevoegdheid ontbreekt, kan gebruik worden gemaakt van artikel 3:86 BW. Het moet gaan om een roerende zaak, verkrijging om baat en te goeder trouw. De wetgever stelt dat de vorderingsrechten op de vervoerder en verzekeraar, wat betreft het nakomen van de vervoersovereenkomst respectievelijk de verzekeringsovereenkomst met het papier mee overgaan. Bij een overdracht van verzekeringspolissen of cognossementen gaat dit laatste niet geheel op, aangezien de begunstigde niet zozeer een vordering ontvangt als wel dat hij derde uit derdenbeding wordt. Bij een verzekeringspolis of cognossement kan aldus gesteld worden dat de begunstigde een aanbod krijgt overgedragen, die bij aanvaarding tot een vordering leidt. De derde wordt immers partij bij de overeenkomst doordat hij het aanbod aanvaardt art. 6:254 BW. Hiermee is hij partij geworden bij de overeenkomst en heeft hij recht op de vordering uit de overeenkomst die de partijen voor ogen stond.

Bezitsverschaffing gebeurd meestal via feitelijke overgave, maar kan eveneens plaatsvinden via een levering brevi manu, een levering longa manu of een levering constituto possessorio.

Bij een ordervordering is de overdracht iets complexer, omdat hier naast de bezitsverschaffing ook een endossement wordt vereist. Een endossement is een geschreven en ondertekend papier door de vervreemder, verklarend dat hij het orderpapier overdraagt. In de praktijk betekent dit vaak slechts een handtekening van de vervreemder zonder het bericht. In geval van cognossement zal de rechter er zonder meer van uitgaan dat de handtekening betekent dat de ondertekenaar zijn cognossement wil overdragen. Indien naast de handtekening geen naam van de ontvanger vermeld wordt spreekt men van een endossement in blanco. Materieel bekeken kan deze opgevat worden als een toonderpapier, dat door enkele bezitsverschaffing kan worden geleverd, maar formeel blijft het een orderpapier. Indien de naam van de begunstigde wordt opgeschreven door een houder, kan de houder het via een normaal endossement verder leveren door de naam van de opvolgende begunstigde in het endossement te noteren naast zijn handtekening.

De legitimatiewerking van toonder- en orderpapier

De crediteur kan eenvoudig worden vervangen, indien de vervoerder een cognossement aan order hanteert. De vervoerder wordt met een andere schuldeiser geconfronteerd indien er bezitsverschaffing plaatsvindt met endossement, waarbij aan de vervoerder geen mededeling wordt gedaan zoals dat wel bij cessie gebeurt art. 3:94 BW. De rechthebbende van het papier dient, in elke situatie waarbij gebruikt wordt gemaakt van een toonder- of orderpapier, de schuldenaar (in het voorbeeld de vervoerder) het papier te tonen. Is er sprake van een endossement in blanco, een toonderpapier of een blanco papier dan dient de schuldenaar zijn prestatie te verrichten jegens degene die het papier toont art. 6:49 lid 1 BW. Degene die het papier toont hoeft niet per se de rechthebbende te zijn, het kan bijvoorbeeld een bewaarnemer zijn of er kan sprake zijn van fraude. De schuldenaar wordt hiertegen in bescherming genomen op grond van art. 6:34 BW die bepaalt dat de schuldenaar, die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, toch bevrijdend heeft betaald indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger der betaling als schuldenaar tot de prestatie gerechtigd was. Indien iemand een toonder- of orderpapier toont, levert dit voor de schuldenaar vrijwel altijd een redelijk grond op om te betalen. Daarom spreken we van een papier dat de persoon die het toont, legitimeert. De persoon die het papier toont, wordt als rechthebbende beschouwd, tenzij er sprake is van tegenbewijs. Dit wordt de formele legitimatie (procesrechtelijk) genoemd.

Bij materiële legitimatie gaat het niet om het feit dat het papier de identiteit van de persoon bewijst, maar om het feit dat de houder van het papier ook werkelijk de rechthebbende is. Degene die materieelrechtelijk gelegitimeerd wordt is de rechthebbende, degene die formeelrechtelijke gelegitimeerd wordt, kan slechts als rechthebbende worden aangemerkt voor zover er geen tegenbewijs voorhanden is. In beginsel kan een vervoerder of een andere schuldenaar uit een toonder- of orderpapier niet op redelijke gronden betalen aan iemand die zich niet formeel heeft gelegitimeerd, dat wil zeggen het papier niet heeft getoond. Deze regel beschermt de rechthebbende tegen de situatie dat de schuldenaar bevrijdend kan betalen aan een ander.

Betaling aan een niet formeel gelegitimeerde

Er zijn een tweetal omstandigheden waarin de schuldenaar toch levert, ondanks dat iemand zich niet formeel kan legitimeren. Ten eerste in het geval er dringende behoefte bestaat dat de schuldenaar presteert. In de praktijk komt het regelmatig voor dat cognossementen te laat arriveren in de loshaven, omdat ze door banken te lang worden vastgehouden. Voor de vervoerder levert dit echter problemen op aangezien hij verder wil varen en de lading kwijt wil. Wanneer de lading wordt opgeslagen zijn daar vaak hoge kosten aan verbonden. Daarom kiest hij er meestal voor de lading af te leveren aan degene die door hem vermoed wordt de laatste koper in de keten te zijn, ondanks het feit dat deze zich niet formeel kan legitimeren. Indien het fout gaat, is de vervoerder wel aansprakelijk. De vervoerder kan zich hiertegen indekken door een garantie, een Letter of Indemnity (L/I) van de niet formeel gelegitimeerde ontvanger te verlangen. Als er iemand anders het cognossement toont dan degene aan wie hij afgeleverd heeft, dan dient hij weliswaar schadevergoeding te betalen aan de werkelijke rechthebbende, maar deze kan hij wel weer verhalen onder de Letter of Indemnity. Een tweede geval, waarin de schuldenaar toch levert, ondanks het feit dat de ontvanger zich niet formeel kan legitimeren, is vanwege een wettelijke verplichting die ontstaat wanneer het papier verloren is gegaan. Art. 6:49 lid 3 BW stelt dat de rechthebbende kan volstaan met de enkele aangifte van een kwijting, mits hij op verlangen van de wederpartij aantoont dat het papier vernietigd is of waardeloos geworden is, of zekerheid stelt. Dit artikel is ook van toepassing in het geval het papier zich bij een tussen- of hulppersoon bevindt en deze weigert het papier terug te geven. De rechthebbende moet dan tegenover de vervoerder bewijzen dat hij van doen heeft met de rechthebbende en vervolgens aflevering vragen tegen zekerheid, wat veelal een bankgarantie inhoudt.

De crux: vertrouwensbescherming

De vertrouwensbescherming in het handelsverkeersrecht is van groot belang, zo wordt de rechthebbende bijvoorbeeld in zijn vertrouwen op de inhoud van het papier beschermd. Men mag vertrouwen op de inhoud van een waardepapier, dit blijkt uit art. 6:146 lid 1 BW (oorspronkelijk artikel 116 WvK). Je kunt je hier niet beroepen op de persoonlijke verweermiddelen die je tegen de vorige wederpartij had. Voor een vordering op naam geldt iets anders. Art. 6:145 BW bepaalt namelijk dat de overgang van een vordering op naam de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. De achterliggende gedachte hierbij is dat de schuldenaar niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de cessie en zijn situatie er daarom niet op achteruit mag gaan. De debiteur kan dus tegen de cedent dezelfde verweren tegenwerpen als tegen de cessionaris, bijvoorbeeld dat hij niets verschuldigd is omdat hij de overeenkomst wegens wanprestatie van de wederpartij ontbonden heeft. De cessionaris kan er aldus niet van uitgaan dat de schuldbekentenis overeenstemt met de werkelijkheid, terwijl de schuldeiser van een toonder- of orderpapier er wel op mag vertrouwen dat het papier nog steeds overeenstemt met de werkelijkheid. Indien niet duidelijk is of er sprake is van een waardepapier, moet gekeken worden naar de partijbedoelingen. Een goed voorbeeld van de vertrouwensbescherming vinden we in het arrest Zürich/Lebosch. Het cognossement kent zijn eigen beschermingsbepalingen: art 8:414 en 8:441 BW. Art. 8:414 lid 1 komt er op neer dat de derdeverkrijger te goeder trouw erop mag vertrouwen, dat het cognossement overeenstemt met de werkelijkheid, tegenbewijs wordt niet toegelaten. Dit komt overeen met de strekking van art. 6:146 BW. Voor de vertrouwenbescherming bij een cognossement dient het arrest Damco/Meister als een goed voorbeeld.

Persoonlijke en absolute verweermiddelen

Hiervoor bleek dat de schuldenaar van een toonder- of orderpapier, jegens een derde te goede trouw, zijn persoonlijke verweermiddelen kwijt raakt. Met persoonlijke verweermiddelen wordt bedoelt alles wat uit zijn persoonlijke rechtsverhouding met zijn wederpartij voortkomt, zoals een beroep op ontbinding, verrekening of vernietiging. De debiteur raakt echter niet zijn absolute verweermiddelen tegen een derde te goede trouw kwijt. De absolute verweermiddelen zijn te beschouwen als een uitleg van het vereiste van goede trouw, dat aan de derde gesteld wordt. Indien de derde te kwader trouw was, kan de schuldenaar wel weigeren te betalen. De absolute verweermiddelen kunnen aldus worden beschouwd als een vertaling van het geval dat een derde te kwader trouw moet worden geacht. Om deze stelling te bewijzen worden de absolute verweermiddelen één voor één bezien.

1. Alles wat bij kennisname uit het waardepapier blijkt. Een voorbeeld vormen de algemene voorwaarden die in een cognossement van toepassing worden verklaard. De ontvanger kan dan niet meer te goeder trouw volhouden dat hij niet van de algemene voorwaarden op de hoogte was. Dit verweermiddel blijkt uit de laatste zin van art. 6:146 lid 1 BW.

2. Al hetgeen gepubliceerd is in de openbare registers. Blijkens art. 6:146 lid 2 BW en hetgeen van oudsher aan ons bekend is, is degene die beweert niet bekend te zijn met de feiten, die in openbare registers zijn ingeschreven, niet te goeder trouw. De Hoge Raad heeft in het arrest Oelschalger/Erven Davids eenmaal geoordeeld dat dit verweermiddel niet kon worden ingeroepen tegen een derde-verkrijger. Het betrof een zaak over wissels en de schuldenaars uit de wissel wilden zich verweren met de stelling dat in het handelsregisters zou staan dat zij, als directrices van een NV, niet bevoegd waren om zonder toestemming van hun commissarissen wissels te ondertekenen. De Hoge Raad oordeelde hierover dat de onbevoegdheid van de bestuurders waarop hier een beroep wordt gedaan, het gevolg was van een statutaire bevoegdheidsbeperking waarbij de bevoegdheid van de bestuurders afhankelijk was gesteld van een voorwaarde waarvan de vervulling, niet voor derden kenbaar was. Bovendien kan de schijn van bevoegdheid, welke door de ondertekening van de wissels door de beide directrices werd gewekt, aan de vennootschap worden toegerekend en wordt de vennootschap tegenover de opvolgende houders van de wissels die op die schijn zijn afgegaan, aan de door die directrices aangegane wisselverbintenissen, gebonden geacht. Het is niet zeker of deze regel slechts voor wissels geldt of voor alle waardepapieren, en of deze regel geldt voor alles wat in de registers wordt ingeschreven of alleen voor bevoegdheidsbeperkingen van directeuren.

3. De valse handtekening. Een algemene regel uit het recht luidt: degene die erop vertrouwt dat een valse handtekening echt is, wordt niet beschermd. Wie geen handtekening heeft gezet, wordt niet gebonden, tenzij het hem kan worden verweten dat een ander persoon dit heeft gedaan. Dit blijkt uit art. 6:147 BW: degene aan wie het toe te rekenen valt dat de handtekening is vervalst, verliest zijn bevoegdheid zich daarop te beroepen tegenover de verkrijger te goeder trouw en diens rechtsopvolgers. Hieruit blijkt dus dat degene die de vervalsing niet valt toe te rekenen, zich wel kan beroepen op de valsheid van de handtekening. Het gaat bij dit verweermiddel om de handtekening van de persoon die als schuldenaar uit het papier wordt aangesproken. De schuldenaar kan een recht ontlenen aan de eigen valse handtekening: de persoon die niet ondertekend heeft, kan niet gebonden worden geacht. De schuldenaar is echter niet in staat zich zonder meer te beroepen op de valse handtekening van iemand anders.

De conclusie luidt dus dat de derdeverkrijger te goeder trouw, van een toonder- of orderpapier, er zonder op mag vertrouwen dat de inhoud van het toonder- of orderpapier in overeenstemming is met de werkelijkheid, omdat de absolute verweermiddelen zien op het te kwader trouw zijn van de derdeverkrijger.

Nog meer vertrouwensbescherming

Naast het vertrouwen dat de inhoud van het papier in overeenstemming is met de werkelijkheid, bestaat nog een tweede soort vertrouwensbescherming, die aan de eerste soort voorafgaat: bescherming van degene die te goeder trouw verkrijgt van een beschikkings-onbevoegde. Met een beroep op art. 3:86 BW kan iemand, wiens recht wordt betwist, bewijzen dat hij de rechthebbende op het papier is. Art. 3:86 BW stelt namelijk dat iemand de geldige eigenaar is, indien de overdracht anders dan om niet is geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Vervolgens kan hij er van uit gaan dat hetgeen in het papier staat overeenkomt met de werkelijkheid, door middel van de vertrouwensbescherming die hiervoor is besproken,

Indien iemand aan een verzekeraar een toonderpolis toont en om schade-uitkering vraagt, dan kan de verzekeraar geen beroep doen op de persoonlijke verweermiddelen uit de overeenkomst tussen de verzekeringsnemer en diens koper, omdat hij buiten deze overeenkomst staat. Hij kan wel beweren dat de persoon die de toonderpolis toont geen eigenaar is van het toonderpapier, omdat de koopovereenkomst tussen de verzekeringnemer en de koper vernietigd is en het goederenrecht absolute werking heeft, die jegens een ieder geldt. Als degene die de toonderpolis presenteert, geen eigenaar meer is van het papier wegens vernietiging, is hij ook niet meer in staat de uit het papier voortvloeiende rechten uit te oefenen. In dat geval is de verzekeraar niet meer gehouden tot uitbetaling aan de koper. Maar omdat achteraf bekeken de verzekeringsnemer altijd eigenaar van het papier is gebleven, is de verzekeraar eventueel wel gehouden tot uitbetaling aan de verzekeringsnemer. Dit geldt ook indien de verzekeraar geen papier kan tonen en art. 6:49 lid 3 BW van toepassing is. In dit geval is het de verzekeraar echter wel toegestaan alle verweermiddelen te hanteren die uit te verzekeringsovereenkomst af te leiden zijn. De bescherming van art. 6:146 BW kan dan niet ingeroepen worden, aangezien het hier gaat om de partijen onderling en art. 6:146 BW slechts geldt ten behoeve van derden.

Indien een sub-koper te kwader trouw zich met een toonderpolis tot de verzekeraar wendt en de koper was te goeder trouw, dan krijgt de sub-koper toch uitbetaalt. Dit blijkt uit art. 6:146 BW, dit artikel stelt dat de bescherming niet slechts geldt voor de verkrijger te goeder trouw, maar tevens voor diens rechtsopvolgers, waarbij het niet van belang is of deze rechtsopvolgers te goeder of te kwader trouw zijn. De bescherming van art. 3:86 BW werkt op gelijke wijze, waardoor de sub-koper ook als rechthebbende op het papier kan worden aangemerkt. De koper is namelijk, als derde te goeder trouw, eigenaar van het toonderpapier geworden en hij kan dit toonderpapier vervolgens overdragen aan zowel personen te goeder trouw, als personen te kwader trouw. Het vereiste van goede trouw is voor de sub-koper niet meer van belang omdat hij geen vertrouwensbescherming nodig heeft voor de verkrijging van een beschikkingsbevoegde.

Lasthebbers en vertrouwensbescherming

In het arrest Enarxis was de vraag of de lasthebber ook een beroep op vertrouwensbescherming toekwam. En of de lasthebber (ontvangstexpediteur) aangemerkt kon worden als derde-verkrijger van het cognossement. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak van niet, omdat de lasthebber weliswaar verkrijger van het cognossement was, maar aan hem wel alle verweermiddelen kunnen worden tegengeworpen die ook aan zijn opdrachtgever tegengeworpen kunnen worden. De opdrachtgever was in deze casus ook geen derde, waardoor er op hem geen vertrouwensbescherming van toepassing was.

Pandhouder

Veelal wordt handelskoop gefinancierd door banken en zijn de banken tevens betrokken bij de betaling aan de verkoper. Pandrecht is dus van groot belang in de handelskoop. Art. 3:236 lid 1 BW bepaalt dat pandrecht op een recht aan toonder of order wordt gevestigd door de zaak of het toonder- of orderpapier te brengen in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen. Bij de vestiging van een pandrecht of vruchtgebruik op een recht aan order wordt bovendien tevens endossement vereist. Indien de koper beschikkingsonbevoegd blijkt te zijn om het pandrecht te vestigen, biedt art. 3:238 lid 1 BW hiertegen bescherming. In dit opzicht verschilt de pandhouder dus met een lasthebber. De lasthebber wordt namelijk met zijn principaal gelijkgesteld wanneer het om vertrouwensbescherming gaat, de pandhouder beschikt over een zelfstandige positie en geniet daarom wel vertrouwensbescherming als de pandgever deze niet geniet. Indien de pandhouder beschermt wordt door art. 3:238 verkrijgt een persoon die van de pandhouder iets koopt, van een beschikkingsbevoegde. Hierdoor hoeft de koper niet perse te goeder trouw te zijn. De pandhouder kan zijn recht te gelde maken middels het verkoper van het cognossement, maar ook door het innen van het cognossement. De pandhouder toont dan, als enige rechthebbende, aan de vervoerder het cognossement, de vervoerder is dan tot levering gehouden. Indien het cognossement echter geen eigendomspapier inhoudt, kan de inning ervoor zorgen dat de pandhouder goederen krijgt van een andere persoon dan de pandgever, wat geen fijne positie oplevert. Indien de lading echter wel van de pandgever is, heeft de pandhouder, na de inning van het cognossement, ook een pandrecht op de goederen.

Meerdere genummerde exemplaren

De zekerheid van een pandhouder kan aangetast worden door de gewoonte om van een cognossement meerdere, originele exemplaren en kopieën uit te geven. Deze situatie ontstaat o.a. doordat de douane van het importerende land veelal een exemplaar verlangt en de kapitein van het schip een exemplaar in de kluis bewaart. Ook bij andere waardepapieren is het in theorie mogelijk dat er meerdere exemplaren worden uitgeschreven, maar in de praktijk komt het slechts voor bij cognossementen en wissels.

Elk origineel exemplaar van een cognossement bevat alle rechten. Hierbij geldt een musketierregel, die valt af te leiden uit art. 8:413 BW: alle voor één en één voor alle. Indien de vervoerder aflevert na het vertoon van een cognossement, zullen de andere exemplaren meteen waardeloos worden. Deze regel is slechts bestemd voor de contractuele rechten uit het cognossement. Voor een cognossement die eveneens een eigendomspapier inhoudt, geldt art. 8:460 BW. De eigendom van de lading gaat over met de overdracht door de verkoper van het eerste exemplaar van het cognossement art. 8:417 BW. Volgende exemplaren kunnen dan niet meer samen met het eigendom overgedragen worden. Indien een bank zekerheid wil verkrijgen middels een pandrecht, stelt zij het niet op prijs als er meerdere exemplaren in omloop zijn. Iemand kan immers met een andere exemplaar, voor de neus van de bank, de vervoerder vragen de lading af te leveren voordat de bank de kans heeft gekregen om hetzelfde te doen. Banken vorderen daarom als zekerheid, veelal alle originele exemplaren.

Het cognossement en de ceel als eigendomspapier

Art. 8:417 BW bepaalt dat de eigendom van de lading eveneens met de overdracht van het cognossement wordt overgedragen. Deze bepaling is echter van regelend recht en partijen kunnen overeenkomen dat de eigendomsoverdracht niet tegelijk met de overdracht van het cognossement plaatsvindt. Dit kunnen zij expliciet doen, maar het kan ook blijken uit de aard van de overeenkomst. De aard van de relatie tussen een ontvangstexpediteur (een lasthebber) en koper brengt bijvoorbeeld met zich mee dat zij niet de bedoeling hebben het eigendom van de lading over te laten gaan op de ontvangstexpediteur.

Ceel, het opslagbewijs, is eveneens een eigendomspapier. Dit blijkt uit art. 7:607 lid 1 BW. Dit artikel is van regelend recht, dus kunnen partijen hiervan afwijken. In de ceel staat de contractuele vordering uit de bewaarnemingovereenkomst op de bewaarnemer beschreven. De ceel kan zowel op naam, als aan toonder of aan order worden uitgegeven. Indien er geen rechthebbende in de loshaven valt te bekennen, zal de vervoerder zijn lading behoren op te slaan bij een opslagbedrijf. De bewaarnemer geeft de vervoerder dan een ceel, die aan toonder of aan order kan worden gesteld. De cargadoor, de agent van de vervoerder, kan de ceel dan aan de rechthebbende overdragen, indien deze zich later toch nog meldt. Een papier kan aldus twee functies vervullen: die van goederenrechtelijke eigendom en die van contractuele vordering. Vroeger was het tevens mogelijk dat het papier de functie van lidmaatschaprecht vervulde. De eigendomsoverdracht bij een overdracht van een cognossement of een ceel kan gezien worden als een levering longa manu.

Getrokken papier; de Delivery Order

Wanneer een opdracht aan een ander wordt gegeven om een prestatie te verrichten, spreekt men van het trekken van een toonder- of orderpapier. De Scheeps Delivery Order is een opdracht of order om te leveren. De cognossementhouder geeft in dit papier een opdracht aan de vervoerder om af te leveren, meestal aan een ander dan hem zelf. In beginsel is de vervoerder hier niet aan gebonden, tenzij hij blijkt geeft van acceptatie middels een ondertekening. De vervoerder vraagt meestal wel aan de cognossementhouder, in ruil voor een ondertekende set Delivery Orders, alle exemplaren van het cognossement. De Ship’s Delivery Orders zijn voor de cognossementhouder van belang indien hij zijn lading alvast wil doorleveren of in gedeeltes wil doorverkopen. Omdat de Ship’s Delivery Orders worden gehanteerd als cognossementen kunnen zij tevens worden aangemerkt als eigendomspapier. De cognossementhouder die de vervoerder opdracht geeft, wordt de trekker van de Delivery Order genoemd, de vervoeder de betrokkene en na acceptatie, ook acceptant. Degene aan wie de trekker de Delivery Order (D/O) geeft, wordt nemer of houder van het stuk genoemd.

Tegenover het getrokken toonder- of orderpapier, bevindt zich het rechtstreeks papier. Wanneer een schuldenaar de opdracht op zich neemt om te presteren tegenover een vervangbaar gestelde crediteur, spreekt men van een rechtstreeks papier. Een ceel, een cognossement en een verzekeringscertificaat aan toonder zijn hier voorbeelden van. Voorbeelden van getrokken papieren zijn de wissel, de cheque en de Delivery order.

Getrokken wissel

Over het algemeen geldt bij een wissel dat de verkoper aan de koper een opdracht geeft om te betalen, een getrokken papier aldus. De verkoper is de trekker, de koper de betrokkene, en de verkoper zelf de begunstigde/nemer. Dit heet dan ook het trekken aan eigen order. Een wissel mag alleen aan order luiden, niet aan toonder. De verplichting dat de koper moet betalen blijkt al uit de koopovereenkomst, de wissel valt dus meer te beschouwen als een herinnering aan die verplichting. Toch wil de bank dat de verkoper een wissel bij de documenten voegt., omdat de bank graag een vordering uit een waardepapier op de koper wil bemachtigen. De levering aan de bank van de wissel geschiedt op grond van art. 3:93 BW, middels bezitsverschaffing met endossement, maar dan is er nog geen sprake van een vordering op de koper uit een waardepapier. Het is dan slechts nog maar een herinnering van betaling. Hiervoor dient de koper de wissel eerst te accepteren, door een handtekening te plaatsen. Dit zal de koper over het algemeen niet nalaten, omdat de bank dit veelal als voorwaarde voor het verschaffen van krediet heeft gesteld.

Een vordering uit een waardepapier kan zeer nuttig zijn, omdat dit gepaard met vertrouwensbescherming. Dat betekent dat de bank erop mag vertrouwen dat hetgeen wat vermeldt staat in het papier, in overeenstemming is met de werkelijkheid. Met het ondertekenen van de wissel, is de acceptant zijn persoonlijk verweermiddelen, zoals ontbinding en vernietiging, kwijtgeraakt.

Een wissel biedt daarnaast nog twee voordelen. Het biedt ten eerste een processueel voordeel, aangezien de rechter zeer spoedig beslist over de inning van een wissel. Ten tweede biedt de wissel aan de bank de kans tot eenvoudige verpanding en/of overdracht, wat geldt voor alle waardepapieren.

Wissel in geval van uitstel van betaling

Een koper verlangt vaak uitstel van betaling, omdat hij de verkoper pas wil betalen wanneer hij de lading zelf heeft doorverkocht. De verkoper zal uitstel van betaling veelal accepteren indien de koper een wissel accepteert of zorgt dat zijn bank een getrokken wissel accepteert. Bij acceptatie in het eerste geval kan de verkoper deze wissel verkopen aan de bank van de koper (verdisconteren van de wissel). De verkoper krijgt dan weliswaar direct zijn geld, ondanks het uitstel van betaling, maar de bank trekt wel van dit geldbedrag de rente af gedurende de looptijd van de wissel, en tevens een bedrag aan provisie en aan kosten. Het voordeel voor de verkoper is echter wel dat hij onmiddellijk liquide is en zijn geld niet vastzit in zijn vordering op de schuldenaar. De bank heeft nu een vordering uit waardepapier op de koper, en omdat de bank nu de derde te goeder trouw is, kunnen hem geen relatieve verweermiddelen tegengeworpen worden. Indien de verkoper bedingt dat de bank een op haar getrokken wissel accepteert, krijgt de verkoper in plaats van geld een wissel met de bank als schuldenaar. De verkoper kan dan, om liquide te zijn, zijn wissel verkopen. De verkoop van de wissel zal eenvoudig zijn, nu een bank de wissel geaccepteerd heeft, veelal zal de verkoop aan zijn eigen bank zijn.

Trekker van wissel staat garant voor betaling

De bank beschikt naast de vordering uit waardepapier op de koper, die de wissel geaccepteerd heeft, tevens over een vordering op de trekker. Het is namelijk de trekker van de wissel die instaat voor de uitbetaling (hij garandeert de betaling). Dit blijkt uit art. 108 lid 1 Wetboek van Koophandel, welke bepaling van dwingend recht is. De trekker kan deze verplichting niet uitsluiten. Dat betekent dat de bank, indien de koper de wissel niet betaalt, regres heeft op de verkoper. Dit is een onwenselijke situatie. De bank zal in Nederland daarom veelal afstand doen van haar regresrecht, wat niet volledig overeenkomt met het uitsluiten van aansprakelijk voor betaling door de verkoper, dit is Nederland niet toegestaan maar in Engeland bijvoorbeeld wel. Afstand doen van het regresrecht werkt alleen persoonlijk. Wanneer de bank de wissel zou verpanden of doorleveren aan een andere bank, betekent dat niet dat de andere bank aan de afstand gebonden is. Het garant staan voor betaling door de trekker is een regel die typerend is voor het wisselrecht en die ook van toepassing is bij de cheque. Bij de overdacht van een cognossement bijvoorbeeld, staat de verkoper er niet voor in dat de vervoer zal afleveren.

Avalist, endossant en sprongregres

Ieder die het papier ondertekent is als schuldenaar van het papier aan te merken en aldus aansprakelijk voor betaling. Deze aansprakelijkheid kunnen zij wel uitsluiten. Art. 114 lid 1 Wetboek van Koophandel bepaalt dat de endossant (degene die de wissel overdraagt door deze te endosseren) instaat voor de acceptatie en voor de betaling, tenzij het tegendeel is bedongen. Avalisten, borgen, staan ook in voor betaling. Deze zijn aansprakelijk voor uitbetaling tegenover alle houders van de wissel die hen volgen. Een avalist kan bijvoorbeeld borg zijn voor een endossant. De wissel wordt door het tekenen voor aval aantrekkelijker. Indien een grote bank bijvoorbeeld de wissel voor aval tekent, zal het eenvoudiger zijn om deze wissel te verkopen.

De houder kan kiezen wie hij aanspreekt. Hij kan ten eerste de acceptant aanspreken tot betaling, aangezien deze de debiteur uit het papier is. Maar hij kan er ook voor kiezen om regres te zoeken bij de ondertekenaars, die de uitbetaling garandeerden. De aangesproken endossant of zijn avalist die betaalt, krijgt een wissel. Op grond hiervan kunnen dan voorgaande endossanten of hun avalisten of de trekker worden aangesproken. Omdat de houder niet gehouden is de vervreemder aan te spreken, maar ook de vroegere endossant of trekker kan aanspreken, spreekt men hier van sprongregres. Sprongregres is typerend voor het cheque- en wisselrecht en vormt geen algemene regel voor het gehele waardepapierenrecht.

Formalisme

Het cheque- en wisselrecht kenmerkt zich door een vergaand formalisme. Art. 100 WvK is hiervan een voorbeeld. Het artikel noemt alle gegevens die een wisselbrief dient te behelzen. Wanneer één of meerdere van deze gegevens ontbreken of onjuist vermeld zijn en geen uitzondering genoemd in art. 101 WvK van toepassing is, geldt het papier niet als een wissel. Een wissel mag zoals elk orderpapier, in blanco geschieden en de volgende houder van de wissel kan de gegevens eventueel aanvullen. Daarnaast geldt in Nederland vrijheid bij de creatie van toonder- of orderpapier. Dat houdt in dat wanneer het woord wissel ontbreekt of in een onjuiste taal staat opgeschreven, dit niet betekent dat de wissel toch een waardepapier is. In het buitenland is dit meestal niet zo.

Een andere situatie waarin het formalisme een rol speelt, is die waarbij de betrokkene weigert te betalen.

De houder dient een formeel wisselprotest te laten opmaken, indien de betrokkene nalaat zijn weigering op papier te zetten. Laat de houder dit na, dat verliest hij vrijwel al zijn regresrechten blijkens art. 152 en 152a WvK. Ook moet de wissel precies op de vervaldag of op een van de twee volgende werkdagen moeten worden aangeboden voor betaling, anders verliest de houder alle of bijna al zijn regresrechten. Om deze reden wordt het innen van wissels meestal aan banken overgelaten.

De cheque

Een cheque kan omschreven worden als een vereenvoudigde wissel. Er zijn echter enkele verschillen tussen beiden:

1. De cheque wordt te alle tijden op een bank getrokken art.180 WvK.

2. De omlooptijd van een cheque is kort art. 206 WvK. Dat houdt in dat de cheque binnen korte tijd bij de bank moet worden ingeleverd voor betaling. Zo heeft een binnenlandse cheque een omlooptijd van slechts acht dagen en een buitenlandse cheque van slechts zeventig dagen.

3. De cheque beschikt niet over een vervaltermijn en is dus altijd op zicht betaalbaar. Indien het wel een vervaltermijn bevat, is deze nietig art. 205 WvK.

4. De betrokken bank kan een cheque niet accepteren art. 181 WvK

5. Een cheque kan zowel aan order als aan toonder luiden art. 182 lid 1 WvK.

Deze verschillen ontstaan doordat de wissel en de cheque verschillende functies vervullen in het betalingsverkeer. De cheque wordt gebruikt als betalingsinstrument, het is een opdracht van de koper aan zijn bank om de verkoper te betalen. De wissel vooral als kredietinstrument, met name wanneer de verkoper de koper uitstel van betaling geeft. De houder van een cheque kan de bank nimmer dwingen tot uitbetaling, omdat de betrokkene niet geaccepteerd heeft en daarom niet gebonden is. De cheque is immers niet getekend door de betrokkene. Eventueel kan een wissel ook als betalingsinstrument worden gebruikt, gelijk als een cheque. Een wissel kan namelijk worden getrokken door iedereen op iedereen. Daardoor is het mogelijk dat een koper een wissel op zijn bank trekt met de opdracht tot betaling aan de verkoper, net als bij een cheque.

Meerdere begunstigden op een cheque

Indien er meerdere begunstigden op een cheque vermeld staan is het altijd weer de vraag of de cheque toebehoort aan degene die de cheque onder zich heeft of dat er sprake is van medegerechtigheid, of gaat het erom wie in de onderlinge verhouding in economische zin recht op het geld heeft? Ook is vaak onduidelijk wie bevoegd is om de cheque door endossement over te dragen en te innen. In het volgende arrest worden deze vragen beantwoord.

Het arrest Windt q.q./Truckland; feiten en procesverloop, en de uitspraak van de HR

• Het bedrijf ETSC heeft transportdiensten verricht voor Rohm and Haas Ltd. en ontving daarvoor twee cheques (aan order) met Rohm and Haas als trekker, de opdrachtgever tot uitbetaling, ETSC als begunstigde nemer en de Citybank als betrokkene, aan wie de opdracht tot betaling gericht was.

• Omdat de cheques aan order waren, konden deze overgedragen worden door bezitsverschaffing en endossement, 3:93 BW.

• De feitelijk beleidsbepaler bij ETSC heeft op de cheques door achter ETSC een slashteken te plaatsen zijn vennootschap (Intestem) toegevoegd. In rechte staat vast dat dit onbevoegd gebeurde.

• De cheques worden geëndosseerd en overhandigd aan Truckland. Deze heeft de cheques vervolgens overgedragen aan de ABN AMRO Bank.

• De ABN AMRO biedt deze vervolgens aan bij de Citybank, welke vervolgens ook uitbetaald.

• Intussen gaat ETSC failliet. De curator Windt sprak Truckland en de ABN AMRO aan tot betaling van schadevergoeding ter grootte van het op grond van de cheques uitgekeerde bedrag plus wettelijke rente, omdat Intestem onbevoegd was over te dragen en te weinig onderzoek was gedaan. Het komt namelijk zelden voor dat er twee nemers op een cheque staan, en er was duidelijk sprake van een vervalsing.

• De curator krijgt bij de rechtbank en het Hof ongelijk, Truckland viel aan te merken als verkrijger te goeder trouw (de cheques waren volgens de rechters niet zo duidelijk vervals dat Truckland iets moest vermoeden) en werd dus beschermd door artikel 198 WvK. De bank heeft hierdoor van een beschikkingsbevoegde verkregen en van onrechtmatigheid of ongerechtvaardigd vertrouwen kan dan geen sprake zijn.

• In cassatie staat de vraag centraal of de enkele vermelding van twee nemers op de cheque en de endossering van enkel een van die nemers niet in strijd met de wet was. Als dit het geval zou zijn, zou Truckland geen bescherming genieten van artikel 182 WvK. Indien dit wettelijk toegestaan is, meent de curator dat er sprake is van gemeenschap en moeten beide nemers volgens artikel 3:170 lid 3 BW als deelgenoten endosseren.

Schematisch ziet dit er als volgt uit:

Rohm and Haas Ltd

Citybank

Cheques

ETSC /Intestem Cheques

Geld

Cheques

Geld

Truckland ABN AMRO Bank

Cheques

De Hoge Raad legt uit dat artikel 182 WvK inhoudt dat een cheque betaalbaar kan worden gesteld aan een met name genoemde persoon. Dit verzet zich er dus niet tegen dat er meer dan één persoon betaalbaar wordt gesteld, en ook de aard van de cheque als gemakkelijk verhandelbaar waardepapier, duidt op steun aan deze mogelijkheid omdat dit de bruikbaarheid van de cheque als betaalmiddel wordt verhoogd. De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk, met name door toepassing van het Geneefs chequeverdrag en andere wetten, dat een cheque met twee of meer nemers als rechtsgeldig moet worden gezien en dus aan twee of meer personen betaalbaar kan worden gesteld.Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat dit niet inhoudt dat alle personen bij het endossement betrokken moeten zijn. Indien deze personen afzonderlijk betaalbaar zijn gesteld, wat gebeurd door het woordje ‘of’, of een slashteken, aan beiden personen als houder van de cheque betaald kan worden, en beiden personen bevoegd zijn om te endosseren. Alleen indien het woordje ‘en’ tussen de namen staat zijn zij slechts gezamenlijk bevoegd.

Onbevoegdheid en goede trouw

De feitelijk beleidsbepaler bij ETSC was onbevoegd om het bedrijf Intestem toe te voegen als nemer. De Hoge Raad geeft aan wanneer dit wel toegestaan is. Het wijzigen gebeurt onbevoegd indien dit niet door of met toestemming van de trekker gebeurd. Zie bijvoorbeeld artikel 190 WvK. De bevoegdheid of onbevoegdheid om een cheque te wijzigen hangt in principe niet af van wat de persoon die als nemer beschreven staat, maar van wat de overeenkomst met de trekker inhield. De in de overeenkomst neergelegde wil van de trekker speelt dus een leidende rol.

Van wie is de cheque met meerdere begunstigden?

Kort gezegd is bij endossering de bezitsverschaffing het belangrijkste element. De persoon die het bezit van de cheque heeft is dus alleen rechthebbende, zelfs als er ook een andere naam als begunstigde staat vermeld.

Door het alternatief benoemen van een tweede begunstigde, wordt er als het ware overdracht gerealiseerd zonder endossement.

D. Betalingsverkeer

Bij handelskoop vindt betaling plaats door afgifte van documenten door de verkoper. Deze betalingsafspraak wordt CAD genoemd, Cash Against Documents. Onder die documenten kan zich een wissel, cognossement, verzekeringscertificaat, of –polis bevinden. Deze vorm van betaling kan gezien worden als een compromis tussen betaling achteraf en betaling vooraf, die beiden niet erg populair zijn in het handelsverkeer, vanwege de risico’s die eraan verbonden zijn.

De betaling met behulp van documenten kan op 3 manieren plaatsvinden. Wanneer de partijen het onderling regelen, zendt de verkoper meestal de documenten naar de koper, waarna de koper de documenten al dan niet accepteert. Wanneer de koper de documenten niet aanvaardt, zendt hij deze documenten terug. Wanneer de koper de documenten wel aanvaardt, betaalt hij het verschuldigde bedrag. In geval van uitstel van betaling wordt veelal de figuur van documentaire wissel gebruikt. Het is bedoeling dat de koper de wissel ondertekent en terugstuurt naar de verkoper. Dit wordt ook wel Documents Against Acceptance genoemd. Indien de koper besluit de wissel niet te ondertekenen en terug te zenden, kan hij zichzelf geen eigenaar van de documenten noemen. Meestal wordt de wissel naar de bank van de verkoper gestuurd, zodat meer zekerheid wordt verkregen. Over het algemeen zal de verkoper zijn bank vragen de uitwisseling van documenten tegen betaling te verzorgen = documentaire incasso. Het is dan de bank die de vordering van de verkoper incasseert.

In de laatste plaats zal de verkoper veelal zekerheid willen verkrijgen wat betreft de werkelijke uitbetaling op het moment dat de documenten getoond worden. Deze zekerheid kan het best bewerkstelligd worden middels een bankgarantie. Omdat hier een cruciale rol voor documenten is weggelegd, gebruikt men hier niet de term bankgarantie, maar de term documentair krediet.

Betaling middels documenten

Vooruitbetaling is risicovol. De lading kan bijvoorbeeld niet aankomen, terwijl de koper wel al betaald heeft. Betaling achteraf is eveneens risicovol. De verkoper kan zijn lading kwijt zijn, zonder dat hij er ooit voor betaald krijgt. Door in de koopovereenkomst het beding Cash Against Documents (CAD) te gebruiken, kunnen partijen hieromtrent een compromis sluiten. De koper betaalt dan pas aan de verkoper, wanneer deze hem de documenten bezorgt die hij nodig heeft om over de goederen te beschikken, daarbij maakt het niet uit dat de goederen nog ver van de koper vandaan zijn. De overdracht van het cognossement zorgt immers voor eigendomsoverdracht van de lading. Door het cognossement over te dragen aan een sub-koper, kan de koper de lading leveren aan een sub-koper. Op deze wijze hoeft de koper zijn geld niet te lang vast te hebben zitten in de gekochte goederen op zee.

Maar hoe zit het dan wanneer de koper de lading wil weigeren wegens de slechte staat van de lading die is toe te rekenen aan de verkoper en hij het cognossement, en daarmee het eigendom van de lading, reeds heeft ontvangen? Over het algemeen wordt geaccepteerd dat de koper de lading kan weigeren ondanks de inontvangstneming van het cognossement. Er is dan wel vereist dat een condition geschonden is.

Documents against acceptance

Naast het cash against document bestaat er ook het beding document against acceptance. Met acceptance wordt bedoeld dat de verkoper een aantal documenten inlevert, en dat de koper vervolgens de door de verkoper op de koper getrokken wissel aanvaardt en deze aan de verkoper teruggeeft, in plaats van directe betaling aan de verkoper door de koper na inlevering van de documenten. Regelmatig bevindt zich onder de documenten, die de verkoper dient te overleggen, een wissel. De koper wordt d.m.v. de wissel gevraagd het nominale bedrag van de wissel, gelijk aan de koopprijs van de lading, te voldoen aan de verkoper of diens order. Hierdoor is de verkoper behalve trekker, tevens nemer uit de wissel. Een wissel op zicht (zichtwissel), die direct betaald dient te worden, heeft weinig juridische betekenis. Pas wanneer de wissel een vervaltermijn bevat, en de koper dus uitstel van betaling krijgt, heeft de wissel juridische betekenis. Het belang van de wissel blijkt uit de relatie tot derden en ligt niet in de relatie tussen de partijen. In het geval de koper de wissel accepteert, kan de verkoper de wissel verdisconteren bij de bank, waardoor hij snel contant geld bij de hand heeft. De bank zal de wissel echter wel kopen tegen het nominale bedrag minus de kosten en provisie en minus de rente over de looptijd van de wissel. De verkoper beschikt aldus snel over zijn geld, maar wel minder dan wanneer hij de wissel op de vervaldag bij de koper aanbiedt. Indien de wissel op de vervaldag door de bank, als houder van de wissel, aan de koper wordt aangeboden, kan de bank aangemerkt worden als derde te goeder trouw. Een derden te goeder trouw vindt bescherming in art. 115 en 116 WvK. Art. 116 WvK stelt dat de koper geen persoonlijke verweermiddelen tegen de houder mag tegenwerpen. Indien de koopovereenkomst is ontbonden, dient de koper de bank toch te betalen, in de hoop dat hij dit bedrag vervolgens kan terugvorderen van de verkoper. In het geval de koper niet in staat is de bank te betalen, bijvoorbeeld wegens faillissement, kan de bank zich richten tot de verkoper. Art. 108 WvK bepaalt immers dat de trekker, de verkoper, instaat voor de betaling. Dit artikel is van dwingend recht en de verkoper komt niet onder de betaling uit, tenzij de bank afstand doet van zijn regresrecht jegens de verkoper.

Documentaire wissel

Wanneer er in een koopovereenkomst het beding documenten tegen acceptatie is opgenomen, hanteert men veelal een documentaire wissel. De documenten en wissel worden dan in één pakket naar de koper gestuurd. Bij een documentaire wissel is acceptatie van de wissel een opschortende voorwaarde van eigendomsoverdracht van de documenten. Wanneer de koper echter beschikt over het cognossement waarin zijn naam vermeld staat, kan hij wel de schijn opwekken rechthebbende te zijn (hij is immers wel formeel gelegitimeerd), ondanks het feit dat hij de wissel niet heeft geaccepteerd. Ook kan hij zo het cognossement doorverkopen aan een derde te goeder trouw. Art. 8:441 lid 2 BW en art. 3:86 BW beschermen deze derde te goeder trouw. Om deze onzekerheid te voorkomen, wordt de documentaire wissel veelal naar de bank van de koper gestuurd, die dan als getuige fungeert. De verkoper hoeft de wissel niet altijd naar de koper terug te sturen. Het kan namelijk voorkomen dat de bank van de verkoper de niet aanvaarde documentaire wissel koopt van de verkoper. De bijgevoegde documenten vormen voor de bank een zekerheid, dat de wissel aanvaard zal worden. De koper kan immers zonder cognossement (één van de bijgevoegde documenten) geen eigenaar worden van de lading.

Documentaire incasso

Over het algemeen worden banken opgedragen de gelijktijdige uitwisseling van betaling en documenten te regelen, omdat de partijen veelal mijlenver uit elkaar wonen. In het geval van een documentair incasso verzoekt de verkoper zijn bank (remitting bank) om de documenten naar de koper te brengen en de documenten aan hem te overhandigen tegen betaling of tegen acceptatie van een wissel. De remitting bank zendt de documenten naar een, voor de koper nabijgelegen, bevriende bank (correspondent bank). De correspondent bank (collecting bank) ontfermt zich vervolgens over de werkelijke uitvoering van de uitwisseling. De koper ontvangt een uitnodiging om de documenten te bekijken op het kantoor van de bank en indien hij deze goedkeurt, volgt de betaling tegen documenten. Het is ook mogelijk dat de koper de inspectie en uitwisseling aan zijn bank overlaat (cash against documents through buyers bank). Dan is er geen tussenkomst van een collecting bank nodig en kunnen de documenten rechtstreeks worden toegezonden aan de bank van de koper.

Lastgeving

Wanneer een verkoper zijn bank vraagt om tot incasso over te gaan of de remitting bank de collecting bank hiertoe de opdracht geeft, kan dit aangemerkt worden als een opdracht tot het verrichten van een of meer rechtshandelingen en spreekt men van lastgeving. In deze situatie zijn de normale bepalingen betreffende lastgeving van toepassing, art. 7:414-424 BW. Art. 7:420 biedt de verkoper de mogelijkheid om de koper, over het hoofd van de remitting bank en de collecting bank, aan te spreken voor wanprestatie.

De HR stond de koper in het HBU/De Leeuw toe om beslag te leggen op het geld dat hij aan de verkoper verschuldigd was. Beslaglegging van dit geld was echter alleen toegestaan omdat het ging om een opeisbare vordering uit een andere, vroegere rechtsverhouding. Beslaglegging wegens een vermeende vordering uit dezelfde koopovereenkomst, bijvoorbeeld wegens een vermoede wanprestatie door de verkoper, is niet toegestaan.

De Uniform Rules for Collections, URC, uitgebracht door de Internationale Kamer van Koophandel, zijn alleen op een overeenkomst van toepassing wanneer partijen dit

zijn overeengekomen.

Het gevaar van documentair incasso

Naast het probleem van ongelijk oversteken, kan het documentair incasso als betrekkelijk veilig voor de verkoper worden beschouwd. Als er geen betaling door de koper plaatsvindt, vindt er ook geen overdracht van documenten plaats en blijft de verkoper eigenaar van de verkochte lading. De verkoper kan deze lading dan alsnog aan een ander verkopen. Wanneer zich hierbij schade heeft voorgedaan, kan de verkoper schadevergoeding van de wanpresterende koper vorderen. Het vorderen van schadevergoeding in een vreemd land, is echter nog niet zo simpel. Ook is er sprake van een dwangpositie. De lading is al op zee, waardoor de verkoper gehouden is, kosten wat kost, de goederen te verkopen. Omdat de potentiële kopers vaak op de hoogte zijn van de dwangpositie van de verkoper, zullen zij niet bereid zijn een hoge prijs voor de lading te betalen. Het gevaar van een documentair incasso zal dan veelal zijn dat de verkoper de daardoor ontstane schade niet kan verhalen op de koper.

Documentair krediet

Er zijn twee soorten zekerheden: zakelijke zekerheden en persoonlijke zekerheden. Onder de zakelijke zekerheden vallen pand en hypotheek. Bij persoonlijke zekerheden wordt door een derde gegarandeerd dat er betaald zal worden, bijvoorbeeld borgtocht. De voorgaande situatie laat zien dat de verkoper veelal behoefte heeft aan een bepaalde zekerheid dat de koper de afgesproken prijs ook daadwerkelijk betaalt. De verkoper zal daarom behoefte hebben aan een solvabele derde, die bij overlegging van de afgesproken documenten, zal uitbetalen. Zo kan bijvoorbeeld gebruik gemaakt worden van een bankgarantie, waarbij de bank zich verplicht om de koopprijs uit te betalen bij de presentatie van de afgesproken documenten, indien de koper in gebreke blijft. Wel dient de verkoper zich bij een bankgarantie allereerst te wenden tot de koper, de bank betaalt slechts indien de koper dit nalaat.

Documentair krediet als betalingsinstrument:

Bij een onherroepelijk documentair krediet/accreditief mag de verkoper zich voor betaling, niet eerst te wenden tot de koper, zoals bij een bankgarantie. Bij een documentair krediet wendt de verkoper zich voor betaling rechtstreeks tot de bank. Indien de bank zijn documenten goedkeurt, betaalt deze de verkoper uit. Dat is hetgeen de bank gegarandeerd heeft. Het documentair krediet kan aldus niet alleen als zekerheid worden gezien, maar tevens als betalingsinstrument, waardoor de betaling van de koopprijs via een bank kan lopen. Dit is de overeenkomst tussen documentair incasso en documentair krediet. Het verschil tussen beide is echter dat in geval van documentair incasso het initiatief bij de verkoper ligt en in geval van documentair krediet het initiatief bij de koper.

Over het algemeen geldt dat betaling geschiedt onder voorbehoud van goede afloop art. 6:46 BW. Voor documentair krediet betekent dit dat indien de bank niet uitbetaalt de verkoper zich kan wenden tot de koper, ook indien hij zelf enige schuld heeft aan de niet uitbetaling van de bank. Dat de koper de lading krijgt, ondanks het feit dat er niet voor betaald is, kan nooit de bedoeling zijn geweest van de koopovereenkomst. Wel kan de koper de overeenkomst ontbinden, indien de verkoper niet de vereiste documenten aan de koper verstrekt.

Documentair krediet als controle-instrument;

Omdat een documentair krediet kostbaar is, zullen partijen, indien ze elkaar vertrouwen, eerder voor een documentair incasso kiezen dan voor een documentair krediet. Het zijn echter de nationale overheden van de partijen die roet in het eten kunnen gooien. De overheid kan namelijk een documentair krediet verplicht stellen, aangezien dit krediet als bijwerking heeft dat de goederen- en geldstromen kunnen worden waargenomen en gecontroleerd door de overheid, aangezien deze toezichthouder is op de banken.

Zekerheid

De bank zal het aan de verkoper uitbetaalde bedrag, voor rekening laten komen van haar opdrachtgever, die zich daartoe verbonden heeft. Het uitbetaalde bedrag komt dus in beginsel voor rekening van de koper. De bank wil dan wel graag zekerheid wat betreft de uitbetaling van de opdrachtgever. Zij kan bijvoorbeeld een hypotheek- en/of pand verlangen of een voorbetaling van de opdrachtgever. Meestal wordt er een pandrecht op de door de verkoper uitgegeven papieren bedongen, in het bijzonder een pandrecht op een cognossement komt veel voor.

Confirming bank en Advising bank

In de praktijk kan de verkoper niet alleen zijn geld ontvangen bij de bank van de koper, maar ook bij een bank in eigen land, de advising bank. De advising bank kan een filiaal zijn van de bank van de koper. Wanneer de verkoper zijn documenten indient bij de advising bank, zendt deze de documenten door naar de bank van de koper, de issuing bank. De issuing bank bekijkt vervolgens of de documenten in orde zijn, zo ja, dan bericht de issuing bank aan de advising bank dat deze kan uitbetalen. Het komt ook voor dat de advising bank de documenten zelf al controleert en als deze enigszins in orde lijken, de koper een voorschot geeft.

In beginsel heeft de advising bank geen zelfstandige verplichtingen jegens de verkoper. Zij dient slechts als doorgeefluik van documenten en geld. Wanneer een advising bank echter het documentair krediet confirmeert, kan zij wel degelijk een zelfstandige verplichting jegens de verkoper hebben. Men spreekt dan van confirming bank i.p.v. advising bank. De confirming bank heeft, net zo goed als een issuing bank, een zelfstandige verplichting tegenover de verkoper om te betalen wanneer de door de verkoper ingeleverde documenten goedgekeurd zijn. In het geval de confirming bank niet uitbetaalt, hoeft de verkoper zich niet te richten tot de koper of issuing bank, maar kan zij meteen een proces aanspannen tegen de confirming bank. Procederen in eigen land kan een voordeel zijn.

Documentair feitelijk en juridisch

In de feitelijke situatie stuurt de verkoper goederen naar de koper, en zijn documenten brengt hij naar de advising ofwel confirming bank. Deze bank stuurt de documenten naar de issuing bank. Deze bank controleert de documenten en geeft dan bij goedkeuring de opdracht aan de advising/confirming bank om de verkoper te betalen. Daarna krijgt de koper de documenten opgestuurd.

Juridisch gezien kan de opdracht van de koper aan de issuing bank om een documentair krediet te stellen t.b.v. de verkoper, worden aangemerkt als een opdracht op grond van een overeenkomst van opdracht, tevens lastgeving, omdat de opdracht aan de bank bestaat uit het verrichten van rechtshandelingen. Ook de issuing bank draagt een last/opdracht op aan de confirming of advising bank om het documentair krediet te realiseren. Vervolgens zendt de advising bank een kredietadvies naar de verkoper, waarin de advising bank stelt dat de (issuing en de confirming, als daarvan sprake is) bank uitbetaalt als de verkoper de afgesproken documenten inlevert bij de advising bank.

Bijzondere vormen van krediet

Het begrip acceptatiekrediet

Over het algemeen heeft de bank zeven dagen de tijd om te bekijken of de documenten in orde zijn, waardoor de verkoper niet langer dan zeven dagen op zijn geld hoeft te wachten. Daarop zijn echter talloze variaties mogelijk. Er kan bijvoorbeeld overeengekomen worden dat de betaling in termijnen plaatsvindt, aan een derde betaald wordt of op een later tijdstip betaald wordt. We spreken van een acceptatiekrediet indien er wordt overeengekomen dat de bank een door de verkoper op haar getrokken wissel zal aanvaarden. Acceptatiekrediet vindt plaats in het geval er uitstel van betaling is verleend. De verkoper kan deze wissel verdisconteren bij de bank. De bank die vervolgens de wissel houdt, kan worden aangemerkt als derde te goeder trouw, die beschermd wordt tegen persoonlijke verweermiddelen op grond van art. 116 WvK.

Het begrip negotiatiekrediet

In het geval van negotiatiekrediet gaat de issuing bank / confirming bank over tot het kopen van een wissel die de verkoper op de issuing/confirming bank of op de koper trek voor het bedrag van de koopprijs. De koper is dan betrokkene, de verkoper trekker en tevens nemer. De bank zegt dan in het kredietadvies toe dat zij de wissel zal kopen voor het nominale bedrag minus kosten en provisie en minus rente over de looptijd. Als er sprake is van een volledig open negotiatiekrediet, is het de verkoper toegestaan om de wissel te verkopen aan de bank van zijn keuze. De verkoper draagt bij een open negotiatiekrediet zijn rechten en plichten over aan de negotiërende bank. De wissel zal uiteindelijk aan de issuing of confirming bank worden aangeboden, omdat de aanbiedende bank uit het kredietadvies de garantie kan afleiden dat de issuing of confirming bank de wissel werkelijk zal kopen. Als de negotiërende bank niet uitbetaald krijgt, omdat de overgeleverde documenten niet in orde zijn, dan heeft zij de mogelijkheid van regres op de verkoper als trekker van de wissel art. 108 WvK, en op de eventuele eerdere endossanten. De bank is hier geen derde te goeder trouw, en dus is de bescherming van art. 116 WvK niet van toepassing. Omdat de bank de wissel niet heeft geaccepteerd, kan zij er ook geen rechten aan ontlenen.

Het begrip overdraagbaar krediet

Met overdraagbaar krediet wordt bedoeld dat de verkoper aan een ander een deel of het geheel van zijn krediet kan overdragen. Die ander kan bijvoorbeeld de fabriek zijn waarbij hij inkoopt. De verkoper zal in dat geval het door de bank verstrekt kredietadvies terugzenden met de wens voor een deel van het originele bedrag een krediet te stellen t.b.v. van de fabriek. De bank zal de fabriek vervolgens een kredietadvies zenden, waarin de bank belooft het afgesproken bedrag te voldoen tegen inleving van de afgesproken documenten. Het restant zal uitbetaald worden aan de verkoper, indien de door hem overlegde documenten worden goedgekeurd.

De term ‘overdraagbaar’ krediet is enigszins misleidend, aangezien er hier geen sprake is van een goederenrechtelijke overdracht, maar slechts van een contractuele overdracht. De verkoper vraagt de bank zich jegens de fabriek te verplichten. De verkoper draagt niets over aan de fabriek, de bank krijgt alleen de beschikking over een nieuw documentair krediet. In het geval van een overdraagbaar krediet wordt een nieuw krediet verschaft aan een nieuwe begunstigde. In het geval van een negotiatiekrediet is er eveneens sprake van een nieuwe begunstigde, de negotiërende bank, maar is er geen sprake van een nieuw krediet. Bij een negotiatiekrediet spreekt men ook niet van een goederenrechtelijke overdracht tussen de verkoper en de negotiërende bank, maar van een contractuele constructie.

Cessie

Het is wel denkbaar dat een cessie door de verkoper plaatsvindt, van de vordering op de bank uit documentair krediet. Dit is eveneens mogelijk als er sprake is van een niet-overdraagbaar krediet. Bij cessie verwerft de cessionaris het recht om in eigen naam documenten te tonen, omdat het tonen van documenten als verplichting wordt gezien en de verplichtingen bij de begunstigde verkoper blijven. De gehele rechtpositie van de begunstigde verkoper gaat namelijk niet over naar de cessionaris. Wanneer het tonen van documenten als een voorwaarde bij de vordering wordt opgevat, kan de vordering onder voorwaarde in zijn geheel worden gecedeerd. Een oplossing voor dit alles is echter te vinden in een volmacht, waarbij de documenten getoond kunnen worden door de cessionaris in naam van de begunstigde verkoper, waarna de cessionaris in eigen naam betaling verkrijgt.

De verbondenheid van de bank:

een abstracte en zelfstandige verbintenis

Indien de verkoper het documentair krediet aanvaardt, is er sprake van een tweezijdige contractuele relatie tussen de verkoper en de bank. De contractuele relatie bestaat uit een verbintenis van de bank om, indien de verkoper de afgesproken documenten toont, te betalen. Deze verbintenis kan als een abstracte en zelfstandige verbintenis worden beschouwd, zij staat los van alle andere betrokken contracten. Hierdoor kan de bank niet het verweer voeren dat zij niet hoeft te betalen, omdat haar opdrachtgever failliet is gegaan. De bank heeft zich namelijk in eigen naam verbonden. Echter zijn hier twee uitzonderingen op te vinden:

Bedrog

Alleen in het geval er overduidelijk sprake is van bedrog aan de kant van de verkoper, is de bank gerechtigd niet uit te betalen, ondanks het feit dat de afgesproken documenten worden getoond. Dit is dus niet aan de orde indien er slechts een vermoeden van bedrog is. Van kennelijk bedrog is bijvoorbeeld sprake wanneer er documenten vervalst zijn. Slechts het bedrog van de verkoper of zijn hulppersonen kan leiden tot een weigering van de bank om uit te betalen, niet het bedrog gepleegd door een derde persoon. In het geval dat er slechts een vermoeden van bedrog bestaat, dan kan de bank beslissen om toch uit te betalen. Echter kan de bank ook besluiten om uitbetaling te weigeren. De bank zal dan in een proces moeten bewijzen dat er sprake is van bedrog.

Willekeur

Indien er sprake is van kennelijke willekeur, is de bank eveneens in staat om de uitbetaling te weigeren. Van kennelijke willekeur is sprake als het duidelijk is dat de begunstigde verkoper geen recht heeft op uitbetaling jegens de koper. Hieruit blijkt dat de verbintenis van de bank jegens de verkoper, niet geheel als abstract kan worden ervaren. De onderliggende koopovereenkomst speelt wel degelijk een rol. Wanneer de koopovereenkomst wordt ontbonden of wordt vernietigd, dan heeft de verkoper geen recht op betaling door de bank. Dit is bepaald in het arrest Bulk Oil / Mac Oil. De schrijvers van het boek zijn in de veronderstelling dat de onderliggende koopovereenkomst over derdenwerking beschikt ten aanzien van de overeenkomst tussen verkoper en bank. Een bank handelt namelijk onrechtmatig door doelbewust omstandigheden te creëren die een wanprestatie in een koopovereenkomst mogelijk maken.

Uniform Customs and Practice for Documentary Credits

De bank zal veelal de Unfiorm Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) van toepassing verklaren in zijn kredietadvies aan de verkoper. De Internationale Kamer van Koophandel (ICC) heeft deze algemene voorwaarden samengesteld. De laatste versie werd gepubliceerd als UCP 500. Over het algemeen aanvaardt de verkoper, bij de aanvaarding van het documentair krediet, tegelijkertijd de UCP. In art. 3 UCP komt de abstractheid van het documentair krediet tot uiting. Art. 4 houdt verband met de controleplicht van de bank. De bank hoeft de goederen niet zelf te controleren, maar slechts de gepresenteerde documenten. Art. 13 UCP bepaalt dat de bank binnen zeven bankdagen aan zijn onderzoeksplicht moet voldoen en binnen hetzelfde tijdbestek de verkoper inlicht over de aanvaarding, dan wel de weigering, van de documenten. Wat betreft de bankgarantie heeft de Hoge Raad in het Gesnoteg/Mees Pierson iets soortgelijk uitgemaakt. De Hoge Raad bepaalde hierin dat de bank de gepresenteerde documenten binnen redelijke tijd dient te bezien en dat de bank tegenover de aanbieder van de documenten een waarschuwingsplicht heeft, zodat de aanbieder eventueel nog fouten kan corrigeren.

Het beginsel van strikte conformiteit

Het beginsel van strikte conformiteit houdt in dat het kredietadvies moet worden uitgevoerd naar de letter. Van een bank kan niet verwacht worden dat zij kennis draagt van de vaktaal in een bepaald vakgebied. Zij kunnen alleen oordelen over de gelijkenis tussen de getoonde documenten en de door opdrachtgever opgegeven documenten. Slechts zeer geringe afwijkingen in de getoonde documenten kunnen door de bank geaccepteerd worden.

Let op; de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid kan het beginsel van strikte conformiteit opzij zetten op grond van art 6:248 lid 2 BW.

UPC exoneratieclausules

De UCP bevat enige exoneratieclausules. Art. 16 UCP stelt dat de bank niet verantwoordelijk is voor verlies of vertraging van berichten, documenten of brieven. Art. 18 UCP stelt dat de bank tevens niet verantwoordelijk is voor fouten van door haar ingeschakelde banken. De bank zal zich hier niet vaak op beroepen, aangezien de opdrachtgever kan stellen dat art. 18 UCP onredelijk bezwarend is. Hoewel de opdrachtgever zich naar Nederlands recht kan beroepen op het leerstuk van onrechtmatige daad of art. 7:420, biedt dit geen uitkomst indien de ingeschakelde bank in het buitenland is gevestigd en het Nederlands recht niet van toepassing is.

De bankgarantie

Het documentair krediet en de bankgarantie vertonen veel gelijkenissen. In beide gevallen zal de bank, in opdracht van de opdrachtgever (lastgeving), jegens een begunstigde een abstracte, zelfstandige verbintenis aangaan om te betalen indien de begunstigde de afgesproken documenten toont. In beide gevallen wordt de abstractheid van de verbintenis beperkt door kennelijke willekeur en kennelijk bedrog. Tevens geldt voor beiden dat er een tweede bank in het land van de begunstigde kan worden ingeschakeld en dat deze eventueel eenzelfde verplichting tot betaling kan aangaan als de eerste bank.

Er is ook sprake van verschillen tussen beide; de bankgarantie heeft slechts een zekerheidsfunctie, het documentair krediet zowel een zekerheid- als betalingsfunctie. De begunstigde zal het documentair krediet altijd aanspreken, terwijl de bankgarantie dient als stok achter de deur. Men hoopt geen gebruik te hoeven maken van de bankgarantie. Omdat het documentair krediet altijd voor het gehele bedrag wordt aangesproken en de bankgarantie niet perse, zijn enkele bedingen waarvan wel sprake is bij het documentair krediet, niet tot ontwikkeling gekomen bij de bankgarantie. Bij bankgarantie wil men direct uitbetaald krijgen, waardoor er geen plaats is voor uitstel van betaling. Ook de contractuele overdracht van een bankgarantie komt niet voor.

Garantievoorwaarden

De bankgarantie houdt veelal strenge voorwaarden in, zoals de eis van een gerechtelijke uitspraak, om zoveel mogelijk te voorkomen dat een begunstigde zich onterecht beroept op de bankgarantie. Partijen kunnen echter ook een afroepgarantie overeenkomen, waarbij een enkele schriftelijke mededeling van de aanbesteder aan de bank dat de aanbesteder wanprestatie heeft gepleegd en daarbij een beroep doet op de bankgarantie, voldoende is voor uitbetaling. Deze bankgarantie is eenvoudig te misbruiken. In het arrest Gesnoteg / Mees Pierson is bepaald dat de onderliggende rechtsverhouding los staat van de bankgarantie.

Beslag als frustratie van uitbetaling

Bij documentair krediet komt beslag onder de bank weinig voor, bij de bankgarantie komt dit juist wel regelmatig voor. De schrijvers van het boek zijn van mening dat derdenbeslag onder de bank moet worden toegestaan om de opdrachtgever de gelegenheid te bieden om op korte termijn, in kort geding, te bewijzen dat er sprake is van kennelijke willekeur of kennelijk bedrog. Wanneer het de opdrachtgever niet lukt om dit op korte termijn te bewijzen, dan moet de begunstigde in staat zijn de opheffing van het beslag te vorderen. Op deze wijze kan de bankgarantie voor de begunstigde blijven functioneren als zekerheid van betaling en als bescherming tegen muggenzifterij. Ook kan de bankgarantie voor de opdrachtgever blijven functioneren als bescherming tegen de willekeur van begunstigden.

Het beginsel van strikte conformiteit en de waarschuwingsplicht

Ook bij de bankgarantie speelt het beginsel van strikte conformiteit een belangrijke rol. Er moet worden vast gehouden aan de letter van de voorwaarden. Dit betekent dat de in de garantie gestelde voorwaarden strikt dienen te worden toegepast.

De Hoge Raad heeft in het Gesnoteg/Mees Pierson arrest uitgemaakt dat de bank onverwijld mededeling dient te doen aan degene die de garantie inroept. Op het moment dat de garantie wordt ingeroepen op een manier die niet aan de strikte toepassing beantwoordt, is er sprake van een waarschuwingsplicht. Daarbij dient de bank aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. Vooral wanneer correctie nog tot de mogelijkheden behoort, dient de bank hier niet zodanig mee te treuzelen tot de ter zake van die garantie afgesproken termijn is beëindigd. In art. 13 en 14 UCP 500 staat deze regel vermeld ten aanzien van het documentair krediet.

Schending van de waarschuwingsplicht

De Hoge Raad stelt dat het tekortschieten in de nakoming van de waarschuwingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan leiden tot een onaanvaardbaar beroep van de bank op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde. Maar dat tekortschieten kan in de gegeven omstandigheden evenwel onvoldoende zijn om de bank een beroep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te ontnemen. In dat geval kan de bank hoogstens verplicht worden om de door dit tekortschieten veroorzaakte schade, geheel of ten dele te vergoeden.

Art 6:101 BW; de eigenschuld regel kan ook een grond vormen voor beroep.

Uitbetaalde bedrag verhalen op de opdrachtgever

De bank doet er niet verstandig aan een bankgarantie uit te betalen indien niet aan de garantievoorwaarden is voldaan. De opdrachtgever is dan vrij om te weigeren het bedrag aan de bank te vergoeden. Er zijn echter nog enkele vluchtroutes denkbaar die de bank toch in staat stellen het bedrag te verhalen op de opdrachtgever. Ten eerste kan de bank met de opdrachtgever zijn overeengekomen dat de opdrachtgever instaat voor bepaalde fouten, waardoor de bank toch de schade kan verhalen op de opdrachtgever. Ten tweede heeft de bank de mogelijkheid het betaalde bedrag van de koper terug te vorderen op grond van onverschuldigde betaling. Ten derde zijn er omstandigheden denkbaar die een vordering uit onrechtvaardige verrijking jegens de opdrachtgever rechtvaardigen. Dit alles, afgezien van de onverschuldigde betaling, geldt tevens in het geval er sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht. In beginsel geldt hier ook dat de bank zelf een fout heeft gemaakt, waardoor de schade in beginsel niet verhaald kan worden op de opdrachtgever. Tenzij er sprake is van een onrechtvaardige verrijking of een afwijkend contractueel beding.

Deze regels worden nog enigszins aangevuld in het Anthea Yachting arrest. Deze casus betrof een begunstigde die een fout had gemaakt bij het voldoen aan de voorwaarden, maar om een opdrachtgever die geen nette houding aanneemt en op deze manier de vervulling van de voorwaarde voor uitbetaling onder de bankgarantie belemmert. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de strikte conformiteit onder omstandigheden opzij kan zetten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een uitzondering zich niet alleen voordoet in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in het geval er sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever.

Indien er sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, kan de bank, na betaling onder de garantie, regres nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan.

E. Algemeen vervoerrecht

Vervoer kan worden beschouwd als de drijfveer van de handel. Ondanks het feit dat het vervoerrecht zich per afzonderlijk rechtsgebied van vervoer heeft ontwikkelt, blijft de structuur van de vervoerovereenkomst in die verschillende taken vrijwel gelijk. De vervoersovereenkomst is privaatrechtelijk en sterk verbonden aan het middel (binnenwater, weg, lucht, spoor) en het daarbij behorende voertuig. Er hebben zich binnen het vervoersrecht verschillende internationale verdragen ontwikkeld.

Zeevervoer en binnenvaart

Voor het zeevervoer zijn het Brussels Cognossementverdrag uit 1924 en het gewijzigd Cognossementverdrag, Hague-Visby Rules uit 1968, van belang. De Hague-Visby Rules hebben wel mondiale werking, maar geen rechtstreekse werking. Om de directe werking toch te bewerkstelligen verleent art. 8:371 BW aan dit verdrag rechtstreekse werking. Het Nederlands zeevervoerrecht in Burgerlijk Wetboek 8 kan worden beschouwd als een kopie van de Hague-Visby Rules. Daarnaast spelen de Hamburg Rules uit 1978 een rol, die een reactie vormen van derde wereld landen op de nogal gunstige positie van de zeevervoerder t.o.v. de ladingbelanghebbenden onder de Hague-Visby Rules.

Het CMNI verdrag, die in 2000 tot stand is gekomen en in 2005 in werking getreden, is een verdrag betreffende het vervoer over internationale binnenwateren. Het CMNI ontstond uit een samenwerking tussen Donau- en Rijnlanden. Het bevat zowel enkele elementen van het wegvervoer, als van het zeevervoer. De binnenvaartbepalingen in Burgerlijk Wetboek 8 zullen echter niet aangepast worden aan het CMNI verdrag. Wel kunnen partijen overeenkomen tot toepasselijkheid van het CMNI verdrag.

Spoorwegvervoer en Wegvervoer

In tegenstelling tot andere vervoersregelingen heeft het spoorvervoer immer een sterk formalistische inslag gekend. Het CIM verdrag, wat betrekking heeft op spoorvervoer, is geregeld herzien. Het Nederlands spoorvervoerrecht is hopeloos verouderd.

Het internationale wegvervoerrecht wordt bepaalt door het CMR verdrag, waarbij alle Europese landen partij zijn. In een aantal landen is dit CMR verdrag in de nationale wetgeving, betreffende het nationaal vervoer, nagevolgd.

Luchtvervoer en Gecombineerd vervoer

Het kernverdrag inzake luchtvervoer is het verdrag van Warschau 1929, nadien gewijzigd door een aantal protocollen. Het verdrag betreft zowel vervoer van goederen, als dat van personen. Omdat men bang was dat de eenwording in het luchtvervoer in gevaar zou komen, is in 1999 een nieuw verdrag vastgesteld, dat in 2003 in werking is getreden. De nieuwe regeling is in Burgerlijk Wetboek 8 geïncorporeerd.

De vervoersregelingen verschillen onderling aanzienlijk en doordat deze regelingen allen zo gesloten zijn, is het zeer lastig om deze regelingen onderling af te stemmen. Voor een container is gecombineerd of mutlimodaal vervoer nodig. De internationale praktijk kiest voor een kameleon/network systeem, waarbij de bestaande vervoersregelingen min of meer aan elkaar worden gekoppeld. Burgerlijk Wetboek 8 volgt de internationale praktijk hierin.

Nationale en internationale vervoerregelingen

Uit het voorgaande valt op te maken dat het vervoer voor een groot deel wordt beheerst door internationale verdragen. Hierdoor worden nationale vervoerregelingen veelal gebaseerd op de internationale verdragen. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de verdragen niet alle punten van een vervoersovereenkomst regelen, maar slechts de hoofdlijnen, waardoor er voor de nationale wetgever of de partijen nog voldoende te regelen valt. De voornaamste functie van internationale vervoersverdragen is het creëren van internationale rechtsuniformiteit en dat zou worden gefrustreerd indien geen enkele nationale wetgever iets zou overnemen van de inhoud van deze internationale verdragen.

Burgerlijk Wetboek 8

Het Burgerlijk Wetboek 8 is in hoofdzaak gericht op de vervoersovereenkomst, maar ook bepaalde maritieme zaken, zoals hulpverlening, beperking van redersaansprakelijkheid en aanvaring worden in dit boek geregeld. De hoofdlijnen van de internationale verdragen inzake vervoersrecht zijn in Burgerlijk Wetboek 8 opgenomen. De opzet van boek 8 BW is als volgt weer te geven: Deel 1 geeft een aantal algemene begrippen weer die betrekking hebben op het zeerecht. Deel 2 bevat de bepalingen van het zeerecht. Deel 3 handelt over het binnenvaartrecht. Deel 4 gaat over het wegvervoerrecht van goederen en personen. Deel 5 gaat over het luchtvaartuig- en luchtvervoerrecht. Deel 6 handelt over het spoorwegrecht. En tot slot gaat deel 7 over de verjaring van alle soorten vorderingen.

Vervoer in het algemeen

Bij iedere afzonderlijke afdeling van het Burgerlijk Wetboek 8 volgt er een aparte definitie van de betreffende vervoerovereenkomst. Art. 8:20 BW geeft weliswaar een algemene definitie van de vervoersovereenkomst, maar deze kan beter als overblijf regeling, dan als algemene regeling worden opgevat. Art. 8:20 verklaart niet wat het begrip vervoer inhoudt, maar over het algemeen spreekt men van vervoer wanneer er personen of goederen verplaatst worden. Ook de verplaatsing met een lift, of ballonvaart kan worden beschouwd als vervoer. Deze vaststellingen zijn van belang voor bijvoorbeeld de verjaring, de aansprakelijkheid en het verval van rechtsvorderingen.

De partijen bij een vervoersovereenkomst

Ondanks het feit dat de vervoersovereenkomst wordt afgesloten tussen 2 partijen, de afzender en de vervoerder, is er doorgaans een derde bij de overeenkomst betrokken, namelijk de geadresseerde/ontvanger van de goederen. Dit kan tot juridische complicaties leiden. Wie is er bijvoorbeeld gerechtigd aflevering van goederen te vorderen van de vervoerder? De geadresseerde als via het derdenbeding toegetreden derde of de afzender als wederpartij. Dit wordt het vraagstuk van claimrecht genoemd, welke vraagstuk niet in alle rechtsgebieden van het vervoersrecht op gelijke wijze wordt opgelost.

De belangrijke gevolgen en kenmerken van een vervoerovereenkomst:

• Een vervoerovereenkomst ontstaat tussen twee partijen (afzender en vervoerder), maar een derde voor wie de goederen bestemd zijn, wordt ook bij het vervoer betrokken. Deze derde is de geadresseerde en wordt ontvanger genoemd.

• De afzender is de opdrachtgever en dus de wederpartij van de vervoerder. In de praktijk krijgt de vervoerder de goederen vaak ter beschikking gesteld door een aflader (dit hoeft niet dezelfde persoon te zijn als de afzender)

• De aflader kan geen rechten aan de vervoerovereenkomst ontlenen.

De resultaatverplicht van de vervoerder

Op de verkoper rust een resultaatsverplichting. De resultaatverplichting van de vervoerder houdt volgens art. 8:20 en 8:21 BW in dat de vervoerder verplicht is de goederen zonder vertraging af te leveren en in de staat waarin hij hen heeft ontvangen. Indien hij zich niet aan deze verplichting houdt, zorgt dit in de regel voor schadeplichtigheid van de vervoerder. De afzender dient slecht te stellen dat hij de goederen in goede staat aan de vervoerder heeft afgegeven, het is dan aan de vervoer om te bewijzen dat de goederen beschadigd of verloren zijn gegaan wegens een oorzaak die hem niet toe te rekenen valt. Art. 8:23 BW stelt dat: 'de vervoerder niet aansprakelijk is voor schade, voor zover deze is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en voor zover zulk een vervoerder de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen'.

Burgerlijk Wetboek 8 hanteert hiervoor overigens niet art. 6:74 en 6:75 BW, maar formuleringen uit de verdragenwereld. De wetgever geeft hiermee aan dat het internationale verdragenrecht richtinggevend is voor vervoer en niet het nationale aansprakelijkheidsrecht. Dat wil echter niet zeggen dat Burgerlijk Wetboek 6 geheel niet van belang is voor het vervoersrecht. In Burgerlijk Wetboek 8 is bijvoorbeeld nergens iets te vinden over de vervoerder die voor zijn hulppersonen en hulpzaken instaat, bij gebrek aan een specifieke regeling dient dan art. 6:76 en 6:77 BW te gelden voor de algemene afdeling van vervoer.

Verdeling van de risico’s

Het vervoersrecht is er in hoofdzaak op gericht om een verdeling van de risico’s tot stand te brengen tussen de vervoerder en de ladingbelanghebbenden (geadresseerde en/of afzender). Telkens is het maar weer de vraag voor wiens risico het verlies of de schade dient te komen. Iedere vervoersregeling kent voor dit probleem zijn eigen specifieke oplossing. Voor de verdeling van de schade wordt de resultaatverbintenis regel gehanteerd, die inhoudt dat de vervoeder in de regel aansprakelijk is bij verlies of schade. De vervoerder kan aan deze aansprakelijkheid ontkomen door bewijs te leveren van overmacht art. 8:23 BW. In de regel geldt dat hoe strenger de bewijslast, hoe zwaarder de aansprakelijkheid voor de vervoeder. De wetgever probeert de vervoerder in deze lastige positie echter enigszins tegemoet te komen d.m.v. bewijsvermoeden (art. 8:383 , 8:899 en 8:1099 BW), die ook in internationale verdragen gehanteerd worden.

Bewijsvermoeden houdt hier in dat bepaalde bijzondere omstandigheden als overmacht kunnen worden aangemerkt, als de vervoerder dat aannemelijk maakt.

Vergoeding van de schade

Indien het de vervoerder niet lukt om overmacht aan te tonen, moet hij de schade vergoeden. In het vervoersrecht wordt in de regel echter aangenomen dat er slechts beperkte aansprakelijkheid geldt voor de vervoerder. Dit blijkt ten eerste uit de schadevergoeding die beperkt is tot materiële schade (8:387, 8:903 en 8:1103), tot de waardevermindering van het getransporteerde goed en daaronder valt geen gevolgschade. Ten tweede is er sprake van een gelimiteerde aansprakelijkheid: slechts vergoeding tot een bepaald bedrag per vermiste of beschadigde kilogram. Deze limieten zijn ontstaan omdat het als onredelijk werd ervaren om een vervoerder het risico te laten dragen van volledige schadevergoeding als er iets met de goederen zou gebeuren, terwijl daartegenover in verhouding slechts een lage vergoeding stond. Er worden verschillende limieten per medium gehanteerd.

Zou de vervoerder door de beperkte aansprakelijkheid niet onzorgvuldiger gaan handelen? Waarschijnlijk niet. In de eerste plaats kan onzorgvuldig handelen worden beschouwd als bewuste roekeloosheid en in het geval van bewuste roekeloosheid is de vervoerder wel aansprakelijk voor de gehele schade. In de tweede plaats zal hij indien hij onzorgvuldig handelt, geen recht meer hebben op overmacht.

De beperkte aansprakelijkheid geldt ten derde ook uit de afzonderlijke grondslag waarop de schadevergoeding berekend wordt. Zij wordt berekend op grond van de marktwaarde van de goederen in afwijking van het algemene art. 6:96 BW.

Claimgerechtigde, derdenwerking en verjaring

Het is van belang om te weten wie er tot het vorderen van schadevergoeding gerechtigd is. Normalerwijs zal dit de wederpartij van de vervoerder zijn. De koper en verkoper spreken in de koopovereenkomst af, wie van hen zorg dient te dragen voor de vervoersovereenkomst. Wanneer de vervoersovereenkomst is afgesloten, speelt de kwestie wie als claimgerechtigde kan worden aangemerkt en daardoor rechten uit de vervoerovereenkomst kan doen gelden, niet alleen meer tussen de geadresseerde en de afzender, maar is deze kwestie tevens van belang voor de vervoerder. Omdat dit vraagstuk niet wordt geregeld door het algemene vervoersrecht in Burgerlijk Wetboek 8, dient men zich hierbij te richten op het algemeen burgerlijk recht.

Het vraagstuk van claimrecht moet onderscheiden worden van het vraagstuk van derdenwerking. De bepalingen van derdenwerking (8:361-366) hadden betere in het algemene deel van vervoersrecht ingedeeld kunnen worden, maar zijn vanwege historische redenen ondergebracht in het zeerecht. Andere vervoersregelingen verwijzen naar deze artikelen, zo ook het algemene art. 8:31 BW.

Kenmerkend voor zee- en vervoerrecht zijn de korte verjaringstermijnen, in de regel 1 jaar, bij uitzondering 2 jaar. Alle bepalingen betreffende verval en verjaring zijn ondergebracht in een aparte titel (Titel 20).

Dwingend of regelend recht

In het algemeen gaat het bij vervoersrecht om dwingend recht. Het lijkt in eerste instantie niet te passen bij een vrij en praktisch gericht handelsverkeerrecht, maar de rechtszekerheid wordt er wel mee gediend en rechtszekerheid is kenmerkend voor het handelsverkeersrecht. Wel bieden verdragen in een aantal gevallen mogelijkheden voor partijen om zaken zelf te regelen (regelend recht). Een nadeel van dwingend recht is echter wel dat het op lange termijn tot afbraak van de uniformiteit en verstarring kan leiden.

Rechten van de vervoerder

Behalve plichten, heeft de vervoerder ook rechten. Ten eerste beschikt de vervoerder over het recht van betaling, vracht genoemd. Art. 8:29 BW stelt dat de vracht pas verschuldigd is na aflevering van zaken ter bestemming, in afwijking van de bijzondere regelingen (art. 8:947 en 8:1128 BW). Wanneer de vervoerder de goederen onder zicht houdt in het geval er niet voor zijn diensten is betaald, spreekt men van retentierecht. Dit retentierecht functioneert met name als stok achter de deur. Art. 3:290 BW regelt het algemeen retentierecht. Het kan zowel tegen de wederpartij worden ingeroepen, als tegen derden met een ouder of jonger recht art. 3:291 lid 1 en 2 BW. Het bijzondere retentierecht wat in vervoersrecht speelt, is van beperktere omvang. Het retentierecht bestaat slechts voor goederen die hij in verband met de vervoersovereenkomst onder zich heeft, dus niet voor eerdere nog niet betaalde transporten (lid 2 van art. 8:30, 8:489, 8:954 en 8:1131). Dit retentierecht heeft ook werking tegenover derden, hoewel daarover niet gesproken wordt in art. 8:30 lid 2, valt dit wel af te leiden uit lid 3 en de wetsgeschiedenis.

Er is bij retentierecht echter sprake van regelend recht, waardoor er in de algemene vervoersvoorwaarden meestal een ruimere werking van het retentierecht val te lezen. Een retentierecht kan in dat geval bijvoorbeeld worden ingeroepen voor oude vorderingen. De verkrijging en uitoefening van het retentierecht mogelijk alleen niet in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid.

De hulpovereenkomsten bij een vervoersovereenkomst

Over het algemeen kan de vervoersovereenkomst niet op zichzelf staan en zijn er andere overeenkomsten bij betrokken.

Expeditieovereenkomst

Expediteur kan als een tussenpersoon worden beschouwd, die de bevoegdheid heeft overeenkomsten aan te gaan. Hij is geen vervoerder. Art. 8:60 BW bepaalt wat een expeditieovereenkomst is: een overeenkomst waarbij de ene partij (expediteur) zich jegens zijn wederpartij (opdrachtgever) verbindt tot het te haren behoeve met een vervoerder sluiten van een of meer overeenkomsten van vervoer van door deze wederpartij ter beschikking te stellen zaken. In deze overeenkomst wordt niet vermeldt of de expediteur de vervoersovereenkomst op eigen naam of op naam van zijn opdrachtgever afsluit, wat wel vermeldt wordt bij lastgeving art. 7:414 lid 2 BW. Het is van belang dit te weten aangezien de wederpartij van de vervoerder als afzender wordt aangemerkt en de afzender degene is aan wie de uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende rechten toekomen. De wetgever bepaalt in art. 7:400 lid 1 BW uitdrukkelijk dat de vervoers- en de expeditieovereenkomst niet als een species van de overeenkomst van opdracht kunnen worden opgevat. Art. 7:424 lid 1 BW bepaalt bovendien dat deze schakelbepaling niet van toepassing is op de vervoers- en expeditieovereenkomst, terwijl de expediteur wel degelijk als lasthebber ex art. 7:414 BW kan worden aangemerkt.

Onder expeditie in enge zin kan het afsluiten van overeenkomsten door de expediteur worden verstaan. Onder expeditie in ruime zin vallen meerdere werkzaamheden zoals het gereed maken van de transportdocumenten, verzekeren van goederen, verzorgen en opslaan van goederen etc. Voor deze werkzaamheden geldt het gewone burgerlijk recht. De aard van de werkzaamheden is beslissend of er kan worden gesproken van bijvoorbeeld een opdracht (7:400), lastgeving (7:414) of gemengde overeenkomst (6:215). In Burgerlijk Wetboek 8 draait het om de verzendexpediteur. Het is niet van toepassing op de ontvangstexpediteur wiens deskundigheid de geadresseerde geregeld inschakelt. De ontvangstexpediteur kan worden ingedeeld bij de categorie expeditie in ruime zin.

Indien de expediteur in naam van de opdrachtgever handelt, wordt de opdrachtgever wederpartij/afzender van de vervoerder. Maar in de regel zal de expediteur optreden in eigen naam, waarbij hij als middellijke vertegenwoordiger kan worden gezien.

De Hoge Raad heeft in het Kribbebijter arrest uitgemaakt dat partijen, wat betreft de hoedanigheid waarin de expediteur optreedt, mogen afgaan op hetgeen door hen is verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragen over en weer hebben kunnen afleiden. Als hoofdregel kan dan gelden dat de expediteur voor zichzelf wordt geacht op te treden, tenzij het tegendeel duidelijk blijkt.

Afbakening tussen expeditie en vervoer

In de praktijk is het vaak lastig om uit te maken of men van doen heeft met een vervoers- of expeditieovereenkomst, vooral ook omdat zij meestal mondeling tot stand komen. De Haviltex formule van de Hoge Raad biedt hier meestal weinig houvast. Van groter belang is de vraag of de partijen al vaker met elkaar gehandeld hebben en dan vooral in welke hoedanigheid. Het belang van deze zaak ligt in het feit dat het bij expeditie gaat om regelend recht met algemene voorwaarden die bescherming bieden en bij vervoer gaat om dwingende recht met een zware aansprakelijkheid. De rechtspraak kiest ervoor, in het geval dat het niet duidelijk wordt of men van doen heeft met een vervoers- of expeditieovereenkomst, om de persoon die zich slechts voordoet als expediteur, op te zadelen met de bewijslast van de expeditie.

Constructie van Selbsteintritt

Art. 8:61 lid 1 BW bepaalt dat de expediteur de overeenkomst die hij in opdracht van zijn opdrachtgever moest sluiten met een vervoerder, zelf kan uitvoeren = Selbsteintritt. Deze constructie van Selbsteintritt is slechts toegestaan onder de voorwaarde van de afwezigheid van een tegenstrijdig belang tussen lastgever en lasthebber, dit blijkt uit art. 7:416 BW. Door het Selbsteintritt wordt de expediteur aangemerkt als vervoerder uit die overeenkomst. Art. 8:61 lid 2 BW bepaalt dat van dit artikel niet kan worden afgeweken. De expediteur heeft, in het geval hij de overeenkomst zelf uitvoert, een mededelingsplicht jegens de opdrachtgever indien de opdrachtgever schade lijdt onder de vervoersovereenkomst art. 8:62 lid 1 BW. Indien de expediteur de Selbsteintritt niet meedeelt en de opdrachtgever hierdoor schade lijdt, dan kan de expediteur daarvoor aansprakelijk worden gesteld art. 8:62 lid 2 BW. Op deze manier voorkomt de wetgever dat Selbsteintritt nadelig werkt voor de opdrachtgever.

De rechten en plichten van de partijen

Hoewel de wet zwijgt over de voornaamste rechten en plichten van partijen bij een expeditieovereenkomst, kan uit de aard van de overeenkomst worden afgeleid dat de opdrachtgever ervoor zorg draagt dat de te vervoeren goederen op de overeengekomen plaats en tijd aanwezig zijn en de expediteur ervoor zorg draagt dat er een bekwame vervoerder wordt ingeschakeld. De overige verplichtingen van de opdrachtgever zijn te vinden in art. 8:64-8:67 BW.

Opdrachtgever en expediteur als claimgerechtigden

Art 8:63 bevat een bijzondere regeling bij schade onder de vervoerovereenkomst. De expediteur dient de opdrachtgever (indien deze schade heeft geleden) te informeren over de door hem gesloten vervoerovereenkomst(en) die hij ter uitvoering van zijn verbintenis aanging.

Art. 8:63 lid 2 BW verschaft de opdrachtgever het recht de vervoerder rechtstreeks aan te spreken voor de schade. Die rechten ontvangt de opdrachtgever wanneer hij de expediteur duidelijk maakt dat hij de rechten van de expediteur uit de expeditieovereenkomst wil laten gelden. Hierdoor kan de opdrachtgever als partij bij de expeditieovereenkomst worden beschouwd, ondanks het feit dat de expediteur deze overeenkomst in eigen naam heeft gesloten.

Hoewel de wetgever heeft bepaalt dat de schakelbepaling van art. 7:424 niet geldt voor de expediteur als bijzonder type lasthebber, geldt wat betreft het claimrecht van expediteur sinds het Kribbebijter arrest, art. 7:419 BW: indien de lasthebber in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde die in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet, is de derde jegens de lasthebber mede gehouden tot vergoeding van de schade die de lastgever door de tekortkoming heeft geleden.

Het retentierecht van de expediteur

Art. 8:69 lid 1 BW bepaalt dat de expediteur is gerechtigd om de afgifte van zaken of documenten te weigeren aan een ieder, die uit anderen hoofde dan de expeditieovereenkomst recht heeft op aflevering daarvan. Daarnaast bepaalt art. 8:69 lid 2 BW dat hij het retentierecht tevens kan inroepen jegens zijn wederpartij/opdrachtgever, maar alleen wat betreft vorderingen uit de overeenkomst krachtens welke hij de zaken onder zich heeft en niet voor eerdere niet betaalde transporten. Belangrijkste voorwaarde voor de expediteur is, dat deze te goede trouw is, voor diens beroep op het uitoefenen van het retentierecht, artikel 8:69 lid 3 BW.

De slotartikelen van afdeling 3 (art. 8:70-8:73) hebben betrekking op de toepasselijkheid van het vervoerrechtelijke systeem van de paardensprong op het expeditierecht. In art. 8:70 BW wordt de parallelsprong behandeld. Deze houdt in de wederpartij/opdrachtgever aan de overeenkomst gehouden kan worden, indien hij de expediteur buiten de overeenkomst aanspreekt. Dit houdt in dat de overeenkomst voorrang heeft op de vordering uit onrechtmatige daad. Indien de expediteur door een derde wordt aangesproken kan hij zich desalniettemin beroepen op de door hem gesloten expeditieovereenkomst, dit volgt uit art. 8:71 BW.

Hulppersoon: de cargadoor; handelsagent van de reder:

De cargadoor kan aangemerkt worden als iemand die ten behoeve van een vervoermaatschappij zich over de lading voor het schip ontfermt, een scheepsbevrachter. Hij dient niet alleen te bemiddelen maar ook vervoersovereenkomsten te sluiten, de vracht te innen, instrueren van stuwadoors, het regelen van documenten en het onderhouden van contacten met containermaatschappijen. De agentuurovereenkomst ( art 7:428 BW) kan op cargadoor van toepassing zijn, wanneer er is sprake is van een vaste betrekking tussen de reder en de cargadoor en niet slechts sprake is van een eenmalig optreden. De werkzaamheden verricht hij onder zijn algemene voorwaarden.

Door de vele verschillende, elkaar overlappende werkzaamheden die de cargadoor verricht, wordt hem een kameleontische karakter toegekend. Het is in de praktijk vaak lastig te bepalen voor wie de cargadoor optreedt. Is het namens zichzelf, namens de bevrachter, de bevrachter of de verscheper. Steeds weer opnieuw zou moeten worden vastgesteld om wat voor soort rechtsbetrekkingen het ging, de aard van deze betrekkingen, en de hoedanigheid waarin de cargadoor handelde. Tenzij er sprake is van het tegendeel, geldt ook hier in de regel dat de cargadoor namens zichzelf optreedt.

Hulppersoon; de stuwadoor

De stuwadoor is de persoon die wordt ingeschakeld door de cargadoor al dan niet in opdracht van de vervoerder. Zijn hulp wordt veelal ingeroepen bij het nakomen van verbintenissen jegens derden. Zijn taak kan bijvoorbeeld het lossen, stuwen of laden van een lading zijn of hij kan als terminal operator werkzaam zijn. De stuwadoor bedient zich van zijn eigen algemene voorwaarden.

Aansprakelijkheid van de stuwadoor

Indien er schade ontstaat tijdens de stuwadoorswerkzaamheden, zal de ladingbelanghebbende ten eerste de vervoerder op grond van de vervoerovereenkomst aanspreken. De vervoerder kan zich echter vrijtekenen wat betreft de periode voor het laden en de periode na het lossen, de before-and afterclause, op grond van art. 8:386 BW. In dat geval kan de stuwadoor worden aangesproken. Wanneer er geen overeenkomst tussen de stuwadoor en ladingbelanghebbende bestaat, kan de stuwadoor op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken. De stuwadoor wordt niet, gelijk als een ondergeschikte van de vervoerder, de bescherming van art. 8:365 BW geboden. De stuwadoor probeert daarom veelal bescherming te zoeken in zijn algemene voorwaarden m.b.v. exoneratieclausules. Deze ontsnappingsmethode is echter door de HR afgewezen in de arresten Deka-Hanno/Citronas en Vojvodina/ECT.

Hoe algemeen bekend en redelijk de stuwadoorsvoorwaarden ook kunnen zijn, zij kunnen in beginsel niet worden tegengeworpen aan derden, tenzij er sprake is van voldoende rechtvaardiging voor die derde om de voorwaarden in redelijkheid tegen zich te laten gelden. Dit laatste zal echter niet vaak worden aangenomen.

De beste methode voor de stuwadoor om toch te worden beschermd, is een beding die door de vervoerder in zijn cognossementvoorwaarden wordt opgenomen ten behoeve van alle hulppersonen en bepaalt dat deze hulppersonen ook de eventuele exoneratieclausules (zoals de before and after clausules) kunnen inroepen = Himalaya clausule.

Een beroep op een exoneratieclausule is niet mogelijk bij opzet of grove schuld!

F. Vervoer per modaliteit

Zeevervoer

Bij de exploitatie van een schip gaat het in hoofdzaak om vervoer en bevrachting. Bij de bevrachting dient te worden onderscheiden tussen tijd- en reisbevrachting, het vervoer van personen of zaken, en rompbevrachting. In art. 8:530 en 8:990 BW wordt rompbevrachting geregeld. Uit deze bepalingen blijkt dat de reder zich hierbij verbindt tot beschikkingstelling van het schip aan de rompbevrachter zonder zelf enige zeggenschap te houden. Tijd- en reisbevrachting worden geregeld in art. 8:373 en 8:892 lid 1 BW. Dit is een goederenvervoerovereenkomst waarbij de vervoerder zich verbindt tot vervoer aan boord van een schip, dat hij daartoe, anders dan bij wijze van rompbevrachting, geheel of gedeeltelijk en al dan niet op tijdbasis ter beschikking stelt van de afzender. Dat de afzender de bevrachter is en de vervoerder de vervrachter, blijkt uit lid 2. Hoewel de vervrachter de zeggenschap over het schip houdt, heeft de bevrachter wel enige instructiebevoegdheid t.a.v. het vervoer (art. 8:380 en 8:897 BW). Een tijd- en reisbevrachtingsovereenkomst is ten allen tijde een vervoerovereenkomst (art. 8:370 en 8:890 BW). Bevrachting en vervoer mogen echter niet als hetzelfde worden aangemerkt. Bij een pure vervoersovereenkomst gaat het de afzender er slechts om dat de goederen veilig van A naar B worden vervoerd, bij een tijd- en reisbevrachtingsovereenkomst is men geïnteresseerd in het schip als zodanig.

Reis- en tijdbevrachting kan aldus worden beschouwd als een species van het genus vervoer.

Het is van belang bevrachting en vervoer te onderscheiden. Een overzeese vervoersovereenkomst voltrekt zich meestal onder cognossement. Het dwingend recht van het gewijzigd Brussels Cognossementverdrag is van toepassing op het vervoer onder cognossement (art. 8:371 BW). De dwingendheid van het verdrag is af te lezen uit art. 8:382 lid 1 BW: nietig is ieder beding in een vervoerovereenkomst onder cognossement, waardoor de vervoerder of het schip wordt ontheven van aansprakelijkheid. Een bevrachtingovereenkomst is echter wel van regelend recht. In het document waarin de bevrachtingsovereenkomst valt af te lezen, charterpartij, is het de partijen toegestaan het vervoer en de aansprakelijkheid af te spreken hoe hen dat het beste uitkomt. Veelal houden deze charterparties internationale standaardvoorwaarden in. Gezien de structuur van de afdelingen 8.5.2/8.10.2 zijn de bepalingen betreffende de vervoerovereenkomst al dan niet onder cognossement, ook van toepassing op de bevrachting, zij het slechts als regelend recht en alleen voor zover het betreffende artikel dit bepaalt. Over het algemeen komen de bevrachtingsovereenkomst en de vervoersovereenkomsten ten aanzien van hetzelfde schip tegelijk voor.

Er bestaan ook exploitatieovereenkomsten die noch bevrachting, noch vervoer inhouden. Het gaat dan om gevallen gaat het om het ter beschikking stellen van het schip door de rompbevrachter of reder voor andere doeleinden dan vervoerder (art. 8:531 en 8:991 BW). Omdat de wetgever hierover niets specifieks heeft bepaald, zijn de partijen hierin geheel vrij.

De vervoerovereenkomst over zee

De kern van het nationale en internationale zeevervoerrecht wordt gevormd door de Hague-Visby Rules. Hoewel dit verdrag niet rechtstreeks werkt, stelt art. 8:371 BW dat het verdrag dwingend van toepassing is op het vervoer onder cognossement tussen havens in twee verschillende staten, indien: 1. het cognossement is uitgegeven in een verdragstaat of 2. het vervoer plaatsvindt vanuit een haven in een verdragstaat of 3. op de overeenkomst verdrag van toepassing is verklaard dan wel het recht van een land dat het verdrag heeft geïncorporeerd, van toepassing is verklaard. Het zeevervoerrecht in Burgerlijk Wetboek 8 kan in hoofdlijnen als kopie van het verdrag worden beschouwd, waardoor het, op enkele aanvullende bepalingen na, enigszins overbodig wordt.

Het verdrag is niet van toepassing op reis- en tijdbevrachting. Voor bevrachting anders dan voor het cognossementvervoer, kent het Burgerlijk Wetboek 8 slechts regelend recht.

De vervoersovereenkomst tegenover het cognossement

Art. 8:410 BW stelt dat indien bij een vervoerovereenkomst tevens een cognossement is uitgegeven, de rechtsverhouding tussen de vervoerder en de afzender door de bedingen van de vervoerovereenkomst wordt beheerst en niet door die van het cognossement. Dit houdt in dat hier dus regelend recht geldt en niet het dwingende recht van het cognossement. Het cognossement functioneert aldus tussen de partijen onderling slechts als ontvangstbewijs. Wanneer de afzender het cognossement echter verhandelt aan een derde, geldt tussen de vervoerder en de derde dwingend vervoerrecht. Dit houdt in dat de vervoerder zich niet meer tegenover de derde kan beroepen op zijn overeenkomst met de oorspronkelijke afzender. Art. 8:414 lid 1 BW drukt dit als volgt uit: tegenbewijs tegen het cognossement wordt niet toegelaten, wanneer het is overgedragen aan een derde te goeder trouw.

Samenvatting

5. Het dwingendrechtelijke verdrag geldt voor vervoer onder cognossement. Dit geldt niet voor de bevrachting

6. Het verdrag is van toepassing als is voldaan aan één van de criteria genoemd in art. 8:371 lid 3

7. De bepalingen uit het verdrag zijn geïncorpeerd in boek 8 BW.

8. Afdeling 8.5.2. van boek 8 is in principe voor vervoer al dan niet onder cognossement. Wanneer de aan het verdrag ontleende regel ook voor bevrachting geldt (als regelend recht), dan wordt dit in het betreffende artikel vermeld.

9. Het vervoerrecht onder cognossement is dwingend in verhouding tussen vervoerder en de derdehouder van het cognossement. Het vervoerrecht is niet dwingend tussen de vervoerder en diens afzender.

De aansprakelijkheid van de vervoerder

Op de vervoeder rusten twee resultaatverplichtingen: redelijke zorg aan wenden voor zowel het schip (art. 8:381 lid 1 onder a, b, c), als de lading (art. 8:381 lid 2 BW). De vervoerder heeft de plicht, om ongeschonden en tijdig te leveren; art 8:378 jo 379 BW. Dat het hier om resultaatverplichtingen gaat en niet om inspanningsverplichtingen, valt af te leiden uit art. 8:378 en 8:379 BW. Indien de lading beschadigd wordt afgeleverd, is de vervoerder hiervoor aansprakelijk. De ladingbelanghebbende moet wel aantonen dat de schade ontstaan is gedurende het vervoer. De vervoerder kan zich dan vervolgens beroepen op een van de ontheffingsgronden genoemd in art. 8:383 lid 1 en 2 BW, die hem ontheffen van zijn aansprakelijkheid. Uit art. 8:382 lid 1 BW blijkt dat dit systeem van dwingend recht is, ieder beding in een vervoerovereenkomst onder cognossement waarbij de vervoerder of het schip wordt ontheven van aansprakelijk, is namelijk nietig. Uit art. 8:378 BW valt af te leiden dat de aansprakelijkheid geldt vanaf de inontvangstneming van de lading tot de aflevering daarvan. Deze periode kan door de vervoerder ingekort worden tot de periode dat de lading zich aan boord van het schip bevindt door middel van art. 8:386 BW. Indien de vervoerder zich vrij tekent voor wat betreft de periode daarvoor en daarna, spreekt men van before and after clausules, het komt er op neer dat de periode van aansprakelijkheid ingekort mag worden door partijen.

Redelijke zorg ten aanzien van schip en lading

Art. 8:381 BW stelt dat de vervoerder verplicht is, voor en bij aanvang van de reis, een redelijke zorg aan te wenden wat betreft de zeewaardigheid van het schip. Bij zeewaardigheid in ruime zin kunnen een drietal elementen worden onderscheiden volgens art. 8:383 lid 1 BW:

1. reisvaardigheid, er kan niet van reisvaardigheid worden gesproken indien er geen bekwame bemanning voor handen is. De norm van professionaliteit en algemene vakbekwaamheid bepaalt hier de redelijke zorg die de vervoerder in acht dient te nemen.

2. ladinggeschiktheid, het schip is niet ladinggeschikt indien er groente vervoerd dient te worden en de koelruimtes niet optimaal functioneren.

3. fysieke onzeewaardigheid. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer het schip niet bestand is tegen normale levensomstandigheden, scheepsleidingen gebreken vertonen of de scheepshuid last heeft van een lek.

Indien er sprake is van onzeewaardigheid en de vervoerder heeft de nodige redelijke zorg betracht, is hij niet aansprakelijk voor eventuele verliezen of schaden art. 8:383 BW.

De redelijke zorgplicht voor de vervoerder wordt in art. 8:381 lid 2 BW uitgebreid t.a.v. de lading. Deze bepaling lijkt echter enigszins overbodig, omdat art. 8:378 BW al bepaald dat de vervoerder verplicht is de lading in goede staat af te leveren. Maar dat is niet helemaal juist aangezien de verplichtingen in art. 8:381 BW aangemerkt kunnen worden als overriding obligations(redelijke zorgplicht).

Dat betekent dat indien deze verplichtingen worden geschonden, de toepasselijkheid van elke in art. 8:383 BW genoemde ontheffingsgrond, wordt uitgesloten. Omdat de ontheffingsgronden die gelden t.a.v. zorgplicht voor de zeewaardigheid en behandeling van het schip (art. 8:383 lid 1 en 21 BW), niet gelden t.a.v. de lading, moet de vervoerder zijn heil zoeken in de overige, in art. 8:383 lid 2 BW genoemde, omstandigheden.

Geen algemene overmachtsformule maar ontheffingsgronden

De in art. 8:23 BW genoemde algemene overmachtsformule is niet toepasselijk op zeevervoer. In het zeevervoer gelden de ontheffingsgronden van art 8:383 lid 1 en 2 BW. Het gaat veelal om typische maritieme ontheffingsgronden, die men in het burgerlijk recht verder niet tegenkomt. Een voorbeeld hiervan is art. 8:383 lid 2 BW onder a: de vervoerder is niet aansprakelijk voor verlies of schade ontstaan of voortgevloeid uit een handeling gepleegd bij de navigatie of behandeling van het schip. In de omstandigheden genoemd in art. 8:383 lid 2 onder a en b kan schuld aan de kant van de vervoerder veronderstelt worden, dat is niet het geval bij de omstandigheden genoemd onder 2c-2p. De omstandigheden genoemd in art. 2c-2p kunnen betrekking hebben op de schuld van de afzender of zijn omstandigheden van buitenaf komend (acts of God).

Art 8:383 lid 2 onder q functioneert als vangnet: het is de vervoerder toegestaan elke andere oorzaak dan die in art. 8:383 lid 2 onder a-p genoemd, aan te voeren, zolang deze niet voortvloeit uit de persoonlijke schuld van de vervoerder, noch uit schuld of nalatigheid van zijn agenten of ondergeschikten.

De bewijslast rust dan op de vervoerder en het is aan hem om aan te tonen dat noch zijn persoonlijk schuld, noch de nalatigheid of schuld van zijn agenten of ondergeschikten, heeft bijgedragen aan het verlies of de schade. Omdat het hier gaat om een resultaatsverbintenis zal in het geval de schadeoorzaak onbekend blijft, de vervoerder aansprakelijk zijn.

De afzender hoeft echter geen afwachtende houding aan te nemen en kan zelf aantonen dat het verlies of schade is voortgevloeid uit de schuld van de vervoerder of van zijn ondergeschikten art. 8:383 lid 5 BW. Indien de afzender hierin slaagt, wordt het beroep van de vervoerder op de ontheffingsgronden genoemd in art. 3:383 lid 2 onder c-p verhinderd. De omstandigheden omschreven in art. 3:383 lid 2 onder a-b blijven ongeschonden, het bewijs van persoonlijke schuld van vervoerder bij brand uitgezonderd.

Verhouding tussen zorgplichten en ontheffingsgronden

De vraag naar de verhouding tussen de zorgplichten van art. 3:381 BW en de ontheffingsgronden van art. 3:383 BW speelt met name wanneer er sprake is van schade veroorzaakt door een culpoos feit (een tekort aan redelijke zorg voor lading of schip) en een disculperende omstandigheid (ontheffingsgrond van art. 3:383). De vraag welke bepaling in zo’n geval voorrang heeft, wordt vooral beheerst door het causaliteitsvraagstuk. De zorgplichten genoemd in art. 8:381 BW kunnen worden opgevat als overriding obligations. De Hoge Raad heeft dat ook uitgemaakt in het arrest van 11 juni 1993, NJ 1995, 235. Het houdt in dat een schending van de in art. 8:381 lid 1BW genoemde zorgplicht, een beroep op een ontheffingsgrond van art. 8:383 lid 2 BW verhindert.

Bijzondere regeling m.b.t. schadevergoeding

Op het moment dat de aansprakelijkheid is vastgesteld, dient er schadevergoeding te worden betaald op grond van art. 8:387 BW. We zien in het algemene vermogensrecht dat voor de berekening van de schade de waardevermindering van de getransporteerde goederen geldt en niet de gevolgschade. De aansprakelijkheid wordt in art. 8:388 BW gemaximeerd tot 666,67 rekeneenheden per collo of eenheid, dan wel twee rekeneenheden per kilogram brutogewicht van de verloren gegaan of beschadigde zaken.

De functies van het cognossement:

Vervoer wordt middels een cognossement met handel gecombineerd. De verhandelbaarheid en de beoogde overdraagbaarheid maken het cognossement tot een waardepapier. De beschermde positie van de derdehouder wordt hierdoor verklaard. De in het cognossement vermelde goederen worden immers door deze derde gekocht. Een seawaybill en charterpartij zijn daarentegen juist niet aan een derde overdraagbaar middels een toonder- of orderclausule. In art. 8:399 BW staat aangegeven dat de vervoerder verplicht is, op verlangen van de afzender, een cognossement af te geven en tevens de gegevens die een cognossement dient te vermelden.

Het cognossement is niet alleen van belang voor de toepasselijkheid van de dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsregeling, maar zij vervult ook nog een aantal andere functies:

a. waardepapier (8:417 BW)

Dat het cognossement als een waardepapier kan worden aangemerkt, houdt in dat de vordering in het cognossement gemakkelijk valt over te dragen aan een derde. De gekozen vorm van het cognossement, is bepalend voor de manier waarop het cognossement wordt overgedragen. Bij een cognossement in blanco en aan toonder wordt het cognossement overgedragen middels enkele overgave. Voor een ordercognossement is tevens endossement vereist. Het cognossement kan als een zakenrechtelijk waardepapier worden beschouwd, aangezien het een recht op afgifte van de daarin genoemde goederen inhoudt. Art. 8:417 BW: levering van het cognossement voor de aflevering van de daarin vermelde zaken, geldt als levering van de zaken. Uit art. 8:377 BW blijkt dat het cognossement een titel voor vervoer van zaken over zee vormt, een overdrachtsinstrument. In dat laatste is het verschil gelegen met andere documenten, zoals een sea waybill of charterpartij. De houder van het cognossement bevindt zich in een gunstige positie, hij kan immers gebruik maken van de verweermiddelenregel van art. 8:441 lid 2 BW: de eventueel door de vervoerder tegen de afzender in te roepen verweermiddelen, schaden hem niet. Door de rechtszekerheid die van het cognossement uitgaat, is het voor de banken mogelijk geworden om goederenstromen te financieren.

b. legitimatiefunctie (8:441 BW)

Het cognossement kan de houder ervan legitimeren als exclusief gerechtigde op de in het cognossement vermelde prestatie: de vervoerder zal de goederen leveren. Alleen de regelmatige houder van het cognossement heeft recht op aflevering van de goederen art. 8:441 BW. Dit is een aantal keren door de Hoge Raad bevestigd. De Hoge Raad voegde hier aan toe, dat de houder recht heeft op vervangende schadevergoeding, als gevolg van het recht op aflevering, indien er niet adequaat (verlies, schade) is afgeleverd, hoewel dit niet uitdrukkelijk bepaald is in art. 8:441 BW. In het Brouwersgracht en Hudsongracht arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het recht- en regelmatige houderschap van het cognossement het enige criterium is voor het claimrecht. Dus niet de koper van de in het cognossement genoemde goederen en niet degene die de zeevracht heeft betaald. De ontvangstexpediteur, die van de koper een in blanco geëndosseerde cognossement heeft gekregen, kan als recht- en regelmatig houder worden beschouwd, en dus als exclusief gerechtigde, wanneer hij bij de vertoning van het cognossement aan de vervoer in eigen naam optreedt en er in het cognossement niets van een uitdrukkelijke volmacht blijkt. Indien de ontvangstexpediteur ondubbelzinnig aan de vervoerder laat blijken dat hij in naam van zijn opdrachtgever optreedt of dit uit het cognossement blijkt, kan de ontvangstexpediteur niet als recht- en regelmatig houder worden aangemerkt. Deze strikt formalistische benaderingswijze wordt door de Hoge Raad gehanteerd om de vervoerder tegemoet te komen, hij hoeft zich namelijk niet te verdiepen in de werkelijke rechtsverhoudingen tussen de bij het vervoer betrokken belangen.

Art. 8:441 lid 2 BW bepaalt dat er tussen de houder en de vervoerder slechts het cognossement speelt en de in het cognossement vermelde verwijzingen.

Tussen de vervoerder en afzender prevaleren de bepalingen van de vervoersovereenkomst boven die van het cognossement.

c. bewijs van ontvangst van de lading (art. 8:399 BW)

Indien de afzender de goederen aan de vervoerder ten vervoer ter beschikking stelt, zoals omschreven in art. 8:399 lid 1 BW, kan het af te geven cognossement slechts als bewijs van ontvangst worden beschouwd. Pas wanneer er op het cognossement on board staat vermeld, vervult het cognossement de volledige functie van waardpapier. Art 8:399 lid 2 noemt dit een geladen cognossement. Met de ondertekening en afgifte van zo’n geladen cognossement maakt de vervoerder duidelijk dat hij de daarin omschreven goederen ten uitvoer heeft ontvangen en deze naar een bepaalde plaats zal transporteren en ze aldaar aan een bepaald persoon zal afleveren. Het cognossement dient gegevens te bevatten over de merken (lid 1a), over het aantal, de hoeveelheid of het gewicht (lid 1b) en de uiterlijke zichtbare staat en gesteldheid der zaken (lid 1c). Men spreekt van een schoon cognossement (art 8:399 lid 1 sub c BW) indien het de omschrijving ‘goods received in apparent good order and condition,’ vermeldt. De vermelding die de vervoerder doet in het cognossement heeft alleen betrekking op de uiterlijke staat van de goederen. Uitsluitend schone cognossementen hebben handelswaarde.

d. bewijs van vervoerovereenkomst (8:412 BW)

Het cognossement is het bewijs van de vervoersovereenkomst. De derdehouder van het cognossement dient, in geval van schade, te bewijzen dat er sprake was van een vervoerovereenkomst alsmede dat de schade tijdens het transport is ontstaan. Het cognossement dient dan als belangrijkste bewijsmiddel. Het cognossement levert bewijs op wat betreft de ontvangstneming van de in het cognossement vermelde goederen door de vervoerder, alsmede de plaats waar en de persoon aan wie de zaken moeten worden afgeleverd art. 8:412 BW. Cognossementen kunnen daarnaast verwijzingen bevatten naar andere voorwaarden art. 8:415 BW. De persoon aan wie de zaken moeten worden afgeleverd, kan op drie manieren worden aangeduid. Ten eerste kan het cognossement als geadresseerde de order van afzender noemen. Deze methode komt het meest voor in het geval de afzender het cognossement aan de geadresseerde overdraagt middels endossement. Het endossement bevat zowel een ondertekende opdracht van de endossant op de achterkant van het cognossement, als een naam van de nemer. In het geval de nemer het cognossement op dezelfde wijze endosseert aan de volgende nemer, ontwikkelt zich een reeks van endossementen. Ten tweede kan er gekozen worden voor een blanco endossement, wat inhoudt dat het orderpapier verandert in een toonderpapier. Omdat het orderkarakter verloren is gegaan, is er bij de volgende overdracht geen endossement meer mogelijk. Ten derde kan de naam van de ontvanger of diens order worden genoemd in het cognossement, i.p.v. de naam van de afzender. Het cognossement kan dan middels endossement door de ontvanger worden overgedragen. Zolang de afzender nog de beschikking heeft over het cognossement, blijft de afzender gelegitimeerd en niet de ontvanger. Tenslotte bestaat er nog de mogelijkheid om de geadresseerde met naam te noemen zonder dat er sprake is van verdere orderstelling.

Het cognossement verliest in zo’n geval zijn functie als waardepapier en wordt dan naamcognossement genoemd. Het naamcognossement kan dan slechts door cessie aan derden worden overgedragen art. 3:94 BW.

De bewijskracht van een cognossement wordt weergegeven in art. 8:414 lid 1 BW: tegenbewijs tegen het cognossement wordt niet toegelaten, wanneer het is overgedragen aan een derde te goeder trouw. Dit betekent niet dat de derdehouder van het cognossement blind kan vertrouwen op de in het cognossement vermelde gegevens. Van de vervoerder kan immers niet in elke omstandigheid worden verwacht dat hij alle gegevens van de goederen die hij van de afzender ontvangt precies controleert. In art. 8:399 lid 1 onder c wordt bepaald dat voor het aannemen van een vermoeden van juistheid van deze gegevens, er voor de vervoerder wel een werkelijke mogelijkheid moet zijn geweest om zijn controleplicht uit te voeren.

In de meeste gevallen is hier geen sprake van. Indien het slechts om een beperkt aantal containers gaat, is de vervoerder in staat zijn controleplicht uit te oefenen, maar wanneer het om duizenden colli gaat, zal hij hiertoe niet in staat zijn.

Art 8:414 lid 2 BW stelt dat de vervoerder zich kan vrijtekenen t.a.v. de inhoud, aantal, hoedanigheid, het gewicht of de maat van de goederen, tenzij bewezen wordt, dat hij de inhoud of de hoedanigheid van de goederen heeft gekend of had behoren te kennen = onbekendheidsclausule. De onbekendheidsclausule kan slechts als geldig worden beschouwd, indien de vervoerder niet over redelijke middelen beschikte om de in art. 8:399 lid 1 onder a-b BW genoemde gegevens te controleren. Op de uiterlijke staat van de goederen is een afzonderlijke regel van toepassing. In art. 8:414 lid 3 BW wordt namelijk gesteld dat indien een cognossement geen uiterlijk zichtbare staat of gesteldheid van de zaak vermeldt, er een vermoeden bestaat dat de vervoerder de zaak, voor zover uiterlijk zichtbaar, in goede staat of gesteldheid heeft ontvangen. De vervoerder mag in zo’n geval tegenbewijs leveren, maar in het geval dat het cognossement stelt dat de goederen “in good order and condition” zijn ontvangen, is hij hiertoe niet bevoegd.

Het cognossement is een overdrachtsinstrument; art 8: 377 BW.

De vervoerder onder cognossement (art. 8:461 en 8:462 BW)

Veelal blijft de identiteit van de vervoerder onbekend. Dit komt doordat het cognossement meestal niet wordt uitgegeven door de persoon die wel als vervoerder in het cognossement staat aangegeven. Het cognossement wordt veelal uitgegeven door een bevrachter, cargadoor, kapitein etc. onder de mededeling ‘only as agents’. Het is dan ook niet zeker of de ondertekenaar wel de vervoerder bindende bevoegdheid bezat. De rechthebbende op de lading keurt deze praktijk uiteraard niet goed. Enige uitkomst biedt art. 8:461 BW. Dit artikel stelt dat als vervoerder onder het cognossement wordt aangemerkt, hij die het cognossement ondertekende of voor wie een andere dit ondertekende, alsmede hij wiens formulier voor het cognossement is gebezigd. Art. 8:461 lid 2 BW breidt deze lijst nog enigszins uit. In geval van twijfel is het de cognossementhouder toegestaan meerdere vervoerders tegelijkertijd aan te spreken.

Als echter uitdrukkelijk een reder of rompbevrachter als vervoerder wordt aangewezen, geldt uitsluitend deze als vervoerder onder cognossement en kunnen er geen andere personen als vervoerder onder cognossement worden aangesproken art. 8:461 lid 3 BW.

Binnenwaterenvervoer

Op de vervoerder rust ook hier weer een resultaatverbintenis: hij is verplicht de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren, zonder vertraging en in de staat waarin hij hen heeft ontvangen (art. 8:895 en 8:896 BW). Ook het binnenvaartrecht maakt gebruik van het cognossement en de daarbij behorende functies. Deze is bij het binnenvaartrecht echter wel minder prominent aanwezig, omdat het cognossement hier niet bepalend is voor het dwingend recht. De vervoerder accepteert hier aansprakelijkheid voor een algemene omschrijving van de zaken, waaruit blijkt dat de bewijskracht van het cognossement in de binnenvaart minder gespecificeerd is dan in het zeerecht. Wel kent de binnenvaartrecht, evenals het zeerecht, een bepaling die tegenbewijs tegenover een derde te goeder trouw, niet toelaat (art. 8:921 lid 1 BW).

Aansprakelijkheid

Indien de vervoerder zich niet houdt aan zijn resultaatverplichtingen, is daarmee zijn aansprakelijkheid in beginsel gegeven. De afzender dient dan om schadevergoeding te krijgen te stellen (en wanneer dit betwist wordt, te bewijzen) dat 1. door partijen een vervoerovereenkomst is gesloten 2. het resultaat niet gerealiseerd is waardoor 3. de afzender schade lijdt.

De vervoerder is alleen niet aansprakelijk voor zover de schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoer niet heeft kunnen vermijden = overmacht (art. 8:898 BW). Art. 8:899 BW komt de vervoerder tegemoet. Zij stelt een aantal omstandigheden waarbij vermoed wordt dat een zorgvuldig vervoerder deze niet had kunnen vermijden. De vervoerder zal dan wel nog moeten aantonen dat deze omstandigheden ook als oorzaak van de schade kunnen worden opgevat (causaliteitsbewijs) en dat hij de gevolgen daarvan niet kon vermijden, maar hij hoeft niet te bewijzen dat hij deze omstandigheden niet kon voorkomen. Art. 8:900 gaat nog verder. Zij ontheft de vervoerder van aansprakelijkheid voor het vervoer van naar hun aard kwetsbare zaken, zoals levende dieren of in een laadkist gestuwde zaken. Deze zaken horen voor rekening van de afzender te blijven. De vervoerder is eveneens niet aansprakelijk voor navigatiefouten art. 8:901 BW. Tevens is hij niet aansprakelijk voor onzeewaardigheid van het schip, indien hij aantoont dat hij zich t.a.v het schip en het materiaal als een zorgvuldig vervoerder heeft gedragen art. 8:898 lid 2 BW. Dit betekent dat ondanks de goede zorg, er toch verborgen gebreken zijn.

Dwingendheid van het aansprakelijkheidsrecht

Uit art. 8:902 BW blijkt dat alleen de aansprakelijkheid voor verlies of schade bij aflevering dwingend is en niet die voor vertraging ingevolge art. 8:896 BW en dat de nietigheid geen betrekking heeft op de vermeerdering van aansprakelijkheid, maar slechts op de vermindering van aansprakelijkheid. Er is in art. 8:902 BW aldus sprake van semi-dwingend recht. Als partijen met elkaar vermeerdering van de aansprakelijkheid afspreken, dan is dit toegestaan.

Schadevergoeding (art. 8:903 en 8:904 BW) en beperkte aansprakelijkheid (art. 8:905 BW)

In geval van aansprakelijkheid van de vervoerder, heeft de afzender geen ander recht dan betaling wat betreft de waardevermindering van de zaken art. 8:903 BW. De afzender heeft geen recht op gevolgschade. Met andere woorden: bij vertraging is geen rec ht op schadevergoeding, indien de zaken niet in waarde zijn gedaald. Art. 8:905 BW bepaalt dat de vervoerder niet aansprakelijk is boven bij of krachtens AMVB te bepalen bedragen. Boven deze bedragen afspreken mag niet. Dit noemt men beperkte aansprakelijkheid, sprake van limitering. Ieder beding waarbij van art. 8:905 BW wordt afgewezen ten nadele van de vervoerder, is nietig (art. 8:905 lid 2 BW).

De aansprakelijkheidbeperkingen van de vervoerder zijn niet langer geldig, indien de schade is veroorzaakt door bewuste roekeloosheid of eigen opzet aan de kant van de vervoerder. Gevolg hiervan is dat de vervoerder voor alle schadevergoeding kan worden aangesproken, dus ook voor gevolgschade en schade boven de genoemde limieten. Indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van een hulppersoon van de vervoerder, dan laat dit de beperking van de aansprakelijkheid in stand.

CMNI Verdrag

Met de goedkeuring van het CMNI verdrag door Nederland in 2006, zal het Burgerlijk Wetboek 8, op het punt van binnenvaartrecht, worden aangepast. Van werkelijke aanpassing is echter geen sprake, omdat als enige verandering art. 8:889 BW wordt ingevoerd. Art. 8:889 maakt het partijen mogelijk om ook voor het binnenlands vervoer te kiezen voor het CMNI verdrag i.p.v. voor het Burgerlijk Wetboek 8 regime.

Enkele opmerkingen over de inhoud van het CMNI verdrag. Het verdrag is toepasselijk op een overeenkomst indien de bestemmings- of verzendhaven in een verdragsland is gelegen. Over het algemeen speelt het vervoer zich af onder afgifte van onverhandelbare vrachtbrieven of zelfs zonder. Slechts op verzoek van de afzender wordt een cognossement afgegeven. In beginsel is de vervoerder aansprakelijk voor de schade die tijdens het vervoer ontstaat, tenzij hij aantoont dat de schade voortvloeit uit een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet kan voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet kan vermijden. De vervoerder kan zich beroepen op een aantal omstandigheden, die als vermoeden van overmacht worden aangemerkt. De limieten t.a.v. schadevergoeding zijn gebaseerd op het zeevervoer. Zij hebben geen gelding meer in het geval er sprake is van bewuste roekeloosheid aan de kan de vervoerder. Ondanks dat de regels van dwingend recht zijn, kunnen partijen een zwaardere aansprakelijkheid van de vervoerder afspreken. Bijzonder in de nieuwe regeling is het feit dat de partijen kunnen afspreken dat de vervoerder niet aansprakelijk is voor schade ontstaan door brand, gebreken van het schip of navigatiefouten, die de vervoerder vooraf redelijkerwijs niet heeft kunnen opmerken.

Wegvervoer

CMR verdrag

Het wegvervoer in Burgerlijk Wetboek 8 is in hoofdlijnen gebaseerd op het CMR verdrag, waarbij alle Europese landen partij zijn. In het geval de plaats van bestemming en de plaats van inontvangstneming in twee aparte landen zijn gelegen, waarvan er één verdragsland is, is het CMR verdrag van toepassing. Dat houdt in dat het verdrag toepasselijk is op al het internationale wegvervoer binnen Europa en het internationale vervoer vanuit Europa. Bij het zeerecht is de toepasselijkheid van het verdrag afhankelijk van de uitgifte van een vrachtbrief, maar dat is bij het CMR niet het geval.

Wel is de vrachtbrief van belang wat betreft de bewijskracht en voor het vervoer van belang zijnde gegevens art. 8:1124 BW. CMR verdrag bevat dwingend recht, waarvan slechts mag worden afgeweken in het geval het gaat om de limitering van de aansprakelijkheid. Burgerlijk Wetboek 8 geeft de partijen echter de mogelijkheid om naar gelieve van het aansprakelijkheidregime af te wijken. Bij Burgerlijk Wetboek 8 gaat het meer om flexibiliteit, bij het CMR verdrag meer om rechtszekerheid en uniformiteit. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het de partijen is toegestaan, van het dwingend recht van Burgerlijk Wetboek 8 af te wijken, maar alleen in ruil voor toepasselijkheid van het CMR verdrag.

Kangoeroevervoer

Men spreekt van kangoeroe- of stapelvervoer indien het voertuig, waarin de zaken over de weg vervoerd worden (vrachtauto), zich aan boord van een ander vervoermiddel (schip) en niet op de weg bevindt art. 8:1091 BW. Op zo’n moment is er niet één overeenkomst van toepassing, maar twee. De eerste overeenkomst geldt tussen de afzender van zaken en de wegvervoerder, de tweede overeenkomst geldt bijvoorbeeld tussen de wegvervoerder en de zeevervoerder. In geval van stapelvervoer geldt als hoofdregel dat het CMR van toepassing blijft. De afzender is hier blij mee, aangezien hij niet te maken krijgt met het op dat andere traject geldende recht. De wegvervoerder is hier niet blij mee, hij krijgt immers van doen met een ander aansprakelijkheidsregime. Het CMR heeft daarom voor een tussenweg gekozen. Afwijking van de hoofdregel is namelijk mogelijk indien de schade geheel op het andere traject plaatsvindt buiten toedoen van de wegvervoerder en de schade zich ook werkelijk daar heeft voorgedaan. In die situatie is niet het CMR toepasselijk, maar het op dat andere traject geldende recht, mits dat recht, evenals het CMR, dwingend is.

Uit art. 8:1091 BW valt af te leiden voor wat betreft het nationaal recht dat bij stapelvervoer het recht van de stapelvervoer geldt. Wel blijft hier de regel van art. 8:1098 lid 2 BW gelden, ter bescherming van de afzender, die bepaalt dat de vervoerder instaat voor zijn voertuig, Deze regel is namelijk niet toepasselijk in het binnenvaart- en zeerecht art. 8:1098 lid 2 BW.

Aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid bestaat uit twee elementen: het materieelrechtelijke aspect (aansprakelijkheid) en het processuele aspect (de bewijslast).

Art. 8:1095 en 8:1096 BW bevatten resultaatverplichtingen voor de wegvervoerder. Indien de wegvervoerder de zaken met vertraging ter bestemming aflevert of de zaken niet aflevert in de staat waarin hij hen heeft ontvangen, is de wegvervoerder aansprakelijk. Hij is echter niet aansprakelijk voor schade voor zover deze is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en voorzover hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen art. 8:1098 lid 1 BW. Uit de aard van deze aansprakelijkheid volgt dat de bewijslast dat er sprake is van een zodanige omstandigheden, op de vervoerder rust. De Hoge Raad heeft in een arrest van 17 april 1998, NJ 1998, 602 uitgemaakt dat de vervoerder slechts dan met succes een beroep op overmacht kan doen indien hij aantoont dat hij alle, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen, maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.

De wet en het CMR verdrag komen de vervoerder echter tegemoet met een bewijsvermoeden, die de bewijslast verlicht t.a.v. causaliteit. Indien de vervoerder bewijst dat de bijzonder omstandigheden als oorzaak van de schade kunnen worden aangemerkt, verkrijgt hij het bewijsvermoeden van overmacht art. 8:1100 BW.

Het is dan aan de afzender om te bewijzen dat de schade niet veroorzaakt is door één van die bijzondere omstandigheden dan wel door een andere schadeveroorzakende omstandigheid. Veelal zal in het geval er sprake is van één van de in art. 8:1099 BW genoemde omstandigheden, een voor de afzender nadelige omkering van bewijslast plaatsvinden. Indien de partijen in een kat-en-muis spelletje, de bewijslast maar over en weer blijven verschuiven, is het de rechter die uiteindelijk bepaalt. Het is mogelijk dat de rechter dan tot een verdeling van de aansprakelijk besluit.

Uit art. 8:898 lid 2 BW blijkt dat de wegvervoerder zich niet van zijn aansprakelijk kan ontheffen middels een beroep op de gebrekkigheid van het voertuig of van het materiaal waarvan hij zich bedient. De wegvervoerder staat in voor zijn voertuig, anders dan in het binnenvaart- en zeerecht (art. 8:383 lid 1 en art. 8:898 lid 2 BW).

Uit het CMR verdrag blijkt dat de vervoerder aansprakelijk is voor zijn ondergeschikten en niet-ondergeschikte die ingeschakeld worden bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst. De vervoerder is zo niet alleen aansprakelijk voor de door hem ingeschakelde ondervervoerder, maar tevens voor de ondergeschikte en andere hulppersonen die de ondervervoerder inschakelt (zie art. 3 CMR). Het is voor de vervoerder niet mogelijkheid deze aansprakelijkheid uit te schakelen. Het boek 8 BW bevat geen soortgelijke regeling, waardoor het algemene art. 6:76 BW van toepassing is, die bepaalt dat de schuldenaar aansprakelijk is voor hulppersonen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. Hoewel deze bepaling van regelend recht is, is het de vervoerder onder boek 8 BW niet toegestaan om aansprakelijkheid voor ondergeschikten uit te sluiten, omdat de vervoerovereenkomst een dwingendrechtelijk karakter heeft. Afwijking van het wettelijk aansprakelijkheidsrecht is slechts mogelijk onder de in art. 8:1102 BW vereiste

voorwaarden.

Beperking van de aansprakelijkheid

Door de schadebeperking en de manier van schadeberekening, wordt de aansprakelijkheid van de wegvervoerder beperkt. Het CMR verdrag hanteert voor schadevergoeding, de afzendwaarde van de goederen. Gevolgschade komt niet voor vergoeding in aanmerking, in tegenstelling tot de vracht en de ander op het vervoer betrekking hebbende kosten. Ook is het mogelijk vertragingsschade vergoed te krijgen, maar dan niet meer dan het bedrag van de vracht.

De bepalingen van boek 8 BW over beperkte aansprakelijkheid verschillen enigszins met die van het CMR verdrag. Art. 8:1103 BW hanteert voor schadevergoeding de bestemmingswaarde van de goederen, i.p.v. de afzendwaarde. De afzender heeft in geval van schade of verlies slechts recht op de waardevermindering van de goederen ten gevolge van deze schade of verlies (art. 8:1104 BW).

De vervoerder is niet aansprakelijk boven de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen bedragen (art. 8:1105 BW). In afwijking van het CMR verdrag is vertragingschade in het boek 8 van het BW niet van dwingend, maar van regelend recht. Bovendien is er in het boek 8 BW pas sprake van vertragingsschade, wanneer de waarde van de vervoerde goederen door de vertraagde aflevering, is verminderd. Veelal is hier geen sprake van. De vertragingsschade is beperkt tot de vracht.

De wet en het verdrag bieden twee ontsnappingswegen voor wat betreft de bedragen van beperkte aansprakelijkheid. Ten eerste kan er een verhoging van het bedrag, waartoe de aansprakelijkheid beperkt is, plaatsvinden. In dat geval treedt het aangegeven bedrag in de plaats van het maximum, waardoor het limiet feitelijk buiten werking wordt gesteld (art. 8:1106 BW). De afzender zal daardoor uiteraard een hoger bedrag aan vracht verschuldigd zijn. Ten tweede kan de afzender er een bijzonder belang bij hebben dat de goederen op tijd worden afgeleverd. Dit bijzonder belang kan hij veilig stellen, door een hogere vracht te voldoen aan de vervoerder. Indien de zaken dan niet op tijd door de vervoerder worden afgeleverd, kan de afzender werkelijke schade vorderen, waarbij de aansprakelijkheidsbeperkingen worden omzeild (art. 8:1107 lid 2 BW). In zo’n geval heeft de vervoerder een garantieverplichting op zich genomen.

Buitencontractuele vorderingen

In het CMR verdrag is uitgemaakt dat het aansprakelijkheidsregime ook geldt wanneer de vordering jegens de vervoerder niet op een contract is gebaseerd, maar op een onrechtmatige daad (zie art. 28 CMR). Dit wordt wel de paardensprong problematiek genoemd. Een afzender kan de vervoerder in geval van diefstal contractueel aanspreken. De eigenaar van de goederen kan dit niet, aangezien hij geen contract met de vervoerder heeft gesloten. Hij kan wel de vervoerder aanspreken uit onrechtmatige daad. Voor de vervoerder maakt het geen verschil of hij contractueel wordt aangesproken of via onrechtmatige daad, aangezien hij zich in beide situaties kan beroepen op de bepalingen van het CMR verdrag (= beperkte aansprakelijkheid). De hulppersonen van de vervoerder genieten ook bescherming tegen buitencontractuele vorderingen. Art. 8:1081 BW verwijst wat betreft de paardensprong problematiek naar de algemene regeling van art. 8:361-8:366 BW.

Geen beroep op beperking van aansprakelijkheid

Art.8 :1108 BW bepaalt dat de vervoerder zich niet kan beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen opzettelijke of bewust roekloze handeling of nalaten. Het CMR verdrag bevat hier zelf geen bepaling over, maar verwijst naar het nationale recht. Een dergelijke doorverwijzing kan afbreuk doen aan de internationale eenwording.

De Hoge Raad heeft in een aantal zaken omschreven wat met bewuste roekeloosheid wordt bedoeld: wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag laat onthouden.

Uit het CMR verdrag blijkt dat wanneer een hulppersoon met bewuste roekeloosheid heeft gehandeld, niet alleen hij, maar ook de vervoerder (zijn werkgever) volledig aansprakelijk is. Deze bepaling is van dwingend recht. Art. 8:1108 lid 2 BW volgt het CMR verdrag niet op dit punt. Het artikel bepaalt namelijk dat in geval van bewuste roekeloosheid van hulppersonen, de hulppersonen zelf wel volledig aansprakelijk zijn, maar de vervoerder niet. Art. 6:76 BW wordt in dit geval los gelaten.

Regeling van opvolgend vervoer

Opvolgend vervoer houdt in dat indien er meer dan één partij een rol speelt bij de uitvoering van de overeenkomst, de volgende vervoerder(s) partij bij de overeenkomst wordt (worden). De opvolgende vervoerder is dan voor het gehele vervoer aansprakelijk en niet slechts voor het door hem zelf geregelde stukje vervoer. Het is voor de afzender dan, in geval van schade, mogelijk om meerdere schuldenaren aan te spreken. Niet alleen zijn wederpartij, de hoofdvervoerder, maar ook de opvolgende vervoerders. Voor de vervoerders is het dan mogelijk om onderling regres op de schuldige vervoerder te halen. Het CMR verdrag stelt drie eisen waaraan een opvolgend vervoerder dient te voldoen: 1. het moet gaat om vervoer onder één enkele overeenkomst afgesloten door een hoofdvervoerder, terwijl de volgende vervoerder 2. de zaken en 3. de vrachtbrief in ontvangst neemt. Het is daarbij niet nodig dat de zaken van de eerste vervoerder worden overgenomen door de tweede vervoerder. De eerste vervoerder kan het vervoer namelijk weer uitbesteden aan een volgend vervoerder. Men spreekt van een papieren vervoerder, indien de hoofdvervoerder zelf geen centimeter rijdt.

Wanneer er door de hoofdvervoerder een andere vervoerder wordt ingezet ter uitvoering van de overeenkomst, is de hoofdvervoerder aansprakelijk voor deze ondervervoerder. In dit geval is er geen sprake van een contractuele relatie tussen de ondervervoerder en de afzender. Indien de ondervervoerder echter opvolgend vervoerder wordt, door in ontvangstneming van de vrachtbrief en de zaken, is er wel sprake van een contractuele relatie tussen de afzender en de ondervervoerder. Hierdoor is de afzender is staat zowel de hoofd- als opvolgend vervoerder aan te spreken uit hoofde van de vervoersovereenkomst.

Daarnaast is de ondervervoerder tevens wederpartij van de hoofdvervoerder bij de ondervervoerovereenkomst. Wanneer de hoofdvervoerder schade aan de afzender heeft betaald, kan hij regres halen op de ondervervoerder. De regeling van opvolgend vervoer is opgenomen in het CMR verdrag en niet overgenomen door het boek 8 BW.

Dwingend recht van het CMR verdrag

Het CMR houdt dwingend recht in, alleen niet voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding, daar is enige afwijking mogelijk. Boek 8 van het BW is anders geregeld. Art. 8:1102 BW bepaalt weliswaar dat de aansprakelijkheidsbepalingen in beginsel een dwingendrechtelijk karakter hebben, maar partijen kunnen hier van afwijken bij een afzonderlijk geschrift neergelegde overeenkomst t.a.v. het voorgenomen vervoer. Een verwijzing naar de algemene voorwaarden is daarbij niet voldoende. Het is de partijen bijvoorbeeld toegestaan het CMR op de overeenkomst van toepassing te verklaren i.p.v. het boek 8 van BW. Ook is het mogelijk dat partijen vertragingsschade uitsluiten (art. 8:1096 BW), of dat de vervoerder de aansprakelijk van de door hem ingezette hulppersonen uitsluit.

Regeling betreffende gecombineerd vervoer

Indien zaken worden vervoerd onder één overeenkomst waarbij 2 of meer verschillende vervoersmodaliteiten een rol spelen, spreekt men van gecombineerd of multimodaal vervoer. Er zijn twee verschillende opvattingen wat betreft de opzetting van een gecombineerd vervoer regeling. De eerste opvatting heet de uniform liability system en houdt in dat het gecombineerd vervoer wordt opgevat als een op zich zelf staande regeling, die voortborduurt op het bekende model van de al bestaande vervoerregelingen. In de praktijk lijkt de voorkeurt echter uit te gaan naar de tweede opvatting, die kameleon of network wordt genoemd. Het kameleon systeem past zich aan, aan de reeds bestaande vervoerregelingen en koppelt de verschillende regelingen aan elkaar.

Gecombineerd vervoer in boek 8 BW;

Art. 8:40 BW omschrijft de overeenkomst van gecombineerd goederenvervoer als de overeenkomst, waarbij de vervoerder (gecombineerd vervoerder) zich bij een en dezelfde overeenkomst tegenover de afzender verbindt dat het vervoer deels over zee, over binnenwateren, over de weg, langs spoorstaven, door de lucht of door een pijleiding dan wel d.m.v. enige andere vervoerstechniek zal geschieden. Uit deze omschrijving blijken twee wezenlijk punten. Ten eerste wordt het gecombineerd vervoer onder één overeenkomst tussen vervoerder en afzender geregeld. De gecombineerd vervoerder is het wel toegestaan om met andere vervoerders overeenkomsten af te sluiten. Deze opvatting ligt ten grondslag aan het verdrag inzake Internationaal Multimodaal vervoer van goederen, die wegens praktische bezwaren niet in werking is getreden. Ten tweede dient het gecombineerd vervoer plaats te vinden onder meerdere, verschillende (in art. 8:40 BW genoemde) modaliteiten. Hier wordt de modaliteit als maatstaaf genomen en niet het vervoersmiddel.

Het kameleon systeem brengt met zich mee dat de overeenkomst van gecombineerd vervoer zich concentreert op het deel van het transport waar een probleem ontstaat, blijkens art. 8:41 BW. Hiermee wordt bedoeld dat indien er zich schade voordoet op de binnenwateren, het binnenvaartrecht geldt en indien er zich schade voordoet op de weg, het wegvervoerrecht van toepassing is.

Er ontstaan echter problemen bij dit systeem, als de plaats van de oorzaak niet bekend is. Indien men niet weet welk deel van het vervoer aanleiding gaf tot schade, is het niet mogelijk het op het schuldige deel van vervoer geldend recht, uit te oefenen. Art. 8:42 BW geeft voor deze situatie een dwingende oplossing: indien niet is komen vast te staan waar de omstandigheid (die het verlies, de beschadiging of de vertraging veroorzaakt heeft) is opgekomen, is de gecombineerde vervoerder aansprakelijk, tenzij hij bewijst, dat hij op geen der delen van het vervoer, waar het verlies, de beschadiging of de vertraging kan zijn opgetreden, daarvoor aansprakelijk is.

In geval van onbekende plaats van de oorzaak wordt de gecombineerd vervoerder een ontsnappingsmogelijkheid geboden, anders dan in het

geval van onbekende oorzaak. Indien de vervoerder aantoont dat hij voor geen der delen van het vervoer aansprakelijk is, geldt dit als een bewijsvermoeden (= resultaatsverbintenis). De afzender dient dit bewijsvermoeden dan afdoende te weerleggen of tegenbewijs te leveren. In het geval brand de schade heeft veroorzaakt, kan dit gelden als bewijsvermoeden voor het binnenvaart- en zeetraject, maar niet voor het wegvervoertraject. De gecombineerd vervoerder blijft in deze situatie aansprakelijk.

Vergoeding van de schade

Indien de aansprakelijkheid van de vervoerder op grond van art. 8:42 BW (waarbij de plaats van de oorzaak onbekend is) is komen vast te staan, is niet duidelijk welk recht betreffende de schadevergoeding van toepassing is. Art 8:43 BW biedt hier een dwingende oplossing: indien niet is komen vast te staan waar de omstandigheid is opgekomen, wordt de aansprakelijk van de gecombineerd vervoerder bepaald volgens de rechtsregelen die toepasselijk zijn op dat deel of die delen van het vervoer, waarop deze omstandigheid kan zijn opgekomen en waaruit het hoogste bedrag aan schade vergoeding voortvloeit.

Combined Transport document

In iedere modaliteit spelen andere documenten. In het gecombineerd vervoer wordt gebruik gemaakt van een Combined Transport document (CT document). Dit document is echter niet noodzakelijk voor toepassing van de regeling van het gecombineerd vervoer, zonder document kan het vervoer ook worden uitgevoerd. Het CT document is vergelijkbaar met een cognossement uit het zeerecht. Uit art. 8:46 BW blijkt het CT document een multifunctionele functie te vervullen: het CT document wordt in het wegvervoer aangemerkt als vrachtbrief, in het natte verkeer als cognossement (wat van belang is voor de toepassing van het dwingend recht in het zeevervoer) enz.

G. Zeerecht

De wetgever heeft in Burgerlijk Wetboek 8 gekozen voor het primaat van het zeerecht. Het begrip schip speelt een belangrijke rol in het zeerecht. Het is van belang te kunnen bepalen welke zaken wel tot het schip behoren en welke niet, uit goederenrechtelijk oogpunt. Het is van belang wat betreft het verkrijgen van voorrechten op het schip en het vestigen van zakelijke rechten. Het begrip reder speelt eveneens een hoofdrol in het zeerecht. Volgens art. 8:10 BW is een reder de eigenaar van het schip. De reder is aansprakelijk voor rechtshandelingen die strekken tot het in bedrijf houden van het schip (art. 8:360 lid 1 BW). De reder is aansprakelijk indien zijn schip schuld heeft bij een aanvaring (art. 8:544 BW). De reder draagt tevens risicoaansprakelijkheid bij milieuschade.

Art. 8:1 lid 1 BW bepaalt dat onder schepen verstaan worden: alle zaken, geen luchtvaartuig zijnde, die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven of hebben gedreven. Zo kunnen onder schepen ook surfplanken en booreilanden verstaan worden. Een schip in aanbouw wordt slecht als schip beschouwt voor de regeling van de rechten op schepen (art. 8:190 BW). Leden 3 en 4 van art. 8:1 BW zijn in het leven geroepen als gevolg van de rechtspraak over geschillen waarbij de vraag was of iets wel of niet onder executoriaal scheepsbeslag viel. Onder bestanddeel wordt een zaak verstaan zonder welke een schip niet in staat is te functioneren. De in lid 3 genoemde voortbewegingswerktuigen en andere machinerieën maken ten alle tijden deel uit van het schip. Het schip kan zonder deze zaken dus niet functioneren. Lid 4 verstaat onder scheepstoebehoren zaken die geen bestanddeel van het schip zijn, maar wel bestemd zijn om het schip duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen, alsmede navigatie- en communicatiemiddelen, die zodanig met het schip zijn verbonden, dat zij daarvan kunnen worden afgescheiden, zonder dat beschadiging van betekenis aan hen of aan het schip wordt toegebracht. Als zij niet zonder beschadiging kunnen worden afgescheiden van het schip, worden zij als bestanddeel aangemerkt.

De scheepstoebehoren worden tot het schip gerekend, behoudens afwijkende bedingen die in het openbaar register worden ingeschreven (art. 8:1 lid 5 BW). De leverancier kan aldus een eigendomsvoorbehoud maken t.a.v. scheepstoebehoren. Hierin verschillen scheepstoebehoren met bestanddelen, aangezien t.a.v. bestanddelen een eigendomsvoorbehoud door de leverancier, geen effect heeft.

Schepen zijn in beginsel roerende zaken en worden pas registergoederen, indien ze in de daartoe bestemde registers zijn ingeschreven (art. 8:199 en art. 790 BW). Het effect van registratie, teboekstelling in het zeerecht genoemd, is dat er vanaf dat moment zakelijke rechten op de schepen kunnen worden gesteld of bijzondere voorrechten op kunnen rusten (8:197, 8:788 BW). Bij zeeschepen is registratie niet verplicht, bij binnenschepen wel. Teboekstelling in de registers is noodzakelijk voor de verkrijging van een zeebrief, die weer vereist is voor het aandoen van Nederlandse havens. Het is ook mogelijk dat Nederlandse schepen zich inschrijven in buitenlandse registers.

Voorrechten en zakelijke rechten

In de praktijk rust op vrijwel alle schepen een hypotheek. Hoewel de hypothecaire vordering voor de meeste andere vorderingen gaat, moet zij toch voorrang verlenen aan een aantal voorrechten en kosten. Deze bijzondere kosten, zoals kosten van bewaking, wrakopruiming en uitwinning staan vermeld in art. 8:210 BW en 8:820 BW. De groep bijzondere voorrechten staan omschreven in art. 8:211 BW en 8:821 BW. Hieronder kan o.a. worden verstaan vorderingen ter zake van kosten gemaakt tot behoud en vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van kapitein of de andere leden der bemanning. De bijzondere voorrechten nemen rang in de volgorde, waarin zij in art. 8:211 respectievelijk art. 8:821BW genoemd zijn (art. 8:213 en 8:823 BW) Deze bijzondere voorrechten zijn in het bezit van een sterk goederenrechtelijk aspect: zij strekken zich niet alleen uit tot scheepstoebehoren, maar ook tot vorderingen die het schip zelf heeft wegens schadevergoeding of bijdrage in avarij-grosse of hulpverlening (art. 8:214 BW en 8:824 BW). Deze bijzondere voorrechten hebben ook zakelijke werking: de schuldeiser, die een bijzonder voorrecht heeft, vervolgt zijn recht op het schip, in wiens handen dit zich ook bevinden. Ze hebben dus zaaksgevolg (art. 8:215 BW en 8:825 BW).

En tevens gaan deze vorderingen voor op de hypotheek gedekte vordering (art. 8:204 BW en 8:794 BW). Het is dan ook logisch dat hier gesproken wordt van superprefentie.

Na het hypotheek zijn de verschillende vorderingen, die staan vermeld in art. 8:217 BW en 8:827 BW, bevoorrecht. Onder b worden vorderingen vermeld, waarvoor de reder aansprakelijk is, onder c worden vorderingen vermeld waarvoor de reder de beperking van aansprakelijk kan inroepen. Deze groep vorderingen beschikt niet over zaaksgevolg, hebben gelijke rangorde en komen na hypotheek. In deze opzichten verschillen ze aldus van de superpreferenties van art. 8:218 BW en 8:828 BW.

Ook het retentierecht behoort tot de familie van het zekerheidsrecht, hoewel het geen verhaalsrecht betreft. Het toont een goederenrechtelijk aspect, doordat het over een zekere mate van derdenwerking beschikt (art. 3:291 BW). Uit art. 8:210a en 8:820a BW blijkt dat het retentierecht ook t.a.v. schepen kan worden uitgeoefend. Over het door art. 3:292 BW verleende voorrangskarakter, beschikt het retentierecht niet t.a.v. schepen.

Exploitatie

De chronologisch elkaar opvolgende overeenkomsten van vervoer en bevrachting kunnen als een keten van exploitatieovereenkomsten worden beschouwd. De juridische gevolgen die de wet aan de aaneenschakeling van exploitatieovereenkomsten verbindt, vinden we terug in art. 8:361-368 BW. Hoewel deze algemene regeling om historische redenen is ingedeeld bij het zeerecht, geldt het ook voor de rest van het Burgerlijk Wetboek 8. In literatuur wordt deze regeling ook wel de problematiek van de paardensprong genoemd. Het gaat daarbij om gevallen waarin een persoon ten gevolge van de uitvoering van een overeenkomst schade lijdt en deze schade probeert te verhalen via een buitencontractuele vordering (onrechtmatige daad actie) op zijn wederpartij of een derde en niet via een contractuele vordering op zijn wederpartij. De regeling van art. 8:361-366 BW probeert het geval dat een partij zijn wederpartij buitencontractueel aanspreekt ontmoedigen, het wil dergelijke paardensprongen zoveel mogelijk voorkomen.

Art. 8:361 BW omschrijft exploitatieovereenkomst als de bevrachtingen van het schip en de overeenkomsten tot vervoer van zaken of personen met het schip.

Parallelsprong en de paardensprong

Art. 8:362 BW stelt dat indien een partij bij een exploitatieovereenkomst door haar wederpartij buiten overeenkomst wordt aangesproken terzake van bij de exploitatie van het schip ontstane schade, zij niet verder aansprakelijk is dan zij dit zou zijn op grond van de door hen gesloten overeenkomst. Dit wordt de parallelsprong genoemd. In art. 8:363 BW wordt de echte paardensprong omschreven: indien een schadelijdende partij zich op een andere partij binnen de exploitatieketen buiten overeenkomst richt, in plaats van op zijn wederpartij (parallelsprong), is die andere partij tegenover de schadelijdende partij niet verder aansprakelijk dan zij dit zou zijn als ware zij wederpartij bij de exploitatie overeenkomst, die is aangegaan de schadelijdende partij. Ook in dit geval wordt de buitencontractuele aanspreker ontmoedigd. Van de andere partij kan hij hetzelfde verweer te horen krijgen als van zijn eigen wederpartij. De andere partij kan in dat geval als derde profiteren van de vrijtekening in andermans overeenkomst, hoewel er nog meerdere overeenkomsten (schakels) liggen tussen hem en degene door wie hij aangesproken wordt. Dat is toegestaan, omdat hij deel uitmaakt van de exploitatieketen. Uit zowel art. 8:362 als art. 8:363 BW blijkt dat de overeenkomst prevaleert boven een eventuele onrechtmatige daad.

Buitenstaander, ondergeschikte en hulppersoon

Indien een reder, bevrachter of vervoerder van een schip buiten overeenkomst wordt aangesproken door iemand die geen partij is bij een exploitatieovereenkomst, geldt dat hij dan tegenover deze niet verder aansprakelijk is dan hij uit overeenkomst zou zijn (art. 8:364 lid 1 BW).

Uit art. 8:364 lid 2 BW valt af te leiden dat het hier om de laatste overeenkomst in de keten der exploitatieovereenkomsten gaat m.b.t. die persoon of zaak aangegaan. Met deze bepaling wordt de bescherming van de bevrachter, vervoerder of reder d.m.v. de paardensprong regel uitgebreid t.a.v. vorderingen van buitenstaanders. Deze bescherming komt niet in strijd met de hoofdregel van burgerlijk recht dat overeenkomsten slechts partijen binden en geen derden, omdat het niet in overeenstemming met de strekking van het handelsverkeer zou zijn indien de vervoerder bij eventuele schade zich niet zou kunnen beroepen op een vervoersovereenkomst, vanwege het feit dat hij is aangesproken door een derde en niet door zijn juridische wederpartij.

Hoofdregel is dat het contract prevaleert, het laatste contract in de exploitatieketen kan men tegenwerpen bij vorderingen, art. 8: 364 lid 1 BW.

Art. 8:365 BW bepaalt t.a.v. ondergeschikten dat indien er een vordering als genoemd in 362-364 BW buiten overeenkomst wordt ingesteld tegen een ondergeschikte van een partij bij een exploitatieovereenkomst en deze partij een verweermiddel, ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de gedraging van de ongeschikte, jegens de eiser kan ontlenen aan de overeenkomst waardoor haar aansprakelijkheid in gevolge die artikelen wordt beheerst, de ongeschikte dit verweer ook kan inroepen, als ware hijzelf bij de overeenkomst partij. De bescherming die ondergeschikten hier wordt geboden, is indirect. Zij geldt voor alle ondergeschikten van de bij de keten van exploitatieovereenkomsten betrokken partijen.

Deze wettelijke bescherming geldt slechts voor ondergeschikten en niet voor andere hulppersonen. Deze beperkte bescherming is in overeenstemming met art. 4 bis van de Hague Visby Rules.

Tenslotte bepaalt art. 8:366 BW dat het totaal van de bedragen verhaalbaar op een derde, die partij is bij een exploitatie overeenkomst, en zijn ondergeschikten, niet het totaal kan overtreffen dat op grond van de door hen ingeroepen overeenkomst is verschuldigd, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid. Dit is in overeenstemming met het beginsel dat stelt dat de overeenkomst, waaronder een zaak of persoon schade lijdt, bepaalt wat de hoogte van de schadevergoeding zal zijn.

Bescherming van hulppersonen ( Independant Contractors= zelfstandigen):

Hulppersonen genieten niet de bescherming van art. 8:365 BW in tegenstelling tot ondergeschikten. Een stuwadoor is aan te merken als een hulppersoon, er zijn in de praktijk echter twee wegen waarlangs de hulppersonen zich toch kan beschermen tegen de paardensprong.

Ten eerste kan de vervoerder in zijn overeenkomst met de aanvaller een vrijwaringsclausule opnemen die dezelfde teneur heeft als de bescherming die in art. 8:365 BW wordt geboden. De clausule bepaalt dan dat zowel ondergeschikten als andere hulppersonen gelijke bescherming onder de overeenkomst genieten (Himalaya clausule). Deze manier werkt echter alleen als de aanvaller partij is bij de overeenkomst waarin de clausule is opgenomen.

Ten tweede kan de aangevallen hulppersoon voor een eigen oplossing kiezen. Hij beroept zich dan op de door hem zelf met zijn opdrachtgever gesloten contract. Maar moet de aanvaller, die geen partij is bij deze overeenkomst, de overeenkomst tegen zich laten gelden? De Hoge Raad heeft in het Deka-Hanno/Citronas en Vojvodina/ECT arrest uitgemaakt dat de aanvaller hiertoe in beginsel niet verplicht is. De Hoge Raad neemt het standpunt in dat contractuele bedingen in beginsel slechts van kracht zijn tussen de partijen en hier slechts bij uitzondering van kan worden afgeweken, waarbij de derde wel het contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden. Derdenwerking kan gerechtvaardigd zijn op grond van de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding, kijkend naar de bijzondere relatie die er tussen de derde en degene die zich op het beding beroept, heerst. Uit Gegaste uien arrest blijkt dat derdenwerking gerechtvaardigd kan zijn indien er door de gedragingen van de derde vertrouwen wordt opgewerkt bij degene die zich op het beding beroept, waardoor hij denkt dat hij dit beding ook kan inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen. In het Sungreen arrest uit 2001 werd voor het eerst een uitzondering op de hoofdregel aanvaard: er was bij de stuwadoor vertrouwen gewekt dat hij ook tegenover de rechthebbende een beroep op zijn algemene voorwaarden zou toekomen.

Ongevallenrecht

Aanvaring, hulpverlening, avarijgrosse, vervoer van gevaarlijke stoffen en aanvaring zijn allen onderwerp van titel 6 inzake ongevallen.

Hulpverlening

Volgens art. 8:551 BW is hulpverlening iedere daad of werkzaamheid, verricht om hulp te verlenen aan een in bevaarbaar water of in welk ander water dan ook in gevaar verkerend schip of andere zaak. Hierin kunnen we dus de volgende vereisten lezen:

• het moet gaan om een daad of werkzaamheid

• met als doel hulp te verlenen

• een schip of andere zaak

• die in gevaar verkeert

• in bevaarbaar water of in elk ander water dan ook

De Hoge Raad heeft in Frio Alaska arrest het begrip gevaar nader gedefinieerd als een toestand van dreigend verlies, althans ernstig nadeel, waaruit het schip zich niet door eigen kracht, niet zonder hulp van buiten kan redden. Bij de vaststelling van een redelijk hulploon kan rekening worden gehouden met de mate van het gevaar en de mate van de geleverde inspanning.

Het is mogelijk dat partijen een hulpovereenkomst afsluiten. Een hulpovereenkomst kan echter wel op verlangen van een der partijen door de rechter geheel of gedeeltelijk worden vernietigd of gewijzigd wanneer zij tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden of onder invloed van gevaar en de overeengekomen voorwaarden onbillijk zijn (art. 8:556 BW).

Deze bepaling is van dwingend recht. Hulp aan in gevaar verkerende schepen mag bovendien niet worden verleend tegen een uitdrukkelijk en redelijk verbod van de reder of kapitein van het schip in (art. 8:557 BW). De wettelijke bepalingen inzake hulpverlening zijn vooral bedoeld voor de situatie dat er geen hulpovereenkomst overeengekomen is.

In art. 8:560 BW worden de verplichtingen genoemd waaraan een hulpverlener dient te voldoen. Belangrijk is de onder a genoemde verplichting om de hulpverlening met de nodige zorg uit te voeren (inspanningsverbintenis) en de onder b genoemde verplichting om bij de nakoming van de in onderdeel a bedoelde verplichting de nodige zorg te betrachten om milieuschade te voorkomen of te beperken. Van de onder b genoemde verplichting kan niet worden afgeweken (lid 3).

Of er wel of geen hulploon wordt betaald is afhankelijk van het resultaat en niet van de inspanning, hoewel het in art. 8:560 lid 1 onder a om een inspanningsverbintenis gaat. Er is geen betaling verschuldigd, wanneer de hulp geen gunstig gevolg heeft gehad = no cure no pay beginsel (art. 8:561 lid 2 BW). In beginsel wordt het hulploon vastgesteld bij overeenkomst tot partijen (art. 8:563 BW). Pas wanneer partijen er onderling niet uitkomen, moet de rechter er aan te pas komen. De rechter zal rekening houden met de in art. 8:563 lid 2 BW genoemde gronden. In het bijzonder van belang daarbij zijn: a. de geredde waarde van het schip en de lading; b. het milieuaspect; d. ernst van het gevaar; e. de vraag of er mensenlevens op het spel hebben gestaan; g. risico's die de hulpverleners gelopen hebben. Het hulploon mag de geredde waarde van het schip daarbij niet overtreffen (art. 8:563 lid 4 BW).

In art. 8:564 BW treft men in afwijking van het sterke no cure no pay beginsel van art. 8:561 lid 2 BW, de bijzondere vergoeding. De hulpverlener heeft recht op de bijzondere vergoeding indien het schip zelf, of zijn lading, schade dreigde toe te brengen aan het milieu en de hulpverlener geen hulploon heeft verkregen of te weinig om zijn kosten mee te dekken. Deze vergoeding blijft ook mogelijk wanneer de hulpverlening geen gunstig gevolg heeft gehad.

Is er naast de bijzondere vergoeding plaats voor hulploon, dan wordt het hulploon afgetrokken van de bijzondere vergoeding. Indien de hulpverlening wel gunstig gevolg heeft gehad, is er een bonus van 30% mogelijk, die in bijzondere gevallen zelfs door de rechter tot 100% kan worden verhoogd (art. 8:564 lid 2 BW).

Zowel in het geval van hulploon als in het geval van bijzondere vergoeding is de reder de schuldenaar (art. 8:563 lid 3 en 8:564 lid 1 BW). Met dien verstande dat de reder een recht van verhaal heeft jegens de andere belanghebbende voor hun onderscheiden aandeel. Voor hulp verleend aan andere zaken is hulploon verschuldigd door de rechthebbende op die zaken. De aansprakelijkheid van de reder voor het hulploon is bijzonder voorzover deze vordering niet kan worden beperkt tot een bepaald bedrag, wat in zeerechtelijke vorderingen veelal wel mogelijk is. Gerechtigd tot hulploon zijn die personen of groepen van personen, die hulp hebben verleend (art. 8:566 lid 1 BW). Indien de hulp is verleend door personen of groepen, die afhankelijk van elkaar handelden is aan deze groepen of personen gezamenlijk slechts één bedrag als hulploon verschuldigd (art. 8:566 lid 2 BW). Indien de hulp is verleend door onafhankelijk van elkaar handelende personen of groepen is ieder dezer personen bevoegd vaststelling te vorderen van het hulploon of de bijzondere vergoeding die hem of de groep toekomt (art. 569 lid 1 BW). Om efficiëntie redenen bepaalt art. 8:566 lid 3 BW dat ook bemanningsleden, die geen hulp verleend, tot hulploon gerechtigd zijn, indien de hulp door het schip is verleend. Schuldeisers van hulploon zitten goed, aangezien art. 8:753 lid 1 onder a bepaald dat er voor vorderingen uit hoofde van hulpverlening geen beperkte aansprakelijkheid geldt. Schuldeisers dienen de vordering wel twee jaar vanaf het moment van beëindiging van de hulpverlening in te dienen, anders verjaart deze (art. 8:1280 BW).

Vervoer van gevaarlijke stoffen

Het eerste milieuverdrag in vervoer kwam in 1969 tot stand: Civil Liability Convention (CLC), in 1971 volgde het aanvullende Fondsverdrag. De CLC creëerde risico aansprakelijk ten laste van de reder van olietanks. De omvang van deze risico aansprakelijk werd bepaald naar gelang van het tonnage van het schip. De reder werd door de CLC verplicht om zijn aansprakelijkheid te verzekeren.

Het Fondsverdrag biedt de schadelijdende partij verdere schadevergoeding. In 1989 kwam het CRTD verdrag tot stand, dat in belangrijke mate geïnspireerd was op CLC. De Nederlandse regeling over vervoer en gebruik van gevaarlijke stoffen, is in belangrijke mate geïnspireerd op het CRTD model. Kenmerkend voor CRTD en CLC zijn kanalisatie van aansprakelijkheid, verplichte verzekering, risico aansprakelijkheid en beperkte aansprakelijkheid.

Art. 8:621 lid 2 BW bepaalt dat de regeling slechts van toepassing is op de periode waarin een gevaarlijke stof zich aan boord van een schip bevindt. De toepasselijkheid van de algemene regeling over gevaarlijke stoffen in art. 6:175 BW, wordt in lid 4 uitgesloten. Blijkens art. 8:623 BW berust er op de reder een risico aansprakelijkheid wat betreft de schade die door de gevaarlijke stof veroorzaakt wordt.

In drie gevallen is de reder echter niet aansprakelijk: 1. indien de schade veroorzaakt is door een oorlogshandeling, opstand of natuurgebeuren van uitzonderlijke aard 2. indien er sprake is van opzet door een derde 3. indien de afzender of enige andere persoon niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen hem in te lichten over de gevaarlijke aard van de stof, noch de reder of ondergeschikten hadden moeten weten dat deze stof gevaarlijk was (art. 8:623 lid 2 onder a-c). In het derde geval is het echter wel mogelijk dat de reder door zijn werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst of door derden op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken, indien de schade aan de reder te wijten is. De afzender of ander persoon onder c bedoeld neemt de risico aansprakelijkheid van de reder over.

De onder lid 5 van art. 8:623 BW genoemde personen, kunnen niet aansprakelijk worden gesteld. Dit betekent kanalisatie van aansprakelijkheid. De slachtoffers kunnen alleen op de reder verhaal halen, tenzij de schade te wijten is aan de bewuste roekeloosheid of opzet van de vrijgestelden (art. 8:623 lid 2 onder b BW). De reder kan slechts verhaal halen op de vrijgestelden indien deze voor de schade kunnen worden aangesproken (art. 8:623 lid 6 BW).

De reder is niet voor de schade aansprakelijk, indien de calamiteit zich voordoet tijdens het laden of lossen en deze werkzaamheden onder verantwoording vielen van een ander persoon dan de reder (art. 8:624 lid 1 BW). In dat geval is die andere persoon aansprakelijk, waardoor de aansprakelijkheid verspringt van de reder naar de ander. De wettelijke aansprakelijkheid van de reder voor schade in de periode van laden en lossen, kan dus voorkomen worden door de vervoersovereenkomst.

In de bijzondere regeling van vervoer van gevaarlijke stoffen, is geen bepaling opgenomen inzake de beperking van aansprakelijkheid. Waardoor de algemene bepalingen van art. 8:750 en 8:1060 voor de reder van een zeeschip en de eigenaar van het binnenschap van toepassing zijn, inhoudende fondsstorting tot de per fonds afzonderlijk berekende limieten. Bij verspringing van aansprakelijkheid kan de andere persoon zich eveneens beroepen op de beperkte aansprakelijkheid (art. 8:624 lid 5 BW). De regels wat betreft de verdeling van schadevergoeding en fondsstorting zijn voor het weg- en spoorwegverkeer terug te vinden in art. 8:1219 en 8:1220 BW respectievelijk art. 8:1679 en 8:1680 BW. De Nederlandse regeling van vervoer van gevaarlijke stoffen bevat geen regel wat betreft verplichte verzekering, in tegenstelling tot het CRTD verdrag.

Aanvaring

De regeling over aanvaring is voor het merendeel gebaseerd op de Aanvaringsverdragen van Brussel en Geneve. Het verdrag is rechtstreeks van toepassing, indien een aanvaring onder de reikwijdte van één van de twee Aanvaringsverdragen valt. Het aanvaringsrecht kan als species van de onrechtmatige daad worden beschouwd. Aanvaring is de aanraking van schepen met elkaar (art. 8:540 BW en 8:1001 BW).

Aanvaring wordt door de verdragen uitgebreid tot de gevallen waarin zonder dat er sprake is van een aanraking(art. 8:541 BW), schade aan een ander schip of de bemanning of zaken wordt toegebracht, door de manier van varen. Dus ook de schade die een schip aanricht door aanraking met een brug, valt onder de aanvaringsregeling. De schade, die een ander schip veroorzaakt, moet wel aan boord van het schip veroorzaakt zijn (art. 8:542 en 8:1003 BW).

Hoewel het schip schuld kan hebben aan de schade die ontstaan is door de aanvaring, bepalen art. 8:544 BW en 8:1005 BW dat het de eigenaar van het schuldige schip is, die aansprakelijk is. De Hoge Raad had in het Synthese/Rubens arrest de risicoleer aanvaard, door uit te maken dat elk verkeerd varen van een schip, door welke oorzaak aan boord ook, schuld van het schip en daarmee aansprakelijk van de reder opleverde. Naar aanleiding van de buitenlandse rechtspraak en de literatuur neemt de Hoge Raad echter in het Casuele/De Toekomst arrest afstand van de in Synthese/Rubens gehuldigde leer en knoopt zij aan bij de risicoaansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige zaken van art. 6:173 BW. Er blijft aldus sprake van risicoaansprakelijkheid, zij het dat de bewijslast hiervoor bij de eiser zal liggen.

Veelal zullen aanvaringen door meerdere schepen worden veroorzaakt. Om tot een redelijke verdeling van de schade aan het schip en lading te komen, maken art. 8:545 en 8:1006 BW onderscheid tussen twee gevallen: hoofdelijk en niet hoofdelijk aansprakelijk. De medeschuldige schepen zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schade toegebracht aan medeschuldige schepen en aan goederen die zich aan boord daarvan bevinden. Lid 2 bepaalt in dat geval dat de eigenaren van de schepen aansprakelijk zijn in verhouding tot het gewicht van de schuld van hun schepen, op basis van evenredigheid. De eigenaren van de medeschuldige schepen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle overige schade. Ook jegens opvarenden van een medeschuldig schip bestaat de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat betekent dat degenen die schade hebben geleden elke eigenaar kan aanspreken. De eigenaar die meer dan zijn schuldaandeel heeft betaald, kan voor het overschot verhaal halen op zijn medeschuldenaar, die minder dan hun aandeel hebben betaald (lid 3).

Art. 8:546 en 8:1004 BW stellen dat er geen vermoeden van schuld van het schip aanwezig is, in overeenstemming met alle twee de Aanvaringsverdragen. Dit is geen rederaansprakelijkheid. Dat houdt in dat de bewijslast is gelegen bij degene die de eigenaar aanspreekt, blijkens ook de Hoge Raad in arrest Casuele/De Toekomst. Een uitzondering doet zich hierop echter voor in geval er sprake is van aanvaring tegen een vaste of te bekwamer plaatse vastgemaakte zaak, geen schip zijnde. Dan is er sprake van omkering van bewijslast, waarbij schuld wordt verondersteld en de eigenaar zijn onschuld moet bewijzen. De aansprakelijkheid van de eigenaar van het schip wordt niet opgeheven ingeval de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van een loods, zelfs niet als het gebruik van deze verplicht is (art. 8:547, 8:1007 BW).

Beperking van wettelijke aansprakelijkheid

Niet alleen bestaat er een contractuele beperkte aansprakelijk, ook een beperking van de wettelijk aansprakelijkheid is mogelijk. Over dit onderwerp gaat het Londens Beperkingsverdrag van 1976 ten aanzien van zeerecht en het Verdrag van Straatsburg ten aanzien van binnenvaartrecht. Alle twee de verdragen hebben rechtstreekse werking. De Hoge Raad heeft in een arrest bepaalt, dat een beroep dat stelt, dat de beperking van aansprakelijkheid in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, geen kans van slagen heeft aangezien een verdrag (het Londens Beperkingsverdrag) zich niet opzij laat zetten door een beroep op de redelijkheid en billijkheid.

De beperkte aansprakelijkheid die stelt dat de vervoerder niet verder aansprakelijk is dan het bedrag te berekenen op grond van het verloren of beschadigd aantal eenheden of kilo’s, wordt unit limitation genoemd (art. 8:388 BW). De algemene beperking van aansprakelijkheid (die in deze paragraaf behandeld wordt) wordt global limitation genoemd en kan worden ingeroepen t.a.v. uit alle hoofde mogelijke vorderingen.

Niet alleen kan de reder zijn aansprakelijk beperken op grond van art. 8:750 BW, ook een hulpverlener, bevrachter, huurder of andere gebruiker van een schip met in begrip van degene in wiens handen de exploitatie van een schip is gelegd (art. 8:750 lid 1, 2 en 3 BW). In art. 8:752 lid 1 BW worden de vorderingen genoemd waarbij de aansprakelijkheid kan worden beperkt. Hiertoe behoren vorderingen uit vervoer, wrakopruiming, aanvaring etc. Het maakt daarbij niet uit of de vordering ingesteld is op grond van overeenkomst of buiten overeenkomst. Art. 8:752 lid 2 BW stelt dat de aansprakelijkheid voor de vorderingen terzake van wrakopruiming en verdere redding van zaken niet kan worden beperkt voor zover deze vorderingen betrekking hebben op een vergoeding verschuldigd op grond van overeenkomst met de aansprakelijke persoon. In art. 8:753 BW worden vorderingen genoemd waarbij de aansprakelijkheid eveneens niet kan worden beperkt: vorderingen uit hoofde van hulpverlening of bijdrage in avarijgrosse, vorderingen van ondergeschikten enz. Art. 8:754 BW bepaalt verder dat niemand gerechtigd is om zijn aansprakelijkheid de beperken, wanneer bewezen is dat de schade is ontstaan door zijn eigen opzet of bewuste roekeloosheid. Het is de schuldeiser die dit dient te bewijzen.

Belangrijk is om in te zien dat het recht op beperking vervalt indien de schade is veroorzaakt door bewuste roekeloosheid van degene tegen wie de vordering is gericht. Het begrip bewuste roekeloosheid is door de Hoge Raad uitgelegd in de arresten Overbeek/Cigna en Van der Graaf/Philip Morris. Er is sprake van bewuste roekeloosheid indien ‘iemand het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich daadwerkelijk zal voordoen veel groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door wat dan ook niet van dit gedrag laat weerhouden’.

De toekenning van beperkte aansprakelijkheid geschiedt aan de hand van het tonnage van het schip en het soort schade. Het kan gaan om zaaksschade, letselschade of ander soort schade. Kijkend naar het soort schade, moet het aan de hand van het scheepstonnage berekende bedrag door de schuldenaar in een speciaal daarvoor in te stellen fonds worden gestort. In het zeerecht kan dit het zakenfonds, wrakkenfonds, personenfonds of passagiersfonds zijn (art. 8:755 lid 1 onder a-c en art. 8:756 BW).

Het passagiersfonds kan als lex specialis van het personenfonds worden beschouwd. Ieder fonds heeft zijn eigen afzonderlijke bedragen. Het binnenvaartrecht kent i.p.v. een wrakkenfonds, een waterverontreinigingsfonds. De reder komt pas een beroep op beperking van aansprakelijkheid toe indien hij voor de beperkte schadevergoeding zekerheid stelt. Hij dient voor ieder fonds, waarbij vorderingen zijn aangemeld, zekerheid te stellen.

Het is de rechter commissaris, die in de voorgeschreven beperkingsprocedure (art. 642a-z Rv), de in de fondsen gestorte bedragen verdeeld tussen de schuldeisers. Zijn functie is te vergelijken met die van een curator in een faillissement. Het bedrag dat aan de schuldeisers wordt uitbetaald, wordt kleiner naarmate er meerdere vorderingen uit het fonds voldoen moeten worden. Door het tonnage te vermenigvuldigen met het aantal rekenheden in de wet vermeld, komt men tot een berekening. Art. 8:759 BW bepaalt dat als rekeneenheid geldt, het bijzondere trekkingsrecht zoals dat is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds. Deze verzonnen rekeneenheid bestaat uit een samenvoeging van een aantal belangrijke nationale valuta.

H. Verzekeringsrecht

Bij verzekering gaat het allemaal om het spreiden van risico. Ter vervanging van de verzekeringsrechtelijke bepalingen in het Wetboek van Koophandel, is in januari 2006 het nieuwe verzekeringsrecht in Boek 7 Titel 17 BW ingevoerd. De belangrijkste verschillen tussen de oude en nieuwe regeling zijn dat het nieuwe stelsel systematischer is, de verzekeringnemer vooral in de hoedanigheid van consument wordt beschermd en de nieuwe regeling geen afzonderlijke bepalingen bevat over de verschillende branches.

Er zijn 3 soorten dwingend recht:

• Dwingendrechtelijke bepalingen: hier mag in het geheel niet van worden afgeweken

• Semi-dwingendrechtelijke bepalingen: hier mag niet ten nadele van de verzekeringnemer of ten nadele van de verzekerde van af worden geweken.

• Er mag niet ten nadele van een verzekeringnemer of verzekerde die een natuurlijke persoon is en een verzekering hebben anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Omdat men bepaalde risico’s als te groot ervaart om zelf te dragen, bestaat de behoefte zich te verzekeren. Bepaalde risico’s kunnen door de verzekeraar als te groot of te onvoorspelbaar worden ervaren, waarmee de grens van de verzekerbaarheid wordt aangegeven. Men kan verschillende categorieën binnen de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst onderscheiden aan de hand van drie criteria:

1. het verzekerde voorwerp (zaak, persoon of aansprakelijkheid)

2. de aard van de verzekeringsovereenkomst (sommen- of schadeverzekering)

3. aard van het te verzekeren risico (aansprakelijkheidsverzekering, ongevallenverzekering, brandverzekering enz.)

De sociale verzekering verschilt van de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in het opzicht dat de sociale verzekering meestal van rechtswege ontstaat en de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst op basis van vrijwilligheid, met uitzondering van de wet aansprakelijkheidsverzekering mottorijtuigen die bepaalt dat de autobezitter verplicht is om een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Ook onderscheidt de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst zich van de sociale verzekering wat betreft acceptatie. Onder acceptatie wordt verstaan het wel dan niet accepteren van de ter verzekering aangeboden risico’s door de verzekeraar aan de hand van verschillende risicofactoren. Door middel van de risicofactoren is de verzekeraar in staat om de aangeboden risico’s onder te verdelen in groepen van objecten of individuen die ongeveer gelijke kans hebben op gelijk te verwachten verzekerde gebeurtenissen tegen gelijke premie. Mensen die het geluk hebben dat zich niets voordoet, betalen binnen deze groep voor de pechvogels.

Betrokkenen bij een verzekeringsovereenkomst

Naast de partijen bij een verzekeringsovereenkomst, de verzekeringsnemer en de verzekeraar, zijn er ook andere personen betrokken bij de verzekeringsovereenkomst. De verzekeringsnemer is degene die de verzekeringsovereenkomst afsluit. De verzekerde is volgens art. 7:945 BW degene die in geval van door hem gelden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding. De verzekerde kan dezelfde persoon zijn als de verzekeringsnemer, maar dat hoeft niet. Verzekerde en verzekeringsnemer zijn bijvoorbeeld niet dezelfde persoon indien een verzekering is aangegaan ten behoeve van een derde persoon. Iemand die bemiddelt bij het totstandkomen van de verzekeringsovereenkomst, wordt tussenpersoon genoemd en iemand die door de verzekeraar gevolmachtigd is om op de beurs voor diens rekening verzekeringen af te sluiten, wordt gevolmachtigd agent genoemd.

Met het woord assuradeur kan zowel de verzekeraar als de gevolmachtigd agent mee worden uitgedrukt. Onder verzekeraar wordt een persoon verstaan die het risico van de verzekerde overneemt, tegen betaling van premie. En tenslotte is de verzekeraar in staat om zijn verzekerde risico’s geheel of gedeeltelijk te verzekeren bij een herverzekeraar.

Transactie worden door beroepsbeoefenaren veelal aangegaan op de beurs. Wanneer een verzekeringspolis op de beurs wordt afgesloten, kan er sprake zijn van een beurspolis. Hierop zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die na overleg tussen assuradeuren en tussenpersonen (die de belangen van verzekeringsnemers behartigen) zijn tot stand gekomen. Ook een makelaarspolis is mogelijk. Buiten de beurs (in het provinciaal bedrijf) wordt meestal gebruikt gemaakt van eigen voorwaarden, maatschappijpolissen genoemd.

De tussenpersoon kan zowel in opdracht handelen van de verzekeringsnemer als van de verzekeraar. In titel 7.17 BW staan geen afzonderlijke regels over de tussenpersoon, maar slechts bepalingen over zijn betrokkenheid bij schade-uitkering en premiebetaling (7:936 BW)

Transportverzekering

Een transportgoederenverzekering kan beschouwd worden als een soort van schadeverzekering. Bij deze verzekering wordt het risico van schade aan goederen verzekert, voor de duur van het transport. Het moet hier gaan om typische transportschade. De transportverzekering speelt een belangrijke rol in het handelsverkeerrecht. In de eerste plaats eisen banken voor de financiering van transport veelal een transportgoederenverzekering. In de tweede plaats kan de transportgoederenpolis functioneren als waardepapier indien deze aan order dan wel aan toonder is uitgebracht.

Verzekeringsovereenkomst

Art. 7:925 BW bepaalt dat een verzekering een overeenkomst is waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. Voorheen diende het onzeker te zijn dat de schadebrengende gebeurtenis zich tijdens de verzekerde periode zal voordoen, maar dit (onzeker voorval) is in het huidige verzekeringsrecht niet langer vereist. De Hoge Raad heeft in 1993 nog een uitspraak gedaan over het begrip onzeker voorval in het anti-vries arrest. Tegenwoordig is het voldoende dat er onzekerheid bestaat wat betreft de hoogte van het schadebedrag. In de literatuur en rechtspraak heeft er nooit eenstemmigheid geheerst over de betekenis van het begrip ‘onzeker voorval’. Indien de verzekeraar het onzeker voorval wil blijven hanteren, dient zij het op te nemen in de polisvoorwaarden, waarbij een omschrijving van het begrip de voorkeurt verdient.

Wat betreft de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst zijn de algemene verbintenisrechtelijke bepalingen van toepassing. Volgens art. 6:217 BW komt een verzekeringsovereenkomst dan tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een verzekering kan met terugwerkende kracht worden afgesloten, zelfs wanneer de schade al reeds is ingetreden, zolang de verzekerde, bij het afsluiten van de verzekering, hiervan geen kennis had. De toezending van een aanvraagformulier door de verzekeraar wordt over het algemeen beschouwd als een uitnodiging tot het doen van een aanbod en niet als een aanbod zelf. Het is de verzekeringsnemer die middels invulling en toezending van het aanvraagformulier aan de verzekeraar, een aanbod doet. De verzekeringsnemer vermeldt in het aanvraagformulier alle gegevens betreffende de persoon van verzekeringsnemer en/of verzekerde en het te verzekeren risico, waarnaar de verzekeraar kan beoordelen tegen welke voorwaarden en premie hij dit aanbod wil aanvaarden. Indien de verzekeraar het aanbod aanvaardt, is er een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen. Indien niet uit de gewoonte der partijen of overeenkomst voortvloeit dat een stilzwijgen van de verzekeraar kan worden opgevat als een wilsverklaring van aanvaarding, zal een stilzwijgen over het algemeen niet leiden tot aanvaarding van het aanbod. Veelal verstrijkt er enig tijd voordat het aanbod door de verzekeraar aanvaard wordt. Wanneer de verzekeringsnemer er aanmerkelijk belang bij heeft dat het risico per direct wordt gedekt, kan deze de verzekeraar verzoeken om een voorlopige dekking te verlenen. Een verleende voorlopige dekking geldt niet meer op het moment dat deze wordt omgezet in een definitieve dekking of in het geval de verzekeraar het risico niet wenst te aanvaarden.

Uberrima fides: de uiterste goede trouw

Mededelingsplicht

Art. 7:928 BW bepaalt dat een verzekeringsnemer verplicht is voor het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die kent of hoort te kennen, waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Deze regel bevat een mededelingsplicht van de verzekeringnemer en wordt de verwijzingsregel genoemd. Het kan als een bijzondere regel ten opzichte van de algemene regels betreffende bedrog en dwaling, worden beschouwd.

De verzekeraar is in twee gevallen gerechtigd om de verzekeringsovereenkomst per direct op te zeggen (art. 7:929 lid 2 BW):

1. Indien de verzekerde de verzekeraar wilde misleiden middels verzwijging van de ware stand van zaken

2. Indien de verzekeraar helemaal geen verzekering had afgesloten, als hij kennis had gehad van de ware stand van zaken.

In alle andere gevallen moet nakoming van de schadevergoedingsverplichting door de verzekeraar, ondanks schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering, beoordeeld worden aan de hand van het zogenaamde proportionaliteit- en causaliteitsbeginsel.

Art. 7:943 lid 3 BW bepaalt dat van art. 7:928 BW (verzwijgingsregel) niet ten nadele van de verzekeringsnemer kan worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat houdt in dat er wel in zakelijke sfeer van de verwijzingsregel kan worden afgeweken. De bekendste clausule om af te wijken is de bekendheidsclausule bij de brandverzekering.

Vereisten voor een beroep op verzwijging zijn:

1. kenbaarheidvereiste. Volgens art. 7:928 lid 1 BW behoort de verzekeringsnemer slechts te feiten mee te delen indien hij weet of behoort begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar om de verzekering af te sluiten en de voorwaarden waaronder, daarvan afhangt of kan afhangen. De verzekeraar kan middels gerichte vragen duidelijk maken welke gegevens hij belangrijk vindt voor de aanvaarding van het risico. Er is aan het kenbaarheidseis voldaan indien de verzekeringnemer heeft moeten begrijpen dat de verzwegen feiten voor het sluiten van de overeenkomst relevant konden zijn. De verzekeringsnemer hoeft echter niet spontaan elk ding mee te delen, als de verzekeraar daar niet gericht naar vraagt.

2. kennisvereiste. Art. 7:928 lid 1 BW geeft aan dat de verzekeringnemer slechts verplicht is tot het mededelen van feiten indien hij deze kent of hoort te kennen. Een ziekte die hem niet bekend is, hoeft hij daarom niet mee te delen.

3. verschoonbaarheidvereiste. Art. 7:928 lid 4 BW bepaalt dat de mededelingsplicht geen feiten dient te betreffen die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Dit verschoonbaarheidvereiste heeft zowel betrekking op feiten die de verzekeraar als vakman dient te kennen of die van algemene bekendheid zijn, als feiten die betrekking hebben op het concreet aangeboden risico. Er rust op de verzekeraar een zorgplicht t.a.v. dit verschoonbaarheidvereiste. Hij dient er voor te zorgen dat hij bekend is met relevante feiten. Wanneer de verzekeraar genoegen neemt met een onvolledig of niet ingevuld antwoord, is er sprake van een niet verschoonbare dwaling. De zorgplicht van de verzekeraar is echter niet zodanig, dat hij geen vertrouwen mag hebben in de mee gedeelde gegevens. Indien de verzekeringnemer de verzekeraar opzettelijk heeft misleid, geldt het verschoonbaarheidvereiste niet.

4. relevantievereiste. In art. 7:928 lid 4 BW staat het relevantievereiste vermeldt. Hiermee wordt bedoelt dat de verwijzing of onjuiste opgave een omstandigheid dient in te houden die van belang was voor de wel, dan wel niet aanvaarding, van het aangeboden risico. De Hoge Raad heeft in het Hotel Wilhelmina arrest bepaald wanneer is voldaan aan het relevantievereiste. Hieraan is voldaan “indien de verzekeraar, ware hij bekend geweest met de onjuistheid van de opgave, als redelijk handelend verzekeraar de overeenkomst in concreto niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan”.

De vragenlijst en het strafrechtelijk verleden

Art. 7:928 lid 6 BW bepaalt dat indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. De verzekeringnemer dient wel te goeder trouw te zijn, voor de gelding van deze bepaling. Deze beperking gaat niet op als de verzekeringnemer de verzekeraar opzettelijk wilde misleiden.

Wat betreft het strafrechtelijke verleden stelt art. 7:928 lid 5 BW dat de verzekeringnemer slechts verplicht is feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. Deze regel geldt echter voorzover de verzekeringnemer niet zijn verleden heeft verzwegen om zo aan een verzekering te komen die hij normaal gesproken nooit of nooit onder dezelfde voorwaarden, had verkregen.

Rechtsgevolgen in het geval er niet aan mededelingsplicht is voldaan

De uitgangspositie van art. 7:928 BW is dat in geval van verzwijging, de verzekeringsovereenkomst als zodanig blijft bestaan, tenzij de verzekeringnemer de overeenkomst met dadelijke ingang opzegt binnen twee maanden nadat de verzekeraar hem over de verzwijging en de mogelijke gevolgen daarvan, heeft ingelicht (art. 7:929 lid 3 BW). Men gaat er van uit dat bij verzwijging, de verzekeraar de reeds uitbetaalde bedragen kan terugvorderen. De verzekeraar kan de verzekeringsovereenkomst bij verzwijging slechts opzeggen indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zouden hebben gesloten (art. 7:929 lid 2 BW).

Onder het oude recht kon de verzekeraar in geval van verzwijging, de uitkering geheel weigeren, waarbij het er niet toe deed of er sprake was van een causaal verband tussen de onjuist opgegeven of verzwegen feiten en de verwezenlijking van het verzekerde risico = alles-niets beginsel. Art. 7:930 lid 2 en 3 BW hanteert het minder strenge causaliteits- en proportionaliteitsbeginsel. Dit verzachtende beginsel is volgens lid 4 en 5 van art. 7:930 BW echter niet van toepassing in het geval de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten of in het geval de verzekeringnemer de verzekeraar opzettelijk wilde misleiden. In die gevallen is de verzekeraar gerechtigd om niet uit te keren. In art. 7:930 lid 2 BW wordt het causaliteitsbeginsel weergegeven: de bedongen uitkering geschiedt onverkort, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Het proportionaliteitsbeginsel van art. 7:930 lid 3 BW komt slechts aanbod indien er sprake is van een causaal verband in de zin van lid 2. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, de uitkering wordt verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen (art. 7:930 lid 3 BW).

De verzekeringspolis

Omdat de verzekeringsovereenkomst volgens de algemene verbintenisrechtelijke bepalingen (art. 6:217 BW) tot stand komt, is deze totstandkoming vormvrij en hoeft de verzekeringspolis niet als bestaansvoorwaarde te worden beschouwd. De polis is wel een onderhandse akte als genoemd in art. 156 lid 3 Rv. Volgens art. 157 lid 2 Rv levert een authentieke akte dwingend bewijs op tussen partijen en heeft het vrije bewijskracht tegenover derde.

In het verzekeringsrecht kan de polis als een door verzekeraar ondertekend stuk worden gezien dat bewijs oplevert ten gunste van de verzekeringsnemer, zowel wat betreft de totstandkoming van de verzekering, als wat betreft de daarin genoemde voorwaarden. Art. 7:932 lid 1 BW eist dat de verzekeraar zo spoedig mogelijk een akte, polis genaamd, afgeeft, waarin de overeenkomst is vastgelegd. Veelal zal de polis door de verzekeringsnemer stilzwijgend worden aanvaard, wat betekent dat de verzekeringsnemer geen protest aantekent binnen een redelijke termijn. De verzekeringnemer treft geen enkele bewijsbeperking, indien er geen polis is afgeleverd en aanvaard. Omdat art. 7:932 BW geen bijzondere regeling kent, geldt de hoofdregel van art. 152 Rv dat bewijs van de overeenkomst en haar inhoud door de verzekeraar kan worden geleverd door alle middelen.

Belangvereiste

Al het op geld waardeerbaar belang, dat bij de wet niet is uitgezonderd en aan gevaar onderhevig is, is verzekerbaar. Uit art. 7:946 blijkt dat vooropgesteld wordt dat de verzekeringnemer degene is die het belang heeft: de overeenkomst dekt slechts belangen van de verzekeringnemer, tenzij anders is overeengekomen. Middels uitlegging van een verzekeringsovereenkomst, kan men bepalen of een bepaald belang ook daadwerkelijk is verzekerd. De verzekeringsnemer moet op het moment dat de schade zich voordoet, belang hebben bij hetgeen hij verzekert en niet perse op het moment dat hij de verzekering afsluit. De verzekeringnemer kan vooraf goederen verzekeren, nog voordat hij ze daadwerkelijk heeft aangeschaft.

Het indemniteitsbeginsel houdt verband met het belangvereiste. Het indemniteitsbeginsel geldt alleen voor de schadeverzekering en niet voor de sommenverzekering. Het eerste aspect van het indemniteitsbeginsel houdt namelijk in dat de verzekeringsovereenkomst erop gericht moet zijn om schade te vergoeden die de verzekerde lijdt, tengevolge van een in de polis gedekte gebeurtenis. De verzekerde dient dus over een aanwijsbaar vermogensrechtelijk belang te beschikken. Dit aspect is terug te vinden in art. 7:944 BW: schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Het tweede aspect is te vinden in art. 7:960 BW: de verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Bij dit aspect gaat het erom dat de verzekerde in een concreet geval niet door de schadevergoeding in een duidelijk voordeliger positie zou geraken en niet zozeer of de verzekeringsovereenkomst deze strekking heeft, want daar gaat het eerste aspect om. Art. 7:963 BW bepaalt dat dit beginsel van dwingend recht is, waardoor afwijking hiervan niet mogelijk is.

Art. 7:948 BW bepaalt dat bij overdracht van een zaak of een beperkt recht waaraan een zaak is onderworpen, de rechten en verplichtingen uit de verzekering met het risico op de verkrijger/koper overgaan. Dit houdt in dat zowel de plicht tot betaling van premie, als het recht tot schadevergoeding, overgaan op de verkrijger/koper. Lid 2 bepaalt dat de overeenkomst dan vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voor te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen. De verzekeraar kan van art. 7:948 BW afwijken.

Derdeverzekerde

Het is mogelijk dat de verzekeringnemer een verzekering afsluit ten behoeve van een derde, in plaats van voor zichzelf. Deze verzekering wordt dan veelal gezien als een derdenbeding zoals genoemd in art. 6:253 BW. Art. 7:946 BW stelt dat men kan overeenkomen dat de overeenkomst niet slechts de belangen dekt van een verzekeringnemer, maar van een derde. De verzekeringnemer kan de aanwijzing van een derde aan wie in geval van schade een uitkering moet worden gedaan, slechts herroepen met medewerking van de verzekeraar of van de derde (art. 7:947 BW).

M.b.t. tot een reeds gevallen schade kunnen de verzekeringnemer en de verzekeraar de aanwijzing ook niet gezamenlijk ongedaan maken. De aanwijzing is onherroepbaar wanneer door de derde is aanvaard.

Het is van belang te weten of de verzekeringsnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in het kader van de mededelingsplicht gehouden is informatie te geven aan de verzekeraar of de derdeverzekerde. In beginsel dient de verzekeringsnemer deze gegevens te verstrekken, voor zover hij ze kent of behoort te kennen. Maar raakt een verzwijging door de verzekeringsnemer ook de rechten van de derdeverzekerde? In de regel geldt dat de verzekeraar jegens de derde dezelfde verweermiddelen heeft als jegens de verzekeringnemer. Hierop bestaan echter uitzonderingen. De premie hoeft bij een verzekering ten behoeve van een derde, niet ten laste te komen van deze derden. Het kan wel wanneer de verzekerde een bepaling hieromtrent heeft aanvaard. Tenzij uit de verzekeringsovereenkomst iets anders blijkt, zal de verzekeraar jegens de derde- verzekerde een beroep op verzuim van premiebetaling door de verzekeringsnemer, kunnen doen.

Verzekering aan toonder of aan order

Een verzekering aan toonder of aan order is niet op naam gesteld. Deze verzekering kan als een waardepapier worden beschouwd, gezien het feit dat de polis op een eenvoudige manier kan worden overgedragen. De verzekering aan toonder wordt namelijk middels bezitsverschaffing van het toonderpapier (de toonderpolis), overgedragen. De verzekering aan order wordt middels bezitsverschaffing van het orderpapier (orderpolis) en het endossement, overgedragen. De vervreemder/endossant ondertekent het orderpapier. Indien de naam van de verkrijger niet op het orderpapier staat aangegeven, spreekt men van blanco endossement. In zo’n geval kan elke houder zich als rechthebbende legitimeren en kan het orderpapier als toonderpapier worden beschouwd. Het is mogelijk dat de rechtmatige houder tegelijk verzekerde is, maar dit hoeft niet.

Art. 7:949 BW bepaalt dat bij verzekeringen aan toonder of aan order, de houder van de polis of van een ander door de verzekeraar afgegeven bewijsstuk als verzekerde geldt, mits het verzekerde belang bij hem berust. De houder van het order- of toonderpapier dient aldus zijn verzekerd belang te bewijzen. Uit art. 6:146 BW blijkt dat de verzekeraar geen verweermiddel, gegrond op zijn verhouding tot de verzekeringsnemer (de relatieve verweermiddelen), kan tegenwerpen aan de verzekerde (houder van het order- of toonderpapier). Dit blijkt ook uit het arrest Zürich/Lebosch waarin de Hoge Raad oordeelde dat de derdeverzekerde aan wie een certificaat van verzekering was afgegeven, een verzwijging door de verzekeringnemer niet kon worden tegengeworpen op grond van art. 6:146 BW die derde te goeder trouw bescherming biedt.

Tijdstip waarop de dekking aanvangt

Uit art. 7:925 BW blijkt dat het tijdstip waarop de dekking een aanvang neemt niet in overeenstemming hoeft te zijn met het tijdstip waarop de verzekeringsovereenkomst een aanvang neemt. Zowel voordat als nadat de overeenkomst tot stand is gekomen, kan de dekkingsperiode een aanvang nemen, aangezien de partijen de dekking met terugwerkende kracht kunnen laten ingaan als zij nog maar niet op de hoogte waren van de schade die zich al had voorgedaan. De aansprakelijkheidsverzekering kan dus ook dekking bieden tegen schade die zich tijdens de duur voordoen, maar die een oorzaak heeft van voor de aanvang van de verzekeringsovereenkomst.

Waarde van de verzekering

Voor een goed begrip van de waarde van de verzekering moeten de volgende begrippen goed worden onderscheiden:

1. verzekerde som: is het hoogste bedrag van de schadevergoeding tot uitkering waarvan de verzekeraar als gevolg van eenzelfde voorval kan worden verplicht (art. 7:955 BW). Aangezien het hier gaat om het hoogste bedrag dat per schadevoorval kan worden uitgekeerd, kan het totaal van uitkeringen van schade, in een bepaalde verzekerde periode, hoger zijn dan de in de polis vermelde verzekerde som.

2. verzekerbare waarde: het maximumbedrag waarvoor het gevaarsobject verzekerd kan worden, die mede afhangt van de gekozen waarderingsmaatstaf

3. verzekerde waarde: de waarde die aan de verzekering ten grondslag ligt

Wanneer het gevaarsobject geheel wordt gedekt dienen de verzekerde som, verzekerbare waarde en verzekerde waarde identiek te zijn.

Verzekerde waarde

Art. 7:956 BW bepaalt dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde is verzekerd, en andere zaken naar hun vervangingswaarde. Onder vervangingswaarde wordt verstaan het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, hoeveelheid, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken. Bij de herbouwwaarde gaat het om het bedrag dat nodig is om hetgeen te niet is gegaan te herstellen of te herbouwen. In de literatuur hebben zich verschillen waarderingsmaatstaven ontwikkelt. Bijvoorbeeld een verzekering tegen verkoopwaarde, het bedrag dat de verzekerde had kunnen ontvangen, wanneer de zaak niet teniet was gegaan of een verzekering tegen nieuwwaarde waarbij de verzekerde een soortgelijke nieuwe zaak aan kan schaffen. Daarnaast bestaan ook nog verzekering tegen herbouwwaarde en tegen dagwaarde.

Partijen kunnen vrij hun waarderingsmaatstaf kiezen, waardoor afwijking van art. 7:956 BW mogelijk is, zolang er maar niet in strijd wordt gehandeld met het indemniteitsbeginsel.

Wanneer de verzekerde som hoger is dan de waarde van het object, noemt men dit oververzekering. Er wordt dan teveel premie betaald. Uit het indemniteitsbeginsel (art. 7:944 en 7:960 BW) blijkt dan dat de verzekering slechts tot een bedrag van de verzekerbare waarde, geldig is.

Wanneer de verzekerde som lager is dan de waarde van het object, heeft men het over onderverzekering. Art. 7:958 lid 5 BW bepaalt in dat geval dat de vergoeding verminderd wordt naar evenredigheid van hetgeen dat bedrag lager is dan de waarde (evenredigheidsbeginsel). Het kan ook voorkomen dat bij de totstandkoming van de overeenkomst de waarde van de verzekerde zaak overeen kwam met de verzekerde som, maar hier ten tijde van de schade geen sprake meer van was aangezien de verzekerde zaak in waarde was gestegen.

Deze vorm van onderverzekering kan met behulp van indexatie worden behandeld. Van het evenredigheidsbeginsel van art. 7:958 lid 5 BW kan worden afgeweken. Men kan afspreken toch de partiele schade te vergoeden in geval van onderverzekering, zolang het maar niet de verzekerde som te boven gaat. Dit noemt men een premier risque verzekering: het eerste risico op schade komt dan voor rekening van de verzekeraar tot aan het bedrag van de verzekerde som en het verdere risico komt dan voor rekening van de verzekerde.

De verzekerde som hoeft niet overeen te komen met de verzekerbare waarde, zolang de verzekerde hierdoor maar niet in een voordeliger positie komt, omdat er dan sprake kan zijn van strijd met het indemniteitsbeginsel. Het levert geen strijd op met het indemniteitsbeginsel bij voorafgaande taxatie van de waarde van een zaak tot stand gekomen krachtens een aan een deskundige opgedragen beslissing of krachtens een beslissing van partijen overeenkomstig het advies van een deskundige = deskundigentaxatie. Deze voortaxatie door deskundigen dient onderscheiden te worden van schadetaxatie door experts na een gebeurtenis. De deskundigentaxatie kan als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW worden opgevat. Omdat de vermelde waarde hier als werkelijke waarde wordt beschouwd, is er geen sprake van onder- of oververzekering. Alleen wanneer er sprake is van bedrog, is de verzekeraar bevoegd te bewijzen dat de verzekerde som te hoog is ten opzichte van de werkelijke waarde. Taxatie verschaft de partijen een hoop duidelijkheid en er zal geen discussie teweegbrengen over eventuele onder- of overwaarde.

De dekking

Indien er sprake is van een verzekering t.b.v. een derde kan de vraag zich voordoen of een verzekerde, zonder tussenkomst van de verzekeringnemer (rechtstreeks), een vordering kan indienen? Omdat art. 7:947 BW de algemene regeling van derdenbeding volgt, komen we bij art. 6:254 BW uit, die bepaalt dat na aanvaarding van een derdenbeding de derde als partij bij de overeenkomst geldt. Dat betekent dat de verzekerde in beginsel een rechtstreekse vordering kan indienen. Het is de verzekeringsnemer echter toegestaan om te bedingen dat de dekking voor derden afhankelijk is van zijn toestemming. De Hoge Raad stelt echter dat het mogelijk is, zonder een uitdrukkelijke bepaling in de polis, dat de derden afhankelijk blijft van de verzekeringsnemer.

Op grond van het arrest Kribbebijter wordt verder aangenomen dat de verzekeringnemer gerechtigd is een vordering in te stellen t.b.v. de verzekerde, zonder zijn uitdrukkelijke toestemming.

Risicoverzwaring houdt in dat het oorspronkelijk verzekerde risico na afsluiting van de verzekering, verzwaard wordt. Omdat Boek 7 Titel 17 BW geen regeling inzake risicoverzwaring kent en de verzekeraar zelden een beroep op de onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW toekomt, zal de verzekeraar zelf bepalingen over risicoverzwaring in de polis dienen op te nemen, indien hij dit gewenst acht. In het oude verzekeringsrecht werden verzekeraars beschermd tegen verzwaring van het risico na afsluiting van de verzekering, door art. 293 Wetboek van Koophandel. Deze bescherming was echter beperkt tot risicoverzwaring betreffende een gebouw tegen brandverzekering, waarbij de risicoverzwaring weer beperkt was tot de wijziging van de bestemming van het gebouw. Art. 293 WvK blijft van toepassing op verzekeringen die zijn afgesloten voor inwerkingtreding van Boek 7 Titel 17 BW.

Indien de verzekeraar zich in de polis wenst te verzekeren tegen risicoverzwaring, dient het risico wel strikt omschreven te zijn. Indien bij beschadiging blijkt dat het verzekerde voorwerp niet overeenkomt met de omschrijving van het risico in de polis, zal er geen dekking bestaan. Verzekeraars nemen in de praktijk veelal mededelingsclausules en garanties op in de polis. In de literatuur valt onder de garantie zowel de mededelingsclausule als de preventieve garantie. De mededelingsclausule houdt in dat de verzekerde een risicoverzwaring die zich voordoet, meldt aan de verzekeraar. Een preventieve garantie houdt een specifiek verbod of gebod in dat bij de sluiting van de overeenkomst duidelijk staat omschreven. De Hoge Raad bepaalde in het Bicak/Aegon arrest dat er geen beroep op deze garantie mogelijk is, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien er geen causaal verband heerst tussen de schade en de niet naleving van de preventieve garantie.

Dekking

Oorzaak speelt een centrale rol in het verzekeringsrecht. Tussen de schade en de gedekte of uitgesloten gebeurtenis dient een oorzakelijk verband te bestaan. Hiervan is het rechtsgevolg, of er uitbetaald wordt door de verzekeraar of niet, afhankelijk. Elke bepaling die een dekkingsomschrijving bevat, vereist een causaal verband. Er bestaan twee manieren om dekking te omschrijven. Ten eerste kan de verzekeraar kiezen voor een all-risks dekking (= van buiten komend gevaar/onheil), waarbij het niet uitmaakt om welke oorzaak het gaat en ten tweede kan hij kiezen voor een evenementen dekking, waarbij een limitatief aantal schade oorzaken wordt genoemd waarvoor hij dekking wil verlenen. Bij een evenementendekking dient de verzekerde aan te tonen dat de schade is veroorzaakt door een specifiek, gedekte schadeoorzaak, bij een all-risks dekking is dat niet nodig. Door de vele uitsluitingsgronden die een all-risk verzekering kan bevatten, geldt niet per definitie dat de all risk verzekering een ruimere dekking kent dan de evenementenverzekering.

Problematisch is de situatie waarbij de schade kan zijn ontstaan door twee oorzaken, waarvan de één valt onder een uitsluiting en de ander onder een dekkingsclausule. Dit probleem wordt wel omschreven met het begrip ‘samenwerkende oorzaken’. In zo’n geval dient de rechtens relevante oorzaak te worden vastgesteld. De leer van causa remota (de verst gelegen oorzaak is rechtens relevant) en de leer van causa proxima non remota spectatur (de dichts bij gelegen oorzaak is de rechtens relevante oorzaak) bieden hierbij van oudsher de helpende hand, maar zowel het Engelse als het Nederlandse recht gaat voor de ‘dominant cause’, waardoor het onderscheid tussen beide leren vervaagd.

Veelal blijkt bij de vaststelling van de rechtens relevante oorzaak de uitleg van de polisvoorwaarden van essentieel belang.

Uitsluitingen

Art. 7:951 BW is van regelend recht en bepaalt dat de verzekeraar geen schade dient te vergoeden aan een verzekerde zaak indien die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van dit zaak. Het verschil tussen de aard van de zaak en een gebrek van de zaak, zit hem in het feit dat bij de aard van de zaak alle zaken van dezelfde soort een bepaalde eigenschap bezitten en bij een gebrek van de zaak een bepaalde zaak een eigenschap vertoont, die andere zaken van dezelfde soort niet bezitten. Normale slijtage aan een zaak, dient niet door de verzekeraar vergoed te worden.

Art. 7:952 BW, die ook weer van regelend recht is, regelt een andere uitsluiting: de verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Roekeloosheid is een zwaardere vorm van schuld, dan de gangbare merkelijke schuld. Doordat er in de nieuwe regeling is gekozen voor het begrip roekeloosheid in plaats van merkelijke schuld, welke in de oude regeling werd gehanteerd, kan de verzekeraar zich minder eenvoudig onttrekken aan zijn plicht tot schadevergoeding.

De aansprakelijkheidsverzekering valt ook onder toepassing van art. 7:952 BW. Naar zijn aard verzekert deze aansprakelijkheidsverzekering schade veroorzaakt door (zware) schuld van de verzekerde, maar niet schade veroorzaakt door opzet van de verzekerde.

In het Bierglas arrest oordeelde de Hoge Raad dat voorwaardelijke opzet (zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans een ander schade te berokkenen) wel verzekerbaar is. De Hoge Raad bepaalde in het Aegon/Van der Linden arrest dat voor een gerechtvaardigd beroep op de opzetclausule de daadwerkelijk voordoende schade het zekere gevolg moet zijn van de onrechtmatige handeling. Verzekeraars hebben naar aanleiding van de rechtspraak de opzetclausule als volgt aangepast: als niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten. Deze clausule wil het opzet niet koppelen aan de schade (als gevolg van de gedraging), maar aan de gedraging zelf.

Uit art. 7:952 BW kan worden opgemaakt dat wanneer er meerdere verzekerden zijn, roekeloosheid of opzet van de ene verzekerde niet door de verzekeraar kan worden tegengeworpen aan de andere verzekerde.

In het nieuwe verzekeringsrecht valt geen regel te vinden wat betreft toerekening van schuld aan rechtspersonen. In het Knabbel en Babbel arrest bepaalde de Hoge Raad dat gedragingen van een wethouder een onrechtmatige daad kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Deze grondslag van toerekening is vervolgens bepleit in het verzekeringsrecht. De context van het verzekeringsrecht brengt wel mee dat alleen gedragingen van een bestuurder aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Gezien het feit dat art. 7:952 BW regelend recht inhoudt, is het de verzekeraar toegestaan om in zijn polisvoorwaarden, van deze regel af te wijken.

Verdeling van de bewijslast

Aangezien het verzekeringsrecht geen specifieke bepaling betreffende de bewijslast kent, geldt de algemene regel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechte, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisten van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voorvloeit. Het is dus de verzekerde die de verzekerde gebeurtenis dient te stellen en zonodig bewijzen. De voorwaarden waaraan het bewijs dient te voldoen, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de aard van de verzekering.

Tevens dient de verzekerde het oorzakelijk verband tussen de schade en de gedekte evenement te bewijzen. De bewijslast wat betreft de schade die is veroorzaakt door een in de polis uitgesloten evenement, berust bij de verzekeraar. Het is echter niet altijd eenvoudig om een grens te trekken tussen de bewijslast van de verzekeraar dat schade is ontstaan door een uitsluitingsgrond, en de bewijslast van de verzekerde dat schade is ontstaan door een gedekt evenement.

Schade-uitkering

Verplichtingen die op de verzekeraar rusten

De hoofdverplichting van de verzekeraar houdt een schade-uitkering in, voor zover dit uit de polis of wet voortvloeit. Om zich ervan te verzekeren dat de schade ook daadwerkelijk is ingetreden, stuurt de verzekeraar experts om de schade vast te stellen. De kosten voor het inschakelen van deze experts komen in beginsel voor rekening van de verzekeraar, net als de eventuele contra expertise. De polisvoorwaarden kunnen inhouden dat de schade door deze experts wordt vastgesteld (vaststellingsovereenkomst art. 7:900 BW) of door de verzekeraar zelf. De verzekeraar is gerechtigd expertisekosten terug te vorderen, wanneer de verzekerde de verzekeraar opzettelijk heeft willen misleiden.

De verzekeraar is verder verplicht binnen een redelijke termijn, voldoende gemotiveerd te reageren op brieven van de verzekerde. En in het geval hij een beroep wil doen op uitsluitingsgrond, dit gemotiveerd verdedigen binnen een redelijk termijn.

Omdat het bij de verzekerde opgewekte vertrouwen een belangrijke rol speelt, is de verzekeraar gebonden aan een eenmaal gedane toezegging van dekking in geval van schade. Tevens kan de verzekeraar zich niet op een andere afwijzingsgrond beroepen, indien de eerstgenoemde afwijzingsgrond later onjuist blijkt te zijn.

De verzekeraar kan er voor kiezen om zijn polisvoorwaarden aan te scherpen met een keuzeclausule. Door de keuzeclausule wordt de uitkering op basis van herbouwwaarde gekoppeld aan de feitelijke herbouw. Dat houdt in dat er uitgekeerd wordt op basis van verkoopwaarde, indien de verzekerde niet herbouwt.

Vaststellingsovereenkomst

Partijen zijn aan een schadevaststelling door deskundigen gebonden op grond van art. 7:900 BW. Het gaat hier om een zogenaamde vaststellingsovereenkomst, waarbij partijen zich jegens elkaar binden, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, aan een vaststelling. Art. 7:902 BW bepaalt dat een zodanige vaststelling ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde. Omdat het hier gaat om beëindiging van onzekerheid of geschil, valt alleen de taxatie wat betreft schadevaststelling onder art. 7:902 BW en niet taxatie vooraf. Hierdoor is een verzekeraar gebonden aan een te hoog vastgestelde schade, ondanks dat deze in strijd kan komen met het indemniteitsbeginsel, zolang er maar geen sprake is van strijd met de goede zeden en/of openbare orde.

Verplichtingen die op de verzekerde/verzekeringnemer rusten

Behalve de mededelingsverplichting bij het sluiten van de verzekering (art. 7:928 BW) gelden er nog een aantal andere verplichtingen voor de verzekerde/verzekeringnemer:

1. verplichting tot nemen van maatregelen om zo de schade te verminderen dan wel te voorkomen (art. 7:957 BW)

2. zodra de verzekerde/verzekeringsnemer op de hoogte is van de verwezenlijking van het risico, is hij verplicht dit zo spoedig mogelijk aan de verzekeraar te melden (art. 7:941 lid 1 BW).

3. de verzekerde/verzekeringsnemer is verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen (art. 7:941 lid 2 BW)

Indien de verzekerde/verzekeringsnemer een verplichting als bedoeld in art. 7:941 lid 1 en 2 BW niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt (art. 7:941 lid 3 BW). Omdat deze maatregel moeilijk te hanteren is, wordt in de polisvoorwaarden veelal door de verzekeraar als sanctie een verval van recht op schadevergoeding opgenomen. Lid 4 van art. 7:941 BW bepaalt dat een zodanige sanctie slechts mogelijk is indien de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Lid 5 bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien een verplichting als bedoeld in lid 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het vervalt van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Art. 7:943 lid 2 BW bepaalt dat van art. 7:941 BW niet te nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde kan worden afgeweken.

Indien een aansprakelijkheidsverzekering bepaalde erkenning door de verzekerde verbiedt, heeft overtreding van dat verbod geen gevolg voor zover deze erkenning juist is (art. 7:953). Een verbod tot erkenning van feiten heeft nimmer gevolg.

Verval van recht op uitkering

Het verval van recht op uitkering kan als zeer vergaande sanctie worden beschouwd. Een beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen of nalaten van de wederpartij, vervalt stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen, wordt volgens art. 6:237 onder h BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De rechter stelt als voorwaarde voor de hantering van de sanctie, dat de verzekeraar aantoont door het verzuim van de verzekerde in enig belang te zijn geschaad. Deze vergaande sanctie valt te rechtvaardigen indien er sprake is van bedrog aan de kant van de verzekerde: hij heeft gehandeld met de opzet de verzekeraar te misleiden of opzettelijk onjuiste informatie verstrekt (art. 7:941 lid 5 BW). Bedrog heeft veelal betrekking op slechts een deel van de schadevergoedingsvordering of slechts op één van de verschillende, ingediende claims = partieel bedrog. De memorie van toelichting gaat ervan uit dat slechts in bijzondere omstandigheden een beroep op het (gehele) verval van uitkering niet gerechtvaardigd zal zijn. In de rechtspraak wordt er tevens van geheel verval van uitkering uitgegaan, ook wat betreft partieel bedrog.

Verplichting tot beperking van schade

Art. 7:957 lid 1 BW stelt dat indien de verzekerde/verzekeringnemer op de hoogte is van de verwezenlijking van een risico, de verzekerde/verzekeringsnemer verplicht is om binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. De verzekeraar vergoedt de kosten waartoe de in lid 1 genoemde maatregelen leiden, en de schade aan zaken die daarbij wordt ingezet (art. 7:957 lid 2 BW). Lid 3 bepaalt tenslotte dat de verzekeraar de uikering kan verminderen met de schade die hij leidt doordat de verzekerde/verzekeringnemer de in lid 1 genoemde verplichting niet is nagekomen.

Omdat lid 3 van regelend recht is, kunnen verzekeraars ook in de polisvoorwaarden bepalen dat het recht op uitkering vervalt, wanneer de verzekerde/ verzekeringnemer niet aan zijn bereddingsplicht voldoet.

Art. 7:959 lid 1 BW bepaalt dat de in art. 7:957 BW bedoelde vergoeding ten laste komt van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. Dit betekent dat de verzekeraar, de kosten tot vermindering of voorkoming van de schade, in beginsel onbeperkt dient te vergoeden.

Het laatste deel van art. 7:959 lid 1 BW is echter van regelend recht, waardoor de verzekeraar in staat is om een limiet aan te brengen. Art. 7:963 lid 6 BW bepaalt echter wel dat van art. 7:959 lid 1 BW niet te nadele van de verzekerde/verzekeringnemer kan worden afgeweken voor zover de in dit lid bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekerde/verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten. Dit betekent dat de verzekeraar de kosten slechts mag limiteren tot het bedrag van de verzekerde som.

Wanneer er een schadebedrag bestaat dat gelijk is aan de verzekerde som, is de verzekeraar tevens gehouden de bereddingskosten te voldoen tot aan de verzekerde som. Hierdoor kan er twee maal betaling van de verzekerde som plaatsvinden. Wat betreft professionele verzekerde/verzekeringnemer geldt dat de kosten door de verzekeraar betaald dienen te worden voor zover deze tezamen met de schade, de verzekerde som niet te boven gaan.

Verjaring

Art. 7:942 lid 1 BW kent een bijzondere verjaringstermijn: een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren in plaats van vijf jaren, die door de algemene regeling wordt gesteld. Daarnaast geldt voor de aansprakelijkheidverzekering een verkorte verjaringstermijn van zes maanden wanneer de verzekeraar de vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen. Art. 7:943 lid 2 BW verklaart art. 7:942 van dwingend recht, waarvan niet te nadele van de verzekerde/ verzekeringsnemer kan worden afgeweken.

Aansprakelijkheidsverzekering

Als hoofdregel geldt dat een verzekeringovereenkomst tot stand komt tussen twee partijen. De aansprakelijkheidsverzekering wijkt echter van deze hoofdregel af. Hier zijn niet alleen de verzekerde en de verzekeraar partij, maar tevens de benadeelde. Art. 3:287 BW bepaalt weliswaar dat de schadevergoedingsvordering van de benadeelde op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar bevoorrecht is boven de vordering van de verzekerde, maar de wetgever is van mening dat deze bepaling te weinig bescherming biedt voor de benadeelde. Daarom is art. 7:954 BW ingevoerd, die een directe actie van de benadeelde op de aansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk maakt. Deze regeling kent echter een aantal beperkingen. Het gaat hier niet om een eigen recht van de benadeelde, maar om een vorderingsrecht van de verzekerde die de benadeelde uitoefent.

De benadeelde krijgt niet meer rechten als de verzekerde, en de verzekeraar kan tegenover de benadeelde dezelfde verweren uit hoofde van de verzekeringsvoorwaarden aanvoeren, als hij dat tegenover de verzekerde kan. Bovendien dient de benadeelde, om zijn recht uit te oefenen, aan twee vereisten te voldoen. In de eerste plaats moet de verzekerde de risicoverwezenlijking melden aan de verzekeraar, zoals bedoeld in art. 7:941 BW. In de tweede plaats is de benadeelde (of zijn erfgenamen) slechts gerechtigd om een vordering in te dienen, indien er sprake is van letsel of dood.

Deze wettelijke regeling biedt de benadeelde echter ook waarborgen. De benadeelde is in beginsel namelijk uitkeringsgerechtigde en niet de verzekerde. Dit geldt echter niet wanneer de benadeelde het verzoek van de verzekeraar om mee te delen of hij zijn bevoegdheid wil uitoefenen, negeert of wanneer de benadeelde afstand doet van zijn vorderingsrecht (art. 7:954 lid 2 BW). Daarnaast is de vordering op de verzekeraar alleen voor de benadeelde vatbaar voor beslag.

Dubbele verzekering

Indien de verzekerde door een dubbele verzekering meer schadevergoeding krijgt dan de verzekerbare waarde, is er sprake van strijd met het indemniteitsbeginsel. Art. 7:961lid 1 BW bepaalt voor de situatie dat dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt, de verzekerde elke verzekeraar kan aanspreken, voor zover hij daardoor niet in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Lid 3 bepaalt dat de verzekeraar onderling verhaal hebben opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden afgesproken. Verzekeraars kunnen van deze regeling afwijken in hun polissen.

Subrogatie

Indien een persoon schade lijdt door de schuld van een ander, waarvoor hij verzekerd is, is hij gerechtigd de schuldige aan te spreken. Omdat het voor de verzekerde simpeler is om zijn schade te verhalen op de verzekeraar, bepaalt art. 7:962 lid 1 BW dat indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade, anders dan uit verzekering, schadevergoedingsvorderingen op derden heeft, die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan, voor zover deze die schade vergoedt.

De verzekerde moet zich, nadat het risico zich heeft verwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan het recht van de verzekeraar tegen die derden afbreuk doet. Het regresrecht kan door de verzekeraar niet tegenover iedereen worden uitgeoefend. Lid 3 bepaal dat de verzekeraar zijn regresrecht niet kan uitoefenen tegenover een medeverzekerde of familieleden van de verzekerde.

Wijziging, duur en eindiging van de verzekeringsovereenkomst

Veelal zullen partijen afspreken dat de verzekeringsovereenkomst voor een bepaalde duur van kracht is. Die duur kan in de polis zijn omschreven. De wetgever vindt een langdurige gebondenheid aan een contract niet gewenst en bepaalt daarom in art. 6:236 onder j BW dat een beding in duurovereenkomsten, die tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing van meer dan één jaar leidt, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt.

Art. 6:236 BW is echter niet van toepassing op verzekeringsovereenkomsten, in het verzekeringsrecht geldt art. 7:940 BW. Art. 7:940 BW staat het partijen toe om een verzekering van langer dan één jaar af te sluiten. Lid 2 bepaalt hierbij wel dat verzekeringen die zijn aangegaan voor een periode van meer dan vijf jaar, of die voor zulk een periode is verlengd, door de verzekeringnemer en verzekeraar kunnen worden opgezegd tegen het einde van elk vijfde jaar binnen die periode. Van deze regeling kan niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken, tenzij het om een verzekering gaat die is afgesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Art. 7:940 lid 3 BW bepaalt dat indien de verzekeraar de bevoegdheid heeft bedongen de overeenkomst tussentijds op te zeggen, deze bevoegdheid ook toekomt aan de verzekeringnemer. Hierbij dient een opzegtermijn van twee maanden in acht te worden genomen. Voor verzekering tegen groot molest (gewelddaad) geldt een opzegtermijn van zeven dagen. Het is de verzekeraar slechts toegestaan tussentijds op te zeggen op de in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. De verzekeraar kan in de nieuwe regeling niet langer voor zichzelf ruimere opzeggingsmogelijkheden creëren, omdat er niet ten nadele van de verzekeringnemer van deze bepaling kan worden afgeweken (art. 7:943 lid 2 BW).

Tenslotte bepaalt art. 7:940 lid 4 BW dat indien de verzekeraar de voorwaarden van de overeenkomst ten nadele van de verzekerde/verzekeringnemer wijzigt, de verzekeringnemer gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat en in ieder geval gedurende één maand nadat de wijziging hem is meegedeeld. Dit lid is van regelend recht, waardoor veel polissen een en-bloc clausule/herzieningsclausule bevatten. Middels deze clausule is de verzekeraar gerechtigd om tussentijds de voorwaarden en/of premie te wijzigen. De verzekeringnemer kan dan binnen een bepaalde termijn aangeven dat hij hiermee niet akkoord gaat, tenzij de wijziging een uitbreiding van de dekking of verlaging van de dekking inhoudt, verband houdt men het bereiken van een leeftijdgrens waaraan de premie is gekoppeld, of uit een wettelijke regeling voortvloeit.

Deze uitzonderingen komen overeen met art. 6:237 onder c BW. De clausule bepaalt dat de verzekeringsovereenkomst eindigt, indien men weigert om akkoord te gaan met de wijziging.

Directe actie en voorrecht

Als een vervoerder schade heeft veroorzaakt aan de lading, dan heeft hij in principe een claim op zijn verzekeraar voor deze schade. Hij ontvangt dan geld van zijn verzekeraar en moet dit vervolgens betalen aan de ladingbelanghebbende. Het zou natuurlijk efficiënter zijn als de ladingbelanghebbende de verzekeraar van de vervoerder direct kan aanspreken. Dit kan mogelijk gemaakt worden door een derdenbeding op te nemen in de verzekeringsovereenkomst, maar dit is niet gebruikelijk.

Ook kan een wettelijke regeling er voor zorgen dat directe actie mogelijk is. dit zien we in artikel 7:954 lid 1 BW. Echter alleen dood of letsel valt hier onder, en niet de ladingschade.

Om deze reden kan de ladingbelanghebbende beslag laten leggen op de vordering die de vervoerder heeft op de verzekeraar. Zodat bij het verkrijgen van een executoriale titel het geld alsnog direct bij de ladingbelanghebbende terecht komt. Artikel 3:287 lid 1 BW geeft de ladingbelanghebbende als benadeelde een hoog voorrecht. Ook lid 2 is van belang.

Bron

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.