Aantekeningen 19/20

1. Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

• De manier waarop de overheid beleidsdoelen nastreeft.
• Het strategisch besluitbegrip.
• De bestuursrechtelijke manier.
• De privaatrechtelijke manier.

2. Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Er worden geen onderwerpen besproken die niet in de literatuur besproken worden.

3. Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Het recht is een 'discursieve grootheid'. Dit wil zeggen dat er in de jurisprudentie en literatuur altijd verder gedacht wordt over de invulling van het bestuursrecht. Het verandert dus ook steeds, en heeft geen rigide, constante invulling. Zo kan recente jurisprudentie grote invloed uitoefenen op het recht.

4. Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen gedaan m.b.t. het tentamen.

5. Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen tentamenvragen behandeld.

Inhoud college

Strategisch besluitbegrip

Soms is een overheidshandeling eigenlijk geen besluit, maar wordt het met het oog op de rechtsbescherming wel als een besluit beschouwd (art 8:1 Awb). Bijvoorbeeld bij een waarschuwing van een bestuursorgaan die geldt als voorwaarde voor een belastend besluit. Ook een bestuurlijk rechtsoordeel wordt als een besluit aangemerkt, als het opvolgen van het rechtsoordeel voor de belanghebbende onevenredig bezwarend zou zijn. Ook het niet tijdig nemen van een besluit kan als een besluit aangemerkt worden.

Een publiekrechtelijke rechtshandeling moet een publiekrechtelijke basis hebben en binnen een exclusieve bevoegdheid van het bestuursorgaan vallen. Anders is er geen sprake van een besluit volgens art 1:3 Awb, maar van een privaatrechtelijke rechtshandeling, tenzij:

• De handeling plaatsvindt ter uitvoering van een publieke taak (Long Lin-arrest).
• Het een beslissing volgens een gemeenschappelijk beginsel is. (Bijvoorbeeld schadevergoedingsplicht vanwege een onrechtmatige daad).

Tussentijdse conclusie: Het besluitbegrip staat onder druk van de praktijk, vanwege het belang van rechtsbescherming. De wetgever en de rechter nemen hierom maatregelen om alsnog deze rechtsbescherming te garanderen. Vanuit de rechtswetenschap is er de vraag of het 'besluit' nog wel een werkbaar begrip is.

Soorten besluiten

• Beschikking: heeft een individueel en concreet karakter. Zij is persoons- en zaaksgericht.
• Algemeen verbindend voorschrift: een algemeen toepasbare regel, die een 'zelfstandige normstelling bevat en gegeven is op grond van een regelgevende bevoegdheid'.
• Beleidsregels: art. 1:3 lid 4 Awb. Deze bieden duidelijkheid over het gebruik van de bevoegdheid door een bestuursorgaan.
• Concretiserend besluit van algemene strekking: Deze bevat geen zelfstandige norm, maar dient ter uitvoering van een avv. Bijvoorbeeld de aanwijzing van bepaalde gebieden als horecagebied.

Overheid en privaatrecht

De basisregels hiervoor staan in het Burgerlijk Wetboek. Overheidsrechtspersonen kunnen de drager van vermogensrechtelijke bevoegdheden en plichten zijn. Let op het verschil tussen overheidsrechtspersonen en bestuursorganen (art 1:1 lid 4 Awb). Stelt het publiekrecht beperkingen aan de privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid? Hier zijn verschillende opvattingen over:

• Gemene rechtsleer: het Burgerlijk Wetboek is exclusief bepalend voor het privaatrechtelijk handelen van de overheid.
• Gemengde rechtsleer: Zowel burgerlijke als publiekrechtelijke normen zijn van toepassing, het publiekrecht geeft de grenzen van het handelen van de overheid aan.
• Invullende rechtsleer: Op grond van het legaliteitsbeginsel moet ál het overheidshandelen een publiekrechtelijke basis hebben. Dus geen ruimte voor het privaatrecht.
• Gemeenschappelijke rechtsleer: Er is een algemene rechtsbron waaruit zowel het privaat- als het publiekrecht putten. (Enkele algemene overkoepelende rechtsbeginselen).

In de Nederlandse situatie zijn zowel publiek- als privaatrechtelijke normen van toepassing op het privaatrechtelijk handelen van de overheid.

Er zijn verschillende soorten overeenkomsten die de overheid aan kan gaan met derden:

• 'Gewone' overeenkomsten van verkoop en huur.
• Beleidsovereenkomsten. Het betreft hier het gebruik van het vermogensrecht om bepaalde beleidsdoelen te bereiken. Dit is geoorloofd, zolang nakoming van deze overeenkomsten geen publiekrechtelijke rechtsbepalingen doorkruist.
• Bevoegdhedenovereenkomsten: Het gaat hier over afspraken over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Hier staat dan een prestatie van de particulier tegenover. Ook hier geldt het doorkruisingsverbod, zo heeft de jurisprudentie bepaald.
• Mengvormen: bijvoorbeeld samenwerkingsovereenkomsten met projectontwikkelaars en gemeenten over de bouw van een snelweg.

Aantekeningen 16/17

In de ideële wereld worden er normen gesteld waar iedere burger zich aan houdt, maar zo werkt het in de praktijk niet. Er moet een prikkel zijn waarom je de normen zou willen naleven. Normstelling heeft geen zin zonder toezicht en handhaving. Er moet namelijk op zijn minst een dreiging van een controle zijn en er moet een sanctie kunnen volgen als er normen overtreden worden.

Casus alcoholgrens

De verschuiving van de alcoholgrens naar 18 jaar is een recente gebeurtenis. Er werd een norm gesteld dat er onder de 18 jaar geen alcohol genuttigd mocht worden, maar dan is het probleem gelijk hoe ervoor gezorgd gaat worden dat deze norm ook gehandhaafd wordt en blijft. Een goed voorbeeld hiervan was de situatie op Terschelling. In Terschelling stonden er tenten en als de jongeren in die tent aan het drinken waren, kon de toezichthouder niet optreden, omdat het dan schending van het huisrecht zou zijn. Zo zie je dus dat de handhaving niet altijd even makkelijk is.

Art. 20 Drank- en Horecawet (hierna: DHW) is het wettelijke kader van deze norm. Het is een goede norm, maar hoe wordt er dus voor gezorgd dat burgers zich hieraan gaan houden?

In de DHW staan toezichtbepalingen en handhavingsbepalingen. Het toezicht geschiedt door ambtenaren van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit en door ambtenaren die door de burgemeester zijn aangewezen (art. 41 DHW). Deze ambtenaren houden toezicht namens de burgemeester. Daarnaast moet de Gemeenteraad gaan nadenken over een preventie- en handhavingsplan (art. 43a DHW). De Gemeenteraad moet nadenken over hoe de overtredingen voorkomen kunnen worden, de preventie. Maar daarnaast moet er ook een plan gemaakt worden voor de handhaving: hoeveel toezichthouders komen er?, Welke plekken gaan zij bekijken en hoe vaak? etc. Ten slotte kunnen er op grond van art. 42 DHW woningen betreden worden in extreme gevallen.

Er zijn dus ook nog handhavingsbepalingen in de DHW opgenomen. Een voorbeeld van handhaving is de (tijdelijke) intrekking/schorsing van de exploitatievergunning door de burgemeester (art. 31 en 32 DHW). Dit is een hele forse ingreep, omdat op deze manier een ondernemer bijvoorbeeld zijn café niet meer mag exploiteren. Dit is een zware last voor de ondernemer. Op grond van art. 36 DHW kan de burgemeester toegang ontzeggen. Daarnaast kan er ook gezegd worden dat de burger zich moet gaan houden aan de bepalingen van de DHW en als dat niet gebeurd, ervoor gezorgd zal worden dat de burger zich eraan zal gaan houden. Dit wordt ook wel bestuursdwang genoemd, art. 44 DHW. Er is ook nog een mogelijkheid tot een bestuurlijke boete. Dit is geregeld in art. 44a e.v. DHW. Dit kan bijvoorbeeld toegepast worden als de intrekking/schorsing van een vergunning of bestuursdwang niet werkt. Ten slotte kan er ook sprake zijn van een strafrechtelijke overtreding/boete. Er kan dan in het strafrecht worden opgetreden.

Terminologie

Toezicht wordt aangeduid als de controle op de naleving van wet- en regelgeving. Handhaving is een reactie op het vaststellen van een overtreding. Er wordt dan opgetreden met het doel om een einde te maken aan de overtreding van de norm. In de volksmond wordt toezicht en handhaving tezamen handhaving genoemd, maar als jurist is het belangrijk om hier een onderscheid te zien.

Toezicht

De algemene regeling van toezicht is neergelegd in titel 5.2 van de Awb. Hierbij gaat het dus om de controle op de naleving van wet- en regelgeving. Er wordt een algemeen pakket aan bevoegdheden aan ‘toezichthouders’ gegeven. Hierbij is art. 5:11 Awb van belang. Er kunnen extra bevoegdheden of spelregels in bijzondere wetten worden opgelegd. Deze uitbreiding kan alleen maar bij een formele wet. Daarnaast kan er ook een beperking van het pakket aan bevoegdheden plaatsvinden bij wettelijk voorschrift.

De verschillende bevoegdheden staan in art. 5:15-5:20 Awb. Voorbeelden van bevoegdheden zijn: inlichtingen vorderen, identificatie vorderen, onderzoek zaken/monsters nemen, medewerkingsplicht met verschoningsrecht.

Het toezicht is natuurlijk ook genormeerd. Alle bevoegdheden kunnen niet zomaar allemaal worden uitgevoerd. Het wordt genormeerd door de meer algemene regels van de Awb, zoals H2 van de Awb. In beginsel zou H3 van de Awb niet van toepassing zijn, omdat de meeste toezichthandelingen geen besluiten betreffen, maar via de schakelbepaling art. 3:1 Awb is H3 toch van overeenkomstige toepassing. In H5 Awb zijn een aantal meer specifieke eisen gesteld, zoals de identificatieplicht (art. 5:12) en de evenredigheidseis (art. 5:13). Daarnaast speelt het Europese recht ook een rol. Art. 6 EVRM over het zwijgrecht en art. 8 EVRM over de bescherming van woning en bedrijfsterreinen, zijn ook van belang. De toezichthouders moeten zich ook aan deze normen houden. Ten slotte zijn er ook nog normen opgenomen in de betreffende bijzondere wet en de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Handhaving

Als er sprake is van een overtreding is er vaak keuze hoe daartegen opgetreden moet worden. Dit kan namelijk via het strafrecht, bestuursrecht of het privaatrecht.

Voordat er van handhaving gesproken kan worden, moet er natuurlijk eerst sprake zijn van een overtreding. De ‘overtreding’ is gedefinieerd in art. 5:1 lid 1 Awb. ‘Krachtens’ houdt in dat de bevoegdheid om een norm vast te stellen, ook gedelegeerd kan worden aan een lagere regelgever.

De definitie van een ‘overtreder’ staat in art. 5:1 lid 2 Awb. Er kan ook sprake zijn van een medepleger. De pleger is niet heel moeilijk vast te stellen, maar de medepleger is een stuk lastiger. Het volgende arrest is hierbij van belang.

ABRvS Bluswerkzaamheden: In deze casus was er bij een bedrijf brand ontstaan. Er was ongevraagd een brandweer gekomen en die had het vuur geblust. Bij dit blussen kwam er verontreinigend water in het slootwater terecht. Dit is een overtreding van de milieuregels. Het bedrijf wordt aangesproken hiervoor, maar het bedrijf was van mening dat zij niet de overtreder waren. Het water is namelijk in de sloot gelopen door het handelen van de brandweer. De rechter stelt dat er moet worden gekeken aan wie de overtreding redelijkerwijs kan worden toegerekend. In casu kon deze overtreding redelijkerwijs aan het bedrijf worden toegerekend, waardoor het bedrijf moet worden gezien als overtreder en niet de brandweer.

Dan is de vraag welke instrumenten er in het bestuursrecht zijn om hand te haven. Ten eerste kan er worden gekozen voor een last onder dwangsom, art. 5:2 lid 1 b Awb. Dit is een herstelsanctie. Er wordt een brief naar een bedrijf gestuurd die naar jouw mening de overtreder is, waarin wordt gezegd dat het bedrijf bijvoorbeeld nog vier weken krijgt om een einde te maken aan de overtreding en dat het anders wordt gedaan op kosten van het bedrijf. De kosten zijn dan dus te verhalen op de overtreder.

Er is ook nog een andere herstelsanctie mogelijk, namelijk de last onder dwangsom. Het bedrijf verbeurd dan een dwangsom voor elke dag dat de overtreding standhoudt. Dit prikkelt het bedrijf dus in het financiële. Deze twee sancties zijn dus herstelsancties en deze zijn niet gericht tot het toevoegen van leed, maar alleen tot het herstellen van de situatie.

De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie (art. 5:2 lid 1 c Awb). Dit is een sanctie die de overtreder beoogt leed toe te voegen. Daarnaast zijn er nog maatregelen mogelijk als het intrekken van een vergunning, de uitkering/subsidie korten en ‘naming and shaming’. Het is niet helemaal duidelijk of dit herstelsancties of bestraffende sancties zijn. De kwalificatie is echter wel van belang, omdat er bijvoorbeeld voor bestraffende sancties meer normen gelden dan voor een herstelsanctie.

Er zijn ook algemene normen voor handhaving. Deze zijn te vinden in de hoofdstukken 2, 3 en 4 van de Awb. H4 geeft regels voor beschikkingen en last onder dwangsom of last onder bestuursdwang zijn vaak beschikkingen. In titel 5.1 Awb zijn normen gegeven alleen voor sancties als geregeld in de Awb of als ze bij wettelijk voorschrift zijn aangewezen (art. 5:3 Awb). In deze titel staan bijvoorbeeld de volgende eisen: legaliteit, wederrechtelijkheid, geen cumulatie, preventief toepassen, zwijgrecht, cautie etc. Ook bij handhaving zijn de artikelen 6 en 8 uit het EVRM weer van belang. Ten slotte zijn er ook nog normen opgenomen in de betreffende bijzondere wet en de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De regeling van last onder bestuursdwang staat in art. 5:21 e.v. Awb. De bevoegdheid hiervoor moet volgen uit een bijzondere wet (5:4 Awb). De regeling van de last onder dwangsom staat in art. 5:31d e.v. Awb. De bevoegdheid hiertoe bestaat als er bestuursdwangbevoegdheid is of op grond van een bijzondere wet (art. 5:32 lid 1 Awb). Uit art. 5:6 Awb volgt dat er gekozen moet worden tussen een bestuursdwang of dwangsom, dit kan namelijk niet tegelijkertijd opgelegd worden.

De bestuurlijke boete is erg populair geworden. Dit komt doordat de boete op te leggen is zonder voorafgaande tussenkomst van een rechter. Dit is ook mede de oorzaak voor de verschuiving van het strafrecht naar de bestuurlijke boete, met de strafbeschikking als variant. Zonder tussenkomst van de rechter kan er heel snel een boete opgelegd worden en als burgers er toch bezwaar tegen hebben, kunnen ze achteraf alsnog naar de rechter gaan. In de praktijk leggen ze zich toch vaak maar neer bij de boete, dit scheelt veel geld en is goed voor de effectiviteit.

Er is een bijzondere regeling voor de bestuurlijke boete opgenomen in titel 5.4 Awb. In deze titel zijn onder andere het ne bis in idem-beginsel (art. 5:43 Awb), una via-beginsel (art. 5:44 Awb) en het evenredigheidsbeginsel (art. 5:46 Awb) opgenomen.

Gedogen

Gedogen houdt in dat er bij een geconstateerde overtreding wordt afgezien van handhaving. Dit is echt typisch een Nederlands begrip.

Het al dan niet handhaven is (meestal) een discretionaire bevoegdheid. Er is beleidsvrijheid, er mag een eigen belangafweging gemaakt worden of er al dan niet gebruik wordt gemaakt van die bevoegdheid.

Er was wel veel maatschappelijke kritiek op het handhavingstekort. Uit het arrest ABRvS Hennis & Mauritz vloeide voort dat er een beginselplicht tot handhaving bestond met enkele zeer beperkte uitzonderingen: zicht op legalisatie, geslaagd beroep op rechtszekerheid en vertrouwen, futiele overtredingen. In beginsel mocht er dus niet afgezien worden van handhaving op het terrein van bouwregelgeving en milieuregelgeving. Pas als dit heel onevenredig zou uitpakken, is het toegestaan om niet te handhaven. In andere rechtsgebieden geldt deze beginselplicht niet.

Ook dit wordt weer iets ingekleurd door het Europese recht. Uit het arrest EHRM Öneryildiz vloeit voort dat wanneer er een levensbedreigende situatie is, er sowieso iets gedaan moet worden. Ook als het EU-recht in het geding is, geldt er een verzwaarde toezicht- en handhavingsplicht.

Casuscollege

Vorige week werd het verschil behandeld tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke bevoegdheden. In het privaatrecht mag er in principe alles, tenzij dit verboden is gesteld in het Burgerlijk Wetboek of het Wetboek van Strafrecht. In het publiekrecht mag er juist niks. Er mag alleen iets als er hiertoe een wettelijke bevoegdheid bestaat.

Overheidshandelingen kunnen worden onderscheiden in feitelijke handelingen en rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen kunnen weer onderverdeeld worden in privaatrechtelijke rechtshandelingen en publiekrechtelijke rechtshandelingen. Er zijn meerzijdige en eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen. Deze laatste soort kunnen onderscheiden worden in beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Er zijn weer verschillende soorten besluiten van algemene strekking:

• Algemeen verbindend voorschrift

• Beleidsregel (art. 1:3 lid 4 Awb): Hierin wordt aangegeven hoe er van een bepaalde bevoegdheid gebruik gaat worden gemaakt.

• Andere besluiten van algemene strekking: Een voorbeeld hiervan is een plan of een concretiserende besluit van algemene strekking (hierna: bas). Een bas is een nadere uitwerking van een algemeen verbindend voorschrift. De norm wordt hierin beperkt tot een bepaalde tijd of plaats.

Het besluitbegrip staat omschreven art. 1:3 lid 1 Awb. Er gelden een aantal eisen:

• Schriftelijk

• Bestuursorgaan: Er zijn a-organen en b-organen. Bij een a-orgaan wordt er de vraag gesteld ‘bij wie hoort het bestuursorgaan?’. Als deze rechtspersoon krachtens publiekrecht is ingesteld, dan spreken we van een a-orgaan. Bij b-organen wordt de vraag ‘wat doet het bestuursorgaan?’ gesteld.

• Publiekrechtelijk

• Rechtshandeling: Hierdoor verandert er iets in het recht. Dit rechtsgevolg moet ook zijn beoogd.

Opgave 1

De Gemeente Leiden is een offensief begonnen tegen de door de meeuwen opengescheurde vuilniszakken in de binnenstad. Vanaf 1 juni 2015 zijn de bewoners in het centrum verplicht de vuilniszakken weg te gooien in een ondergrondse afvalcontainer. Dit vloeit voort uit een samenstel van regels uit de Afvalstoffenverordening Leiden 2008 en verscheidene uitvoeringsbesluiten van het college van burgemeester en wethouders. Art. 9 en 17 van de Afvalstoffenverordening zijn hierbij van belang. Deze zijn opgenomen in de reader.

In verschillende uitvoeringsbesluiten heeft het college bepaald dat inwoners van de binnenstad gebruik moeten maken van een ondergrondse wijkcontainer voor het huishoudelijk restafval. Besluit XII is hierbij van belang:

1. (…)

2. Het aanbieden van restafval in de wijkcontainers dient plaats te vinden in gesloten vuilniszakken en op een wijze dat geen afvalstoffen achterblijven buiten de containers.

Het college van burgemeester en wethouders heeft de bevoegdheid om Besluit XII te nemen. Het is belangrijk om te weten aan welk wettelijk voorschrift het college deze bevoegdheid ontleent. Dit heeft ten eerste te maken met het legaliteitsbeginsel. De overheid mag niks, tenzij de bevoegdheid daartoe expliciet is toebedeeld aan het bestuursorgaan.

Besluit XII lid 2 is een algemeen verbindend voorschrift. In een ander uitvoeringsbesluit moet dit voorschrift nader worden geconcretiseerd. Het betreft dus een regelgevende bevoegdheid. Het is altijd de volksvertegenwoordiging die regels mag vaststellen. Binnen de Gemeente mag dus de Gemeenteraad verordeningen maken.

Het wordt aan de Gemeente gelaten te regelen wat zij nodig acht. Het wettelijk voorschrift waaraan het college dit ontleent, is art. 147 Gemeentewet. Hierin gaat het namelijk om een autonome bevoegdheid.

Daarnaast geeft de Raad de regelgevende bevoegdheid door aan het college in art. 17 lid 3 Afvalstoffenverordening. Er is hier sprake van delegatie. Dit artikel is dus ook het wettelijke voorschrift waaraan deze bevoegdheid wordt ontleend.

Als je je vuilniszak naast de container zet, kan je te maken krijgen met bestuursdwang. De zak wordt na constatering weggehaald en op adresgegevens onderzocht. Diegene ontvangt dan een brief met de mededeling dat bestuursdwang plaatsgevonden heeft en dat deze persoon 90 euro moet betalen voor de kosten van handhaving.

Hier is er dus sprake van bestuursdwang. Dit is een vorm van handhaving en bij handhaving gelden de regels van H5 van de Awb.

Alle sancties kunnen worden onderverdeeld in herstelsancties en bestraffende sancties. De herstelsancties zijn gericht op het beëindigen van de overtreding. Dit is het oogmerk en strekt dus niet verder dan het herstel van de toestand. De bekendste voorbeelden hiervan zijn last onder bestuursdwang en last onder dwangsom.

Een bestraffende sanctie is gericht op het toevoegen van leed aan de dader om normconform gedrag te bewerkstelligen. Het bekendste voorbeeld hiervan is een bestuurlijke boete.

Het is relevant om de sancties onder te verdelen, omdat er voor de verschillende sancties andere normen gelden. Er gelden bijvoorbeeld strengere normen voor bestraffende sancties dan voor de herstelsancties. De bestraffende sanctie wordt namelijk gezien als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.

Het is van belang te weten wie krachtens welk wettelijk voorschrift bevoegd is om bestuursdwang uit te oefenen. Art. 125 lid 2 Gemeentewet is hierbij van toepassing. De bevoegdheid rust bij het college, als de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. In casu zijn het inderdaad regels welke het gemeentebestuur uitvoert, dus het college is bevoegd om bestuursdwang uit te oefenen.

Art. 5:31 Awb gaat over de bestuursdwang. Hierin worden er verschillende typen bestuursdwang genoemd. Dit artikel onderscheidt de spoedbestuursdwang en de super-spoedbestuursdwang. Er kan een stroomschema worden gemaakt van dit artikel:

In casu wordt er spoedspoed toegepast, ze nemen namelijk gelijk de vuilniszak mee. Er is geen besluit en geen hersteltermijn. Het op schrift stellen van het besluit wordt niet afgewacht. Dit wordt toelaatbaar geacht, gezien de mogelijke overlast, vervuiling en de verspreiding op straat van het afval.

Er moet dus 90 euro worden betaald voor de kosten van handhaving. De vraag die dan in je op kan komen, is of er hierbij sprake is van ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. Dit is een autonoom begrip.

Bij het beantwoorden van deze vraag is de uitspraak Özturk van belang. Er moet naar drie dingen worden gekeken:

• De kwalificatie in het nationale recht. Als het als strafrecht gekwalificeerd wordt dan is dit een indicatie dat het een criminal charge is, terwijl als het bijvoorbeeld als bestuursrecht gekwalificeerd wordt, dit een indicatie is dat het geen criminal charge is.

• De aard van de overtreding. Als het gaat om een schending van een algemeen verbindend voorschrift, is het een indicatie dat het gaat om een criminal charge.

• De aard en ernst van de sanctie. Met de aard van de sanctie wordt bedoeld of het een punitieve sanctie of herstelsanctie is. Bij de ernst van de sanctie gaat het om de hoogte van de boete. Dit criterium is heel belangrijk. Als het om een bestraffende sanctie gaat, dan is het eigenlijk altijd wel een criminal charge. Een herstelsanctie zou echter ook een criminal charge kunnen zijn. De andere criteria kunnen er dan voor zorgen dat het ook aangemerkt kan worden als criminal charge.

Bij die 90 euro worden alleen de kosten van handhaving verhaald. Het oogmerk is dus niet het straffen, maar kostenverhaal. Het is hoogstwaarschijnlijk dus geen criminal charge.

Art. 5:25 lid 1 Awb stelt dat de kosten op de overtreder kunnen worden verhaald, maar hier zijn wel een aantal uitzonderingen op.

Pieter krijgt nu een brief van het college. Hij zou een vuilniszak naast de container aan de Langebrug hebben gelegd en is de gemaakte bestuursdwang verschuldigd. In de vuilniszak zat een pizzadoos met zijn naam en adres erop. Pieter is verbaasd. Hij woont 1,5 kilometer van de Langebrug af en zou niet weten hoe zijn vuilniszak daar terecht is gekomen.

De vraag is dan of Pieter door het college als overtreder aangemerkt mag worden. Art. 5:2 lid 2 Awb gaat over de pleger of medepleger. Uit de formulering van de norm kan er afgeleid worden wie de normadressaat is, en daaruit is weer af te leiden wie de overtreder van de norm is. Uit ABRvS 15 oktober 2008 Bluswerkzaamheden vloeit voort dat het niet alleen de fysieke dader is, maar ook degene aan wie de overtreding redelijkerwijs kan worden toegerekend.

Uit de jurisprudentie blijkt ook dat er mag worden aangenomen dat degene tot wie het afval kan worden herleid, de overtreder is. Er moet echter wel echt ruimte zijn voor tegenbewijs. In casu zal Pieter van goede huizen moeten komen om te kunnen beargumenteren waarom hij niet de overtreder is. Pieter zal dus waarschijnlijk wel als overtreder worden aangemerkt.

In een aantal verordeningen kan de gemeenteraad de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete opnemen op grond van art. 154b Gemeenteweg. Ga ervan uit dat de gemeenteraad deze bevoegdheid op heeft genomen in de Afvalstoffenverordening.

Een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete mogen samen worden opgelegd door het college voor dezelfde overtreding. Last onder bestuursdwang is namelijk een herstelsanctie en een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie. Als de sancties een andere strekking/doel hebben, dan mag er gecumuleerd worden, maar het totaal van de sancties moet wel evenredig zijn.

Opgave 2

Er is veel te doen geweest om het rookverbod in de horeca. Ook naar aanleiding van het arrest HR 10 oktober 2014 verdween de uitzondering voor kleine horecazaken zonder personeel uit de wet per 1 januari 2015. ‘Ons Cafeetje’ moest zich van 2008 t/m 2010 al houden aan het totaalverbod. In 2010 viel dit café onder de uitzondering en vanaf begin dit jaar is het weer verboden in het café een sigaret aan te steken. ‘Ons Cafeetje’ is er klaar mee en staat rokende klanten toe. Zonder deze klanten zou het café namelijk niet meer bestaan.

De NVWA (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit) controleert het rookverbod. De minister kan een bestuurlijke boete opleggen in geval van een overtreding (art. 11b Tabakswet).

De NVWA controleert door controleurs de café’s te laten binnentreden. Het binnentreden is toegestaan op grond van art. 5:15 Awb. Ze mogen ook niet geweigerd worden op grond van art. 5:20 Awb. Er geldt namelijk een medewerkingsplicht. Als deze plicht niet in acht wordt genomen mag er een sanctie opgelegd worden, art. 184 Wetboek van Strafrecht.

Handhaven is een discretionaire bevoegdheid. In het arrest ABRvS Hennes & Mauritz is bepaald dat een bestuursorgaan in beginsel moet handhaven, tenzij er hele bijzondere omstandigheden zijn, zoals een concreet zicht op legalisatie, een geslaagd beroep op rechtszekerheid en vertrouwen, futiele overtredingen. Er is dus een beginselplicht tot handhaving. Bij bestraffende sancties ligt dit echter anders. Bij bestraffende sancties is er meestal een beleidsvrijheid. Er moet steeds een evenredige belangenafweging gemaakt worden tussen de verschillende belangen die spelen. Daarna wordt het handhavingsbesluit pas daadwerkelijk genomen. Het is dus een marginale toets óf de boete wordt opgelegd, maar de hoogte van de boete wordt wel vol getoetst.

Sheet 12, casuscollegesheets week 2, Karien Lagrouw