Inleiding

Quaestiones 90-97 zijn net als de rest van de Summa Theologica als volgt opgebouwd. Thomas leidt de quaestio in door kort aan te geven wat hem tot dit vraagstuk leidt en geeft vervolgens aan hoe hij dit vraagstuk zal behandelen.

Na de inleiding volgen de articuli, de artikelen, waarin Thomas de in de inleiding opgesomde vraagstukken behandelt. Hij doet dit eerst door, als ware hij een advocaat van de duivel, de misconcepties omtrent het besproken onderwerp te bespreken. Hij geeft onderbouwde stellingen, de tegenwerpingen (obiectiones), weer die het tegenovergestelde zijn van zijn eigen conclusie. De tegenwerpingen eindigen dan ook steevast met zijn eigen stelling, het zogenaamde sed contra (Latijn voor: integendeel). Deze korte stelling onderbouwt Thomas daarna in zijn antwoord, het respondeo (Latijn voor: ik antwoord). Hierna reageert Thomas kort op de afzonderlijke tegenwerpingen, waarbij hij door logica en door te refereren aan kerkvaders als Augustinus maar ook heidense filosofen als Aristoteles (door hem simpelweg aangeduid als “de filosoof”) zijn stelling onderbouwt.

In deze samenvatting is deze structuur niet gevolgd maar is de centrale gedachte van de artikelen weergegeven en waar nodig, voorzien van extra commentaar ten aanzien van enkele tegenwerpingen.

Quaestio 90 – Over het wezen van de wet

Artikel 1 – Of de wet iets van de rede is

De wet is iets van de rede omdat de wet gebiedt en verbiedt. Dit zijn bevelen en bevelen is iets van de rede; de wet is dus iets redelijks. De wet is een regel en maat van het menselijk handelen; de rede is op haar beurt de principiële regel en maat van het menselijk handelen. De wet valt dus “onder” de rede.

Er zijn ook andere dingen die “wet” genoemd worden. De wet die Paulus bedoelt in de eerste tegenwerping is niet een echte wet maar wordt alleen zo genoemd omdat het lijkt alsof er een bepaalde ordening in is.

De praktische rede beheerst het menselijk handelen. Voor die praktische rede zijn de wetten een soort algemene voorschriften die tot een bepaalde conclusie leiden, namelijk hoe je moet handelen in een bepaald geval. Dit is te vergelijken met hoe de beschouwende rede haar conclusies trekt op grond van bepalingen en beweringen. Tot slot is het zo dat de rede de wil feitelijk beheerst in het handelen en het doel van de wil verwezenlijkt.

Artikel 2 – Of de wet altijd tot het gemeenschappelijke goede geordend is

De wet is altijd tot het gemeenschappelijke goede geordend. Het eerste beginsel van de praktische zaken waarop de praktische rede gericht is, is het uiteindelijke doel. Het uiteindelijke doel van het menselijk leven is gelukzaligheid. De praktische rede, die de menselijke handelingen beheerst, is dus vooraleerst op de gelukzaligheid gericht en derhalve moet de wet zich ook op de verhouding met die gelukzaligheid betrekken. Het individu maakt altijd uit van een gemeenschap; zijn gelukzaligheid is dus onvolmaakt ten opzichte van de gelukzaligheid van de gehele gemeenschap. Daarom moet de wet gericht zijn op de gelukzaligheid van de gehele gemeenschap: het gemeenschappelijke goede.

Hoewel sommige wetten gericht lijken te zijn op afzonderlijke doelen en particuliere belangen, is het belangrijk om te beseffen dat deze als deel van het geheel uiteindelijk herleid kunnen worden tot het gemeenschappelijke goede. Als iets dat op een wet lijkt omdat het middels de rede tot stand is gekomen niet tot het gemeenschappelijke goede herleid kan worden, kan het geen wet zijn.

Artikel 3 – of de rede van eenieder een wet kan maken.

Niet iedereen kan een wet maken, omdat een wet betrekking heeft op de hele gemeenschap. Om deze reden kan alleen de hele gemeenschap van mensen of die van publieke personen die van die gemeenschap een mandaat daartoe hebben gekregen, wetten maken.

De wet kan niet alleen in iemand zijn die de wet maakt, maar ook door deelhebbing in iemand die geregeld wordt door de wet. Zo is iedereen een wet voor zichzelf voorzover hij deel uitmaakt van een orde van iemand die regels stelt. Dat betekent echter niet dat iedereen wetten kan maken.

Bovendien kan niet iedereen gehoorzaamheid aan de wet afdwingen en zo de deugd bevorderen. Particuliere personen kunnen alleen vermanen maar niet dwingen; dat kunnen alleen de hele menigte van de gemeenschap en de eerder genoemde gemandateerde publieke personen.

De vorst kan voor iedereen wetten maken. De vorst is tot de staat wat de huisvader is tot het gezin; dus kan de huisvader wetten maken voor het gezin. Dat gezin maakt op zijn beurt echter deel uit van de politieke gemeenschap waar de vorst de wetten maakt; de regels die de huisvader voor het gezin maakt zijn daarom geen wetten.

Artikel 4 – of afkondiging tot het wezen van een wet behoort

Afkondiging behoort tot het wezen van de wet omdat de wet, om bindende kracht te krijgen, toegepast moet worden op de mensen die zij moet meten en regelen. Die toepassing vindt plaats door afkondiging zodat de mensen kennis van de wet hebben. Afkondiging van de wet is dus noodzakelijk en zo is een definitie van de wet te geven: een van de rede afgeleide regel ten bate van het algemeen belang die gemaakt is door degene die zorg draagt voor de gemeenschap en is uitgevaardigd.

De wet geldt ook voor mensen die niet bij de afkondiging ervan aanwezig waren omdat zij kennis ervan vergaren of kunnen vergaren middels anderen. Verder geldt een wet als afgekondigd voor toekomstige generaties zolang haar schriftelijke versie bewaard wordt, omdat op die wijze ook kennis ervan genomen kan worden.

Quaestio 91 – Over de verschillende soorten wetten

Artikel 1 – Of er een eeuwige wet is

Er is een eeuwige wet die de hoogste rede vormt en onveranderbaar en eeuwig is. De wet is niets anders dan een uitspraak van de praktische rede die afkomstig is van de vorst die een gemeenschap bestuurt. God heerst over alle mensen en heeft een wet uitgevaardigd die gebaseerd is op Zijn eeuwige goddelijke rede; derhalve bestaat er een eeuwige wet.

Het argument dat er geen eeuwige wet is omdat een wet altijd aan iemand opgelegd moet worden, gaat niet op. God had het begrip van de wet al bedacht. Ook de afkondiging van de eeuwige wet is al geschied omdat zowel het goddelijke Woord als het boek des levens eeuwig zijn.

Tot slot zijn God en zijn eeuwige wet één omdat het goddelijke bestuur God zelf als doel heeft en zijn wet derhalve tot God geordend is. Simpel gezegd: God bepaalt zelf wat zijn wet is en op grond daarvan is wat God zegt, wet.

Artikel 2 – Of er in ons een natuurlijke wet is

De natuurlijke wet bestaat als een deelname van het redelijke schepsel – de mens – aan de eeuwige wet. De wet kon immers niet alleen bestaan in iemand die de wet maakt maar ook in iemand die door de wet geregeld en gemeten wordt. De mens wordt door de natuurlijke wet geleid in zijn handelingen.

De natuurlijke wet is dus een deelname aan de eeuwige wet en derhalve niet een andere (overbodige) wet. Andere wezens nemen ook deel aan de eeuwige wet maar omdat zij de rede niet hebben, kan er niet van een wet gesproken worden.

Artikel 3 – Of er een menselijke wet is

Er bestaat zoiets als een menselijke wet, die de uitwerking van de algemene beginselen van de natuurlijke wet vormt. Middels de praktische rede worden die algemene beginselen en voorschriften tot bijzondere regelingen uitgewerkt die, mits zij voldoen aan de eisen die in quaestio 90 besproken zijn, als wet beschouwd kunnen worden: een menselijke wet. De menselijke wet vormt dus een verdere uitwerking van de deelname in de eeuwige wet waartoe de natuurlijke wet ook in ons geplaatst is. De menselijke rede kan wetten produceren voor zover deze zien op de dingen die door de mens gedaan moeten worden. De mens kan dus de mens wetten stellen maar niet de natuur.

De menselijke wet is nooit onfeilbaar omdat zij middels de praktische rede wordt vastgesteld; die praktische reden heeft altijd betrekking op praktische, toevallige aangelegenheden die nooit volledig geregeld kunnen worden door de mens.

Artikel 4 – Of het nodig is geweest dat er een goddelijke wet is

Het is om vier redenen nodig dat de mens een goddelijke wet naast de natuurlijke wet heeft om de mens te leiden.

1. Omdat de mens als doel de eeuwige gelukzaligheid heeft kunnen de natuurlijke wet en de menselijke wet niet volstaan, omdat dat doel niet in verhouding staat tot zijn natuurlijke vermogens; het gaat de mens simpelweg te boven.

2. Omdat het menselijk oordeel inherent onzeker is en zeker met betrekking tot de toevallige en bijzondere omstandigheden, komen niet alle mensen tot dezelfde wetten. De mens moet deze wetten kunnen toetsen aan een hogere, goddelijke wet waarvan vast staat dat deze juist is.

3. Zowel inwendige als uitwendige handelingen van de mens moeten juist zijn. De mens kan alleen zijn uitwendige handelingen beoordelen en daarom kan de menselijke wet ook niet de inwendige handelingen beheersen. Daarom is een goddelijke wet, die dat wel kan, noodzakelijk.

4. De menselijke wet kan niet alle slechte dingen bestraffen of verbieden omdat dat tot gevolg zou hebben dat veel goede dingen ook verloren zouden gaan; dit schaadt het algemeen belang. Daarom is een goddelijke wet nodig die ervoor zorgt dat alle zonden verboden worden.

Omdat de mens een hoger doel heeft dan de mens zelf, namelijk de eeuwige gelukzaligheid, zal hij met de beginselen die in hem zijn geplaatst niet voldoende kunnen overwegen hoe hij dat doel moet bereiken. Hij moet hierin meer geleid worden dan door alleen de natuurlijke wet; en daarom is een goddelijke wet nodig.

Niet-redelijke wezens hebben dit hogere doel niet en hebben daarom geen goddelijke wet nodig.

Artikel 5 – Of er slechts één goddelijke wet is

De goddelijke wet is tweevoudig, zoals ook Paulus zegt. Dit hangt samen met het Oude en Nieuwe testament. Thomas vergelijkt het Oude Testament met een kind dat onder toezicht staat van een opvoeder en het Nieuwe Testament met een volwassen man die niet onder toezicht staat. In die zin is het Oude Testament niet volmaakt terwijl het Nieuwe Testament dat wel is. Thomas beschouwt deze tweedeling vanuit drie gezichtspunten.

Ten eerste is de wet gericht op het gemeenschappelijke goede. Dit goede kan tweevoudig zijn: aards of hemels. Het Oude Testament richtte zich vooral op het aardse gemeenschappelijk goede; het Nieuwe Testament richt zich op het hemelse gemeenschappelijk goede. Dit was omdat de mensen ten tijde van het Oude Testament nog niet klaar waren voor het hemelse gemeenschappelijke goede (de eeuwige gelukzaligheid). God moest hen daar eerst klaar voor maken.

Ten tweede is de tweedeling te zien in de richting van de gerechtigheid. De gerechtigheid in het Oude Testament richtte zich slechts op de uitwendige handelingen terwijl het Nieuwe Testament ook gericht is op de inwendige handelingen; de geest.

Ten derde beoogt de wet altijd mensen te bewegen zich aan de wet te houden. Het Oude Testament deed dit door mensen bang te maken voor de straf die daarop stond. Het Nieuwe Testament wil mensen zich aan de wet laten houden door de liefde.

De natuurlijke wet geeft, in tegenstelling tot de verschillende goddelijke wetten, algemene beginselen en voorschriften die van toepassing zijn op zowel de onvolmaakte als de volmaakte mensen. Daarom is er één natuurlijke wet. Echter, zoals eerder aangegeven was het nodig om aan onvolmaakte mensen en volmaakte mensen verschillende goddelijke wetten te geven.

Artikel 6 – Of er een wet van de neiging tot de zonde is

Thomas herhaalt dat alle neigingen of ordeningen, in de dingen die aan de wet onderworpen zijn, wet genoemd worden. Zij die aan de wet onderworpen zijn kunnen op twee wijzen neigingen verkrijgen uit een wet. Ze kunnen dat direct omdat de wet bepaalde handelingen bevordert bij bepaalde mensen; zo zullen soldaten andere dingen doen dan kooplui omdat er aparte wetten zijn voor soldaten en voor kooplui. Het kan ook indirect doordat de wet bijvoorbeeld regelt dat iemand van een bepaalde orde – bijvoorbeeld die van de soldaten – tot een andere orde – bijvoorbeeld die van de kooplui – laat overgaan; de wetgever ontneemt iemand een bepaalde waardigheid. Zo hebben verschillende mensen dus verschillende neigingen. Zo is ook het verschil tussen mensen en andere dieren; de wet van de mens bepaalt dat hij zich volgens de rede gedraagt en niet, zoals de dieren, volgens zijn verlangens.

Door de zondeval handelt de mens niet meer puur volgens de rede; de mens neigt nu ook tot het zinnelijke, tot het stillen van zijn verlangens. Waar voor dieren dit laatste echter “wet” is, vormt voor mensen de neiging tot de zonde nog steeds een afwijking van de wet die bepaalt dat de mens zich volgens de rede moet gedragen. Deze wet van de neiging tot de zonde is echter wel een wet voor zover zij een straf van God is die de mens van zijn waardigheid als mens berooft.

Om die reden is de neiging van de zonde op zichzelf geen wet, maar wel een wet voor zover zij een uitwerking – een straf - is volgens de goddelijke wet.

De wet van de neiging tot de zonde is geen wet in de zin van een maat en regel maar wordt een wet genoemd omdat zij aanwezig is in datgene dat door de (goddelijke) wet geregeld en gemeten wordt.

Nu is er volgens Thomas met de zinnelijke neigingen an sich niets mis, omdat zij wel degelijk op het gemeenschappelijke goede gericht zijn omdat zij de soort of het individu in stand houden. De mens heeft nu eenmaal ook behoeften maar deze behoeften zijn onderworpen aan de rede. Wanneer de zinnelijke neigingen deze rede echter te buiten te gaan spreekt men daarom van de neiging tot zonde.

Quaestio 92 – Over de gevolgen van de wet

Artikel 1 – Of het goed maken van mensen een gevolg van de wet is

Het goed maken van mensen is een gevolg van de wet omdat het gehoorzamen van wetten deugdzaam is; een wet heeft in ieder geval als doel dat ze gehoorzaamd wordt; derhalve zet zij aan tot deugd en is het goed maken van mensen dus een gevolg van een wet.

Het is waar dat mensen de deugd van God krijgen; dat is echter niet de enige deugd. De mens kan namelijk ook deugd verwerven, door zich goed te gedragen. De mens gehoorzaamt wetten niet alleen uit goedheid maar ook uit vrees voor straf of omdat dat simpelweg een gevolg is van de rede. Dit kan ook een begin van de deugd zijn – immers door het gehoorzamen van de wet handelt de mens goed.

Het gemeenschappelijke goede, waar de wet zich op richt, kan nooit gediend worden als de regenten niet goed handelen. Zolang zij deugdzaam zijn en dus goede wetten maken is het voldoende dat de overige burgers de wet gehoorzamen. Zijn zij echter niet deugdzaam maar tiranniek en hun wetten niet in overeenstemming met de redelijkheid, dan zijn de wetten die zij uitvaardigen eigenlijk geen wetten meer maar perversies van de wet.

Artikel 2

De handelingen van de wet zijn bevelen, verbieden, toestaan en straffen. Iedere wet is een voorschrift omdat het ofwel iets gebiedt of iets verbiedt, voorschrijft dat iets toegestaan is of een bepaalde straf voor een bepaalde overtreding voorschrijft. Het begrip “voorschrift” is dus een ruim begrip.

Al deze voorschriften hebben betrekking op het richten van menselijke handelingen. Er zijn drie soorten handelingen: deugdzame handelingen, die de wet middels een bevel voorschrijft; inherent slechte handelingen die verboden worden door de wet; en bepaalde handelingen die noch inherent goed noch inherent slecht zijn en welke door de wet worden toegestaan. De angst voor de straf bij het overtreden van het verbod of het niet naleven van het gebod beweegt mensen tot het gehoorzamen van de wet en is derhalve een gevolg van de wet.

Raad geven is geen gevolg van de wet; iedereen kan immers raad geven. Zo kan ook iedereen belonen, maar alleen de uitvoerder van de wet mag straffen. De handelingen van de wet zijn dus voorbehouden aan de wetgever en de uitvoerder van de wet en zijn raad geven en belonen dus geen handelingen van de wet.

Ten aanzien van het argument dat het gehoorzamen van de wet uit vrees iemand niet tot een goed mens maakt, stelt Thomas dat men na verloop van tijd uit eigen beweging de wet met genoegen zal naleven en zo zich goed zal gedragen.

Quaestio 93 – Over de eeuwige wet

Artikel 1 – Of de eeuwige wet het hoogste in God bestaande begrip is

God is als een ambachtsman die werkstukken maakt. In de geest van God zijn er begrippen, plannen, voor alles wat God gecreëerd heeft. Deze staan evenwel buiten de schepping zelf, net als het plan voor een werkstuk niet in het werkstuk zelf voorkomt. God is ook een bestuurder omdat hij alle handelingen en bewegingen van al zijn schepselen bestuurt. Hiertoe had God ook al een plan. Beide plannen zijn een begrip, een ratio. Het plan van God als bestuurder is, indien aan de andere eisen van een wet voldaan is, ook een wet: de eeuwige wet. De eeuwige wet is daarmee niets anders dan het begrip van de goddelijke Wijsheid.

Het goddelijke verstand is simpelweg waar omdat God alles gecreëerd heeft. Het menselijk verstand is echter niet waar omwille van zichzelf maar hangt af van de dingen. Als iets niet is, niet kan bewezen worden dat het is, en ik zeg dat het wel is, is mijn mening onwaar. Zou God echter zeggen dat iets is terwijl het niet is, dan zou het zijn. Het begrip van het goddelijk verstand is daarom de waarheid en dus het hoogste begrip.
 

Artikel 2: Of de eeuwige wet aan allen bekend is

Als de eeuwige wet een begrip is in de goddelijke geest kan alleen God dit begrip kennen. Men kan iets op twee wijzen kennen. Enerzijds kan men iets in zichzelf kennen, en anderzijds kan men iets kennen in de gevolgen. Aan de gevolgen van iets kan je iets echter nooit volledig kennen. Derhalve kan niemand de eeuwige wet in zichzelf kennen – behalve God en de gelukzaligen. Zoals Augustinus zegt is kennis van de eeuwige wet ons “ingedrukt”; dat is namelijk de natuurlijke wet, die ons bij de schepping is ingedrukt. Verder kunnen we aan de gevolgen van de eeuwige wet kennis van delen ervan ontlenen, maar volledig kennen zullen we haar nooit.

Artikel 3 – Of iedere wet van de eeuwige wet afgeleid is

Iedere wet is van de eeuwige wet afgeleid en dus tot de eeuwige wet te herleiden. Thomas vergelijkt dit met de regelgeving in een koninkrijk; de hoogste wetten komen van de koning, die lagere bestuurders de opdracht of toestemming geeft om lagere regelgeving te maken. Hetzelfde geldt voor de wetten die Thomas beschrijft; de natuurlijke wet, de menselijke wet en de goddelijke wet.

De wet van de neiging tot zonde is afgeleid van een wet omdat zij een straf is die volgt uit goddelijke gerechtigheid en derhalve afgeleid kan worden uit de eeuwige wet. De menselijke wet is ook een wet, voor zover zij een product is van de juiste rede; is zij niet in lijn met de rede, dan is zij onbillijk en eigenlijk geen wet. Desalniettemin is ook een dergelijke “wet” afgeleid van de eeuwige wet, omdat ze berust op de macht van de wetgever en alle macht is, zoals Paulus zegt, afkomstig van God. Ook menselijke wetten die bepaalde zaken toestaan die door de goddelijke voorzienigheid niet worden toegestaan zijn afgeleid van de eeuwige wet, omdat zij dergelijk gedrag simpelweg niet kunnen richten en dit daarom aan een hogere – goddelijke –gerechtigheid overlaten.

Artikel 4 – of noodzakelijke en eeuwige dingen aan de eeuwige wet onderworpen zijn

De eeuwige wet is het begrip van het goddelijke bestuur. Alles wat aan dat goddelijke bestuur ondergeschikt is, is dus ook ondergeschikt aan de eeuwige wet. Wat niet aan het goddelijke bestuur ondergeschikt is, is dat niet. Hetzelfde geldt voor het menselijke bestuur; het menselijke bestuur heeft niet de mens gemaakt dus de menselijke natuur is niet ondergeschikt aan het menselijke bestuur.

God heeft echter alles geschapen en dus is alles wat God gecreëerd heeft ondergeschikt aan de eeuwige wet. God heeft zichzelf echter niet gecreëerd en is dus niet aan de eeuwige wet ondergeschikt.

Zo is Gods wil dus niet ondergeschikt aan de eeuwige wet maar is Gods wil de eeuwige wet; en derhalve is Gods wil dus per definitie redelijk.

Jezus is ook niet ondergeschikt aan de eeuwige wet, omdat hij niet door God gecreëerd is maar uit hem voortgekomen is. Toch is Jezus omdat hij mens is ondergeschikt aan God.

Aldus zijn eeuwige dingen niet ondergeschikt aan de eeuwige wet. Noodzakelijke dingen als hemellichamen en dergelijke kunnen echter niet anders zijn dan zij zijn en behoeven daarom geen onderdrukking.

Artikel 5 - of toevallige natuurlijke dingen aan de eeuwige wet onderworpen zijn

De toevallige natuurlijke dingen zijn eveneens aan de eeuwige wet onderworpen. De mens kan de menselijke wet alleen opleggen aan de redelijke wezens die aan hem ondergeschikt zijn omdat zij de afkondiging kunnen begrijpen – een van de eisen aan een wet. Daarom kan een wetgever wetten maken; hij maakt een bepaalde “indruk” op zijn ondergeschikten. Strikt genomen kan de menselijke wetgever zichzelf daarom volgens Aquino geen wetten opleggen (!). De mens kan niet-redelijke wezens of andere zaken echter geen wetten opleggen. God kan echter in alles wat hij schept een indruk van de eeuwige wet leggen en daarmee alles, inclusief de toevallige natuurlijke dingen, aan de eeuwige wet onderwerpen. Door die indruk nemen zij deel aan de goddelijke rede en kan de goddelijke rede hen leiden.

Tot slot moet gezegd worden dat in de zin van de eeuwige wet toeval überhaupt niet bestaat, omdat niets de goddelijke voorzienigheid kan ontsnappen. Simpel gezegd: voor God bestaat toeval niet.

Artikel 6 – of alle menselijke aangelegenheden aan de eeuwige wet onderworpen zijn

Alle menselijke aangelegenheden zijn aan de eeuwige wet onderworpen. De manier waarop iets aan de eeuwige wet ondergeschikt is, is tweevoudig. Men kan deelnemen aan de eeuwige wet middels kennis van die eeuwige wet. Anderzijds kan men deelnemen door het uitoefenen en ondergaan van de eeuwige wet. Niet-redelijke wezens nemen op deze tweede manier deel. Mensen nemen echter op beide wijzen deel aan de eeuwige wet. De mens heeft enige kennis van de eeuwige wet maar heeft eveneens een natuurlijke neiging om zich in overeenstemming met de eeuwige wet te gedragen.

In slechte mensen zijn beide deelnames in de eeuwige wet echter gecorrumpeerd omdat men zonden en ondeugden begaat. In goede mensen zijn beide vormen van deelname echter volmaakter. De rechtvaardigen zijn dus volmaakt ondergeschikt aan de eeuwige wet terwijl de onrechtvaardigen ondergeschikt zijn aan de eeuwige wet omdat de eeuwige wet voorschrijft wat er met hen moet gebeuren; dit kan in menselijke wetten bepaald worden (bijvoorbeeld wat er met misdadigers moet gebeuren) of door God zelf bepaald worden (zoals of je naar de hel gaat of niet).

De citaten van de Apostel die aangehaald worden, worden volgens Thomas verkeerd begrepen als men denkt dat sommige mensen niet onder de eeuwige wet vallen; de handelingen die mensen onder leiding van Jezus of de Heilige Geest verrichten zijn volgens hem handelingen van Jezus en de Heilige Geest en niet zozeer van die mensen. Zoals eerder aangegeven vallen Jezus en de Heilige Geest niet onder de eeuwige wet.

Ook zij die beheerst lijken te worden door het verlangen van het vlees zijn ondergeschikt aan de eeuwige wet, omdat zij ten eerste gestraft zullen worden volgens de goddelijke gerechtigheid voor hun zonden.

Ten tweede kan niemand volledig overheerst worden door het verlangen van het vlees en zo niets van zijn goede natuur over hebben; er blijft in mensen nog altijd de neiging overeenkomstig de eeuwige wet te handelen en derhalve is ieder mens ondergeschikt aan de eeuwige wet.

Ten slotte impliceert, zoals Thomas zegt, het feit dat je al verdoemd bent omdat je in strijd met de eeuwige wet hebt gehandeld niet dat je niet meer aan die eeuwige wet ondergeschikt bent; ook als je de gelukzaligheid al hebt verdiend ben je nog steeds ondergeschikt aan de eeuwige wet. Zou immers de zwaartekracht die een steen op de grond liet vallen wegvallen, dan zou de steen ook weer los van de grond komen.

Quaestio 94 – Over de natuurlijke wet

Artikel 1 – of de natuurlijke wet een hebbelijkheid is

Iets kan op twee manieren een hebbelijkheid zijn. De eerste manier in eigenlijke zin en wezenlijk. Iets is een wezenlijke hebbelijkheid wanneer men daardoor handelt. De natuurlijke wet is in deze zin geen hebbelijkheid. De tweede manier waarop iets een hebbelijkheid kan zijn, is doordat het door een hebbelijkheid gehouden wordt. Zoals de verhouding van de natuurlijke wet tot de rede; soms worden de beginselen van de natuurlijke wet overdacht door de rede en soms worden zij gebruikt als middelen door de rede; en zo zijn zij derhalve als hebbelijkheid in de rede.

Het argument van Aristoteles dat de natuurlijke wet een hebbelijkheid is omdat zij niet een van de vermogens of hartstochten van de ziel is gaat niet op omdat deze drie dingen niet het enige in de ziel zijn. Omdat Aristoteles die andere dingen (zoals de wil, de onsterfelijkheid van de ziel en het kennen) niet meerekent, klopt zijn conclusie niet.

De synderese die Basilius aandraagt is slechts een hebbelijkheid die de voorschriften van de natuurlijke wet bevat; zij is niet zelf de natuurlijke wet.

Thomas volgt de derde tegenwerping dat de natuurlijke wet geen handeling is omdat zij altijd in de mens is; zij is dus een hebbelijkheid. Het argument dat de natuurlijke wet geen hebbelijkheid is omdat ze ook aanwezig is in kinderen en verdoemden volgt Thomas niet, omdat normale mensen die hebbelijkheid ook niet altijd kunnen gebruiken, bijvoorbeeld wanneer ze slapen. Zo kunnen kinderen de hebbelijkheid niet gebruiken omdat zij een tekort hebben aan leeftijd.

Artikel 2 - of de natuurlijke wet meerdere voorschriften bevat of slechts één.

De voorschriften van de natuurlijke wet zijn voor de praktische rede wat de beginselen van bewijsvoeringen voor de beschouwende rede zijn; zij zijn beide vanzelfsprekende beginselen. Iets kan op twee manieren vanzelfsprekend zijn: enerzijds op zichzelf beschouwd en anderzijds in verhouding tot ons. Op zichzelf beschouwd is iedere bewering waarvan het gezegde besloten ligt in het begrip van het onderwerp vanzelfsprekend. In verhouding tot ons hoeft dat niet per se zo te zijn. Er zijn bepaalde stellingen of beweringen die zo bekend of dermate logisch zijn dat iedereen ze kent. Het eerste beginsel in deze zin voor ons bevattingsvermogen is dat van het zijn; iets wat is kan niet tegelijkertijd niet zo zijn. Zo is in de praktische rede het eerste beginsel het goede. De inhoud van dat begrip is “datgene wat alle dingen nastreven”. Daarom is het eerste voorschrift van de wet dat men het goede moet nastreven en het kwade moet mijden. Dit is het voorschrift waarop alle andere voorschriften van de natuurlijke wet gebaseerd zijn.

Alle natuurlijke neigingen van de mens zijn deel van de rede en derhalve goed; hun tegendelen zijn slecht en moeten vermeden worden. Deze neigingen behoren tot de natuurlijke wet.

De eerste neiging is die waardoor het leven van de mens behouden blijft; iedere zelfstandigheid probeert immers haar bestaan te handhaven. De tweede neiging is het voortplanten en het opvoeden van kinderen, een neiging die de mens met andere zintuiglijke wezens deelt. Ten derde is er de neiging tot het goede wat uit de rede volgt, die de mens als enige schepping heeft.

Zo zijn alle voorschriften van de wet van de natuur omdat zij uit een eerste algemeen voorschrift voortkomen, één natuurlijke wet. Het zijn evenwel meerdere voorschriften die op één grondslag terug te voeren zijn. Het feit dat de mens maar één rede heeft doet hier niet aan af; anders zou geen enkele wet meer dan één voorschrift kunnen hebben.

Artikel 3 - of alle handelingen van de deugden door de wet van de natuur voorgeschreven zijn

Alle deugdzame handelingen zijn onderworpen aan de wet van de natuur. Er kan op twee manieren van deugdzame handelingen gesproken worden. Enerzijds voor zover zij deugdzaam zijn en anderzijds voor zover zodanige handelingen in de eigen soort bezien worden.

Op de eerste manier behoren alle deugdzame handelingen tot de wet van de natuur, omdat immers alles tot de wet van de natuur behoort waartoe de mens van nature geneigd is. Alles is geneigd om te werken overeenkomstig zijn vorm. De mens is een redelijk wezen en zal daarom geneigd zijn redelijk te handelen; al het handelen volgens de rede is overeenkomstig de deugd.

Deugdzame handelingen op zichzelf daarentegen, beschouwd in hun eigen soort, behoren echter niet allemaal tot de wet van de natuur. Dit zijn handelingen waar de natuur in principe niet toe neigt maar waartoe mensen middels de rede zijn gekomen teneinde goed te kunnen leven.

Ook de handelingen van de gematigdheid – eten, drinken, geslachtelijke omgang – vallen onder de natuurlijke wet omdat zij geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede van de natuur. Immers, zij zijn gericht op de handhaving van het individu en het voortbestaan van de soort.

Verder zijn alle zonden in strijd met de natuur en dus ook niet deugdzaam . Bepaalde zonden worden als perversies van de natuur gezien en daarom bewust als tegennatuurlijk benoemd.

Het derde tegenargument, namelijk dat sommige handelingen voor de een deugdzaam zijn en voor de ander niet en dat derhalve niet alle deugden door de natuur voorgeschreven worden, beziet de handelingen op zichzelf en neemt de verschillende gesteldheden van de mens niet in aanmerking.

Artikel 4 – Of de wet van de natuur voor allen dezelfde is

De natuur is voor allen hetzelfde; derhalve is de natuurlijke wet ook voor allen hetzelfde. Alle mensen zijn van nature geneigd volgens de rede te handelen. Anders dan de beschouwende rede, die zich bezig houdt met noodzakelijke dingen die nooit anders kunnen zijn en waarvan de waarheid dus gevonden kan worden, houdt de praktische rede zich bezig met toevallige dingen waarop menselijke handelingen betrekkingen hebben.

Die toevallige dingen laten zich maar deels in algemene regels vatten; wanneer je naar de bijzondere gevallen gaat kijken wijken deze steeds meer af van de algemene regels. De algemene beginselen van de praktische rede zijn voor iedereen hetzelfde; het gaat echter om de gevolgtrekkingen/conclusies uit die beginselen.

Nu is het zo dat waarheid en bekendheid twee verschillende dingen zijn. De waarheid die uit de conclusies van de beschouwende rede volgt, door van algemene regels naar bijzondere gevallen te redeneren, is voor iedereen hetzelfde maar verschilt in bekendheid. Niet iedereen weet dat de drie hoeken van een driehoek samen 180 graden vormen maar toch is dit altijd zo. Voor de conclusies uit de praktische rede geldt dat echter niet; de waarheid is daarin niet voor iedereen hetzelfde en de bekendheid is ook niet voor iedereen hetzelfde.

Ter illustratie: het is een algemene regel dat je zaken die iemand je in bewaring heeft gegeven, teruggeeft. Als je dat niet doet, is dat onrechtmatig. Maar in het geval dat iemand zijn wapens aan je afgeeft en ze later terugvraagt omdat hij zijn vaderland wil aanvallen, mag je die wapens niet teruggeven omdat dat onrechtmatig is.

Zo moet geconcludeerd worden dat de beginselen van de praktische rede – de natuurlijke wet – voor iedereen hetzelfde zijn maar de uitwerking ervan in bijzondere gevallen dat niet is.

Het is zo dat in het Evangelie en de Wet de hele natuurlijke wet overgeleverd wordt; dat is echter niet het enige wat in het Evangelie en de Wet staat.

De rechtvaardigheid waar Aristoteles het volgens Thomas over heeft gaat ook over de hiervoor genoemde uitwerkingen van de algemene beginselen. De algemene beginselen zijn voor iedereen hetzelfde; de bijzondere uitwerkingen kunnen echter wel verschillen.

Tot slot herhaalt Thomas dat hoewel die neigingen tot zingenot en eerbejag bestaan, zij alsnog geordend worden tot de rede. De rede, en daarmee de natuurlijke wet, beheerst de neigingen van de mens.

Artikel 5 – Of de wet van de natuur veranderd kan worden

Het veranderen van de natuurlijke wet kan op twee manieren gezien worden. Ten eerste als het toevoegen van nieuwe dingen aan de natuurlijke wet; op deze wijze kan de natuurlijke wet wel degelijk veranderd worden. Zo zijn al veel zaken aan de natuurlijke wet toegevoegd door zowel de goddelijke als de menselijke wet.

De natuurlijke wet kan echter niet veranderd worden door dingen er uit te verwijderen en op deze wijze zijn de eerste beginselen van de natuurlijke wet geheel onveranderlijk.

De verbetering van de natuurlijke wet waar de eerste tegenwerping over spreekt moet volgens Thomas dan ook begrepen worden als een aanvulling op de natuurlijke wet door haar uit te werken of als een verbetering van de natuurlijke wet in de harten van sommigen, die verdorven was geraakt.

Hoewel het in strijd met de natuurlijke wet lijkt te zijn kunnen moord en overspel “gelegitimeerd” worden door God omdat God uiteindelijk over alles beschikt. God schenkt leven en doodt de mensen en God is heer van alle dingen.

Tot slot, naar aanleiding van de derde tegenwerping, kan iets op twee manieren tot het natuurlijke recht behoren. Ten eerste omdat de natuur ertoe neigt, zoals dat je een ander geen onrecht mag aandoen. Ten tweede omdat het tegendeel niet uit de natuur volgt.

Zo is de mens van nature naakt omdat de natuur de mens geen kleren heeft gegeven. De mens heeft kleren echter uitgevonden om zijn leven beter te maken; zo is ook het natuurlijke gemeenschappelijke bezit van alle dingen en de natuurlijke algemene vrijheid door de mens veranderd in een systeem van bezittingen en slavernij omdat uit de rede volgde dat het leven van de mens zo beter kon worden. En zo is er iets toegevoegd aan de natuurlijke wet.

Artikel 6 – Of de wet van de natuur uit het hart van de mens gewist kan worden

De wet van de natuur kan niet uit het hart van de mens gewist worden omdat zij als het ware in de harten van de mensen “gegrift” staat. Het gaat dan wel om de meest algemene voorschriften van de natuurlijke wet.

De mens kan de natuurlijke wet echter wel bij bijzondere handelingen “vergeten” omdat zijn begeerte of hartstocht de overhand krijgt in zijn handelingen.

Corruptie van de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet door bijvoorbeeld de overtuiging van bepaalde volken als de Germanen, dat roof geen zonde was, leidt er echter niet toe dat de natuurlijke wet uit hun hart gewist wordt.

De wet van de natuur kan dus nooit in haar algemeenheid uit het hart gewist worden, ook niet door de schuld zoals de eerste tegenwerping betoogt. Alleen de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet – de uitwerkingen van de algemene beginselen van de natuurlijke wet - kunnen gewist worden.

Het argument dat de wet van de natuur gewist kan worden omdat zij minder effectief is dan de wet van de genade, die door de schuld gewist kan worden, gaat niet op omdat de genade weliswaar effectiever is maar de natuur wezenlijker en dus blijvender in de mens is.

Ook de derde tegenwerping gaat niet op omdat de redenering dat menselijke wetten de natuurlijke wet kunnen wissen ziet op de bijkomende voorschriften bij de natuurlijke wet en niet de algemene beginselen van de natuurlijke wet zelf; voorts zijn wetten die in strijd met die bijkomende voorschriften zijn, onbillijk.

Quaestio 95 – Over de menselijke wet

Artikel 1 – Of het nuttig is geweest dat bepaalde wetten door mensen gesteld zijn

Wetten zijn nuttig en noodzakelijk omdat zij het best in staat zijn om mensen tot deugd aan te zetten. De mens moet onderwezen worden hoe deugdzaam te leven. Voor mensen met een goede aanleg zijn (vaderlijke) vermaningen veelal afdoende om hen tot deugdzaam gedrag te leiden maar voor mensen met een slechte aanleg is het dreigen met straf nodig om hen zo bang te maken voor de straf die ze krijgen als ze zich niet deugdzaam gedragen. Die straf ligt besloten in de wet en zo onderwijst de wet de mensen. Uiteindelijk moeten alle mensen uit zichzelf gewoon zijn zich deugdzaam te gedragen.

Het is om drie redenen beter om dit onderwijs in deugdzaamheid met wetten te doen in plaats van door rechters. Ten eerste is het makkelijker om een aantal mensen te vinden die goede wetten kunnen maken dan om genoeg mensen te vinden die over alle afzonderlijke gevallen goed kunnen oordelen. Ten tweede moet de mens veel overwegingen maken om tot een oordeel te kunnen komen over wat rechtvaardig is. Het maken van wetten biedt hier meer ruimte voor dan het op casuïstische basis oordelen over afzonderlijke feiten en gevallen zonder op regels terug te kunnen vallen. Ten derde oordelen wetgevers in het algemeen en over toekomstige zaken terwijl rechters over particuliere en actuele zaken oordelen waarbij zij - en daarmee hun oordeel - makkelijker beïnvloed kunnen worden door genegenheid of weerzin.

Simpel gezegd zijn er maar weinig mensen die geschikt zijn als rechter en zelfs die mensen zijn nog veranderlijk in hun oordeel. Daarom is het belangrijk dat de wet in feite de meeste beslissingen reeds neemt en slechts een kleine beoordelingsruimte aan de rechter laat.

Bepaalde bijzondere dingen kunnen echter niet door de wet geregeld worden en worden dus noodzakelijkerwijs overgelaten aan het oordeel van de rechter overgelaten, zoals de vraag of iets gebeurd is of niet. Stelt de rechter dat vast, dan bepaalt de wet vervolgens wat er gebeurt.

Artikel 2 – Of iedere gestelde menselijke wet van de natuurlijke wet afgeleid is

Voor mensen is iets rechtvaardig als het overeenkomstig de regel van de rede is. Nu de natuurlijke wet de eerste regel van de rede is, moet een menselijke wet afgeleid zijn uit de natuurlijke wet. Wijkt de menselijke wet hiervan af, dan is zij een perversie van de wet en geen wet. Nu kan iets op twee manieren uit de natuurlijke wet afgeleid worden. De eerste manier is als het trekken van een conclusie op basis van beginselen. Ten tweede kan iets afgeleid worden door bepaalde algemene dingen te concretiseren voor een bepaalde gemeenschap, de zogenaamde bijzondere vaststelling. Een voorbeeld van de eerste manier is het afleiden van de regel “je mag geen andere mensen doden” uit het natuurrechtelijke principe “niemand mag kwaad worden gedaan”.

Een voorbeeld van de tweede manier is het bepalen van de straf voor een dief als een natuurrechtelijk principe bijvoorbeeld bepaalt dat “een misdadiger gestraft moet worden”. Een natuurrechtelijk beginsel wordt geconcretiseerd op een manier die geschikt is voor een bepaalde gemeenschap.

De algemene beginselen van de wet van de natuur zijn weliswaar hetzelfde voor alle volken, toch kunnen zij niet op dezelfde wijze op allen toegepast worden omdat die volken verschillen. Daaruit komt het verschil in het positieve, menselijke, recht tussen de volken vandaan.

Het vierde argument ziet op een menselijke wet in de vorm van een soort vaste jurisprudentie of (rechts)overtuigingen die een bepaalde “beste beslissing” in bepaalde bijzondere gevallen geven, en volgens het argument niet van een reden voorzien kunnen worden – iets wat met afgeleiden van de natuurlijke wet wel kan . Om die reden kan niet gezegd worden dat alle menselijke wetten van de natuurlijke wet afgeleid zijn. Die overtuigingen van “edellieden” en “oudere, ervaren mannen” zijn echter allemaal bijzondere vaststellingen van de natuurlijke wet en daarom eveneens een afgeleide van de natuurlijke wet.

Artikel 3 – Of Isidorus’ weergave van de hoedanigheid van de positieve wet juist is

Isidorus geeft de hoedanigheid van de positieve wet juist weer. Ieder ding moet een vorm hebben waardoor het zijn doel kan dienen. Ook moet ieder gemeten en geregeld ding op dezelfde wijze in vorm in verhouding staan tot zijn maat en regel. De menselijke wet is enerzijds geordend op een bepaald doel – het nut van de mensen – en is anderzijds een maat en een regel die geregeld en gemeten is naar een tweevoudige hogere maat en regel: de goddelijke en natuurlijke wet. Om die reden zijn de drie voorwaarden die Isidorus stelt juist. De menselijke wet moet met de godsdienst overeenstemmen omdat zij in verhouding staat tot de goddelijke wet; zij moet met de tucht passen omdat zij in verhouding staat tot de natuurlijke wet en zij moet het welzijn bevorderen omdat ze in verhouding staat tot het menselijk nut, dat immers haar doel was.

De overige voorwaarden die Isidorus noemt, en die in de tegenwerpingen ook als overbodig worden gezien, zijn op deze drie voorwaarden terug te voeren; zij zijn uitwerkingen. De deugdzaamheid waar de wet aan moet voldoen komt overeen met het “overeenstemmen met de godsdienst”. De rechtvaardigheid, mogelijkheid en overeenkomst met de natuur en de gewoonten van het land, aangepast aan plaats en tijd corresponderen met het “passen bij de tucht”. De rechtvaardigheid ziet op de rede als basis van de natuurlijke wet. De mogelijkheid en overeenkomst met de natuur is terug te voeren op het individu; de wet moet immers rekening houden met de verschillen tussen individuen. Zo kan de wet niet een kind hetzelfde als een volwassene opleggen. Ook de menselijke gewoonten spelen een rol voor de wet omdat de mens altijd in een gemeenschap leeft. Tijd en plaats zijn eveneens belangrijke gegevens waar de wet rekening mee moet houden.

De noodzakelijkheid en het nuttige van de wet zien op respectievelijk het wegnemen van het kwaad en het bevorderen en verkrijgen van goede dingen.

De wet moet tenslotte duidelijk zijn opdat de onduidelijkheid van de wet geen nadelige gevolgen zal hebben.

Artikel 4 – Of Isidorus’ verdeling van de menselijke wetten juist is

De manier waarop alle dingen verdeeld kunnen worden hangt af van wat tot het begrip van dat ding behoort. Zo behoort de ziel tot het begrip van de zintuiglijke wezens; deze ziel kan redelijk of niet-redelijk zijn. Derhalve kunnen de zintuiglijke wezens verdeeld worden in de redelijke en niet-redelijke wezens. Zo kan ook de menselijke wet verdeeld worden aan de hand van wat tot haar begrip behoord.

Allereerst kan de menselijke wet verdeeld worden naar de manier waarop zij afgeleid is uit de natuurlijke wet; zie artikel 2 van deze quaestio. Het volkenrecht, dat alle volken gemeen hebben, wordt op de eerste manier uit de natuurlijke wet afgeleid; zij is een gevolgtrekking uit bepaalde algemene beginselen van de natuurlijke wet. Het burgerlijke recht daarentegen, wordt afgeleid door die algemene beginselen te concretiseren voor een bepaalde gemeenschap.

Ten tweede kan de menselijke wet verdeeld worden naar alle actoren die zich inspannen voor het gemeenschappelijke goede – waartoe de wet immers geordend is. Dus kunnen er verschillende menselijke wetten voor priesters, soldaten en bijvoorbeeld vorsten zijn.

Ten derde kan de menselijke wet onderscheiden worden naar het type bestuur van de politieke gemeenschap, omdat dat bestuur de menselijke wet immers vaststelt. Een voorbeeld daarvan is de monarchie, die een andere wet heeft dan bijvoorbeeld een democratie – welke volgens Thomas, die Isidorus aanhaalt, de beste regeringsvorm is.

Ten vierde kan de menselijke wet nog verdeeld worden naar de soorten handelingen waarop zij betrekking hebben.

Tot slot merkt Thomas nog op dat het volkenrecht weliswaar geldt voor alle mensen en derhalve natuurlijk is maar toch niet tot de natuurlijke wet gerekend moet worden.

Quaestio 96 – Over de macht van de menselijke wet

Artikel 1 – Of de menselijke wet in het algemeen of in het bijzonder gesteld moet zijn

De menselijke wet moet in het algemeen gesteld worden omdat de wet gericht is op het gemeenschappelijke goede. Het gemeenschappelijke goede heeft een wijd bereik en daarom moet de wet ook op veel zaken betrekking hebben, zowel qua personen als aangelegenheden als tijd.

Aristoteles onderkent drie soorten wettelijk positief recht. Allereerst zijn er de algemene wetten, die voorschriften bevatten die eenvoudig in het algemeen te stellen zijn. Dan zijn er nog de wetten die algemeen zijn maar ook bijzonder, omdat zij zien op bepaalde personen. Aristoteles noemt deze wetten “particuliere wetten” of voorrechten. Tot slot behoren ook de uitspraken die de algemene regels op bijzondere gevallen toepassen – dus (ook) de rechterlijke uitspraken - tot het wettelijk positief recht.

Het argument dat omdat de menselijke handelingen velerlei zijn, de wet zich ook beter in het bijzonder laat stellen, gaat niet op. Als er immers evenveel maten en regels zouden zijn als zaken die gemeten of geregeld moeten worden zou het een chaos worden omdat het nut van die maten en regels dan eigenlijk nihil wordt. Daarom moeten wetten in het algemeen gesteld worden.

Nu is het wel zo dat absolute zekerheid nooit aan een wet ontleend kan worden, juist omdat zij ziet op de toevallige dingen als natuurlijke dingen en menselijke aangelegenheden. Als de wet echter in de meeste gevallen een waarheid of uitkomst kan bieden, dan is dat voldoende zekerheid.

Artikel 2 – Of het tot de menselijke wet behoort om alle ondeugden te onderdrukken

De menselijke wet hoeft niet alle ondeugden te onderdrukken. Wetten worden opgelegd aan mensen naar gelang hun gesteldheid en hun vermogen. Nu is het zo dat voor volmaakt deugdzame mensen bepaalde ondeugdzame handelingen niet geduld worden terwijl deze bij niet-volmaakt deugdzame wel geduld worden.

De menselijke wet geldt echter voor de hele gemeenschap. Vastgesteld kan worden dat het grootste deel van de gemeenschap die door de wet wordt geregeld niet volmaakt deugdzaam zijn. De wet moet dus alleen die handelingen regelen die voor zowel de volmaakt als onvolmaakt deugdzame mensen niet te dulden zijn, zoals doodslag, diefstal en dergelijke.

De zonden die de naasten onrecht aandoen zijn het meest ernstig en worden daarom in ieder geval verboden. Als deze vergrijpen niet verboden worden, is het immers onmogelijk voor de menselijke gemeenschap om voort te bestaan.

De menselijke wet probeert, zoals eerder gezegd, de mensen deugdzaam te maken maar doet dit stap voor stap. Als ineens alle ondeugden verboden zouden worden, zou het merendeel van de gemeenschap niet aan deze voorschriften kunnen voldoen en, zo vreest Thomas, tot nog ergere daden vervallen omdat zij de voorschriften dan simpelweg naast zich neerleggen en er geen acht op slaan.

Tot slot hoeft de menselijke wet niet alle ondeugden te verbieden en te bestraffen, omdat deze ondeugden uiteindelijk toch nog door de eeuwige wet bestraft worden.

Artikel 3 – Of de menselijke wet de handelingen van alle deugden voorschrijft

Alle deugden kunnen teruggevoerd worden op hun voorwerpen: het particuliere goede van een of ander persoon of het gemeenschappelijke goede. De menselijke wet kan alle handelingen van de deugden die het gemeenschappelijke goede als voorwerp hebben, voorschrijven. De wet schrijft bepaalde handelingen van afzonderlijke deugden voor, net als zij bepaalde afzonderlijke ondeugden verbiedt.

Handelingen kunnen op twee wijzen tot de deugd gerekend worden. Ten eerste kan een mens deugdzaam handelen omdat hij bijvoorbeeld rechtmatig handelt of moedig handelt; hij handelt dan uit de deugden van gerechtigheid en moed. Dit soort handelingen schrijft de wet voor.

Ten tweede kan de mens deugdzaam handelen omdat hij deugdzame dingen op een deugdzame wijze doet. Het doel van de wet is mensen op deze manier te laten handelen; de mens handelt dan uit deugd en niet meer omdat het van de wet moet.

Artikel 4 – Of de menselijke wet de mens in geweten bindt

Menselijke wetten kunnen rechtvaardig of onrechtvaardig zijn. Als ze rechtvaardig zijn, binden ze de mens in geweten. Wetten zijn rechtvaardig wanneer ze geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede, de macht van de wetgever niet overschrijden en zij de onderdanen naar verhouding gelijk belasten met het oog op het gemeenschappelijke goede. Dit houdt in dat een wet mensen mag belasten als dit maar ten goede komt van het gemeenschappelijke goede.

Wetten kunnen echter op twee manieren onrechtvaardig zijn. Als eerste kunnen zij onrechtvaardig zijn omdat zij niet geordend zijn tot het gemeenschappelijke goede maar juist tot de eigen hebzucht; of omdat de wet de macht van de wetgever te buiten gaat; of wanneer de lasten ongelijk verdeeld zijn over de gemeenschap ondanks dat de wet tot het gemeenschappelijke goede geordend is. Deze wetten zijn geen wetten maar daden van geweld. Dergelijke wetten binden in principe niet in geweten; er zijn echter uitzonderingen zoals wanneer dat tot onrust zou leiden.

De andere manier waarop wetten onrechtvaardig kunnen zijn is wanneer zij strijdig zijn met het goddelijke goede en de goddelijke wet. Wetten van tirannen die tot afgoderij oproepen zijn op deze wijze onrechtvaardig en mogen nooit in acht genomen worden omdat we daarmee lijnrecht tegen God in zouden gaan.

De menselijke wet kan dus in geweten binden omdat zij berust op een macht die van God komt; wie dus die macht weerstaat, weerstaat indirect God en is daarom schuldig in zijn geweten.

Echter, wanneer een wet bij onderdanen ernstig onrecht teweegbrengt kan gezegd worden dat die van God afkomstige macht van de menselijke wetgever niet zover strekt; en daarom kan de mens dan zonder schuld in zijn geweten die wet niet gehoorzamen.

Artikel 5 – Of allen aan de menselijke wet onderworpen zijn

Een mens kan op twee manieren aan een wet ondergeschikt zijn. Allereerst is een wet een regel van menselijke handelingen en ten tweede heeft zij dwingende kracht.

De eerste manier waarop de mens aan de wet ondergeschikt is, berust op het feit dat de wet een regel van menselijke handelingen is. De mens is ondergeschikt aan een macht en derhalve aan de wet die door die macht gemaakt wordt. Nu kan de mens op twee manieren niet ondergeschikt zijn aan een macht. De eerste manier waarop dat kan is als de mens geen deel uitmaakt van de politieke gemeenschap waar die macht aan het hoofd staat. De tweede manier is dat een mens (deels) onderworpen is aan een hogere macht. Zo kan een mens bijvoorbeeld onderworpen zijn aan de Heilige Geest en diens wet, die hoger is dan de wet van de mensen.

De andere manier waarop de mens ondergeschikt is aan een wet, is doordat de mens onderworpen is aan degene die de dwang die uit die wet volgt uitoefent. Alleen de slechte mensen zijn op deze wijze aan de wet ondergeschikt, omdat zij de wet niet willen volgen en er dus dwang nodig is om hen de wet te laten volgen. Goede mensen zijn niet op deze wijze ondergeschikt aan de wet omdat zij de wet uit eigen wil gehoorzamen.

Thomas besteedt apart aandacht aan de rechtspositie van vorsten. Enerzijds worden vorsten niet geacht onderworpen te zijn aan de dwingende kracht van de wet omdat zij zelf de wet gesteld hebben en de dwingende kracht van die wet berust op de macht van de vorst. De vorst behoort zich echter vrijwillig aan de wetten te houden. De vorst staat wel boven de wet omdat hij bijvoorbeeld de wet kan veranderen.

Artikel 6 – Of hij die aan de wet ondergeschikt is, buiten de letter van de wet om mag handelen

Iedere wet is geordend tot het gemeenschappelijke goede, het welzijn van alle mensen en daarom heeft zij kracht en aard van wet. Als de wet echter in die ordening tekortschiet, heeft zij geen bindende kracht meer.

In de meerderheid van de gevallen leidt toepassing of inachtneming van iets tot een nuttig resultaat en dient zij derhalve het gemeenschappelijke goede. In sommige gevallen, echter, leidt toepassing van hetzelfde tot zeer nadelige gevolgen.

Zoals eerder aangegeven wordt een wet opgesteld om de meerderheid van de gevallen te regelen met het oog op het gemeenschappelijke nut omdat de wetgever nooit alle afzonderlijke gevallen kan overzien. In voorkomende gevallen kan het dus zo zijn dat toepassing van de wet zeer nadelige gevolgen heeft. In sommige van dergelijke gevallen kan het dan aangewezen zijn om de wet buiten toepassing te laten.

Niet iedereen mag echter die beoordeling maken en de beslissing nemen om de wet buiten toepassing laten; die macht komt in principe alleen vorsten toe. Is een gevaar echter zo dringend dat men niet kan wachten tot de vorst geraadpleegd wordt, dan treedt de noodzakelijkheid voor de wet en wordt de wet dus buiten toepassing gelaten.

Een dergelijke buitentoepassingsverklaring moet niet gezien worden als een oordeel over de wet zelf maar als een oordeel over de toepasselijkheid van de wet in dat gegeven bijzondere geval. Hetzelfde doet diegene die de bedoeling van de wetgever volgt, zoals deze blijkt uit de wet; hij legt de bedoeling van de wet niet in het algemeen uit maar in het bijzondere geval. Is die bedoeling klaarblijkelijk een andere dan waar de toepassing van de wet in dat geval toe leidt, dan laat hij de wet buiten toepassing. Is er echter twijfel, dan moet hij volgens de letter van de wet handelen of het hogere gezag raadplegen.

Tot slot kan men niet anders dan de bedoeling van de wetgever in sommige gevallen interpreteren omdat de wetgever, zoals eerder gezegd, nooit alle afzonderlijke gevallen heeft kunnen voorzien.

Quaestio 97 – Over de verandering van de wetten

Artikel 1 – Of de menselijke wet op een of andere wijze veranderd moet worden

De menselijke wet moet wel degelijk veranderd worden. De menselijke wet is inherent tijdelijk en niet eeuwig van aard. Er zijn twee oorzaken voor een rechtmatige verandering van de menselijke wet: een redelijke oorzaak en een oorzaak die ligt bij de mensen van wie de handelingen door die menselijke wet geregeld worden.

De redelijke oorzaak ziet erop dat het natuurlijk is dat iets onvolmaakts als de menselijke wet langzamerhand vervolmaakt wordt, door bijvoorbeeld lacunes in de wet op te vullen. De menselijke rede is veranderlijk en onvolmaakt, in tegenstelling tot de natuurlijke wet, die altijd geldt.

Van de kant van de mensen die door de wet geregeld worden kan de wet veranderd worden omdat de gesteldheid van die mensen veranderd. Zo is een volk dat misdadigers en eerloze mensen het bestuur toevertrouwt misschien niet klaar om zelf die ambten te kiezen maar moet een aantal goede mensen in plaats daarvan die ambten vergeven.

Nu is het niet zo dat wetten dan maar op stel en sprong veranderd moeten worden; dat zou immers leiden tot grote onzekerheid. De menselijke wet moet zolang het mogelijk is onveranderlijk blijven.

Artikel 2 – Of de menselijke wet telkens behoort te worden veranderd wanneer zich iets beters voordoet

Zoals hiervoor kort gezegd is, moet de menselijke wet niet zomaar veranderd worden. Verandering van de wet is slechts rechtmatig wanneer hiermee het gemeenschappelijke goede gediend wordt. Verandering van de wet brengt echter altijd een zeker nadeel voor het gemeenschappelijke goede met zich mee omdat de gewoonte teniet gaat en de bindende kracht van de wet die in die gewoonte bestond daarmee ook verminderd wordt. Aristoteles zegt ook dat wetten de meeste kracht uit de gewoonte putten. Daarom moet een verandering in de wet zoveel voordeel met zich meebrengen voor het gemeenschappelijke goede dat dit nadeel opgeheven wordt; de wet moet dus niet zomaar veranderd worden.

Artikel 3 – Of de gewoonte kracht van wet kan verkrijgen

De menselijke wet berust op de menselijke wil die geregeld wordt door de rede. Die wil en rede kunnen zich zowel in het woord als in de handeling openbaren. Eerder werd al duidelijk dat het woord de wet zowel kan uiteenzetten als veranderen.

Uit het voorgaande volgt dat ook herhaalde handelingen, ofwel een gewoonte, een wet uiteen kunnen zetten of kunnen veranderen en ook iets met kracht van wet kunnen vestigen. Als iets immers herhaaldelijk gedaan wordt, worden daarin de wil en de rede kenbaar. De gewoonte is dus een afgewogen oordeel van de rede dat kracht van wet heeft en de menselijke wet opzij kan zetten en uitleggen. Hoewel de gewoonte een product is van particuliere personen en een wet eigenlijk door een publiek persoon – de wetgever – gemaakt moet worden, kan de gewoonte toch kracht van wet krijgen wanneer zij door die wetgever geduld wordt.

De gewoonte kan de wet opzij zetten wanneer de wet tekortschiet. Als de wet ergens niet in voorziet kan men buiten de wet om handelen en is deze handeling niet slecht. De gewoonte kan dan die tekortschietende wet opzij zetten omdat die wet niet meer nuttig is. Blijft de wet echter nuttig dan kan de gewoonte die wet niet opzij zetten.

De gewoonte kan niet de natuurlijke en goddelijke wet opzij zetten, omdat deze niet uit de wil van de mens maar uit het goddelijke gezag voortkomen. Een gewoonte die met deze wetten strijdt, kan nooit kracht van wet krijgen.

Artikel 4 – Of de bestuurders van de menigte van de menselijke wetten kunnen vrijstellen

Degene die de gemeenschap bestuurt heeft de macht om personen van de menselijke wetten vrij te stellen. Hij kan zo voorschrijven voor afzonderlijke mensen hoe een algemeen voorschrift in acht genomen moet worden. In gevallen die ook in artikel 6 van quaestio 96 aan de orde kwamen, kan het namelijk aangewezen zijn dat een wet buiten toepassing gelaten wordt omdat deze ten aanzien van een persoon of in een geval tekortschiet. Bij dit alles moet echter wel altijd het gemeenschappelijke goede in acht genomen worden; dit mag er niet door de vrijstelling op achteruit gaan.

Bij deze vrijstellingen geldt ook dat voor ongelijke personen een ongelijke behandeling geoorloofd is. Een bepaalde gesteldheid van een persoon kan zo tot een vrijstelling nopen terwijl dit bij een ander persoon die niet die gesteldheid heeft, niet tot een vrijstelling leidt.

Vrijstelling kan alleen van de menselijke wet verleend worden; nooit van de natuurlijke wet. De voorschriften van de natuurlijke wet schieten namelijk nooit tekort. Van de gevolgtrekkingen uit de algemene voorschriften van de natuurlijke wet kan echter wel vrijstelling verleend worden. Van het goddelijke recht kan niemand anders dan God of iemand aan wie hij het toevertrouwd heeft vrijstelling verlenen.

Wetten en bevelen - Chapter 2

Wat zijn de verschillende vormen van de gebiedende wijs?

Het concept 'recht' kan geanalyseerd worden aan de hand van de elementen van geboden en gebruiken.

Er zijn vele situaties waarin een persoon de wens uitdrukt dat een ander iets moet doen of juist niet moet doen. Dit wordt vaak uitgedrukt door de 'gebiedende wijs'. De gebiedende wijs wordt in verschillende situaties gebruikt:

• Een verzoek (request): 'Geef mij de zout, alsjeblieft'
• Een verweer (plea): 'Vermoord mij niet!'
• Een waarschuwing (warning): 'Beweeg niet!'

Het doel van deze termen is om uitsluitingen te maken. Hart noemt een voorbeeld van een bankovervaller die zegt 'Geef me geld of ik schiet", dit is niet slechts een vraag, maar meer een bevel. Dit onderscheid wordt duidelijk door de dreiging met een actie die normale mensen als schadelijk zouden beschouwen.

We hoeven niet naar deze details te kijken, maar een suggestie van autoriteit kan vaak samenhangen met het woord 'bevelen'. In de tekst zal 'bevelen onderbouwd met bedreigingen' (orders backed by threats) en 'dwingende bevelen' (coercive orders) worden gebruikt om te refereren naar het bevel van de bankovervaller. De termen 'gehoorzaamheid' (obedience) en 'gehoorzamen' (obey) om het opvolgen van de bevelen te benoemen.

De simpele situaties, waar bedreigingen worden gebruikt en niets anders, is niet de situatie waar we het gewoonlijk over hebben wanneer we praten over bevelen (commands). Bij deze term zijn er gelijk sterke implicatie's dat er een stabiele hiërarchische verhouding is. Bevelen is het uitvoeren van autoriteit over mensen, vaak is dit gebaseerd op respect voor de autoriteit.

Deze laatste vorm van bevelen ligt veel dichter bij 'het recht' dan de vorm van bevelen die de bankovervaller gebruikte. Het element van autoriteit is altijd een groot obstakel geweest in het vinden van een eenvoudige uitleg van wat het recht is. Daarom kunnen we deze vorm niet gebruiken bij het zoeken naar een uitleg van het recht.

Austin gebruikt de definitie van de situatie van de bankovervaller. De elementen hebben in deze vorm niet veel uitleg nodig. Daarom zullen we op basis hiervan een definitie voor het recht zoeken.

Wat gebeurt er als recht wordt gezien als dwingende bevelen?

Een vorm van controle waarbij er particulier wordt opgetreden is een uitzondering. De standaard is een statuut die een algemene vorm van gedrag betreft en die algemeen toepasbaar is op personen die kunnen zien dat deze regeling op hen van toepassing is en kunnen gehoorzamen. Er is dus sprake van dubbele algemeenheid. Hierbij komt de particuliere controle op de secundaire plek: als de primaire regels niet op worden gevolgd, dan kan er particulier worden opgetreden en naleving worden gevorderd.

Dus juridische controle is primair geregeld bij regelingen die op een dubbele manier algemeen zijn. Dit is het eerste kenmerk dat toegevoegd moet worden aan het simpele model van de bankovervaller.

Het bereik van de wet is een kwestie van interpretatie van de specifieke wet. Austin spreekt over 'geadresseerd' worden: dit is een misleidende term, omdat het een particuliere situatie indiceert. Op deze manier verschilt het maken van wetten dus van het bevelen van mensen om dingen te doen. Wetten zijn nog steeds op een valide manier gemaakt, zelfs als de mensen die onder een specifieke wet vallen zelf moeten uitvinden of ze onder een specifieke wet vallen. Er is dus een belangrijk verschil tussen het maken van wetten en 'face-to-face' bevelen geven.

Een ander verschil is dat de bankovervaller geen superieure verhouding heeft met de mensen die hij overvalt. Wetten hebben dit wel nodig. Er moet een algemeen geloof zijn, dat als je de wetten overtreedt, er consequenties zullen zijn.

In het verlengde hiervan moeten we ervan uitgaan dat de wetten meer nageleefd worden, dan niet-nageleefd. We noemen dit een 'algemene gewoonte van opvolging' (a general habit of obedience).

Dit concept van algemene bevelen, onderbouwd door dreigingen, die algemeen opgevolgd worden, komt vooral overeen met strafrechtelijke regelingen: andere regelingen zijn ingewikkelde en vermomde versies van deze zelfde vorm. Dit moet dan ook iets zeggen over de persoon die de bevelen geeft: er moet een vorm van superieuriteit zijn en onafhankelijkheid van de andere systemen.

In elk land zijn er verschillende personen en organen die algemene bevelen onderbouwd door bedreigingen geven die algemeen worden opgevolgd. Sommige van deze organen zijn ondergeschikte wetgevers (subordinate lawmakers) en andere zijn superieur.

Er moet dus in elk juridisch systeem een persoon of orgaan zijn die algemene bevelen geeft, die algemeen worden opgevolgd en waarvan wordt geloofd dat bij niet-opvolgen dreigingen worden uitgevoerd. De persoon of orgaan moet intern superieur zijn en extern onafhankelijk, deze noemen we de soeverein.

Wat zijn de verschillende soorten wetten? - Chapter 3

Niet alle wetten zijn gemaakt om mensen wel of niet dingen te laten doen. Recht moet niet alleen bestaan uit bevelen geven aan anderen, statuten moeten ook de wetgevers zelf binden. Dit zijn een paar van de belangrijkste bezwaren. Er zijn drie categorieën van bezwaren te onderscheiden:

1. De inhoud van de wetten
2. De origine van de wetten
3. De reikwijdte van de wetten

Wat houdt het bezwaar betreffende de inhoud van wetten in?

Een strafrechtelijk statuut voorziet in gedragingen die vermeden moeten worden door de mensen die onder deze wetten vallen, ongeacht hun eigen wensen. Er is een sanctie gebonden aan het overtreden, die bedoeld is om een motief te geven om te wetgeving na te leven.

Er is ook enkele analogie met de onrechtmatige daad: het primaire doel van deze regeling is om compensatie te bieden bij geleden schade door toedoen van anderen. Er is in deze bepaling sprake van een verplichting om af te zien van het aanrichten van schade en bij het overtreden van deze bepaling, wordt er een sanctie in de vorm van het betalen van een schadevergoeding opgelegd.

Een analogie lijkt te ontbreken bij juridische regels die gaan over het opstellen van contracten. Ze voorzien mensen in de middelen om hun wensen te realiseren. Deze regelingen geven een toevoeging aan het sociale leven.

Het recht om contracten op te stellen, stelt hierbij eisen aan de capaciteit of de minimale persoonlijke kwalificaties die de mensen die dit recht beoefenen moeten bezitten en stelt eisen aan de vorm van zo een contract.

Er is ook een rechtsgebied dat rechten geeft aan mensen, maar dan in de publieke sfeer.

1. Rechterlijk
2. Wetgevend
3. Administratief

In de eerste categorie zitten regels die regelen hoe het rechtsproces verloopt. De inhoud van de uitspraak wordt bijvoorbeeld vormgegeven en wordt het recht om recht te spreken toegewezen. Ook wordt de correcte manier van gedrag in de rechtspraak vastgesteld, net als de procedures die gevolgd moeten worden. Slechts weinig regels zijn bevelen die worden gegeven aan de rechter over wat hij niet/wel moet doen. Het is duidelijk in het belang van de openbare orde dat een rechtbank's beslissing juridische autoriteit heeft, tot een hogere rechtbank aangeeft dat de beslissing invalide is. Een slechte uitspraak is juridisch effectief, ondanks dat er een juridisch defect is. Rechtspraak is een uitvoering van de juridische rechten gekregen die juridische rechten creëren. Als er gefaald wordt in het uitvoeren van de rechten, is de rechtspraak ineffectief en nietig.

In de tweede categorie zitten nog meer verschillende regels: er moeten immers bepalingen komen voor alle verschillende aspecten van wetgeving. Er zijn regels die de onderwerpen van wetgeving bepalen, anderen de kwalificatie van het wetgevende orgaan en weer anderen de manier van wetgeving etc. De consequentie van niet-navolging, kan ongeldig of nietig worden verklaard.

Er is dus een radicaal verschil tussen regels die bevoegdheden geven en regels in het strafrecht. Er is onder andere een groot verschil in functie.

Een duidelijke eigenschap van een juridisch systeem ligt in de regels rondom bevoegdheden die worden gemaakt. Als dit soort regels niet zouden bestaan, zouden we een paar van de meest bekende concepten van het sociale leven missen (het huwelijk zou bijv. niet bestaan of je kan niet verkopen).

Er is een duidelijk verlangen naar uniformiteit in jurisprudentie. Er zijn daarom twee alternatieve argumenten die stellen dat het onderscheid dat we net geconstateerd hebben, niet bestaat. Ook het toekennen van bevoegdheden kan het begrip van 'bevelen onderbouwd door dreigingen' gebruiken voor een analyse.

Zowel de regels die bevoegdheden toekennen als de regels in het strafrecht zijn standaarden, waaronder specifieke acties kritisch beoordeeld kunnen worden. Regels die bevoegdheden toekennen staan altijd in verband met de orders backed by threats regels: de rechten die worden toegekend zijn, zijn de rechten om algemene regels te maken of om regels op te leggen op specifieke personen.

Nietigheid als sanctie

Er zal kritiek worden geleverd op de stelling dat de identiteit van regels die bevoegdheden toewijzen kan passen binnen de 'orders backed by threats' door de reikwijdte van de betekenis van een sanctie te verbreden. Wanneer bij het niet navolgen van een bepaling, de actie als nietig wordt verklaard, lijkt dit op wat een sanctie in het strafrecht is. Het is echter niet zoals in het strafrecht, waarin een bepaalde gedraging wordt verboden en een sanctie wordt opgelegd om mensen te ontmoedigen het niet na te volgen. Voor veel mensen voelt de sanctie bij het niet niet navolgen van eisen omtrent bijvoorbeeld vorm, niet als een erge sanctie. Als er niet was opgenomen in wetten dat nietigheid bij niet-naleving volgt, zou de regel zelf niet kunnen bestaan: net als wanneer je bij voetbal zou bepalen dat het missen van het doel niet nietig is, dan kunnen er ook geen score-resultaten zijn. Dit is dus essentieel anders dan bij strafrechtelijke bepalingen en hun sancties: die kunnen nog steeds bestaan zonder sanctie.

Regels die bevoegdheden toewijzen als fragmenten van wetten

"Recht is de primaire norm, die de sanctie bepaalt". Er is geen recht dat moord verbied: er is alleen een recht dat organen bepaalde sancties laat opleggen in het geval dat iemand een moord pleegt. Deze visie wordt aangeduid als the content of law. Het gedrag van gewone burgers is slechts een 'als- clausule' in een regel die naar officiële organen is gericht en hen oplegt om sancties uit te voeren. De regels hebben hierin de vorm van 'Als X wordt gedaan, dan moet sanctie Y toegepast worden'. Elke regel kan teruggebracht worden naar deze vorm: ook regels die bevoegdheden opleggen, dit zijn dan fragmenten van andere complete regels. Er is hierbij dus een andere conceptie van het recht.

Het probleem met deze conceptie is dat de sanctie een belangrijk element van de conceptie is en het daarom ontkent dat er ook regels kunnen zijn zonder sancties. Ook gaat het voorbij aan de verschillende sociale functies die de verschillende type regels hebben.

Verstoring als de prijs van uniformiteit

Het hoofdkenmerk van strafrecht is om gedrag vast te stellen als houvast voor de samenleving of specifieke groepen in de samenleving. Er wordt verwacht dat ze de regels kunnen begrijpen en zelf kunnen zien welke regels op hen toepasselijk zijn. Wat dit onderscheid is dat de leden van de samenleving zelf de regels uitzoeken en hun gedrag daarop aanpassen. Ze passen dus zelf de regels toe.

Deze eigenschap kan niet verworpen worden zonder het karakter van het recht als middel van sociale controle ook te verwerpen.

Het verschil tussen het betalen van bijvoorbeeld een belasting tegenover het betalen van een boeten, zit hem in dat het eerste geen straf is voor een verboden gedraging. Er wordt soms gesteld dat met het herschrijven van deze wetten in de vorm van een gedraging met daarop sancties gesteld, er meer duidelijkheid komt voor de 'bad man'. Dit is een rare verdediging voor de theorie, want ook de 'puzzled man' en de 'ignorant man' moeten weten wat ze moeten doen. We moeten om het recht te begrijpen dus zien hoe de rechtbanken sancties toepassen. De primaire functies van het recht als middel voor sociale controle is te zien in de diverse manieren waarop het recht wordt gebruikt om te controleren en de weg te wijzen in de rechtbank.

In de milde vorm van deze theorie zouden de regels in het strafrecht onaangeraakt blijven, omdat zij al voldoen aan het model van de dwingende bevelen. Regels die bevoegdheden toekennen zouden wel veranderd moeten worden naar deze vorm. Die bevoegdheden voor private personen, maken de private personen eigenlijk een soort private wetgevers. Waarom zouden de regels dan niet erkend moeten worden als regels die essentieel anders zijn dan bepalingen die iemands gedrag controleren. Ze hebben overduidelijk een ander karakter. Als je deze regels gaat beschouwen als enkel een fragment van dwingende regels, doet af aan de bijzondere eigenschappen van deze vormen van recht.

Soeverein en het volk - Chapter 4

De soeverein is de persoon/het orgaan wiens bevelen worden opgevolgd door het merendeel van de samenleving en die zelf niet bevelen van anderen opvolgt.

In iedere samenleving is er een relatie tussen het volk en een soeverein wiens bevelen zij opvolgen. Dit is een verticale structuur: deze verticale structuur is een essentieel onderdeel van een samenleving die een wet kent. 

Twee punten in deze doctrine zijn belangrijk. 

1. Het idee van een gewoonte (habit) van gehoorzaamheid. Dit is vereist van degene die onderwerp zijn van de wetten van de soeverein.
2. De positie die de soeverein inneemt als iemand die boven de wet staat: hij creëert wetten voor anderen, terwijl hijzelf ongelimiteerd is. 

De gewoonte van gehoorzaamheid en de continuïteit van wetten. 

Het is niet makkelijk te stellen welk verband er is tussen het geven van een bevel en het uitvoeren van het bevel. Totdat deze moeilijkheden zijn opgelost, blijft het idee van de 'gewoonte van de gehoorzaamheid' lastig. 

Voor het voorbeeld gaan we uit van een populatie in een territorium met een absolute monarch, Rex, die voor lange tijd regeert. Hij gebruikt algemene bevelen onderbouwd door bedreigingen om ze de dingen te laten doen die hij wilt. Er is echter nog een verleiding om niet te gehoorzamen, kan je dan wel spreken van een volledige gewoonte van opvolging?

De gewoonte van opvolging is vaak een persoonlijke relatie tussen elk subject en Rex. Er is dus voor een algemene gewoonte van opvolging nodig dat de subjecten persoonlijk een gewoonte van opvolging hebben. Zo lang de opvolging een gewoonte is in de samenleving, hoeft niemand vragen te stellen over zijn eigen gehoorzaamheid. Deze samenleving onder Rex heeft veel weg van een samenleving onder wetten.

In een primitieve samenleving zou dit niet werken, omdat zij geen absolute heersers kennen en duidelijke visies hebben over de rechtvaardigheid van de gehoorzaamheid. 

Stel zijn zoon Rex II komt aan de macht, dan is het niet gegeven dat de samenleving hem zal gehoorzamen. Pas als zijn bevelen zijn opgevolgd voor een tijdje, kan je spreken van een gewoonte van gehoorzaamheid. Voordat dit zo ver is, is een wet pas een wet als het wordt opgevolgd. Is er een gewoonte van gehoorzaamheid, kan je al stellen dat iets een wet is, zodra het wordt ingevoerd. Voordat de laatste fase is bereikt, kan er geen wetten worden gemaakt (interregnum).

Een juridisch systeem moet zorgen voor een ononderbroken continuïteit tussen de ene rechtspreker en de ander. Van tevoren moet opvolging worden vastgelegd. De gewoonte van gehoorzaamheid geeft geen basis voor de rechten van een opvolger.

Het idee van gewoonte van gehoorzaamheid faalt op twee manieren in het bieden van die continuïteit.

1. Gewoonte van gehoorzaamheid van de ene wetgever, geven geen rechten aan de nieuwe wetgever.
2. Gewoonte van gehoorzaamheid richting de oude wetgever, resulteert niet in een automatische gehoorzaamheid naar de nieuwe wetgever.

Er is dus nodig dat er een complexere sociale praktijk is: een regel waarbij de nieuwe wetgever de opvolging krijgt, moet geaccepteerd worden.

Om te kijken wat deze complexe praktijk inhoudt, moet er eerst gekeken worden naar het verschil tussen sociale regels (social rules) en gewoontes. Beide gevallen gaan over gedrag dat algemeen is. Er zijn drie verschillen:

1. Om een groep een gewoonte te laten hebben, moet hun gedrag in het algemeen overeenkomen: er hoeft geen kritiek te komen bij afwijking van de gewoonte. Bij sociale regels is dit anders: wanneer er bij sociale regels wordt afgeweken van de gewoonte, wordt dit gezien als een fout, die open staan voor kritiek.
2. Afwijken van de standaard wordt bij sociale regels, gezien als een goede reden voor het maken van die regels. Kritiek wordt als legitiem gezien. 
3. Ten slotte is een verschil het interne aspect van sociale regels. Wanneer een gewoonte algemeen is in een groep, is dit slechts een feit over het geobserveerde gedrag van het grootste deel van de groep. Dit is het externe aspect. Ze hoeven niet na te denken over deze gewoonte, het is genoeg dat de rest zich ook zo gedraagt. Een regel heeft daarentegen ook een intern aspect: mensen moeten naar de regel kijken als een standaard, als iets dat door de hele groep opgevolgd moet worden.

Het interne aspect wordt vaak gezien als slechts een kwestie van 'gevoelens' tegenover observeerbaar gedrag. Dit is niet zo: die gevoelens zijn niet nodig voor het bestaan van bindende regels. Het is nodig dat er een kritische houding is tegenover bepaalde patronen van gedrag als standaard. 

Dit soort sociale regels, kunnen standaarden van gewoonten vastleggen over bijvoorbeeld de wetgever. Dit zou de eerste situatie van Rex veranderen: als zo een regel in leven wordt geroepen, heeft Rex het recht om wetgever te zijn en er zal niet alleen een gewoonte van gehoorzaamheid zijn, maar het zal wet zijn, hem te gehoorzamen. Rex heeft dan de daadwerkelijke autoriteit als wetgever.

Er komt ook een verandering in de kritieke houding. Het woord van Rex zal er nou voor zorgen dat als er af wordt geweken van de regel, er kritiek kan worden geleverd.

Het accepteren van zo een regel, zorgt er dus waarschijnlijk voor dat:

1. De opvolger een recht om wetgever te zijn krijgt
2. Dat de opvolger waarschijnlijk op eenzelfde manier wordt gehoorzaamd als zijn voorganger.

Het is dus niet genoeg dat Rex zijn bevelen uit gewoonte worden opgevolgd. Het is een niet groot genoege basis voor een recht van de opvolger om dit ook te krijgen, want:

1. Gewoontes zijn niet normatief: ze kunnen geen rechten of autoriteit aan iemand geven
2. Gewoontes van opvolging tegenover één individu kunnen (in tegenstelling tot sociale regels) niet automatisch betekenen, dat zijn opvolger ook wordt gehoorzaamd.

In een moderne staat is het niet zo dat er een duidelijke wetenschap is van de regels omtrent de kwalificatie van een veranderlijk wetgevend orgaan. Er kan dus niet op een zelfde manier sprake zijn van acceptatie, zoals dat er wel is in een kleine stam. De gewone burger accepteert de wet zoals hij is, maar weet weinig van de oorsprong en de makers van de wet.

De kracht van de doctrine die de basis vindt in gewoonte van opvolging onderbouwd door bedreigingen, is dat het ons forceert om realistisch na te denken over het passieve aspect van het complexe fenomeen van het juridische systeem.

De zwakte is dat het het actieve aspect vervormt, dat je kan zien in het wetgeven, wetten identificeren en het wetten toepassen.

Recht als samenkomst van primaire en secundaire regels - Chapter 5

Wat zijn primaire en secundaire regels?

Onder primaire regels, worden mensen bevolen iets te doen of niet te doen. Deze regels leggen plichten op. Secundaire regels leggen vast dat dit mag worden gedaan door nieuwe primaire regels vast te leggen, oude primaire regels aan te passen of om hun toepassing te bepalen. Deze regels geven bevoegdheden.

Wanneer het woord 'wet' goed wordt gebruikt, is er sprake van een combinatie van primaire en secundaire regels.

Het idee van verplichting

Het idee van dwingende bevelen, biedt niet genoeg basis voor verplichting. Er is daar meer voor nodig. Dat iemand verplicht was (was obliged to...), is een psychologische notie op basis van motieven waarom een actie gedaan wordt, maar het hebben van een verplichting (had an obligation to..) is iets heel anders. To have an obligation brengt niet automatisch mee, dat deze verplichting ook nageleefd wordt. To were obliged to brengt mee dat de psychologische verplichting ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Austin behandelt dit tweede als voorspellingen het voorkomen van straf of kwaad. Hart is het hier niet mee eens.

Het voornaamste bezwaar is dat de interpretatie van het 'voorspellen', is het feit dat afwijking van regels niet slechts gronden zijn voor een voorspelling van vijandige reacties, maar ook een reden zijn voor zo een reactie.

Een tweede bezwaar is dat als het waar zijn dat een verplichting zou betekenen dat iemand naar waarschijnlijkheid bij ongehoorzaamheid pijn zou leiden, het een contradictie zou zijn om te zeggen dat hij een verplichting had om bijvoorbeeld voor te komen voor dienstplicht, maar dat hij doordat hij gevlucht is geen enkele kans heeft om nog pijn te leiden. Het feit is dat er helemaal geen contradictie is in het zeggen van dit.

Het is zo dat er vaak wel een risico is om gestraft te worden, dus het is vaak wel waar. Het is echter cruciaal voor het begrijpen van het idee van verplichting , dat je kan zien dat dit niet altijd opgaat.

De statement dat iemand een verplichting heeft, impliceert het bestaan van een regel. Het is niet altijd het geval dat daar waar regels bestaan, het gedrag dat ze voorschrijven gezien kan worden als een verplichting. De regels van etiquette zijn regels, maar om te zeggen dat deze regels een verplichting opleggen, gaat te ver.

Voor het spreken van verplichtingen, is nodig dat de vraag voor conformiteit aandringt tot opvolging en dat de sociale druk groot is. Er hoeft dan niet eens sprake te zijn van een systeem van straffen: het kan beperkt zijn tot een verbale uitdrukking van afkeuring. Is dit het geval dan kunnen de regels gekwalificeerd worden als onderdeel van het moraal van de sociale groep en de morele verplichting regels op te volgen. Wanneer er echter fysieke sancties zijn, dan zullen regels gekwalificeerd moeten worden als primitieve of rudimentaire vormen van recht.

De verplichting heeft drie eigenschappen:

1. De primaire factor in het bepalen of regels 'verplichtingen' opleggen is het belang van de sociale druk achter de regels.
2. De regels die onder deze serieuze druk vallen, worden gezien als noodzakelijk voor het onderhouden van het sociale leven.
3. Verplichtingen bevatten vaak een opoffering

In deze drie factoren is steeds de notie van een 'band', die een persoon verbindt belangrijk. In dit geval is de sociale druk een ketting die zij die verplichtingen hebben, verbindt. Het andere eind van de ketting wordt vastgehouden door de officiële organen die een straf opleggen als de verplichting niet wordt nageleefd (strafrecht). Het kan ook zijn dat de groep een individu heeft gekozen die bepaalt of er nageleefd moet worden (privaatrecht).

In het verlengde daarvan, is het belangrijk om te realiseren dat zo een verplichting niet automatisch meebrengt dat mensen ook een druk voelen zich aan de verplichting te houden.

Het lijkt geen groot verschil met het idee van de verplichting als voorspelling van een vijandige reactie bij afwijking, maar het idee van Hart is dat er inderdaad een vijandige reactie komt, maar dat de eigenschap niet is dit te voorspellen, maar te zeggen dat een persoon's geval onder zo een regel valt. Het onderscheid tussen interne en externe aspecten van regels kunnen dit onderscheid illustreren.

De persoon die zich alleen bezig houdt met het externe aspect wordt vergeleken met iemand die constateert dat als het stoplicht op rood gaat, er een grote kans is, dat auto's zullen stoppen. Hij mist hierdoor een hele dimensie van het sociale leven van wie hij aan het observeren is. Voor hen is het rode licht immers geen teken dat anderen zullen stoppen, maar een teken dat zij moeten stoppen.

De externe visie kan niet reproduceren op wat voor een manier de regels als regels functioneren in de levens van zij die gewoonlijk de meerderheid van de samenleving zijn, voor hen is het overtreden van een regel niet slechts een basis van het voorstellen van een vijandige reactie, maar ook een reden voor vijandigheid.

In elke samenleving zal er waarschijnlijk een spanning ontstaan tussen zij die de regels accepteren en de regels gehoorzamen en zij die dat niet doen en het zien vanuit een externe visie als teken van mogelijke straf.

Bulletpoint Formalisme en regel-scepticisme - Chapter 7

Open essentie

Communicatie over algemene gedragsstandaarden kan gaan:

• via wetgeving: gezaghebbende algemene taal (de regel letterlijk zeggen ‘iedere man doet zijn hoed af in de kerk’). Lijkt duidelijk, betrouwbaar, rechtszeker. Criteria: relevantie en gelijkenis, doel van een regel.

• via precedenten: gezaghebbend voorbeeld (aanleren van gedrag naar voorbeeld, fysiek de hoed afnemen en zeggen ‘doe het zoals ik het doe’). Onduidelijk, open. Criteria: lijkt de huidige zaak voldoende op de standaardzaak in de relevant aspecten?

Deze open essentie is nodig. Een wet bevat een algemene gedragsregel die de voorwaarden vaststelt die aangeven of bepaald gedrag binnen de scope van die wet vallen. We hebben duidelijk gevallen in gedachte bij het vaststellen van de wet. Wanneer onvoorziene gevallen zich voordoen, moeten we belangen wegen en een keuze maken.

Theorie van formalisme/conceptualisme

De betekenis van een regel wordt bevroren zodat de betekenis in elke zaak dezelfde is. Extreme vorm is wanneer de betekenis van een algemene term dezelfde is in welke wet deze term ook voorkomt.

We moeten een compromis maken tussen:

• rechtszekere regels die burgers zelf kunnen toepassen

• de noodzaak bepaalde zaken op te laten zodat later keuzes gemaakt kunnen worden wanneer deze zaken zich voordoen

Manieren om dit te doen:

• de wetgever maakt algemene standaards en delegeert het invullen van de standaards aan de lagere wetgever

• het gebruik van het concept van de ‘redelijkheid’ bij het wegen van belangen (nadeel: burgers weten pas na een rechtzaak of hun gedrag redelijk was)

Punten van aandacht:

• sommig gedrag geeft geen onduidelijkheid/keuzes, zoals moord

• bepaald gedrag vergt een uniforme procedure zonder dat het uitmaakt welke keuze je daarin maakt, zoals links/recht rijden

Wat betreft precedenten:

• er is geen methode die bepaalt welke regel een precedent geeft

• er is geen correcte formulering van een regel die een precedent geeft

• rechters zijn gebonden aan een precedent op twee manieren

  • beperken van een regel van een precedent zodat de huidige zaak er niet onder valt

  • oprekken van een regel van een precedent door te stellen een dat een bepaalde voorwaarde in de regel niet geldt voor de huidige zaak

• rechtbanken hebben een regel-producerende functie, gelijkend op die van de wetgever

De wet en Moraliteit - Chapter 9

Volgens de rechtsfilosoof H.L.A. Hart kan Austins rechtstheorie geen rekenschap geven van een aantal kenmerken van het positieve recht. Hart probeert deze tekortkomingen op te vangen in een genuanceerdere positivistische theorie.

Hij betoogt in The Concept of Law dat het recht meer is dan louter gehoorzaamheid aan de soevereine overheid, veroorzaakt door sanctiedreiging en gewoontevorming.

Anders dan de klassieke natuurrechtsleer meent Hart niet dat het normatieve rechtsbewustzijn - het subjectieve besef van de deelnemers aan een rechtsorde dat het recht ook gehoorzaamd behoort te worden als er geen dwang zou zijn - verwijst naar een objectieve boven-positiefrechtelijke natuurrechtsnorm.

Hart is een aanhanger van het waardevrij-beschrijvende rechtspositivisme en verzet zich in Wetten en Moraal, zowel tegen het normatieve rechtspositivisme van de vroegere Radbrusch als tegen de natuurrechtsleer van de latere Radbruch.

Hart is van mening dat de problemen van recht, gehoorzaamheid en moraal het duidelijkst worden, indien men de vraag of positief recht bestaat en juridisch geldt, loskoppelt van de morele vraag of recht rechtvaardig is en of men moet gehoorzamen. Voor zijn amorele definitie van het recht voert hij wetenschappelijke en morele argumenten aan.

A. Natuurrecht en rechtspositivisme

Hart is van mening dat het recht een bottom-up verschijnsel is; recht is een sociaal fenomeen. Men kan het recht identificeren op grond van formele kenmerken: het is tot stand gekomen volgens bepaalde wetgevings- en rechtspraakprocedures (secundaire regels).

En aangezien wetgevers en rechters immorele regels kunnen vaststellen, bestaat er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal. In tegenstelling tot wat de natuurrechtsleer stelt, kenmerkt het recht zich dus niet door een bepaalde morele inhoud.

De rechter kan het bestaande recht wel interpreteren en aanvullen op grond van morele overwegingen, maar dit is niet noodzakelijk het geval: hij is er niet aan gebonden. En in feite druist rechtspraak dan ook dikwijls in tegen wat als rechtvaardig geldt.

Dat een rechtsstelsel volgens een kritische moraal verwerpelijk is, doet dus volgens Hart geen afbreuk aan de juridische geldigheid ervan.

B. De minimuminhoud van het natuurrecht

Hart spreekt van een minimaal natuurrecht. Hij is van mening dat alle positieve rechtsstelsels ten minste een aantal fundamentele normen zoals een geweldverbod moeten inhouden, omdat die noodzakelijk zijn voor elke menselijke samenleving. Dit natuurrecht is niet afgeleid van een metafysische essentialistische mensopvatting, maar van de menselijke natuur zoals die voor iedereen waarneembaar is. Hart wijst op empirische eigenschappen van de mens als diens drang tot overleven, zijn onafhankelijkheid van samenwerking met anderen en zijn daarmee strijdige egoïsme; en op de toestand van de wereld waarin de mens moet leven, met name op het bestaan van schaarste. Het minimale natuurrecht van Hart bestaat uit regels die samenleven mogelijk maken door het egoïsme in te tomen en twist over de toedeling van schaarse goederen te voorkomen: regels die eerbiediging voorschrijven van ieders lichamelijke integriteit en eigendommen, regels tot het nakomen van overeenkomsten, en tot het afdwingen van regelconform gedrag.

Het minimale natuurrecht van Hart bestaat niet uit eeuwige, onveranderlijke metafysische wetten. Het is mogelijk dat empirische omstandigheden veranderen, en daarmee de regels die noodzakelijk zijn voor het overleven van de mens.Kenmerken van de menselijke aard in de vorm van vijf evidente waarheden waarop dit minimum berust (en hun verband met recht en moraal). De genoemde feiten verschaffen een reden waarom recht en moraal een bepaalde inhoud moeten hebben, gegeven dat overleven het doel vormt:

1. Menselijke kwetsbaarheid:

Mensen zijn geneigd tot fysiek geweld en ze zijn daarvoor normaal gesproken kwetsbaar. Indien mensen hun kwetsbaarheid voor elkaar zouden verliezen, zou er een evidente reden wegvallen voor de meest kenmerkende voorziening van recht en moraal: gij zult niet doden.

2. Gelijkheid bij benadering

Geen enkel individu is zoveel machtiger dan anderen, dat hij in staat is hen zonder samenwerking langdurig te overheersen of te onderwerpen. Meer dan enig ander feit maakt gelijkheid bij benadering duidelijk dat een stelsel van wederkerig nalaten en compromissen noodzakelijk is als fundament van juridische en morele verplichtingen.

3. Beperkt altruïsme (onbaatzuchtigheid):

Mensen zijn duivels noch engelen, het feit dat zij het midden tussen deze twee uitersten houden, maakt een stelsel van wederkerig nalaten noodzakelijk en mogelijk.

4. Beperkte hulpbronnen

Mensen hebben voedsel, kleren en onderdak nodig; deze zijn schaars. Dit maakt een minimale vorm van de institutie van eigendom en de specifieke regel die eerbiediging van eigendom eist onmisbaar. Statische regels (buiten invloed van individuen), maar dynamische regels door arbeidsdeling, om verplichtingen te scheppen, nodig voor samenwerking.

5. Beperkt begrip en beperkte wilskracht:

Eenvoudige feiten zorgen ervoor dat regels inzake personen, eigendom en beloften in het maatschappelijk leven noodzakelijk zijn, en de wederkerige voordelen die ze opleveren zijn evident.

De meeste mensen zijn in staat die in te zien, en ook om hun onmiddellijke korte termijn belangen op te offeren, zoals gehoorzaamheid aan dergelijke regels vereist. Aan de andere kant, mensen begrijpen niet allen even goed waarin hun belang op lange termijn bestaat, noch beschikken zij over een gelijke mate van wilskracht of goede wil.

Toch hangt de werkzaamheid van de verschillende motieven tot gehoorzaamheid daar wel van af. Sancties zijn nodig om te waarborgen dat degenen die wel vrijwillig gehoorzamen, niet worden opgeofferd aan degenen die dat niet willen.

Zonder zo’n waarborg gehoorzamen zou inhouden dat men het risico loopt het onderspit te delven: de rede eist vrijwillige samenwerking onder een stelsel gepaard met dwang.

C. Juridische geldigheid en morele waarde

In de derde paragraaf blijkt hoezeer het minimum natuurrecht van Hart en het klassieke natuurrecht verschillen in de kritische rol tegenover onrechtvaardig positief recht.

Harts natuurrecht is zo minimaal, dat het verenigbaar is met een zeer onrechtvaardig rechtsstelsel, bijvoorbeeld een rechtsorde die slavernij erkent.

Met andere woorden: minimum natuurrechtsregels als ’niet doden’ en ’je overeenkomsten nakomen’ zijn wel natuurlijk noodzakelijk zolang mensen er groepsgewijs naar streven te overleven. Maar de rechtvaardigheidseisen die boven dit minimum uitgaan, zoals vrijheidsrechten of ’alle mensen gelijk behandelen’, zijn empirisch helemaal niet noodzakelijk.

Mensen kunnen eigenlijk heel goed overleven zonder recht op gelijke zorg en respect. Hart houdt vast aan de centrale rechtspositivistische stelling dat recht en moraal, ofwel juridische geldigheid en morele waarde, geen noodzakelijke samenhang vertonen.

Positieve wetten verliezen hun juridische geldigheid niet als met kritisch-morele waarden van rechtvaardigheid botsen. Dit sluit volgens Hart echter niet uit dat zulk geldend recht dan vanuit een kritische moraal veroordeeld wordt, en derhalve geen morele aanspraak op gehoorzaamheid kan maken. Bij zijn rechtspositivistische verwerping van de natuurrechtelijke stelling dat recht en moraal noodzakelijk samenhangen, bespreekt Hart vijf andere mogelijke verbanden tussen recht en moraal. Hij toont aan dat geen van deze verbanden een noodzakelijk samengaan van recht en moraal inhoudt.

Over de tekst

'Natuurrecht en geschiedenis' uit 1953 is een ambitieuze tekst van Leo Strauss (1899-1973). Het boek toont de interesse van Strauss voor de dialektiek tussen oud en modern denken en de strijd tussen 'natuurlijk recht' en 'historicisme' (volgens deze leer zijn waarden afhankelijk van de tijd waarin zij bedacht worden). De term natuurlijk recht verwijst naar de rechtvaardigheid die inherent is aan de natuurlijke orde. Het begrip komt dus niet overeen met natuurwet, het is door Strauss zelf bedacht en heeft betrekking op de natuurlijke orde / menselijke natuur. Volgens Strauss is natuurlijk recht, zoals dat door klassieke filosofen wordt uitgelegd, gebaseerd op een bewustzijn van de natuurlijke, hiërarchische orde van de vorming, activiteiten en verlangens van de mens. Uit deze natuurlijke orde vloeit een aantal overeenkomstige beginselen van sociale organisatie en een stel beweringen met betrekking tot de rechtvaardige verdeling van macht en middelen voort. De vermeende duurzaamheid van 'natuurlijk recht' maakte het volgens Strauss een krachtige en potentieel aantrekkelijke rivaal van de continue in ontwikkeling zijnde, cultureel gevormde normen, die het kenmerk zijn van het historicisme.

Exoterische boodschap en esoterische boodschap

Lezers van NRH zien onmiddellijk dat de tekst een unieke interpretatie vereist. Moeilijkheden ontstaan meteen door hetgeen Strauss 'het vergeten soort schrijven' noemt. Dit is een schrijven waarin de auteur zowel een exoterische boodschap als een esoterische boodschap overbrengt. Een exoterische boodschap stemt overeen met heersende veronderstellingen en is toegankelijk voor alle lezers middels het oppervlak van de tekst. De esoterische boodschap wordt overgebracht aan de ambitieuzere student, en bevat de werkelijke overtuigingen van de auteur. Deze moet tussen de lijnen door worden gelezen. De esoterische boodschap ziet dus op de verborgen denkbeelden van de auteur, die slechts toegankelijk zijn voor hen die hetzelfde denken omdat zij tussen de regels door zijn geformuleerd. Deze is dieper weggestopt in de tekst. De exoterische boodschap verbergt deze boodschap door aan de oppervlak in te stemmen met de gangbare gedachte waar de meeste lezers mee instemmen. Het karakter van esoterisme is het onderwerp van discussie. Zorgt esoterisch schrijven ervoor dat filosofen beschermd worden tegen vervolging, of beschermen zij het leven van de burger tegen de radicale gedachten van de filosofen? Of heeft het juist een hoofdzakelijk pedagogisch doel: het dwingen van studenten om zelf de waarheid te vinden?

Esoterisch schrijven komt ook terug in de werken van onder meer Plato (Phaedrus), Maimonides (The Guide to the Perplexed), al-Farabi en Nietzsche (Beyond Good and Evil). Strauss was zich goed bewust van de valkuilen van de esoterische interpretatie. Hij had echter gelijk toen hij in reactie op de critici stelde dat geen enkele interpreterende benadering helemaal waterdicht is, de waarde ervan moet van geval tot geval worden bewezen. Zo erkende ook Strauss dat voorzichtigheid betracht moet worden wanneer esoterische praktijken worden toegeschreven aan historische auteurs: we moeten alleen zoeken naar een verborgen betekenis wanneer - na zorgvuldig lezen - uit het oppervlak van de tekst zelf geen consistente betekenis blijkt.

Discussie en bedoeling in NRH: Strauss's introductie

Strauss begint zijn werk, middels twee bijbelse teksten, als een lofzang voor traditionele, 'gezond verstand moraliteit'. Zo noemt hij als eerste 2 Samuel 12, waarin een rijke man het geliefde lammetje van een arme man afpakt. De arme man liet het lammetje eten van zijn maaltijd, drinken uit zijn eigen beker, liet het liggen op zijn schoot, en had het lief als een dochter. De rijke man zette het lammetje echter als maaltijd voor aan zijn gast. Strauss geeft hierop geen commentaar, en citeert vervolgens de Onafhankelijkheidsverklaring: "we nemen deze waarheden aan als vanzelfsprekend, dat alle mensen als gelijken worden geschapen, dat zij door de Schepper zijn voorzien van zekere onvervreemdbare rechten, waaronder het recht op Leven, Vrijheden en het nastreven van Geluk. Strauss vraagt zich af waarom Amerika het vertrouwen in deze vanzelfsprekende waarheden heeft verloren, zonder enige onderbouwing van deze stelling.

Strauss legt uit dat relativisme en historicisme, komend uit Duitsland, verantwoordelijk zijn voor onze collectieve 'zelf-twijfel'. Niet alleen de gewone mens, ook de geleerden, en vooral sociale wetenschappers, zien de Verklarng als een ideaal of misschien wel als een ideologie. De sociale wetenschap is geïntrigeerd door de evolutietheorie en door een geloof in de controlerende kracht van vele 'driften en aspiraties', behalve in het geloof in de mogelijkheid van 'natuurlijk recht', welk volgens Strauss een noodzaak is. Onze sociale wetenschap, in de zin van onze hedendaagse uitdrukking van rationalisme, is conform het denken van Machiavelli of puur instrumentieel. De kritiek van Strauss op het utilitische rationalisme doet denken aan de tirades van Heidegger tegen technologie. Het verschil met Heidegger is echter dat Strauss zich specifiek richt tegen het idee dat de einden van het menselijk leven niet rationeel kunnen worden verklaard, en dat onze fundamentele beginselen niets meer zijn dan 'blinde voorkeuren', een 'krankzinnige' situatie die neerkomt op nihilisme.

Van de diefstal van een geliefd lammetje wordt snel overgegaan naar een totalitaire nachtmerrie. Het dramatische relaas van Strauss is ingegeven door het idee dat filosofie het meest zorgwekkende element is terzake van de verdediging van de vrije manier van leven. De retoriek zal het publiek aanspreken, met name jonge mensen, de moderne tegenhangers van Glaucon in Plato's Republiek, die zich zorgen maken over rechtvaardigheid en kijken naar filosofie als een intellectuele verdediging ervan. Maar wat als dit filosofie niet lukt? Strauss suggereert dat hij, als een professor in de politieke filosofie, kan aantonen dat filosofie de middelen biedt ter ondersteuning van natuurlijk recht traditie, en daardoor de bedreiging van het nihilisme kan weerstaan.

De boeman van de bespreking van Strauss is Heidegger. Strauss' analyse leidt tot een mogelijk verwoestende conclusie: liberaal relativisme vindt zijn wortels in de natuurlijk recht traditie van tolerantie of in het idee dat iedereen het natuurlijke recht heeft om geluk na te jagen, maar in de kern is het zelf een kweekschool van intolerantie. Zonder dit punt expliciet te stellen, levert de overweging een explosieve stelling op: de Onafhankelijkheidsverklaring, dat de nadruk legt op het recht op het najagen van geluk naar ieders goeddunken, kweekt nihilisme en leidt tot fanatiek obscurantisme. De Verklaring deelt een significante gemeenschappelijke grond met het Nazisme. Deze bewering is niet aannemelijk, het zou enkel aannemelijk zijn als we geloven dat liberale democratie fascistisch zal worden, tenzij het aantoonbaar geaard is in ideeën van natuurlijk recht, welke gewone burgers omarmen. Dat lijkt onjuist. Volgens de eigen reconstructie van Strauss begon de afwijzing van het modern natuurlijk recht op zijn minst met Machiavelli, maar liberale democratie slaat zich er doorheen sinds 1776.

De opening van Strauss heeft op dramatische wijze uitgelegd waarom filosofie vitaal is en hoe het moraliteit en de staat kan redden. Daarna heeft hij vraagtekens gezet bij de twijfelaars, in twee hoofdstukken over historicisme en de sociale wetenschap van Weber. Zijn kritiek stelde hem in staat om de mogelijke waarheid over klassiek natuurlijk recht te bevesitgen. Op basis daarvan heeft hij een theorie gevormd om uit te leggen waar en hoe modern, en met name Verlichting, rationalisme fout ging. De structuur van het boek is dialectisch: er vindt een dialoog plaats tussen de modernen en de ouderen, tussen historicisten en natuurlijk recht theoretici, tussen conventie en natuur, tussen berusting en wijsheid, tussen deugdzaamheid en hedonisme enzovoorts.

Pijnpunten

Toch zijn er drie pijnpunten opgedoken:

1) Strauss stelt een historische behandeling voor, omdat het probleem van natuurlijk recht vandaag de dag een kwestie van herinnering is, en niet zozeer van actuele kennis. Zijn filosofische beandering berust sterk op de geschiedenis van het denken, wat een paradox is, gelet op zijn visie over historicisme.

2) Strauss benoemt eerst de zorg dat de teologische fundamenten van het klassieke natuurlijke denken vernietigd zijn door het succes van de moderne wetenschap, maar weigert dit vervolgens in overweging te nemen.

3) Tot welk publiek richt Strauss zich? Strauss beoogde om aankomend studenten van hun 'nobele' zorgen over het politieke leven te leiden naar een positie waarin op Socratische wijze vraagtekens worden gezet bij alle idealen, nobel of niet.

De familie Jones was geld verschuldigd aan de Blue & Gray Taxi Company in Kentucky. Dit bedrijf is een contract aangegaan met A. & B. Railroad Company in Kentucky. In dit contract werd besloten dat de Blue & Grey Taxi Company exclusief recht had op taxi zaken op en nabij het depot van A. & B. Railroad Company. De Purple Taxi Company negeerde dit contract echter en de familie Jones wilde ze aanklagen. De advocaat die ze consulteerde zei echter dat hun contract niet legaal valide is binnen het recht van Kentucky, omdat ze dit zien als het creëren van een onwettige monopolie, maar dat is bij de meeste rechtbanken buiten Kentucky niet het geval. Door een nieuw Blue & Grey Company in Tennessee te beginnen en het bedrijf daarheen te verplaatsen, kan er een federale zaak worden aangespand, omdat niet alle betrokkenen dan inwoners van Kentucky meer zijn. De zaak wordt gebaseerd op ‘diversity of citizenship’ van twee verschillende staten. Het was inderdaad het geval dat de rechtszaak naar de federale rechtbank zou gaan en dat het contract valide werd gevonden. De Purple Taxi Company ging echter met de zaak naar de Federal Circuit Court of Appeals, maar deze waren het eens met de uitspraak van de federale rechtbank. Zelfs de Supreme Court of the United States draaide de uitspraak niet terug, al waren drie van de negen rechters het er niet mee eens.

Chapter V. Legal Realism

De familie Jones was geld verschuldigd aan de Blue & Gray Taxi Company in Kentucky. Dit bedrijf is een contract aangegaan met A. & B. Railroad Company in Kentucky. In dit contract werd besloten dat de Blue & Grey Taxi Company exclusief recht had op taxi zaken op en nabij het depot van A. & B. Railroad Company. De Purple Taxi Company negeerde dit contract echter en de familie Jones wilde ze aanklagen. De advocaat die ze consulteerde zei echter dat hun contract niet legaal valide is binnen het recht van Kentucky, omdat ze dit zien als het creëren van een onwettige monopolie, maar dat is bij de meeste rechtbanken buiten Kentucky niet het geval. Door een nieuw Blue & Grey Company in Tennessee te beginnen en het bedrijf daarheen te verplaatsen, kan er een federale zaak worden aangespand, omdat niet alle betrokkenen dan inwoners van Kentucky meer zijn. De zaak wordt gebaseerd op ‘diversity of citizenship’ van twee verschillende staten. Het was inderdaad het geval dat de rechtszaak naar de federale rechtbank zou gaan en dat het contract valide werd gevonden. De Purple Taxi Company ging echter met de zaak naar de Federal Circuit Court of Appeals, maar deze waren het eens met de uitspraak van de federale rechtbank. Zelfs de Supreme Court of the United States draaide de uitspraak niet terug, al waren drie van de negen rechters het er niet mee eens.

Voordat de Blue & Grey Taxi company naar Tennessee werd overgebracht zou de wet geweest zijn, dat de familie Jones zou verliezen. Hierna kan er echter meer getwijfeld worden over de uitspraak, aangezien er niet één zaak was die op alle fronten steun bood. In de situaties hierop volgend was het nog onduidelijker wat de wet zou zijn en hing het van een aantal verschillende interpretaties en meningen af. Nadat de Supreme Court of the United States had besloten, stond de wet pas vast. De wet is op ieder moment (a) de daadwerkelijke wet en (b) de waarschijnlijke wet. Deze bestaat dus uit daadwerkelijke beslissingen uit het verleden en een voorspelling over daadwerkelijke specifieke beslissingen in de toekomst.

Chapter XII The Judging Process and the Judge’s Personality

Vanuit de psychologie begint beoordelen met een vage conclusie en hierna pas worden er premisen gevonden die de conclusie onderbouwen. Als deze argumenten niet gevonden worden, dan wordt de conclusie verworpen. Dit kan een advocaat echter niet doen, omdat de conclusie in zekere mate vaststaat. De advocaat zal feiten verzamelen op een manier die hem toelaat terug te werken vanuit het resultaat naar een premisse waarvan hij denkt dat de rechtbank deze zal accepteren. De premisse bestaat uit precedenten, regels, principes en standaarden die de aandacht trekken van de rechtbank. De rechter zou echter moeten beginnen met een regel of principe binnen de wet als een premisse, past deze toe op de feiten en komt zo tot een beslissing. Theoretisch gezien is dit correct, maar juridische beoordelingen zullen in het echt vaak terugwerken vanaf een conclusie.

Een voorbeeld: een dronken man rijdt een andere man aan, wat resulteert in ernstige verwondingen. Dit kan gezien worden als een aanvaring met de bedoeling om de ander te vermoorden of als roekeloos rijden. Aan de ene kant kan de intentie om te doden niet aangetoond worden, als er geen bewijs is van het daadwerkelijke doel on te doden. Aan de andere kant zou het genoeg kunnen zijn om aan te nemen dat er een dermate hoeveelheid desinteresse is voor de levens van ander mensen, dat deze roekeloosheid als equivalent gezien kan worden aan intentie om te doden. In Georgia is de straf of roekeloos rijden mild en is de ernst van de straf pas gelijk aan de straf in Iowa op roekeloos rijden, als de persoon wordt aangeklaagd met de intentie om te doden. Hier werd er gewerkt vanuit wat voor straf ze vonden dat de dronken bestuurder verdiende en vanuit die conclusie werd er terug geredeneerd.

Vaak baseren rechters hun beoordeling op een ‘hunch’, een onderbuikgevoel. Dit bepaalt hun redenatie en dus uiteindelijk het juridische proces en de wet. Op deze hunches zijn de politieke, economische en morele vooroordelen van de rechter van invloed. In de beoordeling van de rechter kan een onbewust nadelige houding tegenover een bepaald ras in naar voren komen, bijvoorbeeld. Deze vooroordelen zijn altijd aanwezig, dus al voordat de feiten worden gegeven. Het uiterlijk of de houding van een bepaald iemand (advocaat, getuigen, partijen) kan al veel invloed hebben op een hunch. Overal zitten dit soort ‘biasen’ in. Mensen zien wat ze willen zien en zoeken naar bevestiging. Getuigen kunnen nooit helemaal zeker zijn van de feiten, omdat ze deze al op een bepaalde manier geïnterpreteerd hebben. Hierin komt ook weer een bias naar wat zij als rechtvaardig zijn naar voren. Ze kunnen gaan geloven dat ze dingen gezien hebben, terwijl deze eigenlijk nooit plaats hebben gevonden.

In een voorbeeld waarbij een docent in Berlijn twee acteurs had ingehuurd om ruzie te maken in het klaslokaal en daarna met een nep pistool te schieten, gaven de studenten daarna verklaringen af waar veel fouten in zat. Dit was vooral het geval rondom het schot, omdat deze sterkere emoties bevatte. De studenten konden zich dingen herinneren die niet gebeurd waren en waren ze een hoop details vergeten, enzovoort.

Wanneer de getuigen een verklaring heeft gedaan, is de rechter daar weer getuigen van en moeten de interpretaties opnieuw geïnterpreteerd worden. persoonlijkheidstrekken, disposities, biasen en gewoontes van een rechter hebben invloed op zijn of haar beoordeling van de wet. Er bestaat hier weinig statistisch bewijs van, maar wordt wel zo ervaren door advocaten. Het enige statistische bewijs van de invloed van verschil in persoonlijkheid op beoordeling, is in een bestand uit 1914-196, waarin staat dat “de magistraten behoorlijk van mening verschilden in hun behandeling van overeenkomende zaken”. Van 546 dronken mensen werd 97% door de rechter schuldig bevonden, waarnaast van 673 mensen maar 21% schuldig werd bevonden door een andere rechter. We kunnen echter niet leren hoe rechters denken, tot rechters de mogelijkheid hebben tot en ook willen participeren in zelf-ontdekking. Hier zouden gedetailleerde autobiografieën bijvoorbeeld bij kunnen helpen. Hierin moet dan worden beschreven wat doorslaggevende factoren zijn voor het bepalen van een beoordeling.

Samengevat moet een advocaat dus rekening houden met het presenteren van de feiten, wat de rechter zich hierna van de feiten kan herinneren en wat de rechter in overweging zal nemen op basis van de herinnerde feiten. Er kan een vergelijking gemaakt worden tussen de rechter en een kind, aangezien een kind zijn eigen motieven nooit in overweging neemt en hier ook niet nieuwsgierig naar is. Ook uit deze vergelijking komt naar voren dat er een ‘kinderachtige’ vorm van afkeer tegen introspectie heerst.

Chapter XIII Mechanistic Law; Rules; Descretion; The ideal judge

Een rationalisatie houdt in dat iemand de rechter een formele verklaring mag geven voor de conclusie die ze hebben getrokken, zodat de rechter dezelfde conclusie trekt. Hierbij wordt er meer verborgen dan verklaart wat de wet is en belemmert dit het eigen denkproces van de rechter. Wanneer rationalisaties goed gebruikt worden en de rechter zelf meedenkt, kunnen ze echter van waarde zijn. De rechter gaat dan zelf na of een conclusie is getrokken zonder oneerlijke vervorming van de feiten en of deze gelinkt kan worden aan het algemene perspectief. Het is dan ook de bedoeling dat de rechter niet mechanisch omgaat met de regels en dus luiheid en roekeloosheid vertoond. De wet bestaat uit regels, maar regels omvatten niet alles wat de wet is.

Het accuraat beschrijven van de manier waarop de wet wordt gehandhaafd, baseert men op wettelijke principes en een hoop andere factoren. Deze principes zijn vaak tot op zekere hoogte gerelateerd aan juridisch werk. Regels en principes kunnen namelijk niet op zichzelf toekomstige keuzes voorspellen. De persoonlijkheid van de rechter is hierbij juist cruciaal. Dit maakt het onmogelijk voor de wet om uniform, zeker en continu te zijn. Er is alleen zekerheid op gebied van rechters die overeenkomstige mentale en emotionele gewoontes zullen hebben.

Het is vaak aan de rechter om te kiezen welke feiten er relevant zijn en hier komt dus een eigen interpretatie en mening bij kijken. Dit is een onbewust proces waarbij een combinatie van regels komen kijken die de rechter als logisch bevindt in zijn of haar beslissing. Het is dan ook onmogelijk voor een rechter om zijn of haar persoonlijke karakteristieken aan de kant kan zetten door blindelings de wet te volgen. Juridische discretie interfereert soms ernstig met vooroordelen, die onbewust invloed uitoefenen. Helaas maken alle rechters wel eens gebruik van discretie, namelijk het individualiseren van abstracte regels. Ze kunnen soms niet anders dan hun eigen interpretatie van een regel gebruiken, wat niet per se erg is, alleen moet dit proces dan niet geheim worden gehouden, maar juist open en bloot besproken worden. We moeten onze menselijke tekortkomingen niet negeren of doen alsof ze er niet zijn, maar we moeten ons er juist bewust van maken en hier gepast op reageren.

I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

Er kunnen twee verschillende methoden worden gebruikt om dergelijke algemene gedragsnormen bekend te maken: de eerste wordt getypeerd door wat we wetgeving noemen en de tweede door precedenten.

Overdracht door voorbeelden laat hoe dan ook een reeks van moeilijkheden open en daarom blijven er twijfels over wat er bedoeld is, zelfs over kwesties die de persoon die iets wil meedelen duidelijk op het oog had. Welk deel van het handelen moet geïmiteerd worden? In tegenstelling tot de onbepaaldheid van voorbeelden, lijkt het mededelen van algemene normen door expliciet algemene vormen van taalgebruik duidelijk, betrouwbaar en zeker te zijn. De hoofdpunten die als algemene richtlijnen voor gedrag moeten worden opgevat, worden hierbij in woorden geïdentificeerd.

Een groot deel van de rechtswetenschap van deze eeuw bestaat eruit dat men zich in toenemende mate rekenschap ging geven van het belangrijke feit (dat men soms heeft overdreven) dat het onderscheid tussen de onzekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende voorbeelden (precedent), en de zekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende algemene taal (wetgeving) veel minder scherp is dan deze naïeve tegenstelling suggereert. Op dit punt gekomen, kan het zijn dat de gezaghebbende algemene taal waarin een regel is uitgedrukt slechts een onzekere leidraad biedt, ongeveer zoals een gezaghebbend voorbeeld doet. Welk medium er ook gekozen wordt om gedragsnormen bekend te maken, precedenten of wetgeving, er zal blijken dat ze een zogenaamde open textuur vertonen. De eerste handicap is onze relatieve onwetendheid betreffende feiten; de tweede is de relatieve onbepaaldheid van onze doelen. Wanneer we desondanks een of andere algemene gedragsregels formuleren, dan legt de taal die in deze context gebruikt wordt de noodzakelijke voorwaarden vast waaraan wat dan ook moet voldoen om onder zijn bereik te vallen, en er kunnen ons bepaalde duidelijke voorbeelden voor de geest staan van wat in elk geval onder zijn bereik valt. En het doel dat we met deze wetgeving voor ogen hebben is daarmee tot op zekere hoogte bepaald, omdat we een zekere keuze hebben gemaakt. Daardoor hebben we ons oorspronkelijke doel nader bepaald en hebben we terloops een vraag over de betekenis van een algemeen begrip in verband met het doel van deze regel beantwoord

De open textuur van recht brengt met zich mee dat er op sommige rechtsgebieden zonder twijfel veel overgelaten moet worden aan nadere ontwikkeling door rechterlijke instanties of gezagsdragers die in het licht van de omstandigheden een afweging maken tussen strijdige belangen, die qua gewicht van geval tot geval verschillen. Niettemin, het leven van het recht bestaat er tot op zeer grote hoogte uit gezagsdragers en privépersonen te leiden door middel van welbepaalde regels die, anders dan bij de toepassing van variabele maatstaven, niet van geval tot geval een nieuw oordeel van hen vergen. Ook al kunnen er met betrekking tot de toepasselijkheid van welke regel dan ook op een concreet geval onzekerheden ontstaan (of die regel nu geschreven is of in de vorm van een precedent is gesteld.) Hier, aan de grens van regels en op de gebieden die door de theorie van precedentwerking onbeslist zijn gelaten, vervullen de rechterlijke instanties een regel scheppende functie die bestuurlijke lichamen centraal vervullen bij het uitwerken van variabele maatstaven.

II. Varianten van regelscepticisme

Regelscepticisme of de stelling dat het spreken van regels een mythe is die verhult dat recht in waarheid eenvoudig bestaat uit de beslissingen van rechterlijke instanties en de voorspelling daarvan, kan echter het geweten van een jurist sterk aanspreken. Hart meent: de bewering dat er beslissingen van rechterlijke instanties bestaan kan immers niet consistent gedaan worden, samen met de ontkenning dat regels bestaan.

Zoals we gezien hebben, is dit het geval omdat het bestaan van een rechterlijke instantie met zich meebrengt dat er secundaire regels bestaan die rechtsmacht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen, en die zo hun beslissingen gezaghebbend maken. In een gemeenschap van mensen die wel de notie van een beslissing en de notie van een voorspelling van een beslissing begrepen, maar niet de notie van een regel, zou de idee van een gezaghebbende beslissing ontbreken en daarmee de idee van een rechterlijke instantie. In enkele gematigde versies van de theorie wordt misschien wel toegegeven dat, willen er rechterlijke instanties kunnen bestaan, er ook rechtsregels moeten zijn die hen constitueren, en dat deze regels zelf daarom niet eenvoudig voorspellingen van de beslissingen van rechterlijke instanties kunnen zijn.

Hart is van mening: een bewering die karakteristiek is voor deze soort theorie zegt immers dat wetten geen recht zijn, maar slechts bronnen van recht totdat de rechter ze toepast en dit is inconsistent met de bewering dat slechts die regels bestaan die nodig zijn om rechterlijke instanties te constitueren. Er moeten ook secundaire regels zijn die wetgevende macht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen. De theorie ontkent immers niet dat er wetten zijn; ze haalt ze zelfs aan als louter bronnen van recht. Het kan heel goed zijn dat regelscepticisme nooit bedoeld is geweest als ontkenning van het bestaan van secundaire regels die rechtsprekende of wetgevende macht verschaffen. En dat het zich nooit gecommitteerd heeft aan de bewering dat men zou kunnen aantonen dat deze regels niet meer zijn dan beslissingen of voorspellingen van beslissingen. Er kan immers niet aan getwijfeld worden dat individuen in een moderne staat tenminste in sommige sferen van gedrag het hele scala aan gedragingen en houdingen vertonen die wij interne gezichtspunten hebben genoemd.

Wetten functioneren in hun levens niet slechts als gewoonten of als de basis voor het voorspellen van beslissingen van rechterlijke instanties of voor het voorspellen van de gedragingen van andere ambtsdragers, maar als aanvaarde juridische gedragsnormen. Dat wil zeggen, ze doen niet slechts met redelijke regelmaat wat het recht van hen verlangt, maar ze beschouwen het als juridische norm voor gedrag, refereren eraan bij het bekritiseren van anderen, of bij het rechtvaardigen van aanspraken en bij het erkennen van kritiek en van aanspraken van anderen. Nemen ze zonder twijfel aan dat rechterlijke instanties en andere ambtsdragers ermee door zullen gaan op bepaalde regelmatige en daarom voorspelbare manieren te beslissen en zich te gedragen, in overeenstemming met de regels van het stelsel. Deze vorm van de theorie ontleent steun aan een verscheidenheid van overwegingen van zeer verschillend gewicht.

De regelscepticus is in sommige gevallen een teleurgestelde absolutist(legist) hij heeft ontdekt dat regels niet al datgene zijn wat ze in een formalistische hemel zouden zijn, of in een wereld waar mensen goden waren en op alle mogelijke combinaties van feiten konden anticiperen, zodat open textuur niet een noodzakelijk kenmerk van regels was. De opvatting die een scepticus heeft van wat het wil zeggen dat een regel bestaat, zou zodoende wel eens een onbereikbaar ideaal kunnen zijn, en als hij ontdekt dat het niet bereikt wordt door wat we regels noemen, drukt hij zijn teleurstelling uit in de ontkenning dat er regels, welke dan ook, bestaan of kunnen bestaan. Zo wordt het feit dat de regels, waarvan rechters beweren dat die hen binden bij het beslissen van een casus, een open textuur hebben of uitzonderingen kennen die niet vooraf uitputtend gespecificeerd kunnen worden, en ook het feit dat het geen fysieke sanctie over de rechter afroept als hij van de regels afwijkt, vaak gebruikt om de zaak van de scepticus te staven. Hart meent: op deze manier argumenteren komt erop neer te negeren wat regels waarlijk zijn in enige sfeer van het werkelijke leven. Het suggereert dat we voor het dilemma staan: of regels zijn wat ze zouden zijn in de formalistische hemel en ze binden; of er bestaan geen regels, maar slechts voorspelbare beslissingen of patronen van gedrag. Dit is echter zonder twijfel een vals dilemma. Volgens Hart is een regel die eindigt met het woord tenzij, nog steeds een regel. Soms wordt het bestaan van regels die rechterlijke instanties binden ontkend, omdat de vraag of een persoon door op een bepaalde manier te handelen laat zien dat hij een regel aanvaardt die eist dat hij zich zo gedraagt, verward wordt met psychologische vragen over de denkprocessen die de persoon doormaakte voordat of terwijl hij handelde.

Heel vaak wanneer een persoon een regel als bindend aanvaardt en als iets dat hij en anderen niet vrijelijk mogen veranderen, kan hij in een gegeven situatie vrijwel intuïtief zien wat die vereist en dat ook doen, zonder eerst aan de regel en aan wat die eist terug te denken. Het is mogelijk dat rechters in een gegeven samenleving in eerste aanleg steeds intuïtief of door ingevingen tot hun beslissingen komen en vervolgens uit een catalogus van rechtsregels er slechts een kiezen waarvan ze voorgaven dat die op het onderhavige geval lijkt. Sommige rechterlijke beslissingen mogen dan dit karakter hebben, het is echter zonder enige twijfel duidelijk dat de meeste beslissingen net als de zetten van de schaakspeler genomen worden in een echte poging zich te conformeren aan regels die bewust opgevat worden als leidende maatstaven voor beslissingen.

De laatste maar ook interessantste vorm van het regelscepticisme berust, noch op het open karakter van rechtsregels, noch op het intuïtieve karakter van beslissingen; maar op het feit dat de beslissingen van een rechterlijke instantie een unieke plaats heeft als gezaghebbende en in het geval van de hoogste instanties als finale beslissing.

III. Finaliteit en onfeilbaarheid bij rechterlijke beslissingen

Hart is van mening dat recht is wat rechters zeggen dat het is. Hart bedoelt hiermee dat rechterlijke beslissingen finaal en gezaghebbend zijn. Hij geeft hierbij een voorbeeld van een scheidsrechter bij een spel. De regelsceptici bedoelen daarentegen dat rechters onfeilbaar zijn. Hart is echter van mening dat rechters niet onfeilbaar zijn.

2. Een school? Een beweging? Een houding? 

Ten aanzien van het realisme is het zeker dat er geen gemeenschappelijk manifest, geen eenduidig credo en geen consensus over een substantieel deel van de uitgangspunten is. De bekende vertegenwoordigers van het realisme spreken nogal relativerend over de samenbindende factor van hun werk. De samenbindende factor bij de realisten is alles wat ze ontkennen. Llewellyn heeft een lijstje merk kenmerken van het realisme gepresenteerd. Volgens hem zou kenmerkend zijn dat men afstand neemt van het traditionalisme en scepticisme. Het gaat hierbij echter wel om kenmerken van een beweging. Deze onderscheid zich doordat de verschillende participanten een gemeenschappelijk vertrekpunt hebben. Hij noemt hierbij het volgende:

• Het idee dat het recht een dynamisch geheel is en dat het door rechters wordt gemaakt;
• Het idee dat het recht een middel is voor een bepaald doel en niet een doel in zichzelf;
• Het idee dat de maatschappij in beweging is en sneller in beweging dan het recht
• De tijdelijke scheiding van ‘is’ en ‘ought’ voor studiedoeleinden;
• Een zeker wantrouwen tegenover de traditionele rechtsregels en rechtsconcepten voor zover deze voorgeven adequaat te beschrijven wat rechters en anderen doen;
• De overtuiging dat een rechterlijke beslissing niet uit regels kan verklaren;
• Het streven tot hergroeperen van gevallen en situaties in nauwere categorieën dan in het verleden werden gehanteerd;
• Het idee dat het nodig is om het recht te beoordelen op zijn effecten;
• Het idee dat het nodig is om voortdurend en programmatisch het recht te bekritiseren.

Deze lijst is echter opgesteld toen het realisme nog niet volledig was ontwikkeld. Latere ontwikkelingen zijn in deze beschouwing dus niet meegenomen. De schrijver kijkt niet naar een kenmerk dat men gemeenschappelijk heeft, dat zou een te beperkt beeld geven van het realisme. De schrijver geeft aan dat men een betere indruk van de rijkdom van de stroming kan krijgen door het opvoeren van tien kenmerken die men in verschillende combinaties bij vertegenwoordigers aan kan treffen. Het gaat om een normaaltypische benadering van het realisme. Deze kenmerken zijn hieronder nader uitgewerkt.

3. Het eerste kenmerk van het realisme: verzet tegen de methode van Langdell

Llewellyn en andere commentatoren hebben benadrukt dat het realisme zich van andere stromingen onderscheid doordat het een bepaalde traditie afwijst. De realisten wijzen de geest van Langdell af. Langdell introduceerde de case method voor de bestudering van het recht in zijn Cases on Contracts. Hij had een grote invloed op de ontwikkeling van de rechtenopleiding. Toen de realisten opkwamen was zijn reputatie op een hoogtepunt. De realisten zouden hem bekritiseren. Langdell vertegenwoordigde het boekenrecht, law in the books. Hij zat voortdurend in de bibliotheek. Langdell werkte voornamelijk achter zijn bureau en had een zeer teruggetrokken leven. Hij procedeerde zelden. Bovendien had hij weinig met het bedrijfsleven te maken. Hij had er dus niet veel kaas van gegeten.

De essentie van zijn filosofie van het recht ligt besloten in twee uitgangspunten. Het recht dient allereerst gezien te worden als een wetenschap. Ten tweede moet al het beschikbare materiaal van die wetenschap worden gevonden in gedrukte stukken, in boeken. De bibliotheek wordt door hem gezien als het belangrijkste veld van onderzoek voor de jurist. Wat iemand volgens Langdell kwalificeert om recht te onderwijzen is niet ervaring op een advocatenkantoor, maar geleerdheid in het recht.

4. Het tweede kenmerk van het realisme: het recht bestuderen in de praktijk

Langdell ontwikkelde het case-systeem. Studenten worden verondersteld bepaalde cases te behandelen. De realisten hebben daar in principe geen bezwaar tegen. Casus zijn immers praktijkvoorbeelden en kunnen daarmee rekenen op instemming van de realisten. Ze hadden echter wel bezwaren tegen de academische wijze waarop die casus werden behandeld. Frank stelt dat slechts een deel van die casus werden geanalyseerd. Hierbij ging het om het juridische deel, dus het deel dat vaak aan hogere rechters ter beoordeling wordt voorgelegd. Doordat men enkel het juridische deel analyseert blijven de feiten buiten beschouwing en daarmee ook hetgeen wat lagere rechters daarover zeggen.

Frank doet vier voorstellen om dit te veranderen.

• Allereerst zou een deel van de docenten ervaring moeten hebben in de rechtspraktijk. In elke school moet bovendien nog plaats zijn voor de book-teacher.
• Ten tweede moet het case-systeem worden veranderd in de zin dat de gehele casus tot voorwerp van de studie moet worden. De studieboeken moeten derhalve ook aangepast worden.
• Ten derde houdt Frank een pleidooi voor vaardigheden. Het gaat er volgens hem om dat men leert doen.
• Tenslotte vraagt Frank aandacht voor de interdisciplinaire aanpak van problemen. Ook andere wetenschappen moeten door de rechtswetenschapper worden bestuurd. De andere wetenschappen moeten niet gescheiden van het recht worden bestudeerd.

7. Holmes als grondlegger van de predictietheorie 

Holmes kan gezien worden als grondlegger van het Amerikaans realisme. Bovendien introduceert hij de predictietheorie. Hierbij kan men stellen dat de interpretatie van rechtsregels onzeker is, denk hierbij aan het aftappen van elektriciteit. Het enige wat een advocaat kan doen, is het uitspreken van vermoeden over hoe de rechter het geval zal gaan beoordelen. De theorie van Holmes heeft enige overtuigingskracht, maar er zijn ook een aantal bedenkingen. Men kan allereerst stellen dat over grote delen niet geprocedeerd wordt en dat deze delen derhalve buiten het perspectief van het rechtsbegrip vallen. Bovendien lijkt de omschrijving van Holmes nogal eenzijdig.

8. Het derde kenmerk van het realisme: de rechter centraal

Volgens Gray moeten we een scherp onderscheid maken tussen bronnen van recht en het recht zelf. Wetgeving, precedenten en gewoonte zijn bronnen van recht. De regels die de rechter hanteert bij het beslissen van de gevallen die hij voorgelegd krijgt is het recht zelf. Wetgeving is potentieel recht, wanneer het door de rechter wordt vertaald is het actueel recht. Het realisme ziet het recht als een expressie van de wil van de staat. Voor de realisten realiseert die expressie zich via een bepaald middel, te weten het oordeel van de rechter. Voor de realisten is de rechter dus soeverein. Austin ziet het recht als een bevel van een soeverein. Volgens Gray slaat Austin de plank mis. Een bevel van een soeverein dat niet wordt toegepast door een rechter is een dode letter en een dode letter is geen recht. Von Savigny voert het recht terug op het rechtsbewustzijn. Gray stelt echter dat voor het grootste deel dat wij recht noemen het volk volkomen indifferent is. De derde theorie is die van Carter. Hij bedeelt de rechterlijke activiteit een belangrijke rol toe. Hij houdt zich echter vast aan het standpunt dat de rechter het recht vindt en niet dat hij het maakt. Om deze reden wordt zijn theorie verworpen. Gray voert aan dat een rechter vaak beslissingen moet nemen in gevallen waarin geen juridische aanknopingspunten zijn. Verder wordt het recht door de rechter gemodificeerd.

9. Het vierde kenmerk van het realisme: regelskepticisme

In een stroming kiest men eerst voor een bepaald uitgangspunt. De tweede generatie denkers zal zich aan dat uitgangspunt committeren en het gedachtegoed realiseren. Regel-scepticisme kan men als een vierde kenmerk van het realistische gedachtegoed opvoeren. Zowel Frank als Llewellyn waren dit. Frank schreef het boek Law and the Modern Mind. Dit is zijn meest geslaagde boek en dit boek is het meest bekend. De visie van Gray op het recht heeft revolutionaire kanten, maar hij bleef trouw aan de traditionele opvattingen over het recht. Gray stelt dat rechters de regels toepassen die ze zelf maken, dit kan men aanmerken als revolutionair. De theorie van Gray heeft echter ook een traditionele kant, volgens hem bestaat het recht uit regels. Hij is hiermee in overeenstemming met de conventionele visie. Blackstone geloofde sterk in de betekenis van regels. Bij het recht moet het volgens hem altijd gaan om een regel. Frank stelt dat wanneer regels zouden bestaan, zij in ieder geval een kleinere rol spelen in het recht dan dat men van oudsher geneigd is te veronderstellen. Eerst heeft de rechter een vermoeden over het wenselijk resultaat van de rechtszaak en vervolgens zoekt hij daarbij de argumenten en regels die de beslissing rechtvaardigen. Er is volgens Frank geen sprake van rechters die zich door regels laten leiden. Het zijn volgens hem niet de regels van het recht die bepalen welk van de partijen wint, maar een spontane opwelling bij de rechter ten aanzien van de vraag wie hij vindt dat zou moeten winnen. Frank baseert zich daarbij op de theorie van Piaget. Hij stelt dat het verlangen om zekerheid aan het recht te willen ontlenen een kinderlijk verlangen is. Het is dus een substituut voor de zekerheid die vroeger aan het vaderlijk gezag ontleenden.

10. Zes gronden voor regelskepticisme

Rumble onderscheidt zes factoren die het regelscepticisme stimuleerden:

• De veelheid van precedenten, de realisten meenden echter dat er zoveel precedenten waren dat voor elk standpunt wel een lijn van precedenten zou zijn aan te voeren als rechtvaardiging voor de beslissing;
• De technieken om precedenten te interpreteren zijn veelvuldig;
• Uit de feitelijke beslissingen van rechters kan men geen regel deduceren;
• Ambiguïteit van de rechtstaal;
• Sterke sociale dynamiek, waardoor het onmogelijk was om de maatschappelijke werkelijkheid in een geheel van regels te vangen;
• Een nadruk op het unieke van de feitelijke situaties die zich in elk geding voordoen.

11. Het voldragen regelscepticisme van Richard Taylor 

Taylor is primair een algemeen filosoof, maar hij heeft toch zoveel over recht en politiek geschreven dat het verantwoord lijkt om hem een plaats te geven in de geschiedenis van de rechtsfilosofie. Zijn rechtsfilosofische opvattingen vertonen zoveel overeenkomst met ideeën zoals deze zijn gepresenteerd door vroegere realisten dat er inderdaad iets voor te zeggen valt Taylor bij het realisme in te delen. Bovendien weet hij een filosofische onderbouwing te geven aan realistische overtuigingen. Hij zet het regelscepticisme voort en geeft daaraan een nieuwe wending. Taylor behandelt het streven om het gedrag van mensen aan morele regels en juridische regels te binden in het kader van een kritiek op wat hij noemt casuïstiek. Het gaat hierbij om een manier van denken en werken die we ook aantreffen in de ethiek. Taylor probeert aan te tonen dat mensen op een andere manier moreel oordelen dan geleid door regels. Bij de morele beoordeling spelen de regels helemaal niet de rol die we geneigd zijn daaraan toe te kennen. Taylor geeft daarbij aan dat er geen moreel principe is dat aangeeft hoe we onder alle omstandigheden moreel juist kunnen handelen. Op een dergelijk beginsel worden bovendien altijd uitzonderingen toegelaten. Deze uitzonderingen kunnen niet op het beginsel zelf worden gebaseerd. De uitzonderingen kunnen enkel worden gemaakt op basis van een nog hoger principe of een andere grond. Dat men geen uitzondering kan maken op basis van een hoger principe is te verklaren door het feit dat er op dat hogere principe ook weer uitzonderingen mogelijk zijn. Bovendien wijst Taylor op de betekenis van ordinary human feeling. Het alledaagse gevoel leidt ons bij onze morele beslissingen, hierdoor zijn de morele principes overbodig.

12. Hoe rechtvaardigt men dat men geen dienst wil nemen in het leger? 

Een voorbeeld hierbij is het geen gehoor geven aan de dienstplicht. Indien men geen gehoor wilt geven aan de dienstplicht moet men of het land verlaten of in de gevangenis geplaatst worden. Vraag is of hij ook voor een commissie kan verschijnen die zijn beweegredenen om te weigeren kan beoordelen. Het is van belang dat het principe dat is geformuleerd elke keer wordt aangepast om bepaalde gevallen uit te sluiten. Ten tweede is de vraag relevant naar de reden waarom die zaken van het bereik van het beginsel worden uitgesloten. Dit was niet het geval omdat het beginsel daar niet op van toepassing zou zijn. Het beginsel had eigenlijk enkel tot functie om uit te sluiten dat men dienst zou moeten nemen in het leger. Kennelijk worden voortdurend zaken van het beginsel uitgesloten op basis van een idee van wat ethisch juist en wat ethisch verwerpelijk is. Regels spelen niet de rol die sommige voorgeven dat zij spelen, want zij worden telkens aangepast wanneer de toepassing van een regel ons niet bevalt.

De visie van Taylor, die ziet op het geringe belang van regels, is van eminent belang voor de rechtswetenschap en voor de rechtsvinding. Echt goed kan het systeem dus niet werken. In de traditie die bekend staat als common law heeft men daar iets op gevonden. Men stelt rechters in staat nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Zou men dat uitsluiten dan zou een rechtssysteem niet mogelijk zijn, omdat men dan geen uitzonderingen op regels kan maken. Men maakt immers voortdurend uitzonderingen op regels op basis van overwegingen die rechters ad hoc bedenken. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege als blijkt dat de toepassing meer kwaad veroorzaakt dan dat deze goed zal doen. De rechters hebben dus ook een vorm van common sense.

13. De visie van Taylor toegepast op een juridisch voorbeeld

De visie van Taylor ziet op het geringe belang van regels. In de common law traditie heeft men iets gevonden door rechters in staat te stellen om nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als dat niet mogelijk is, is er geen rechtssysteem mogelijk. Taylor verwijst naar de zaak Riggs v. Paler. Er is een regel die aangeeft dat een erflater zijn vermogen aan een erfgenaam kan nalaten. Die regel geeft ook aan onder welke omstandigheden een rechter een testament ongeldig kan achten. Tot die uitzonderingen behoort niet het moment dat de erflater is vermoord door de erfgenaam. De rechter kent in dat geval de erfenis niet toe. Hij zou dit als wetgever opgenomen hebben onder de uitzonderingen wanneer hij hierover had nagedacht. Dit leert ons iets over het redelijk oordelen van de rechter. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege wanneer zij weten dat de toepassing meer kwaad dan goed zal doen. Deze manier van werken wordt ook toegepast bij het definiëren van termen in de wet. Het uitleggen van termen in de wet wordt aangeduid als interpretatie. Volgens Taylor is dat een misleidende term. Deze term suggereert volgens hem dat er een onderliggende betekenis is die als het ware wacht om ontsloten te worden door een rechterlijke activiteit. Een betekenis is niet iets dat men vindt, maar dat men toekent aan een term. 

16. Het vijfde kenmerk van het realisme: feitenscepticisme

Men kan naast de regelsceptici ook feitensceptici onderscheiden. Het zijn in die zin ook regelsceptici in de zin dat zij menen dat naar andere zaken moet worden gekeken dan de regels van het rechtssysteem. Feitensceptici gaan verder in hun onderzoek naar factoren die het rechterlijk gedrag verklaren. Ze stimuleren het gedrag naar de lagere rechters. Cohen verzet zich tegen de gedachte dat we alleen met logica kunnen voorspellen hoe het rechterlijk gedrag zich zal voltrekken. Volgens Cohen kunnen we psychologie, economie en politiek al een eind komen. Frank verwerpt dat als een illusie. Frank stelt dat indien er een bepaalde rechtsregel bestaat een bepaald rechtsgevolg zal intreden als bepaalde feiten zich voordoen. Een rechtsregel (R) wordt in verband gebracht met bepaalde feiten (F). Daaruit zal een beslissing van de rechter volgen (D). Traditionele realisten stellen dat men geen zekerheid omtrent het recht meer kan verkrijgen, doordat er sprake is van een beweeglijke samenleving. Frank trok uit het regelscepticisme de conclusie dat het recht uit beslissing zou bestaan in plaats van regels.

17. Het zesde kenmerk van het realisme: decisionisme

Men zou het decisionisme daarom als zesde kenmerk van het realisme op kunnen voeren. Holmes en Gray onderschrijven een dergelijke opvatting echter niet. Frank stelt zich op het standpunt dat men geen uitputtende definitie van recht kan geven. Men kan zich echter wel afvragen wat recht betekent voor de doorsnee mens. Frank stelt dat het recht voor een willekeurige leek niet meer is dan een beslissing van de rechter. Voor dat de beslissing van de rechter er is, is het enige recht dat ter beschikking staat de mening van de juristen met betrekking tot feiten en het recht. Dat is niets meer dan een gissing van wat de rechter zal beslissen.

Recht heeft daarom niet altijd iets met rechtspraak te maken en kan werkelijk recht zijn. Dat is een bepaalde beslissing uit het verleden die betrekking heeft tot die situatie. Het kan ook waarschijnlijk recht zijn. Hierbij gaat het om een gissing met betrekking tot een toekomstige beslissing. Het decisionisme kan men ook aantreffen bij Taylor. Hij combineert het decisionisme met een Austiniaanse nadruk op de afdwingbaarheid als kenmerk van recht. Volgens Taylor zijn alleen die oordelen van de rechter recht die afgedwongen kunnen worden. Taylor onderscheidt de volgende vormen van recht: goddelijk recht, natuurrecht, positief recht, gewoonterecht en bevelsrecht. Het rechtsbegrip van Taylor bestaat uit de volgende drie elementen:

• Recht als beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing van ook anderen dan rechters

Recht als concrete beslissing

Volgens Taylor gaat het bij recht om particuliere bevelen die bepaalde mensen tot andere mensen richten. Het gaat bij recht vaak om het concrete en particuliere bevel van de ene mens naar de andere. Hierbij kan men denken aan het bevel om schadevergoeding te betalen. Door het uitspreken van het bevel vestigt de rechter een juridische verplichting voor de partij die in het ongelijk is gesteld. Door de uitspraak wordt de verplichting gevestigd. De verplichting bestond voor de uitspraak immers niet. Onbezielde geschreven woorden binden en dwingen nog niemand. Alleen mensen kunnen andere mensen verplichten. De wetgeving kunnen we alleen maar recht in afgeleide zin noemen.

Afdwingbaarheid

Recht bestaat volgens Taylor uit bevelen die men moet gehoorzamen. Het gaat hierbij om een feitelijk moeten. Wanneer de macht tot dwang ontbreekt heeft een rechterlijk oordeel geen rechtskracht, ook al is aan alle voorwaarden voor de legitimiteit en geldigheid voldaan. De feitelijke macht om andere te dwingen om van recht te spreken is noodzakelijk en voldoende.

Anderen dan rechters

Recht kan alleen uitgaan van soevereiniteitsdragende instellingen. Ook ambtelijke instellingen kunnen beslissingen nemen die bindend zijn voor anderen. Er is dan ook geen bron van geldig recht.

18. Het zevende kenmerk van het realisme: onderzoek naar de ware determinanten voor het rechterlijk oordeel

Indien alles zich concentreert op het oordeel van de rechter; wanneer de rechter bij zijn beslissingen niet door regels wordt geleid; wanneer de feiten door die rechter verkleurd worden waargenomen, vloeit het zevende kenmerk hieruit voort. In dat geval dient zich de noodzaak om het rechterlijke gedrag te gaan bestuderen op een andere manier dan die de jurist van oudsher is gewend. De jurist probeert immers om het gedrag van de rechter te begrijpen als een vorm van regelgeleidheid en dat gedrag kan volgens de jurist worden verklaard door naar de regels te verwijzen. Realisten zijn de mening toegedaan dat dit onmogelijk is. De realisten proberen op een sociaalwetenschappelijke manier de determinanten van het rechterlijke gedrag op het spoor te komen. Door deze manier wilde men zekerheid verkrijgen over de verborgen factoren die de rechter konden beïnvloeden. Frank maakte hierbij een onderscheid tussen bewuste en onbewuste vooroordelen. Over de determinanten van het rechterlijke oordeel kan men gemakkelijk speculeren, maar de realisten deden ook op dit terrein serieus wetenschappelijk onderzoek. Volgens Rodell moest men kijken naar hetgeen waar de rechterlijk werkelijk voor kiest, los van de redenen die hij daartoe aanvoert. De realisten hadden dus belangstelling voor allerlei niet juridische factoren die van invloed zijn op de rechterlijke beslissing. Het lag daarom ook voor de hand dat zij zouden kiezen voor rechtssociologisch onderzoek. Bij dat onderzoek maakte men gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken en methoden. Tevens werd de nieuwe discipline, jurimetrie, ontwikkeld. Deze discipline stond voor het bestuderen van het rechtsvormingsproces met behulp van statische methoden.

19. Het achtste kenmerk van het realisme: instrumentalisme

Recht werd dus niet op zichzelf gezien als een doel, maar als een middel voor een bepaald doel. Op dit punt kon men derhalve aansluiting zoeken bij rechtssociologen. Op de realisten was Pound van grote invloed. Volgens hem was het van belang dat men de verschillende politieke beleidsdoelen zou analyseren die de wetgever zou moeten realiseren in het recht. Volgens Pound legt de geschiedenis van het recht getuigenis af van een steeds groeiende erkenning en voldoening van menselijke wensen, aanspraken of verlangens door middel van sociale controle. Summers geeft aan dat er verschillende problemen zijn bij een instrumentalistische benadering van het recht. Summer wijst hierbij op de volgende vier bezwaren.

Een rechtsregels dient volgens instrumentalisten altijd een doel, maar volgens Summer gaan achter de meeste rechtsvormen zeer complexe en wisselende doelstructuren schuil. De instrumentalist kan daarbij bij een voorschrift een middel-doelhypotese zien. Kenmerkend voor veel voorschriften is vaak echter dat ze meerdere doelen dienen.

Volgens Summer kunnen we het recht als een intrinsiek doel zien. Door de interpretatieleer weten we dat recht uit middel-doelconstellaties bestaat. In de teleologische interpretatie gaan we ervan uit dat we niet vast kunnen stellen wat een regel is, zonder dat we weten waartoe die regel dient.

Volgens Summer is het recht een menselijk artefact is en het daarom tot een of ander doel is bestemd. Wanneer de vorm zo gebrekkig dat hij geen doel kan dienen, kunnen we zeggen dat er geen sprake is van een rechtsvorm.Middel en doel zijn vaak moeilijk te onderscheiden in het recht.Het realisme werd vaak getypeerd als een kritische stroming, een manier van denken over het recht die kon worden getypeerd met de dingen waar het tegen was. Bij sommige vertegenwoordigers van het realisme krijg je een beeld van het opbouwende deel van hun theorie. Het opbouwende deel van de theorie blijkt het beste uit de opvattingen over de hervorming van de rechtenopleiding en de hervormingsstellen voor het Amerikaanse constitutionele systeem.

20. Het negende kenmerk: de opleiding tot jurist

Regelmatig klaagden de realisten over een eenzijdig accent op het leren van de regeltjes. Douglas stelde dat de opleiding niet meer in harmonie was met wat men te weten was gekomen over hoe het juridische bedrijf in elkaar zat. Volgens Douglas was je een botanist als je je alleen oriënteert op geschreven bronnen. Volgens Douglas gaat het in het recht om voorspellingen. Hoewel hij kritisch tegenover de bestaande rechtenopleiding staat, is hij optimistisch over de mogelijkheden om verandering te brengen in het curriculum. Het gevolg is dat de horizon van het recht werd verbreed en er nieuwe wegen werden ingeslagen. Men stelt ook wel dat hierdoor minder aandacht wordt besteed aan de harde analyse. Wat men wel kan zeggen is dat er een analyse wordt gepleegd van andere soort feiten. De taak van een docent in het onderwijs is voor een belangrijk deel het onderzoek. Hierbij ziet het op het onderzoek om op de hoogte te blijven van de snel gaande stroom van de menselijke activiteit. De kritiek op het onderwijs zien we echter niet enkel terug bij de realisten. Cardozo bepleitte immers dat verschillende disciplines iets van elkaar kunnen leren. Ook Pound, die strikt genomen geen realist is, bepleitte en verandering van de juridische opleiding in de richting van een studie die interdisciplinair is. Volgens Pound moet een jurist niet alleen het geheel van wetten kennen, maar ook kennis hebben van de rechtsorde en van het proces hoe een rechter zich een oordeel kan vormen. In de rechtenopleiding kan men derhalve onderscheid maken in het algemene deel en de specialistische vakkennis.

22. Het tiende kenmerk van realisme: kritiek op Amerikaanse instituties

Rodell schreef het boek ‘Nine Men’. Hierin staan twee zaken uit de geschiedenis van de Supreme Court centraal. Je hebt allereerst de tegenstelling tussen twee grote rechter uit de Amerikaanse geschiedenis: Marshall en Holmes. Het tweede thema van het boek is thematisch. Het is een kritiek op het Amerikaanse constitutionele systeem. Rodell begint met een aanval op het toetsingsrecht. Hij hanteert het oude gezegde dat de regering een regering van wetten is en niet van mensen. Een van de meest problematische kanten is de levenslange benoeming. Aangezien het de president de leden naar voren schuift, kan een land door een slecht benoemingsbeleid jarenlang worden opgezadeld met middelmatige rechters. Een tweede punt van kritiek is het ondemocratische karakter van het systeem. Dit komt onder meer tot uiting in het toetsingsrecht. In een ware democratie zou het volk of de vertegenwoordigers alle wetten gemakkelijk moeten kunnen wijzigen. Het Amerikaanse systeem is geen democratie omdat een minderheid de wil van de meerderheid kan tegenhouden.

Bovendien hanteert Rodell het argument dat recht feitelijk politiek is. Zijn geschiedenis van het Hof is een geschiedenis waaruit blijkt dat de rechters uit het Hof heel wat meer voor ogen hadden dan een constitutie. Als je naar de geschiedenis van het Supreme Court kijkt volgt dat ze meer in de bres zijn gesprongen voor de bescherming van de belangen van een financiële elite, dan voor de veel bezongen bescherming van onze burgerlijke vrijheden. De meeste burgers van de VS beschouwen het Supreme Court met dezelfde eerbied als die Britten hebben terwijl ze hun blik richten op het koningshuis. Maar net als met het koningshuis is er ook hier sprake van een mythe.

De eerste mythe is dat het Hof een soort coherente eenduidige macht is, een collectieve geest die opereert als eenheid binnen het regeringsgebouw. Deze mythe wordt ondersteun door de veronderstelling dat de rechters geen recht maken, maar dat ze enkel vaststellen wat recht is. De tweede mythe ziet zich op het feit dat men verondersteld dat rechters politiek neutraal zijn. De macht die door het Hof uit wordt geoefend is in de ogen van Rodell een onverantwoordelijke macht. In de eerste plaats omdat de leden van het Hof aan niemand verantwoording schuldig zijn. Ten tweede kunnen ze geen verantwoordelijkheid nemen voor positieve sturing; ze kunnen enkel een bepaalde beleidsvorm afkeuren. Ten derde omdat ze hun macht kunnen gebruiken zonder te vertellen waarom ze deze zo gebruiken.

De macht van het Hof komt niet enkel tot uitdrukking wanneer ze een wet buiten toepassing laten, maar ook op het moment dat de rechters een wet interpreteren.

Artikelsamenvatting bij Waar gaat het over? - Verschoof - 2013

Het oplossen van een conflict als nieuwe gedragsnorm?

Bij aandacht voor conflictoplossing gaat het erom dat de rechter niet slechts zoekt naar de feiten voor het oplossen van het juridische geschil. De rechter moet ook zoeken naar (de partijen en belangen omtrent) een mogelijk achterliggend conflict. Een conflict is niet hetzelfde als een geschil, het is zelfs breder. Een conflict doet zich voor als partijen bepaalde doelen nastreven, belangen hebben of waarden hebben, die net met elkaar te verenigen zijn. Een geschil voldoet ook aan deze kenmerken, maar de auteur van het artikel spreekt dan (in plaats van een geschil) over een gejuridiseerd conflict. Vaak draait een conflict om iets heel anders dan het juridische geschil behelst. Het conflict is dat waar het voor partijen daadwerkelijk over gaat. Voorbeelden hiervan zijn het gemis of de behoefte aan erkenning of een verontschuldiging.

Het gaat er dus om dat de rechter van een eis dan wel verweer komt tot de belangen of behoeftes van de partijen. Indien de rechter dit verzuimt, valt er nog slechts te onderhandelen. In sommige gevallen is dit niet anders, maar vaak is een dergelijke situatie zeer ongewenst.

Conflictoplossing als taak van de rechter?

Er zijn verschillende manieren van conflictoplossing. Dit zijn technieken om tot een gesprek over belangen en behoeftes te komen. De vraag is of de rechter ook over dergelijke technieken en inzichten, die voornamelijk veel in mediation gebruikt worden, moet beschikken. Immers maakt het feit dat een rechter deze technieken inzet, de rechter niet tot mediator. De technieken kunnen weliswaar nuttig zijn voor de bemiddelingsvaardigheden van de rechter, maar wat is bemiddeling anders dan een schikking? De rechter heeft het rechtstatelijk gezag. Over het algemeen wordt aangenomen dat partijen geen rechtszaak zijn begonnen met als doel een regeling te treffen. Partijen kunnen door de rechter wel tot inzicht gebracht worden dat zij een regeling moeten verkiezen boven een uitspraak. Zowel het beslechten van een geschil als het beproeven van een regeling is het werk van een rechter. De houding die de rechter dient aan te nemen bij beide disciplines, verschilt echter. Bij het tot stand laten komen van een regeling dient de rechter op te treden als een faciliterende rechter. De rechter houdt de regie en heeft de inhoud in handen. Dit moet niet verward worden met de beslissende rechter, die de inhoud actief naar zich toetrekt.

De praktijk: conflictoplossing tijdens een zitting

Tegenwoordig wordt door civiele rechters op de comparatie steeds meer gezocht naar het achterliggende conflict. Echter is tot op heden weinig onderzoek hiernaar gedaan, waardoor onzeker is hoe vaak en hoe systematisch rechters conflictoplossing wordt ingezet door rechters. In 2009 zijn bij diverse rechtbanken op verschillende rechtsgebieden wel pilots gehouden. Hierbij werd gebruik gemaakt van varianten van zittingen die sterk gericht waren op conflictoplossing. Hieruit werd duidelijk dat conflictoplossing zich in de praktijk nog in een beginfase bevindt.

Het dejuridiseren van het conflict bleek voor de rechters lastig wegens het feit dat rechters door hun opleiding en werkervaring vaak de neiging hebben om zich volledig te concentreren op het juridische verhaal.

De procedurele rechtvaardigheid

Tegelijkertijd is in de pilots opgevallen dat er bij partijen grote ontevredenheid bestond over de techniek die door de rechters werd gehanteerd. In zaken waar de rechter daadwerkelijk aan conflictoplossing toekwam, kwam de kern van het conflict aan de orde en voelde de partijen zich wezenlijk gehoord. Zij voelden zich gerespecteerd. Uit een oogpunt van effectiviteit bleken de partijen ook veel positiever. De naleving van zelf bereikte oplossingen gebeurt immers beter dan de nakoming van opgelegde verplichtingen in rechterlijke uitspraken. Volgens de auteur leidt dergelijke conflictoplossing tijdens zittingen in gerechtelijke procedures tot (een toename van de) procedurele rechtvaardigheid. Bovendien is de techniek en het gedrag van de rechter tijdens een zitting erg van belang voor het gevoel van procedurele rechtvaardigheid.

Waar gaat het over?

Voor partijen gaat het altijd om de kern van de zaak. Deze is vaak gelegen in het conflict, en niet in het geschil. De rechter moet zich met de kern van deze zaak bezighouden om zo tot conflictoplossing te komen. Er is een noodzaak dat de moderne rechter over bepaalde technieken beschikt om tot dergelijke oplossingen voor conflicten te komen. De civiele rechter is immers een ultimum remedium; een persoon die de knopen in een zaak moet kunnen doorhakken. Daar gaat het volgens de auteur van dit artikel over.

Wat wordt er zoal verstaan onder rechtstheorie en rechtsfilosofie? Aan deze begrippen kunnen verschillende betekenissen gegeven worden, maar ze kunnen ook als synoniem van elkaar worden gebruikt. Dit gebeurt bijvoorbeeld in Duitsland. In Engeland is er nog een derde term, de jurisprudence. Hoe kan het dat de begrippen door elkaar kunnen lopen? Dit komt doordat vragen die binnen de rechtstheorie worden gesteld, kunnen worden aangeduid als filosofische vragen.

Wat is rechtstheorie en rechtsfilosofie?

Wat wordt er zoal verstaan onder rechtstheorie en rechtsfilosofie? Aan deze begrippen kunnen verschillende betekenissen gegeven worden, maar ze kunnen ook als synoniem van elkaar worden gebruikt. Dit gebeurt bijvoorbeeld in Duitsland. In Engeland is er nog een derde term, de jurisprudence. Hoe kan het dat de begrippen door elkaar kunnen lopen? Dit komt doordat vragen die binnen de rechtstheorie worden gesteld, kunnen worden aangeduid als filosofische vragen.

Wat is de filosofie?

Filosofie houdt zich bezig met de vragen zoals ‘wat is werkelijkheid’? ‘Waarom bestaat de mens’? De vragen komen voort uit nieuwsgierigheid en verbazing, maar ook opstandigheid. Filosofen zijn vaak op zoek naar een aanvaardbare rechtvaardiging voor een bepaalde manier waarop mensen zich gedragen. Al zolang de mensheid er is, is filosofie een belangrijk verschijnsel. In de 16e en 17e eeuw is dit voor een deel overgenomen door empirische wetenschappen en natuurwetenschappen.

Empirische wetenschap richt zich op vragen die beantwoord kunnen worden aan de hand van methodes, toetsing aan gegevens, die door zintuiglijke waarnemingen zijn verzameld.

Filosofie kan worden gezien als een activiteit. Mensen die filosoferen, houden zich bezig met het analyseren, bekritiseren en structureren van het denken. Filosofie onderzoekt de manier van ons denken, de visies, en waar deze visies vandaan komen (denk bijvoorbeeld aan opvoeding, les). Zoals de Engelse filosoof Blackburn zei: ‘’The philosopher studies the structure of thought’’. Zodra een filosoof een bepaald beeld heeft van de mens, toets hij deze ook aan deugdelijkheid. Zijn al die uitgangspunten waar men zich aan houdt wel zo vanzelfsprekend? Moeten deze uitgangspunten geen ruimte maken voor andere visies of zienswijzen? Eigenlijk is filosofie een soort zelfreflectie. Het stimuleert de mens om de horizon te verbreden. Dit wordt ook wel de verbeeldingskracht van de filosofie genoemd.

Wat is het verschil met rechtsfilosofie?

Rechtsfilosofie is hetzelfde als gewone filosofie, maar dan uitgebreider. Onderzoek is hierbij gericht op alles wat gerelateerd is aan het recht. Begrippen worden geanalyseerd, bekritiseerd en gestructureerd en zo kan aan deze begrippen een andere invulling worden gegeven. Wanneer is er bijvoorbeeld sprake van een leefbare omgeving? Voor wie gelden rechten? Wat wordt bedoeld met gelijke kansen? Kan ongelijkheid wel gerechtvaardigd worden? Dit zijn vragen waar de rechtsfilosofie zich mee bezig houdt.

Wat is rechtsgelijkheid?

Rechtsgelijkheid is een belangrijk begrip binnen het recht en de rechtsfilosofie. Wat is nou precies rechtsgelijkheid? Het gaat hierbij om gelijke kansen, gelijke bescherming, sociaaleconomische gelijkheid, het discriminatieverbod etc.

Stampvragen

• Wat is filosofie en waar zijn filosofen vaak naar op zoek?

• Wat wordt bedoeld met de verbeeldingskracht van de filosofie?

• Met wat voor soort vragen houdt rechtsfilosofie zich zoal bezig? Bedenk zelf een voorbeeld.

Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

1. Identificeren;

2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

4. Vergelijken en verklaren.

Rechtsvergelijkend onderzoek strekt zich uit over meerdere nationale jurisdicties en heeft primair betrekking op een min of meer concreet juridisch relevant onderwerp en niet zo zeer op structuur van hele rechtsstelsels. Het gaat om verklarend onderzoek. Het onderzoek moet uiteindelijk leiden tot een positie over hoe de onderzochte jurisdicties zich tot elkaar verhouden. Afhankelijk van onderwerpen en de invalshoek van waaruit de onderzoeker verklaringen wil bieden, verschilt de onderzoekstechniek - de methodologie - die wordt gebruikt. De interdisciplinariteit die Maurice Adams bepleit is er een waarin het juridische perspectief dominant blijft, maar de andere discipline voor beantwoording van de onderzoeksvraag desondanks een noodzakelijke bron van kennis en informatie is. Er zijn vier onderzoeksstadia:

1. Identificeren;

2. Beschrijven van de onderzochte stelsels;

3. Beschrijven van de overeenkomsten en verschillen;

4. Vergelijken en verklaren.

In de eerste fase moeten de (rechts)regels of objecten die in de vergelijking worden betrokken worden geïdentificeerd. Om een omgang te vinden met problemen, vereist de functionele methode dat het startpunt van het onderzoek, zoals dat tot uitdrukking komt in de onderzoeksvraag niet zozeer het recht zelf is, maar veeleer de thematiek die het recht of juridische concepten en instituties beogen te reguleren. Het is dan noodzakelijk dat er in de onderzoekvraag verwijzingen naar bestaande rechtsconcepten worden vermeden en dat er neutrale concepten worden geïdentificeerd. De functionele methode is daarmee een kritiek op de ouderwetse dogmatische rechtsvergelijking, die zich exclusief richt op bestaande juridische concepten en dogmatiek zelf en waarvan onderzoekers vaak niet lijken te beseffen dat die zijn ingebed in een ruimer geheel.

Vervolgens dienen de geïdentificeerde regels te worden beschreven en geïnterpreteerd: wat betekenen die? Als jouw onderzoeksvraag gaat over euthanasie, zal je eerst uit moeten leggen wat jij onder het begrip euthanasie verstaat en wat de verschillende rechtsstelsels daaronder verstaan. Dit zal mede worden bepaald door de institutionele structuur en juridisch-politieke cultuur waarin ze zijn ingebed. Het punt is hier dat de onderzoeker goed moet beseffen dat hij, om de betekenis van het vreemde recht te achterhalen, de logica van de andere rechtsorde, zoals die daar door de participanten zelf begrepen wordt, moet blootleggen. Het gaat om een deelnemersperspectief. Teneinde betekenis aan alle gegevens van je onderzoek te kunnen geven, moeten die worden gedecodeerd en de interactie ertussen moet worden begrepen. De gelegenheid moet uitdrukkelijk worden genomen de te onderzoeken regels en instituten te bestuderen en te beschrijven.

De overeenkomsten en verschillen zoals die uit de landenstudies blijken dienen vervolgens in kaart te worden gebracht. Dit is in de vorm van een beschrijvende en toegespitste samenvatting.

Het gaat er in de vierde fase dan om de verzamelde gegevens ook met elkaar te confronteren en in verband te brengen en een visie te geven op hun onderlinge verhouding. Daaruit kunnen dan conclusies getrokken worden. Veel van dit werk zal in de tweede fase al geschied zijn.

Wat is de betekenis van het verhaal van twee jongens?

Er waren twee jongens, een uit Amsterdam en een uit Londen. Beide jongens zaten niet op een orthodoxe joodse school, omdat ze niet voldeden aan de standaard van de school. Beiden jongens waren de zoon van een moeder die zelf niet als joods werd beschouwd. Voor het vaststellen of iemand joods is of niet, wordt er gebruik gemaakt van een test waar, indien blijkt dat de moeder joods is, het kind ook joods wordt beschouwd.

Het Nederlandse Gerechtshof heeft in de zaak Maimonides besloten dat het schoolbestuur rechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de behandeling van de inschrijving, aangezien die gegrond is op grond van de godsdienstgelijke beleidsregels van de school.

Het Gerechtshof van het Verenigd Koninkrijk heeft daarentegen geconcludeerd dat de inschrijvingseisen van de JFS konden worden gekwalificeerd als rassendiscriminatie. Dit kan op drie manieren worden uitgelegd:

1. Een verschil in de toepasbare wettelijke standaard;

2. Een verschil in de historische achtergrond;

3. Een ontwikkeling in de relatie tussen recht, maatschappij en religie.

Wat is beslist in de zaak Maimonides?

Het gerechtshof concludeerde dat er geen sprake was van rassendiscriminatie in deze zaak. De eiser haalde aan dat door het niet toestaan van de inschrijving van zijn zoon de school onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, aangezien hij het fundamentele recht heeft om zijn zoon de joodse educatie te laten volgen.

De focus in de procedure lag op de conflicterende vrijheden, namelijk de vrijheid om educatie aan te bieden, de vrijheid van geloofsovertuiging en het gelijkheidsbeginsel. Samenvattend was er sprake van een botsing van mensenrechten. Het recht van de ouders om hun kind de educatie te laten volgen volgens hun eigen religie en filosofische denkwijze heeft geen horizontaal effect. Deze rechten hebben enkel een verplichtende vorm jegens de Staat niet jegens een privé-instelling, zoals de school in deze zaak.

Wat is beslist in de zaak JFS?

De juridische context van de JFS zaak is anders. In deze zaak werd de focus gelegd op het feit dat er een aanklacht was van rassendiscriminatie. Volgens de school had deze proportioneel gehandeld en was de school daarom niet schuldig aan deze zware aanklacht.

De voorzitter van het gerechtshof concludeerde dat de mitochondriale test de focus legt op het ras of de etniciteit van de vrouw van wie het individu afstamt. Bij definitie, is discriminatie die gebaseerd is op de test rassendiscriminatie. Tevens zijn de mensenrechten van de gedaagde hierin niet meegenomen. Dat kan gezien worden als een interessant tegenfeit.

Waarin zit het verschil tussen beide zaken?

Het juridische geschil in de zaak Maimonides was direct geïdentificeerd als een botsing tussen fundamentele rechten. Maar in de Engelse zaak was het juridische kader beperkt tot enkel de vraag of er wel of geen rassendiscriminatie aanwezig was in de desbetreffende zaak. Indien er sprake is van directe discriminatie, wordt er geen ruimte geboden aan de rechten en belangen van de tegenpartij. Het juridische kader kon geen doorslaggevende uitleg van de verschillende conclusies bieden.

Wat is de staatsrechtelijke achtergrond?

Nederland had geen officiële staatskerk. De scheiding van recht en Staat werd steeds strikter en belangrijker. Het Nederlandse systeem wordt gekwalificeerd als een pluralistische samenwerking.

De Nederlandse Staat heeft altijd de confessionele instanties gesteund die actief zijn in verscheidene sociale sectoren, voornamelijk in de educatie, met inachtneming van de grenzen van non-discriminatie tussen religies of geloofsovertuigingen. De scholen die financieel tekort kwamen, werden gesteund door de overheid, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. De Staat hield wel afstand en zo konden confessionele scholen ook hun eigen identiteit behouden. Dat is ook af te leiden aan de uitspraak van het Hof, die concludeert dat het niet aan de Staat is, maar aan het bestuur van de school om over deze zaak te beslissen.

Het Verenigd Koninkrijk heeft een andere geschiedenis. Vanaf de 16e eeuw werd Engeland gevormd door de scheiding van de Engelse kerk en de roomskatholieke kerk. De Engelse kerk was en is de staatskerk. Er zijn nooit barrières geweest tussen religie en politiek. Educatie was in eerste instantie aangeboden door de kerk en religieuze gemeenschap. Toen de Staat betrokken raakte bij educatie in de vorm van financiën en controle, vormden de religieuze scholen onderdeel van het systeem. Hierdoor wordt het niet raar gevonden dat de Staat zich bemoeit met de aanname, toegangseisen en/of behandeling van de inschrijvingen van de school.

Het verschil tussen de Nederlandse en Engelse aanpak is gebaseerd op de relatie die er is tussen kerk en staat. In Nederland is er een hele sterke scheiding en in Engeland niet.

Wat is de link tussen het secularisme en de gelijkheid?

Secularisme is steeds belangrijker geworden in de bovengenoemde periode. Het begrip refereert naar een ideologie die ervan uitgaat dat religie geen invloed mag uitoefenen op de maatschappij. De tweede trend die gerelateerd is aan secularisme, is het feit dat gelijkheid steeds belangrijker aan het worden is. Gelijkheid krijgt prioriteit boven de vrijheid van geloofsovertuiging. In plaats van alle mensenrechten als even belangrijk te beschouwen, merken we dat er wordt geneigd om prioriteit te geven aan gelijke behandeling boven de vrijheid van geloofsovertuiging.

Hoe relevant is de zaak Maimonides nog?

Dit in acht genomen, lijkt het erop dat de Maimonides zaak niet meer opgaat, zelfs als deze zaak nog steeds als leidend wordt beschouwd als jurisprudentie binnen het Nederlandse rechtssysteem, als het aankomt op de aanmeldingsprocedure van confessionele scholen. De JFS zaak past daarentegen prima bij de nieuwe ontwikkelingen.

Stampvragen

1. Welke vier onderzoekstadia zijn er te onderscheiden?

2. Waarin ligt het verschil tussen de zaak Maimonides en de zaak JFS?

3. Wat is de huidige betekenis van beide zaken?

Hoe wordt gelijkheid benaderd en behandeld?

Gelijkheid kan formeel of materieel worden benaderd. Volgens de formele benadering zijn mensen gelijk voor de wet, hebben zij dezelfde rechten en plichten en is achterstelling verboden. Materiële gelijkheid is niet gericht op gelijke behandeling, maar op gelijke uitkomsten. De achterstand van mensen wordt zo veel mogelijk geminimaliseerd. De gedachte dat niet alleen gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar dat daarnaast ook ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld, kreeg vooral betekenis in de tijd van de opkomst van de verzorgingsstaat. Er was toen namelijk aanvaarding dat sociaal beleid met het oog op compensatie van ongelijkheid noodzakelijk was.

Hoe wordt gelijkheid benaderd en behandeld?

Gelijkheid kan formeel of materieel worden benaderd. Volgens de formele benadering zijn mensen gelijk voor de wet, hebben zij dezelfde rechten en plichten en is achterstelling verboden. Materiële gelijkheid is niet gericht op gelijke behandeling, maar op gelijke uitkomsten. De achterstand van mensen wordt zo veel mogelijk geminimaliseerd. De gedachte dat niet alleen gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar dat daarnaast ook ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld, kreeg vooral betekenis in de tijd van de opkomst van de verzorgingsstaat. Er was toen namelijk aanvaarding dat sociaal beleid met het oog op compensatie van ongelijkheid noodzakelijk was.

Sociale ongelijkheid wordt op twee manieren gedefinieerd. Ten eerste als het bestaan van vaste patronen van ongelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving. Ten tweede als bestaan van structurele verschillen in macht en daarmee verbonden privileges. De overheid probeert op verschillende manieren gelijkheid te realiseren. Dit doet zij bijvoorbeeld door het recht op gelijke behandeling, sociale wetgeving, nivellerende belastingwetgeving en door positieve verplichtingen in de wet op te nemen. De vraag die hieruit voortkomt: wordt met het formaliseren van het gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk materiële gelijkheid bereikt?

In de rechtssociologie zijn er drie benaderingen voor het streven naar gelijkheid. In de eerste plaats vanuit de belangstelling voor sociale genese van het recht. In de tweede plaats kan onderzoek naar het succes van streven naar gelijkheid worden verricht op basis van de werking van de juridische instituties. De derde onderzoeksbenadering is vanuit de visie van de sociale werking van het recht en in het bijzonder de gelijkebehandelingswetgeving. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen algemene effecten en specifieke effecten. Bij specifieke effecten gaat het om het gebruik, het inroepen van recht om in een individueel geval regelconform gedrag te bewerkstelligen. Van een algemeen effect is sprake wanneer iemand het recht toepast op zijn eigen gedrag in een niet-conflictueuze situatie.

Hoe geschiedt de uitvoering van het gelijkebehandelingsrecht?

Het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht gaat uit van een individual rights strategy. Dit betekent dat het slachtoffer initiatief moet nemen en een beroep moet doen op zijn rechten om deze te realiseren. Onderzoek heeft inzichtelijk gemaakt dat het om tenminste drie redenen lastig is voor slachtoffers om met behulp van de gelijkebehandelingswetgeving hun positie te verbeteren. In de eerste plaats zijn er drempels om te procederen. Daarnaast is er niet altijd sprake van equality of arms. Ten derde is het niet altijd eenvoudig om hun gelijk en dus de naleving van de uitspraak af te dwingen.

Hoe wordt gekeken naar drempels voor het procederen?

Een onderzoek door Miller en Sarat is op het eerste punt van toepassing. Van 1000 klachten die zij onderzochten, werden er slechts 50 aan de rechter ter beoordeling voorgelegd. We spreken hier van een klachtenpiramide die al erg snel spits wordt. Vooral in discriminatiezaken zijn de drempels om te procederen heel hoog, omdat slachtoffers daarvan pas een klacht indienen als ze naar hun gevoel niet meer om het feit heen kunnen of als er sprake is van een trigger event. Een tweede manier om naar de drempels voor het procederen te kijken, is ontwikkeld door Festinger, Abel en Sarat. Zij noemen hun drie stappen om te procederen naming, blaming en claiming.

Bij naming moet het slachtoffer zich realiseren dat er sprake is van ongelijke behandeling en het handelen als zodanig benoemen. Bovendien is nodig dat het slachtoffer zichzelf als slachtoffer definieert. Voorts is vereist dat hij of zij zich in de situatie van slachtoffer plaatst. Voor naming is tot slot nodig dat het slachtoffer de ongelijke behandeling ziet als gevolg van het behoren tot een groep, terwijl hij zichzelf wellicht liever als individu beschouwt. Vervolgens moet het slachtoffer de dader aanspraken op de ongelijke behandeling of de verantwoordelijke verantwoordelijk stellen in het kader van blaming. Hij moet daartoe weten wie er verantwoordelijk is en hij moet besluiten te reageren. Tot slot moet het slachtoffer een procedure starten onder het mom van claiming. Hiervoor dient het slachtoffer te weten wie hem daarbij kan helpen, wat de kosten zijn en heeft hij vooral moed nodig. Dat het niet makkelijk is om een procedure te starten, verklaart Black aan de hand van de relational distance theory. Hoe kleiner de afstand van het slachtoffer tot de voor de discriminatie verantwoordelijke, hoe moeilijker het voor hem is om een procedure te starten.

Met het bovenstaande hangt samen dat in situaties waarin er sprake is van een groot verschil in machtpositie, een grote vrees voor of kans op victimisatie bestaat. Victimisatie houdt in dat iemand er nadeel van ondervindt dat hij klaagt. Het kan bijvoorbeeld de arbeidsverhouding ontwrichten. De angst om een baan te verliezen, om problemen te krijgen met collega’s of leidinggevenden is een belangrijke reden om geen klacht in te dienen. Het risico van victimisatie is afhankelijk van de grond. Bij discriminatore bejegening op grond van ras door collega’s of directe leidinggevenden, waarbij het slachtoffer alleen staat, is het risico dat het slachtoffer nadeel ondervindt van zijn klacht het grootst.

Welke problemen zijn er wat betreft de gelijkheid in de procedure?

Zelfs als het slachtoffer de stadia naming, blaming en claiming heeft overwonnen, is specifieke werking van de gelijkebehandelingswetgeving daarom nog verre van gerealiseerd. Uit onderzoek blijkt dat er vaak sprake is van een individu tegenover een organisatie. Daarnaast is het onderscheid dat gemaakt is vaak lastig aan te tonen. De derde reden is dat discriminatieklachten tijdens het proces van klachtbehandeling worden getransformeerd tot klachten die binnen de gewone routine passen. Bij de eerste ontdekking gaat het tussen one-shotters en repeat-players. Zoals de naam al weggeeft, komen de eerste slechts een enkele keer bij de rechter en gaat het meestal om individuen. De laatstgenoemde procederen geregeld en hebben meer middelen, zoals juristen en deskundigen. Daarnaast liggen organisaties vaak niet wakker van een proces, een individueel persoon wel. Organisaties hebben daarnaast oom eenvoudiger toegang tot de relevante informatie en bij hen treedt het leereffect op, omdat ze vaker in een procedure terecht komen.
Naast de bovengenoemde problemen, zijn er bewijsproblemen. In het privaatrecht is de regel: wie stelt, bewijst. Dit is een belangrijke drempel voor slachtoffers van discriminatie. Ontkennen is in deze regel macht. Dit probleem is op Europees niveau onderkend. Het volstaat als de verzoeker feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is dan aan de verwerende partij om aan te tonen dat hij geen onderscheid heeft gemaakt.

Hoe wordt de wetgeving geëvalueerd?

Gelijk krijgen leidt lang niet altijd tot verbetering van de situatie. Bovendien kan het zo zijn dat naleving niet meer mogelijk is.

Recht is algemeen, maar de sterken/machtigen zullen vrijwel steeds beter in staat zijn om deze rechten af te dwingen en aan plichten te ontkomen dan leden van minderheidsgroepen of onderdrukte groepen. Wetgeving kan op verschillende wijzen worden geëvalueerd. Als het initiatief bij de burger ligt, is een van de vragen die in een evaluatie moet worden beantwoord of de burger dit initiatief ook neemt en in welke gevallen dit wel en niet succesvol is. Dit richt zich op specifieke effecten van de wet. Een andere mogelijkheid is om na te gaan of degenen, tot wie de gelijkebehandelingsnorm zich richt, uit zichzelf hun gedrag aanpassen. Dit worden de algemene effecten genoemd. De resultaten van de evaluaties naar de werking van de gelijkebehandelingswetgeving bevestigen over het algemeen de veronderstelling dat formele gelijkheid nog niet tot procedurele gelijkheid en materiële gelijkheid leidt. Een manier om dit wel te bewerkstelligen, kan zijn het opleggen van positieve verplichtingen aan de overheid. Men pleit er vooral voor de werking van de gelijkebehandelingswetgeving niet te zeer afhankelijk te maken van het initiatief van het slachtoffer, maar beter en meer gebruik te maken van de mogelijkheden die de wetgeving biedt om de algemene werking te vergroten, onder meer door betere informatie te verstrekken over de gelijkebehandelingswetgeving aan werkgevers en aanbieders van goederen en diensten.

Wat is het belang van rechtssociologisch onderzoek?

Formele gelijkheid (gelijkheid voor de wet) resulteert niet noodzakelijk en zeker niet vanzelf in procedurele gelijkheid (gelijke onderhandelingspositie) en materiële gelijkheid (gelijke resultaten). Het belang van rechtssociologisch onderzoek, voor effectiviteit van gelijke behandelingswetgeving en het strafrechtelijk verbod op discriminatie, is dat het aantoont dat het gelijkebehandelingsrecht er niet zonder meer in slaagt materiële gelijkheid te bewerkstelligen en alle obstakels weg te nemen.

Stampvragen

1. Wat is het verschil in bewijsrecht in Nederland en Europa?

2. Wat zijn de drie stadia die je moet doorlopen als slachtoffer om te procederen? Leg uit wat daar de vereisten voor zijn.

Mensen zijn van nature ongelijk: iedereen ziet er anders uit, geniet een andere opvoeding en heeft andere gedachten en karakters. Uniek zijn, beschouwen we als iets positiefs. Mensen waarmee we ons niet verwant voelen, gaan we uit de weg. Je kunt niet met iedereen vrienden zijn en ieder heeft zijn eigen voorkeuren. Discriminatie en ongelijkheid zijn vanzelfsprekend. Het gelijkheidsbeginsel speelt in de politiek echter een grote rol. Gelijkheid is rechtvaardig en dus goed, ongelijkheid is onrechtvaardig en dus slecht. Hoe kan dit verklaard worden?

Wat houdt het gelijkheidsbeginsel in?

Is het gelijkheidsbeginsel een allemansvriend?

Mensen zijn van nature ongelijk: iedereen ziet er anders uit, geniet een andere opvoeding en heeft andere gedachten en karakters. Uniek zijn, beschouwen we als iets positiefs. Mensen waarmee we ons niet verwant voelen, gaan we uit de weg. Je kunt niet met iedereen vrienden zijn en ieder heeft zijn eigen voorkeuren. Discriminatie en ongelijkheid zijn vanzelfsprekend. Het gelijkheidsbeginsel speelt in de politiek echter een grote rol. Gelijkheid is rechtvaardig en dus goed, ongelijkheid is onrechtvaardig en dus slecht. Hoe kan dit verklaard worden?

Gelijkheid heeft een feitelijke inhoud en een normatieve betekenis. Er is enerzijds de feitelijke constatering dat er sprake is van ongelijkheid en anderzijds sprake van een normatieve inhoud wanneer je deze ongelijkheid onrechtvaardig vindt. Een mensenrechtactivist die gelijkheid nastreeft, wil niet dat iedereen blond haar heeft of even slim moet zijn, maar wel dat iedereen dezelfde basisrechten en gelijke kansen heeft.

Gelijkheid is een essentially contested concept, een beginsel dat veel verschillende invullingen en onderlinge tegenstrijdige definities kent. De een doelt hiermee op gelijke basisvrijheden voor iedereen, terwijl de ander wilt dat elke burger recht heeft op een gelijke mate van welvaart.

Wat houdt formele gelijkheid in?

Je kunt voor gelijkheid zonder egalitarisme zijn: gelijkheid zonder gelijke kansen, rechten, welvaart, bronnen. Bij Aristoteles vind je dit formele gelijkheidstreven terug. Hij formuleerde dit gelijkheidsbeginsel als 'behandel gelijke zaken gelijk'. Wanneer twee personen hetzelfde kenmerk hebben, moeten zij hetzelfde resultaat krijgen. Dit betekent tevens dat ongelijke zaken ongelijk behandeld moeten worden. Gelijkheid betekent in dit opzicht een consequente manier van handelen. Niet-bevriende of niet-verwante gelijken mogen niet anders behandeld worden. Het principe van formele gelijkheid vormt een bouwsteen voor het onpartijdigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Formele gelijkheid was een essentiële stap in de richting van een rechtvaardigere maatschappij. Het minpunt ervan is echter dat het geen inhoud heeft. Een barbaarse samenleving die consequent is, voldoet immers ook aan de eis van formele gelijkheid. Het gaat niet alleen om consequent handelen, ook hetgeen waarin mensen gelijk zijn en wat deze gelijkheid voor gevolgen heeft, is belangrijk. Ook 'behandel ongelijke zaken ongelijk' is een minpunt, elk verschil zou voldoende zijn om een verschillende behandeling te krijgen. Het maakt niet uit of dit verschil al dan niet relevant is. Het gelijkheidsconcept van Aristoteles is waardevol, maar schiet tekort. Het formele concept geeft geen antwoord op de vraag waarin mensen gelijk moeten zijn en voorkomt willekeur niet, terwijl het hiervoor wel bedoeld was.

Wat houdt rechtengelijkheid in?

Met de opkomst van de burgerij tijdens de Renaissance en Verlichting ontstond een nieuw idee van gelijkheid die niet langer gebaseerd was op standenmaatschappij en erfelijkheid. Er kwam een nieuwe sociale klasse op die zijn status niet ontleende aan geboorte, maar aan arbeid en bezit. Gelijkheid kreeg in deze burgerlijke maatschappij een nieuwe invulling. Het uitgangspunt was niet langer de aristocratische ongelijkheid, maar de gelijkwaardigheid van alle mensen. Onder meer Thomas Hobbes, John Locke en Jean-Jacques Rousseau hebben voor deze gelijkwaardigheid gepleit. Het kernpunt is de opvatting dat alle mensen een gemeenschappelijke natuur delen en daarom dezelfde aanleg hebben. Verschillen tussen mensen vloeien niet voort uit erfelijkheid, maar zijn het gevolg van materiële, culturele en sociale omgevingsfactoren. Aan de basis van sociale hiërarchieën ligt cultuur of maatschappij, niet de natuur. Ongelijkheid is geen afspiegeling van de natuurlijke orde, maar is het product van sociale en economische (wan)verhoudingen. Elke persoon moet de kans krijgen om handel te drijven, winst te maken en eigendom te verwerven, ongeacht zijn afkomst.

Wat zegt John Locke (1632-1704)?

In de filosofie staat Locke bekend als een empirist. Empiristen geloven niet in aangeboren ideeën. Kennis is het resultaat van waarneming. Mensen ontwikkelen hun kennis en vaardigheden door waarneming en opvoeding. Van nature zijn mensen vrij en gelijk. Er bestaat geen natuurlijk gezag waaraan mensen onderworpen zijn. Locke meent dat er toch zaken zijn waarop mensen recht hebben. Zo is de mens van nature de baas over zijn eigen lichaam en heeft hij recht op de voordelen van een door hem bewerkt land.

Locke (en Hobbes) zijn overtuigd van de noodzaak van een staat. Deze staat ziet via het rechtssysteem toe op de naleving van basisafspraken en biedt veiligheid. Van een absolutistische staat is echter geen sprake, een overheid moet de rechten van vrijheid en overheid garanderen. Locke was erg tegen ongelimiteerd en onrechtmatig overheidsingrijpen, de natuurrechten van burgers mogen nooit ontkend worden zonder een legitiem doel.

Wat houdt de natuurlijke gelijkheid van alle mensen in?

Tijdens de Verlichting werd met gelijkheid de natuurlijke gelijk(waardig)heid van alle mensen bedoeld. Alle burgers hebben recht op veiligheid, vrijheid en eigendom, omdat iedereen van nature gelijk is. Het doet er niet toe of iemand landbouwer of grootgrondbezitter is. Een staat is er om deze rechten te verdelen. Hiertoe moet een onafhankelijke rechtspraak worden gegarandeerd, politie op de been zijn, een stabiele munt bestaan en infrastructuur tot stand worden gebracht. Met meer zaken, zoals godsdienst, rijkdom, geaardheid etc. heeft de overheid zich niet te bemoeien. Deze invulling van gelijkheid beleefde zijn hoogtepunt in de 19e eeuw, waarin het klassieke liberalisme zegeviert. Zie bijvoorbeeld art. 1 van de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring. Er zijn twee grote voordelen van deze invulling:

1. Gelijkwaardigheid is een sterk moreel concept: iedereen heeft dezelfde morele waarde. De een is niet meer waard dan de ander. Er bestaat geen morele reden voor een andere behandeling.

2. Rechtengelijkheid erkent de eenheid van gelijkheid en vrijheid. Regels maken nooit een onderscheid tussen mensen en kunnen derhalve de vrijheid van mensen niet selectief beperken. Aan deze voordelen van rechtengelijkheid kleeft een nadeel: dit idee is nutteloos wanneer je de zwakkeren in de samenleving wilt helpen. Zij moeten het met dezelfde rechten doen, waardoor de kloof binnen de samenleving vergroot kan worden. Voor deze scheeftrekking biedt gelijkwaardigheid geen oplossing.

Kent de Verlichting en het 19e-eeuwse liberalisme een dubbele moraal?

Het klassieke liberalisme had niet de gelijkwaardigheid voor élk mens voor ogen. Alleen de blanke Westerse man heeft recht op een gelijke mate van vrijheid, veiligheid en leven. Tot halverwege de 20e eeuw vond men dat democratie, mensenrechten en gelijkheid niet universeel op iedereen konden worden toegepast. In de 18e en 19e eeuw, de tijd van het Westerse imperialisme, heerste de gedachte dat Europese volkeren de beschaving leidden en dit anderen bij moesten brengen. Voltaire, een van de grootste filosofen in de Verlichting, vond het vanzelfsprekend dat 'gelen, negers en blanken' niet van dezelfde oermens afstamden. Racisme was vanzelfsprekend, de universele menselijke natuur moet derhalve met een flinke korrel zout worden genomen. Pas aan het einde van de 20e eeuw vond men dat mensenrechten ook moesten toekomen aan mensen met een andere huidskleur of cultuur. Aan de eeuwenlange ongelijke behandeling van andere volken werd daadwerkelijk een einde gemaakt met de dekolonisatie na de Tweede Wereldoorlog.

Wat wordt bedoeld met de kansengelijkheid na WOII?

De overheid is gebonden aan rechtengelijkheid: iedereen moet als gelijkwaardig worden beschouwd. De overheid mag niet discrimineren. Rechtengelijkheid zegt echter niets over handelswijze tussen burgers onderling. Mag een particulier zelf uitmaken wie hij zijn goederen, diensten of werk aanbiedt? Ingevolge de rechtengelijkheid heeft iedereen deze vrijheid. Het is de kansengelijkheid die hier iets aan probeert te doen.

In het dagelijkse leven delen we mensen - al dan niet bewust - in categorieën in. Van sommigen denken we dat zij niet aan onze verwachtingen voldaan. Mensen uit de betreffende categorie hebben hierdoor minder kansen om deel te nemen aan het maatschappelijk leven. Voor hen is het bijvoorbeeld lastiger een baan of woning te vinden. Rechtengelijkheid is dan een lege huls.

Kansengelijkheid is de horizontalisering van rechtengelijkheid. Een modern liberaal is hier een voorstander van, een klassiek liberaal een tegenstander. Wanneer een grote onderneming homoseksuelen weigert aan te nemen, is dit volgens een klassiek liberaal geen reden tot overheidsingrijpen. Gelijkheid houdt immers een gelijke verdeling van onder meer het eigendomsrecht in en een onderneming leiden betreft een uiting van het eigendomsrecht. Je mag zelf bepalen wat je met je onderneming doet. Juridisch gezien blijven homoseksuelen gelijkwaardig. Een moderne liberaal wil vrijheid, veiligheid en eigendom aanvullen met kansengelijkheid en pleit voor anti-discriminatie wetgeving.

Kansengelijkheid is een controversieel onderwerp, vooral omdat discriminatie in het dagelijks leven vaak voorkomt. Let wel, het non-discriminatiebeginsel geldt niet in de privésfeer (relaties, feestjes e.d.), enkel in het publieke leven. Een aanpassing van het vrijheids- of gelijkheidsbeginsel zou dit niet oplossen. Juridische kader lossen dit probleem op middels verboden discriminatiegronden waarover nauwelijks discussie bestaat. Een voorbeeld is de Wet Gelijke Behandeling. Zo is onder meer het maken van onderscheid op grond van ras, geslacht, geaardheid en godsdienst verboden.

Het geheel verbieden van direct of indirect onderscheid is niet mogelijk. Een filmregisseur kan een vrouwelijke acteur zoeken, daar is niets mis mee. Ingeval van direct onderscheid geeft de wet uitdrukkelijk en limitatief aan welke uitzonderingen zijn toegestaan. Ten aanzien van indirect onderscheid wordt een open systeem gehanteerd. Het onderscheid is gerechtvaardigd als er sprake is van een legitiem doel en het middel noodzakelijk en proportioneel is.

Anti-discriminatiewetgeving heeft voordelen: er is minder discussie dankzij de lijst van discriminatiegronden en er wordt rekening gehouden met verborgen discriminatie (indirect onderscheid). Er is echter ook kritiek, zo is de lijst van gronden beperkt en is de open toetsing niet eenvoudig. Rechters kunnen discriminaties anders beoordelen. Het is voor de burger dus nog lastiger na te gaan of zij de juiste beslissing nemen.

Kansengelijkheid is waardevol in het proces naar een meer gelijke en vrije samenleving. Er zijn echter ook nadelen. Allereerst blijft het non-discriminatiebeginsel op gespannen voet staan met het vrijheidsbeginsel. Zo vinden sommigen dat werkgevers naar eigen goeddunken mogen discrimineren en vinden woningeigenaren die willen verhuren dat de overheid zich daar teveel mee bemoeit. Particuleren willen hun voorkeur volgen en pleiten voor compensatie wanneer de verboden discriminatiegronden tot een onzorgvuldige selectie en nadeel hebben geleid. Voorstanders van non-discriminatie pleiten juist voor meer waterdichte maatregelen, zoals het verplicht anoniem solliciteren. Het tweede nadeel houdt het tegenovergestelde in. Voorstanders vinden dat de kansengelijkheid niet ver genoeg gaat, het brengt geen grotere sociale mobiliteit. Er zou niet alleen geselecteerd moeten worden op relevante kenmerken, maar ook op de voorwaarden om die kenmerken te verwerven. Hier speelt het beginsel van compenserende kansengelijkheid een rol.

Wat houdt compenserende kansengelijkheid in?

De Amerikaanse filosoof John Dewey voorspelde dat door onderwijs sociale mobiliteit ontstaat, waardoor een arm, maar slim kind later directeur van een grote onderneming kan worden. Essentiële voorwaarde was dat iedereen die het wilde en talenten had, toegelaten zou worden (democratisering). Werd dit bereikt, dan kon iedereen op zijn werkelijke capaciteiten worden beoordeeld. Ruim een eeuw later zien we dat er wel sprake is van democratisering van het onderwijs (een arm, maar slim kind heeft meer dan voorheen kans op een studie), maar is de democratisering in relatieve zin mislukt. Dit is voornamelijk ten gunste geweest voor kinderen uit de midden- en hogere klasse, kinderen uit de lage klasse hebben veel minder geprofiteerd. De kloof tussen kansarm en kansrijk is juist vergroot, onderwijs heeft de sociale ongelijkheid niet verbannen. Als verklaring wordt vaak genoemd dat kinderen uit lagere klassen te weinig gestimuleerd worden door hun omgeving. Kinderen uit hogere klassen worden emotioneel en financieel beter gesteund. Zonder de middelen heb je weinig aan non-discriminatie, ook al heb je de juiste capaciteiten. Dit kansenprobleem komt niet alleen voor in het onderwijs of op de arbeidsmarkt. Iedereen heeft gelijke toegang en dezelfde capaciteiten om van diensten gebruik te maken, maar door belemmeringen en te weinig prikkels vallen zij buiten de boot.

Compenserende kansengelijkheid zorgt voor gelijke toegang én voor gelijke middelen of probeert de ongelijkheid ten aanzien van de middelen te verkleinen. Denk aan studiebeurzen en hogere belastingen voor veelverdieners. Mensen uit lagere klassen ontvangen iets, mensen uit hogere klassen leveren iets in. Compenserende kansengelijkheid betreft een substantiële vorm van gelijkheid en staat tegenover formele gelijkheid. Formele gelijkheid wil dat de procedure (om bijvoorbeeld een baan te krijgen) rechtvaardig verloopt, kansengelijkheid is hier een vorm van. Formeel heeft iedereen dezelfde kansen. Substantiële gelijkheid houdt in dat iedereen dezelfde uitgangspositie heeft bij het verkrijgen van bijvoorbeeld een baan. Iedereen heeft dezelfde reële kansen. Bij compenserende kansengelijkheid verschuift het accent van gelijke toegang (tot hetgeen verdeeld wordt) naar gelijke bronnen (die uitzicht geven op hetgeen verdeeld wordt).

Substantiële gelijkheid staat toe dat mensen verschillend worden behandeld met het oog op een ongeveer gelijk eindresultaat. Deze ongelijke behandeling heeft voor- en nadelen. Het voornaamste voordeel van compenserende kansengelijkheid is haar emancipatorisch streven. Een nadeel is dat de aristocratische ongelijkheid wederom opdoemt. Mensen behoren weer tot afzonderlijke categorieën, zoals kansrijken- en armen. Een ander nadeel is dat de compensatie een uitgebreide overheid verlangt, met aparte budgetten, administratie, wetgeving etc. De overheid moet controleren of een verzoek om compensatie terecht is. Fraude is altijd een risico. Tot slot kan ook het meritocratische ideaal zelf bekritiseerd worden. Al wordt er nog zoveel gelijkheid behaald, er blijven altijd conflicten bestaan tussen verschillende groepen in de maatschappij.

Wat houdt bronnengelijkheid in?

Ook capaciteiten kunenn ongelijk verdeeld zijn, de een heeft er nu eenmaal meer dan de ander. Iedereen heeft wellicht een talent, maar niet elk talent leidt tot een succesvolle toekomst. Dit verschil is voor een voorstander van compenserende kansengelijkheid nu eenmaal niet anders, ervan uitgaande dat er geen verschil qua stimulans of belemmering bestond. Het verschil zit enkel in de (aangeboren) talenten. Hier heb je zelf geen controle over, het is een kwestie van pech. Toeval en pech zijn redenen voor compensatie ingeval van ongunstige omstandigheden, waarom dan niet bij ongunstige capaciteiten? Bronnengelijkheid meent dat mensen eveneens recht hebben op compensatie voor biologische toevalligheden. Niet het toeval, maar enkel de keuze van mensen mag leiden tot ongelijkheden. Hierbij doen zich drie bezwaren voor: 1) de reikwijdte van de compensatie; 2) het onderscheid keuze/toeval is vaak onduidelijk; 3) hetgeen mensen nastreven en succes noemen kan verschillen en is dus subjectief. Als iemand niet rijk wil worden, waarom dan compenseren?

Een variant van de bronnengelijkheid is de politieke filosofie van John Rawls. Hij stelt dat onze aangeboren talenten even toevallig zijn als onze sociale omstandigheden. De aangeboren talenten mogen onze kansen op maatschappelijk succes niet bepalen. Hij vindt echter niet dat de overheid talenten moet compenseren. Rawls wijst op het verschilprincpe als rechtvaardigheidsbeginsel: een ongelijke verdeling kan enkel gerechtvaardigheid worden als deze in het voordeel van de minst begunstigden is. We moeten kiezen voor een herverdeling die hen met de mindere talenten en sociaaleconomische achtergrond het meest begunstigt.Aan hen moet een maximaal aantal primaire goederen wordt toegekend, te weten: 1) basisvrijheden; 2) vrijheid van beweging en beroepskeuze; 3) de macht en verantwoordelijkheid die verbonden zijn aan ambten en verantwoordelijke posities; 4) vermogen en inkomen; 5) de sociale grondslagen van zelfrespect. Iedereen heeft deze middelen nodig, evenals onderwijs en gezondheid. Ingevolge het verschilprincipe zijn ongelijkheden aanvaardbaar wanneer zij tot voordelen voor de minder fortuinlijken leiden. Iemand mag meer geld verdienen op basis van een aangeboren talent, als hij dan maar meer belasting betaalt. Iemand mag een machtige baan hebben, als de gewone werknemers ook beter worden van diens welvaart.

De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.

Binnen dit artikel staat de casus ‘wrongful life’ centraal. Het doel van deze casus is om te laten zien hoe één rechtsvraag bij mensen tot volslagen uiteenlopende uitkomsten kan leiden.

Waar gaat de casus over?

De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.

Wat zijn de opvattingen over wrongful life-vorderingen?

In andere landen komt de wrongful life-vordering vaker voor, maar vrijwel iedere keer werd de vordering afgewezen, zelfs als vaststond dat de dokter of het ziekenhuis echt een fout had gemaakt.

Juristen vergelijken normaal gesproken de situatie voorafgaand aan het incident en de situatie daarna, maar dat kan in een wrongful life-casus niet. Had de arts zijn werk namelijk goed gedaan, dan zou het kind niet geboren zijn.

In verschillende landen gelden verschillende opvattingen over de wonderful life vordering. De eerste opvatting is dat het kind recht heeft op een volledige vergoeding van de schade (de Franse Cour de cassation, het Haagse Gerechtshof en tal van auteurs); binnen de tweede opvatting heeft het kind geen recht op schadevergoeding (het Duitse Bundesgerichtshof, de Engelse rechtspraak en Amerikaanse rechtspraak); Een laatste opvatting is dat niet het kind, maar de ouders compensatie moeten krijgen (Rechtbank Den Haag).

Recht als wetenschap?

Is er sprake van een wetenschap? Richard Posner denkt van niet. In The Problems of Jurisprudence schrijft hij dat het recht als wetenschappelijke discipline hooguit een blueprint is, maar geen bouwwerk. Natuurlijk lopen ook hier de meningen uiteen.

Wat is wetenschap eigenlijk?

Wanneer men denkt aan wetenschap wordt er vrijwel meteen gedacht aan natuurwetenschap. Het is de traditionele opvatting van wat wetenschap is: weten is meten. De natuurwetenschap streeft ernaar om door objectieve observaties van onderzoekers te combineren tot universele wetmatigheidsuitspraken.

Met de opkomst van de gedragswetenschappen werd het menselijk gedrag het onderwerp van onderzoek. Doordat objectief waarnemen te kort komt, ontwikkelt zich een subjectiverende benadering. Men moet begrijpen wat er in de mens omgaat (hermeneutische benadering). Dit alles leidt tot een idiografische kennis en wetenschap: er is dan sprake van individuele beschrijvingen naast een algemene onderzoeksmethode. Beide zijn nodig, in de gedragswetenschappen, maar ook in het recht.

Wat verstaat men onder recht?

Een populaire definitie over wat recht eigenlijk inhoudt, komt van Wendell Holmes. Hij stelt dat recht de voorspelling is van wat de rechter zal gaan doen. Glastra van Loon beschrijft daarnaast de belangrijkste functies van het recht, waaraan moet worden voldaan op zo’n manier dat het voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid:

• Ordening van de maatschappij;

• Beslechting van geschillen;

• Handhaving van orde en regels.

De rechter en het volk weerspiegelen elkaar. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaalt in art. 3:12 dat de rechter rekening moet houden met de algemeen erkende rechtsbeginselen en met in Nederland levende rechtsovertuigingen. De rechter moet dus ook rekening houden met tegenstrijdige opvattingen die in een land bestaan.

Het vinden van samenhang en orde in regels en rechterlijke beslissingen is de taak van de juridisch onderzoeker. Zijn werk is vaak gericht op verklaren en voorspellen, waardoor men gaat doordenken over nieuwe vragen.

Waardoor is de rechtswetenschap kwetsbaar?

Er zijn drie zaken die rechtswetenschap kwetsbaar maken: (1) het samenvallen van onderzoeker en onderzoeksobject, (2) de samenloop van wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk, en (3) het normatieve karakter ('is' versus 'ought')

De relatie tussen onderzoeker en onderzoeksobject

Binnen de natuurwetenschap is het belangrijk dat de onderzoeker zo veel mogelijk losstaat van zijn onderzoeksobject. Binnen de rechtswetenschap wordt er juist vanuit gegaan dat de persoon van de wetenschapper van eminent belang is. Verschillende wetenschapsfilosofen stellen dat de reflectie op de eigen persoon en cultuur én het kunnen overstijgen daarvan, uitspraken op een objectiever, universeler en daarmee wetenschappelijker niveau zouden brengen.

Wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk

Een ander kenmerk van de rechtswetenschap is dat onderzoek en (rechts)praktijk in elkaar overvloeien. Dit kan zowel functioneel als methodisch. Het is belangrijk om in te zien dat de verwevenheid van onderzoek en rechtspraktijk vooral geldt voor de rechtspraak, maar bijvoorbeeld niet bij de advocatuur. Rechtswetenschap en rechtspraak zijn op elkaar aangewezen. Rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid kunnen alleen samenkomen wanneer het recht wordt beschouwd als een samenhangend systeem.

De verwevenheid van onderzoek en praktijk brengt gevaren met zich mee. Is er binnen de faculteiten bijvoorbeeld voldoende aandacht voor de vraag naar de onafhankelijkheid van de hoogleraar die ook advocaat is? Daarnaast is er sprake van een vrije rechtsvinding, met aandacht voor alle omstandigheden en belangen van het concrete geval, maar is deze aandacht er ook voldoende?

Is of ought?

Vaak komt naar voren dat rechtswetenschappelijk onderzoek zich meer richt op het recht zoals het zou moeten zijn (ought), dan op het recht zoals het is. Terwijl in vrijwel alle wetenschappen het omgekeerde het geval is. Een historicus zal zich bijvoorbeeld nooit uitlaten over de vraag hoe de geschiedenis had moeten verlopen. Rechtwetenschap is echter ook grotendeels normatief: moraal en inzichten over de inrichting van onze nationale en internationale samenleving klinken door in uitkomsten van de onderzoeker. Het gaat om het eigen oordeel van de onderzoeker.

Wat zijn de kenmerken van rechtswetenschappelijk onderzoek?

Het is aannemelijk dat van alle gezichtspunten doelmatigheid het gemakkelijkst te toetsen, verifiëren of falsifiëren is. Het doelmatigheidsonderzoek wordt gerekend tot het domein van bijvoorbeeld rechtssociologen en rechtspsychologen. Het gaat om disciplines met een meer empirische inslag. Dit zijn echter geen disciplines die aan het klassieke juridische onderzoek ten grondslag liggen.

Het is overigens niet zo dat iedere opvatting of theorie even goed of slecht is (even wetenschappelijk). Er is maar een minimale overeenstemming nodig tussen betrokkenen over betrouwbare methoden van onderzoek. Het rechtsgeleerde onderzoek zal namelijk niet gemakkelijk leiden tot theorieën die bevestigd kunnen worden door voldoende bewijsmateriaal ('verificationisme') of die weerlegbaar zijn ('falsificationisme'). Toch is het belangrijk om in gedachte te houden dat dit niet onmogelijk is.

Rechtswetenschappelijk onderzoek heeft een aantal taken en kenmerken:

• Het object van onderzoek is het recht in maatschappelijke context;

• Er wordt een onderzoeksvraag geformuleerd;

• Op een kritische en integere wijze wordt er verzameld, geordend, geanalyseerd en geïnterpreteerd;

• Men is sterk gericht op het debat, het vergroten van kennis en op het formuleren van theorieën;

• Er wordt gezocht naar samenhang binnen het recht;

• Er is aandacht voor de sociaal-wetenschappelijke aspecten;

• Er is waakzaamheid als het gaat om de normatieve aspecten van de onderzoeksvraag en de resultaten van het onderzoek;

• Het gaat om een gemeenschap waarin voldoende overeenstemming bestaat over de methode van goed rechtswetenschappelijk onderzoek.

Rechtswetenschappelijk onderzoek hoeft niet empirisch te zijn, maar de onderzoeker zal het belang daarvan wel in de gaten moeten houden. De rechtswetenschap moet oog hebben voor de kwaliteit en de kenbaarheid van haar methoden, het belang van een open, werkelijk wetenschappelijke structuur en voor de kwaliteit van de toetsing van haar resultaten.

Wat zijn de conclusies?

Wanneer het juridische onderzoek meer toetsbaar wordt, neemt het wetenschappelijke gehalte toe. Het is belangrijk om in samenspraak met andere wetenschappen kritisch na te denken over het wezen van het rechtswetenschappelijk onderzoek. Denk daarbij bijvoorbeeld aan vragen zoals: hoe doen we het? hoe gaan we om met het gevaar dat de onderzoeker ’samenvalt’ met zijn onderzoek? Waar publiceren we? De antwoorden op deze vragen komt in het artikel naar voren aan de hand van enkele suggesties.

Doordenken en ambitie gericht op innovatie

Vernieuwing en vooruitgang zijn kenmerken van alle wetenschap. Scholten stelt daarbij dat ’De rechtswetenschap de voortzetting is van het recht.’. Het eindpunt van het wetenschappelijk onderzoek kan dus niet het oordeel van de Hoge Raad of van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens overnemen. Er moet altijd verder worden gedacht.

Wetenschap kan daarnaast niet zonder durf, die veelal gericht moet zijn op ambitie.

Aandacht voor de onderzoeker

Binnen de rechtswetenschap speelt de ik-figuur van de onderzoeker een belangrijke rol. Het valt wel op dat er over deze ‘ik’ vaak heel weinig bekend is. Het lijkt logischer dat auteurs die de een wetenschappelijk stuk schrijven, onder die publicatie informatie behoren te verstrekken over mogelijke belangenverstrengeling. Daarnaast dient er informatie te worden gegeven over mogelijke externe financiers van het onderzoek.

Aandacht voor technieken

De auteur stelt dat waar dat nog niet gebeurt, er in de promotieopleiding meer aandacht zou moeten worden besteed aan methoden en technieken. Waar mogelijk zou dit ook al eerder in het onderwijs kunnen.

Rechtswetenschap als open systeem?

Wetenschap gaat niet om absolute waarheden, het vindt altijd plaats vanuit een bepaald perspectief en in een bepaalde context. De wetenschap behoort principieel open, controleerbaar en falsifieerbaar te zijn. Daarin verschilt de rechtswetenschapper van advocaten en rechters.

Het ontwikkelen voor factoren van goed onderzoek

Toetsbaarheid is belangrijk. Daarin speelt het medium waarin wordt gepubliceerd een grote rol. De rechtswetenschap kent namelijk nauwelijks refereed journals en evenmin een ranking in A-, B-, en C-tijdschriften. De vraag is of er niet toch beter zo’n shifting in kwaliteit plaats kan vinden.

Houding ten opzichte van niet-wetenschappers

Het is voor universitaire onderzoekers belangrijk om hun positie te markeren. Veel advocatenkantoren en verzekeraars produceren 'bundels', die een extra kwaliteitsdimensie geven aan het kantoor of bedrijf. Dit zijn echter vaak boeken waarin de grens tussen wettenschappelijke en vak publicaties nauwelijks aanwezig is en waarop vrijwel geen externe wetenschappelijke controle plaatsvindt. Het is voor de rechtswetenschapper beter om niet met deze trend mee te gaan.

Empirisch onderzoek

Binnen de rechtswetenschap is empirisch onderzoek schaars. Het stimuleren van theoretisch onderzoek en empirische verificatie van veronderstellingen kan de relevantie van de rechtswetenschap verder versterken.

Internationaal debat

Nederlandse onderzoekers zijn prominent aanwezig in het internationale debat. Er wordt veel gedaan aan rechtsvergelijking, maar resultaten worden nog te veel beperkt tot de Nederlandse markt.

Samenwerking

De auteur vraagt zich af of het niet slimmer zou zijn om binnen het geheel van de universiteit(en) meer zoeken naar interfacultaire samenwerking. Dit zou kunnen leiden tot een universitas scientiarum, een ontmoetingsplaats van alle wetenschappen. ,

De rechtswetenschap hoort meer aandacht te besteden aan haar status van wetenschap. Van andere wetenschappen kan zij leren hoe zij nog ' wetenschappelijker' kan worden.

Door de invoering van een nieuw politie-uniform, waarbij gediscussieerd werd over de vraag of deze ook moest voorzien in een hoofddoek, is er aan het begin van het millennium veel aandacht geweest voor de combinatie ambtenaar en hoofddoek. In mei 2016 oordeelde het College voor de Rechten van de Mens (het College) dat de Rechtbank Rotterdam in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) handelde door een sollicitante naar de functie van buitengriffier af te wijzen, omdat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging tijdens haar werkzaamheden in de zittingszaal een hoofddoek wilde dragen.

Door de bovenstaande ontwikkelingen werden al snel vragen gesteld over het dragen van een hoofddoek / kledingvoorschriften voor de rechterlijke macht. In de Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving wordt verwoord hoe een rechter zich, gelet op de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid, in functie moet onthouden van het actief uitdragen van eigen opvattingen en overtuigingen, of die nu van politieke, religieuze of andere aard zijn.

Wat is de geschiedenis van het vraagstuk?

Door de invoering van een nieuw politie-uniform, waarbij gediscussieerd werd over de vraag of deze ook moest voorzien in een hoofddoek, is er aan het begin van het millennium veel aandacht geweest voor de combinatie ambtenaar en hoofddoek. In mei 2016 oordeelde het College voor de Rechten van de Mens (het College) dat de Rechtbank Rotterdam in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) handelde door een sollicitante naar de functie van buitengriffier af te wijzen, omdat zij vanwege haar islamitische geloofsovertuiging tijdens haar werkzaamheden in de zittingszaal een hoofddoek wilde dragen.

Door de bovenstaande ontwikkelingen werden al snel vragen gesteld over het dragen van een hoofddoek / kledingvoorschriften voor de rechterlijke macht. In de Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving wordt verwoord hoe een rechter zich, gelet op de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid, in functie moet onthouden van het actief uitdragen van eigen opvattingen en overtuigingen, of die nu van politieke, religieuze of andere aard zijn.

Wat zijn de oordelen van de Commissie en het College?

In het Kostuum- en titulatuurbesluit rechterlijke organisatie (het Besluit, artikel 2 lid 1) is bepaalt dat rechters en griffiers gekleed moeten zijn in een kostuum dat bestaat uit een toga en een bef, als zij binnen een gerechtsgebouw in de uitoefening van hun ambt tijdens een zitting aanwezig zijn, of wanneer zij buiten zitting een ambtsverrichting vervullen waarbij het dragen van een kostuum gepast is.

De Commissie en het College hebben getoetst of deze voorschriften aan de criteria van de AWGB voldoen. Uit artikel 5 lid 1 en sub a AWGB blijkt dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij de invulling van vacatures. Sollicitanten mogen dus niet ongelijk worden behandeld op grond van onder meer godsdienst, politieke gezindheid, ras en geslacht. Dezes stelling omvat zowel direct als indirect onderscheid. Van direct onderscheid is er sprake wanneer de ongelijke behandeling rechtstreeks is gebaseerd op,bijvoorbeeld een bepaalde godsdienst; van indirect onderscheid is sprake als een op zichzelf genomen neutrale maatstaf of handelwijze personen met bijvoorbeeld een bepaalde godsdienst in het bijzonder treft (artikel 1 lid 1 sub b en c AWGB). Op grond van artikel 2 lid 1 AWGB is alleen indirect onderscheid toegestaan, maar alleen als dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. De Commissie en het College oordelen dat de afwijzing van de sollicitatie een vorm van indirect onderscheid oplevert en dat het doel van die afwijzing op zichzelf legitiem is, maar dat daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Het uitsluiten van sollicitanten met een hoofddoek is volgens de Commissie voor de functie van waarnemend griffier een zwaar middel, omdat zij hiermee voor die functie worden uitgesloten. Ook is het volgens de Commissie niet nodig om de kledingeis op een griffier van toepassing te verklaren.

De hele zaak rondom de griffier zorgde voor felle discussies tussen voor- en tegenstanders van het dragen van een hoofddoek. Men moet dan ook concluderen dat de combinatie rechtspraak en hoofddoek geen eenvoudige is. Een manier om het begrip voor dit onderwerp te vergroten, is door over de combinatie rechter en hoofddoek na te denken vanuit verschillende perspectieven.

In de oordelen van de Commissie en het College zijn drie beelden te herkennen: (1) de functionaris van de staat is aanwezig in het standpunt dat de rechtbank inneemt. In (2) het standpunt dat de Commissie/het College kiest, is het beeld van de rechter als individu herkenbaar, dat recht geeft op gelijke behandeling. De rechterlijke macht (3) als belichaming van de normen en waarden van de gemeenschap vereist dat als die normen en waarden multicultureel en multireligieus zijn, dit zijn reflectie vindt in de rechterlijke macht.

Op basis van de beelden: Wel of geen hoofddoek?

Binnen de Nederlandse rechtspraak komt het eerste beeld van de rechter dominant naar voren. Een typerend element is dat het niet om de persoon van de rechter gaat, maar om de zaak en om het recht: de persoonlijke opvattingen van de rechter zijn dus ondergeschikt. Bij uitspraken ontbreekt het opiniërende element en persoonlijke emoties komen niet voor.

Vanuit elk van de drie beelden zijn bezwaren te bedenken tegen het dragen van een hoofddoek door de rechter. Het bezwaar vanuit het eerste beeld is de breuk met het uitgangspunt dat de persoon van de rechter ondergeschikt is aan zijn ambt. Vanuit het tweede beeld kan het bezwaar worden gemaakt dat met de hoofddoek de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid in gevaar kan komen. Binnen het derde beeld is van doorslaggevend belang hoe de samenleving tegen een rechter met een hoofddoek aankijkt. De algehele teneur lijkt er hierbij een van grote terughoudendheid, ook onder rechters.