De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.

Binnen dit artikel staat de casus ‘wrongful life’ centraal. Het doel van deze casus is om te laten zien hoe één rechtsvraag bij mensen tot volslagen uiteenlopende uitkomsten kan leiden.

Waar gaat de casus over?

De casus: een meisje, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagt het LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Het meisje is geestelijk en lichamelijk zwaar gehandicapt geboren en dat had (volgens de ouders) voorkomen kunnen worden als tijdens de zwangerschap een vruchtwaterpunctie of vlokkentest zou zijn uitgevoerd. Haar ouders hadden dan, bij een negatieve uitslag, ervoor kunnen kiezen het kindje te aborteren. De arts wordt in dit geval dus verweten dat hij de ouders de mogelijkheid van abortus heeft ontnomen.

Wat zijn de opvattingen over wrongful life-vorderingen?

In andere landen komt de wrongful life-vordering vaker voor, maar vrijwel iedere keer werd de vordering afgewezen, zelfs als vaststond dat de dokter of het ziekenhuis echt een fout had gemaakt.

Juristen vergelijken normaal gesproken de situatie voorafgaand aan het incident en de situatie daarna, maar dat kan in een wrongful life-casus niet. Had de arts zijn werk namelijk goed gedaan, dan zou het kind niet geboren zijn.

In verschillende landen gelden verschillende opvattingen over de wonderful life vordering. De eerste opvatting is dat het kind recht heeft op een volledige vergoeding van de schade (de Franse Cour de cassation, het Haagse Gerechtshof en tal van auteurs); binnen de tweede opvatting heeft het kind geen recht op schadevergoeding (het Duitse Bundesgerichtshof, de Engelse rechtspraak en Amerikaanse rechtspraak); Een laatste opvatting is dat niet het kind, maar de ouders compensatie moeten krijgen (Rechtbank Den Haag).

Recht als wetenschap?

Is er sprake van een wetenschap? Richard Posner denkt van niet. In The Problems of Jurisprudence schrijft hij dat het recht als wetenschappelijke discipline hooguit een blueprint is, maar geen bouwwerk. Natuurlijk lopen ook hier de meningen uiteen.

Wat is wetenschap eigenlijk?

Wanneer men denkt aan wetenschap wordt er vrijwel meteen gedacht aan natuurwetenschap. Het is de traditionele opvatting van wat wetenschap is: weten is meten. De natuurwetenschap streeft ernaar om door objectieve observaties van onderzoekers te combineren tot universele wetmatigheidsuitspraken.

Met de opkomst van de gedragswetenschappen werd het menselijk gedrag het onderwerp van onderzoek. Doordat objectief waarnemen te kort komt, ontwikkelt zich een subjectiverende benadering. Men moet begrijpen wat er in de mens omgaat (hermeneutische benadering). Dit alles leidt tot een idiografische kennis en wetenschap: er is dan sprake van individuele beschrijvingen naast een algemene onderzoeksmethode. Beide zijn nodig, in de gedragswetenschappen, maar ook in het recht.

Wat verstaat men onder recht?

Een populaire definitie over wat recht eigenlijk inhoudt, komt van Wendell Holmes. Hij stelt dat recht de voorspelling is van wat de rechter zal gaan doen. Glastra van Loon beschrijft daarnaast de belangrijkste functies van het recht, waaraan moet worden voldaan op zo’n manier dat het voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid:

• Ordening van de maatschappij;

• Beslechting van geschillen;

• Handhaving van orde en regels.

De rechter en het volk weerspiegelen elkaar. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaalt in art. 3:12 dat de rechter rekening moet houden met de algemeen erkende rechtsbeginselen en met in Nederland levende rechtsovertuigingen. De rechter moet dus ook rekening houden met tegenstrijdige opvattingen die in een land bestaan.

Het vinden van samenhang en orde in regels en rechterlijke beslissingen is de taak van de juridisch onderzoeker. Zijn werk is vaak gericht op verklaren en voorspellen, waardoor men gaat doordenken over nieuwe vragen.

Waardoor is de rechtswetenschap kwetsbaar?

Er zijn drie zaken die rechtswetenschap kwetsbaar maken: (1) het samenvallen van onderzoeker en onderzoeksobject, (2) de samenloop van wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk, en (3) het normatieve karakter ('is' versus 'ought')

De relatie tussen onderzoeker en onderzoeksobject

Binnen de natuurwetenschap is het belangrijk dat de onderzoeker zo veel mogelijk losstaat van zijn onderzoeksobject. Binnen de rechtswetenschap wordt er juist vanuit gegaan dat de persoon van de wetenschapper van eminent belang is. Verschillende wetenschapsfilosofen stellen dat de reflectie op de eigen persoon en cultuur én het kunnen overstijgen daarvan, uitspraken op een objectiever, universeler en daarmee wetenschappelijker niveau zouden brengen.

Wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk

Een ander kenmerk van de rechtswetenschap is dat onderzoek en (rechts)praktijk in elkaar overvloeien. Dit kan zowel functioneel als methodisch. Het is belangrijk om in te zien dat de verwevenheid van onderzoek en rechtspraktijk vooral geldt voor de rechtspraak, maar bijvoorbeeld niet bij de advocatuur. Rechtswetenschap en rechtspraak zijn op elkaar aangewezen. Rechtvaardigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid kunnen alleen samenkomen wanneer het recht wordt beschouwd als een samenhangend systeem.

De verwevenheid van onderzoek en praktijk brengt gevaren met zich mee. Is er binnen de faculteiten bijvoorbeeld voldoende aandacht voor de vraag naar de onafhankelijkheid van de hoogleraar die ook advocaat is? Daarnaast is er sprake van een vrije rechtsvinding, met aandacht voor alle omstandigheden en belangen van het concrete geval, maar is deze aandacht er ook voldoende?

Is of ought?

Vaak komt naar voren dat rechtswetenschappelijk onderzoek zich meer richt op het recht zoals het zou moeten zijn (ought), dan op het recht zoals het is. Terwijl in vrijwel alle wetenschappen het omgekeerde het geval is. Een historicus zal zich bijvoorbeeld nooit uitlaten over de vraag hoe de geschiedenis had moeten verlopen. Rechtwetenschap is echter ook grotendeels normatief: moraal en inzichten over de inrichting van onze nationale en internationale samenleving klinken door in uitkomsten van de onderzoeker. Het gaat om het eigen oordeel van de onderzoeker.

Wat zijn de kenmerken van rechtswetenschappelijk onderzoek?

Het is aannemelijk dat van alle gezichtspunten doelmatigheid het gemakkelijkst te toetsen, verifiëren of falsifiëren is. Het doelmatigheidsonderzoek wordt gerekend tot het domein van bijvoorbeeld rechtssociologen en rechtspsychologen. Het gaat om disciplines met een meer empirische inslag. Dit zijn echter geen disciplines die aan het klassieke juridische onderzoek ten grondslag liggen.

Het is overigens niet zo dat iedere opvatting of theorie even goed of slecht is (even wetenschappelijk). Er is maar een minimale overeenstemming nodig tussen betrokkenen over betrouwbare methoden van onderzoek. Het rechtsgeleerde onderzoek zal namelijk niet gemakkelijk leiden tot theorieën die bevestigd kunnen worden door voldoende bewijsmateriaal ('verificationisme') of die weerlegbaar zijn ('falsificationisme'). Toch is het belangrijk om in gedachte te houden dat dit niet onmogelijk is.

Rechtswetenschappelijk onderzoek heeft een aantal taken en kenmerken:

• Het object van onderzoek is het recht in maatschappelijke context;

• Er wordt een onderzoeksvraag geformuleerd;

• Op een kritische en integere wijze wordt er verzameld, geordend, geanalyseerd en geïnterpreteerd;

• Men is sterk gericht op het debat, het vergroten van kennis en op het formuleren van theorieën;

• Er wordt gezocht naar samenhang binnen het recht;

• Er is aandacht voor de sociaal-wetenschappelijke aspecten;

• Er is waakzaamheid als het gaat om de normatieve aspecten van de onderzoeksvraag en de resultaten van het onderzoek;

• Het gaat om een gemeenschap waarin voldoende overeenstemming bestaat over de methode van goed rechtswetenschappelijk onderzoek.

Rechtswetenschappelijk onderzoek hoeft niet empirisch te zijn, maar de onderzoeker zal het belang daarvan wel in de gaten moeten houden. De rechtswetenschap moet oog hebben voor de kwaliteit en de kenbaarheid van haar methoden, het belang van een open, werkelijk wetenschappelijke structuur en voor de kwaliteit van de toetsing van haar resultaten.

Wat zijn de conclusies?

Wanneer het juridische onderzoek meer toetsbaar wordt, neemt het wetenschappelijke gehalte toe. Het is belangrijk om in samenspraak met andere wetenschappen kritisch na te denken over het wezen van het rechtswetenschappelijk onderzoek. Denk daarbij bijvoorbeeld aan vragen zoals: hoe doen we het? hoe gaan we om met het gevaar dat de onderzoeker ’samenvalt’ met zijn onderzoek? Waar publiceren we? De antwoorden op deze vragen komt in het artikel naar voren aan de hand van enkele suggesties.

Doordenken en ambitie gericht op innovatie

Vernieuwing en vooruitgang zijn kenmerken van alle wetenschap. Scholten stelt daarbij dat ’De rechtswetenschap de voortzetting is van het recht.’. Het eindpunt van het wetenschappelijk onderzoek kan dus niet het oordeel van de Hoge Raad of van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens overnemen. Er moet altijd verder worden gedacht.

Wetenschap kan daarnaast niet zonder durf, die veelal gericht moet zijn op ambitie.

Aandacht voor de onderzoeker

Binnen de rechtswetenschap speelt de ik-figuur van de onderzoeker een belangrijke rol. Het valt wel op dat er over deze ‘ik’ vaak heel weinig bekend is. Het lijkt logischer dat auteurs die de een wetenschappelijk stuk schrijven, onder die publicatie informatie behoren te verstrekken over mogelijke belangenverstrengeling. Daarnaast dient er informatie te worden gegeven over mogelijke externe financiers van het onderzoek.

Aandacht voor technieken

De auteur stelt dat waar dat nog niet gebeurt, er in de promotieopleiding meer aandacht zou moeten worden besteed aan methoden en technieken. Waar mogelijk zou dit ook al eerder in het onderwijs kunnen.

Rechtswetenschap als open systeem?

Wetenschap gaat niet om absolute waarheden, het vindt altijd plaats vanuit een bepaald perspectief en in een bepaalde context. De wetenschap behoort principieel open, controleerbaar en falsifieerbaar te zijn. Daarin verschilt de rechtswetenschapper van advocaten en rechters.

Het ontwikkelen voor factoren van goed onderzoek

Toetsbaarheid is belangrijk. Daarin speelt het medium waarin wordt gepubliceerd een grote rol. De rechtswetenschap kent namelijk nauwelijks refereed journals en evenmin een ranking in A-, B-, en C-tijdschriften. De vraag is of er niet toch beter zo’n shifting in kwaliteit plaats kan vinden.

Houding ten opzichte van niet-wetenschappers

Het is voor universitaire onderzoekers belangrijk om hun positie te markeren. Veel advocatenkantoren en verzekeraars produceren 'bundels', die een extra kwaliteitsdimensie geven aan het kantoor of bedrijf. Dit zijn echter vaak boeken waarin de grens tussen wettenschappelijke en vak publicaties nauwelijks aanwezig is en waarop vrijwel geen externe wetenschappelijke controle plaatsvindt. Het is voor de rechtswetenschapper beter om niet met deze trend mee te gaan.

Empirisch onderzoek

Binnen de rechtswetenschap is empirisch onderzoek schaars. Het stimuleren van theoretisch onderzoek en empirische verificatie van veronderstellingen kan de relevantie van de rechtswetenschap verder versterken.

Internationaal debat

Nederlandse onderzoekers zijn prominent aanwezig in het internationale debat. Er wordt veel gedaan aan rechtsvergelijking, maar resultaten worden nog te veel beperkt tot de Nederlandse markt.

Samenwerking

De auteur vraagt zich af of het niet slimmer zou zijn om binnen het geheel van de universiteit(en) meer zoeken naar interfacultaire samenwerking. Dit zou kunnen leiden tot een universitas scientiarum, een ontmoetingsplaats van alle wetenschappen. ,

De rechtswetenschap hoort meer aandacht te besteden aan haar status van wetenschap. Van andere wetenschappen kan zij leren hoe zij nog ' wetenschappelijker' kan worden.