Inleiding Handelsrecht van Van Huizen
1.1 Plek van de koop in het handelsrecht
Een handelskoop heeft in ieder geval geen betrekking op:
de koop van onroerende zaken en registergoederen en
de koop die gesloten is tussen partijen waarvan één of beide niet handelt in de uitvoering van een beroep of bedrijf (dus geen consumentovereenkomst).
De term handelskoop heeft geen wettelijke grondslag, de consumentenkoop wel, zie art 7:5 BW.
1.2 Handelskoop, een onduidelijk begrip
Er is geen eenduidend beeld van het begrip handelskoop te geven.
Wel is het duidelijk dat in elk geval de handelskoop een bedrijfsmatig karakter heeft. Dat wil zeggen dat de contractspartijen het contract beroeps- of bedrijfsmatig zijn aangegaan.
1.3 Onderscheid tussen internationale en nationale koop
Het is voor het handelsverkeer kenmerkend dat het niet aan een territoir gebonden is. De belangrijkste handelsactiviteiten hebben dan ook vaak een grensoverschrijdend karakter. Juist in de internationale koop zijn de interpretaties van gewoonten en condities van betekenis voor de uitleg van het toepasselijke recht.
Van toepassing is dan ook vaak het Verdrag der Verenigde Naties inzake koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag). Het Weens Koopverdrag regelt alleen verbintenisrechtelijke aspecten!
Nationale regels, zoals Boek 7 BW, zijn dan slechts toepasbaar in: nationale koopcontracten en uitsluitend in internationaal verband voor zover het Weens Koopverdrag zwijgt of niet van toepassing is.
1.4 Handelscondities
De internationale handel maakt gebruik van handelscondities, de meeste bekende zijn de zogenaamde Incoterms. Dit is een initiatief van de Int. Kamer van Koophandel, die daarmee poogt de condities te standaardiseren. Indien partijen de Incoterms van toepassing willen laten zijn, moeten zij uitdrukkelijk in het contract verwijzen naar de betreffende Incoterms.
De belangrijkste Incoterms zijn de FOB- en CIF-clausules. Deze condities hebben betrekking op de, voor de bij de transactie betrokken partijen, relevante kwesties omtrent de aflevering, de risico-verzwaring en het kostenaspect.
Condities:
FOB: Free on board
CF: Cost and Freight
CIF: Cost, insurance and Freight
Delivered Duty Paid (DDP): Franco inclusief recht (met vermelding plaats van bestemming)
1.5 Regelgeving
Er zijn drie niveaus waarop partijen in een internationale koop geconfronteerd kunnen worden met regelgeving:
Verdragsrechtelijke regelgeving. Met name het Weens Koopverdrag is hier belangrijk. Echter, zoals we later zullen zien, geeft dit verdrag niet op alle vragen een antwoord. Zie ook artikel 1 van het Verdrag.
Nationale regelgeving. Dit dient als vangnet indien de verdragsrechtelijke regels geen uitkomst bieden. Als beide partijen niet gevestigd zijn in Lidstaten bij het Weens Koopverdrag, dan zal het recht van het vestigingsland van de verkoper, in het algemeen, in elk geval naar Nederlands Internationaal Privaatrecht, worden aangewezen als toepasselijk recht. Dit gebeurt op grond van de regel dat de overeenkomst van de verkoop van roerende zaken wordt beheerst door het recht van het land waarin de verkoper zijn verblijfplaats heeft. Via deze regel, die is vastgelegd in art. 1 lid 1 sub b van het Weens Koopverdrag, is het verdrag toch van toepassing. Het vangnet is wel van toepassing als partijen het recht van een land dat niet tot de lidstaten behoort van toepassing hebben verklaard op hun overeenkomst. Daarnaast kunnen partijen op grond van art. 6 van het Weens Koopverdrag geheel of deels van het verdrag door bijvoorbeeld Incoterms in de overeenkomst op te nemen.
Contractuele bepalingen, bijvoorbeeld door de incorporatie van “trade terms” (Incoterms).
1.6 Kernpunten van de koopovereenkomst
In het Weens Koopverdrag zijn voorwaarden geformuleerd waaraan voldaan moet zijn om van een koopovereenkomst te kunnen spreken. Een definitie van het begrip ontbreekt echter.
Wat een koopovereenkomst is, zal door de rechter aan de hand van zijn eigen recht dienen te bepalen. Voor Nederland geldt dan art. 7:1 BW: Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven aan de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.
1.7 Aflevering en eigendomsoverdracht
Het Weens Koopverdrag houdt zich niet bezig met de vraag op welke wijze het contract van invloed is op het recht van eigendom betreffende de verkochte zaak (want het verdrag gaat alleen om verbintenisrechtelijke aspecten). Wel zien we in hoofdstuk 11 van het verdrag regels over de afleveringsverplichting die rust op de verkoper.
Aflevering wil dan zeggen: de verplichting tot het stellen van de zaak in de feitelijke macht van de koper, en niet eigendomsoverdracht. Zie art 30 Weens Koopverdrag.
Echter, naar Nederlands recht wordt met aflevering tevens de eigendomsoverdracht geëffectueerd (mits de rechtsgeldige titel aanwezig is, de kooptitel) zie art. 7:9 BW.
Dit is anders bij koop met eigendomsvoorbehoud, dan is de aflevering niet meer dan een feitelijke handeling.
Let ook op: in het BW is aflevering een haalschuld (art. 6:41 BW). De koper heeft dus de verplichting de zaak op te halen. Indien de verkoper een vervoerder moet inschakelen, dan betekent dit dat de eigendom overgaat van verkoper op koper op het moment dat de zaak aan de vervoerder wordt afgegeven.
Het Weens Koopverdrag gaat ervan uit dat de verkoper aan zijn afleveringsplicht heeft voldaan door de zaken in handen te stellen van de vervoerder die als eerste ingeschakeld wordt om de zaken naar de koper te vervoeren. (art. 31 sub a). De aflevering wordt ook als een haalschuld gezien indien met de koop geen vervoer is gemoeid.
Art. 31 sub b en c gaan over het opslaan van zaken of het vervaardigen ervan.
De in het Weens Koopverdrag gehanteerde regel is dat voldaan is aan de afleveringsplicht zodra de zaken aan de vervoerder ter hand zijn gesteld.
Met betrekking tot de condities die vaak worden gebruikt in de internationale koop sluit de handelsvoorwaarde Ex works het nauwst aan bij het Weens Koopverdrag ter zake van de aflevering gehanteerde haalschuld.
Volgens de Incoterms betekent Ex works dat de verkoper aan zijn (af)leveringsplicht voldoet wanneer hij de zaken in zijn bedrijfspand ter beschikking van de koper heeft gesteld. De koper moet dus de zaken ophalen!
Indien voor de koop vervoer nodig is, dan stemmen “Free carrier” (vrachtvrij tot vervoerder) en “Carriage paid to” heeft meest overeen met de regels van het Weens Koopverdrag.
Deze condities stellen dat de verkoper aan zijn afleveringplicht heeft voldaan zodra hij de zaken onder de berusting van de vervoerder heeft gegeven.
De handelscondities “Free on board” (FOB) en “Cost, insurance and freight” (CIF) wijken wel af van het Weens Koopverdrag. De afleveringsplicht onder de FOB en de CIF strekt zich uit tot het moment dat de zaken aan boord van het schip in de verschepingshaven zijn afgeleverd.
De conditie “Delivered duty paid” is een volledige doorbreking van het principe van de haalschuld. De verkoper heeft pas voldaan aan zijn afleveringsplicht wanneer de zaken op de genoemde plaats beschikbaar zijn gesteld.
1.8 Aflevering en eigendomsoverdracht hoeven niet samen te vallen
De verkoper kan een contractueel beding hanteren waarin staat dat de eigendom pas overgaat wanneer de koper bijvoorbeeld aan zijn betalingsverplichting voldoet. Dit kennen we onder de benaming: ‘eigendomsvoorbehoud’. Zolang de koper de koopprijs nog niet heeft voldaan, berust het eigendom niet bij de koper, maar bij de verkoper. De ‘koper’ heeft alleen het bezit van het goed.
1.9 Niet-geïndividualiseerde en geïndividualiseerde zaken en eigendomsovergang
In de internationale koop is belangrijk de vraag of de eigendom van zaken kan overgaan zolang de zaken nog niet zijn geïndividualiseerd. Het is niet ongewoon dat een verkoper bulkgoederen samen laadt die bedoeld zijn voor verschillende kopers.
Voor het Nederlandse recht geldt dat als de zaken niet geïndividualiseerd zijn, er sprake is van gezamenlijke eigendom van de verschillende rechthebbenden.
1.10 Overgang van het risico
In het Nederlandse recht zien we het volgende. Ingevolge art. 7:10 BW wordt het tijdstip van risico-overgang gerelateerd aan het moment van aflevering. De plaats van aflevering is (ongeacht of het een geïndividualiseerde zaak is) waar de zaak zich bij het sluiten van de overeenkomst bevindt resp. waar de verkoper zijn beroep of bedrijf uitoefent.
Omdat in het Nederlandse recht het moment van aflevering gelijk is aan dat van eigendomsoverdracht, valt de risico-overgang in het algemeen dus samen met het moment van eigendomsovergang (mits er geen eigendomsvoorbehoud is). In dat geval is aflevering niet meer dan het in de macht van de koper stellen. Dan vindt risico-overgang eerder plaats dan eigendomsovergang.
Kort gezegd geldt de regel dat het risico is overgegaan vanaf het tijdstip waarop de zaken de koper ter beschikking zijn gesteld (art. 7:10 lid 2 BW). Voor de consumentenkoop geldt het risico voor de koper pas vanaf bezorging.
Het Weens Koopverdrag heeft als regel dat het risico overgaat op het moment dat de zaken door de koper worden overgenomen (art. 69 lid 1). Het gaat dus om meer dan slechts aflevering. Er moet een “plus-element” zijn. Dat “plus-element” zal meestal zijn het in gebruik nemen van de goederen.
Als de koper de zaken niet tijdig overneemt, dan gaat het risico over op het moment dat hij met de inontvangstneming in verzuim is. Volgens het Weens Koopverdrag vallen aflevering en risico-overgang dus niet samen. Want de hoofdregel van het verdrag is dat aan de afleveringsplicht is voldaan indien de zaken door de verkoper aan de koper ter beschikking zijn gesteld.
Echter, als de koper gehouden is de zaken over te nemen op een andere plaats dan de plaats van vestiging van de verkoper, dan gaat het risico wel over bij de aflevering. Zie art. 31, de zaken zijn dan aan de koper ter beschikking gesteld. Zie wel de voorwaarde in lid 2.
Indien er vervoer nodig is geldt art. 67 van het verdrag, het risico gaat dan over zodra de zaken aan de (1e) vervoerder ter hand zijn gesteld.
1.11 Overgang van het risico en handelscondities
FOB, CF CIF: het risico gaat over op de koper zodra de zaken bij inlading de reling van het schip zijn gepasseerd. Het risico komt op dat moment voor de koper, ofschoon hij nog geen eigenaar behoeft te zijn. Bij deze condities is het gebruikelijk dat wordt afgesproken dat betaling geschiedt tegen documenten, dan vindt de levering en dus de eigendomsovergang niet plaats bij inlading, maar op het tijdstip dat de documenten in handen van de koper zijn gesteld.
Bij de DDP, conditie franco, vinden de risico-overgang en de aflevering plaats op het moment dat de vervoerder de vervoerde zaak in handen stelt van de koper (ontvanger) op de plaats zoals aangegeven (bijv. franco thuis, franco Amsterdam).
Na het overgaan van het risico van verlies of beschadiging op de koper heeft hij belang bij een goederentransportverzekering;
Bij FOB en CF komt dat voor rekening van de koper.
Bij CIF (I van insurance) moet de verkoper een verzekering ten behoeve van de koper sluiten.
In geval van DDP, franco, blijft het risico rusten op de verkoper tot moment van aflevering op de overeengekomen plaats.
1.12 De kosten
Met betrekking tot de kosten die gemaakt worden ter uitvoering van het koopcontract moet men het nationale recht raadplegen. Dit is voor zover partijen hierover in het contract niets hebben geregeld!
We zien in art. 7:12 BW dat de kosten voor aflevering voor rekening van de verkoper komen. Denk aan kosten voor het opmaken van akte en inschrijving in registers. Wij hebben het over roerende zaken, dus zullen deze kosten in het algemeen niet worden gemaakt.
In het Nederlandse recht is aflevering een haalschuld, dus zullen in het algemeen de vervoerskosten voor rekening van de koper zijn. Tenzij partijen een afwijkende regeling hebben getroffen (7:6 en 7:12 BW).
Het Weens Koopverdrag heeft geen regeling met betrekking tot de kosten.
FOB: de kosten komen voor rekening van de koper zodra de zaken de scheepsreling zijn gepasseerd. De koper moet dus op eigen kosten de vervoerovereenkomst sluiten.
CIF:de verkoper moet de kosten en vracht betalen om de zaken naar de haven van bestemming te brengen. Ook de kosten en heffingen van export en de verzekering.
De koper moet de kosten die zich voordoen nadat de zaken aan boord van het schip zijn afgeleverd, dragen. En alle rechten, belastingen en officiële heffingen.
DDP: de verkoper moet de kosten voor aflevering op de afgesproken plaats en de heffingen dragen.
1.13 Ondeugdelijke of geen levering (schade en verlies)
Stel dat de zaken niet of slechts gedeeltelijk worden afgeleverd, niet de overeengekomen kwaliteit hebben of om een andere reden niet aan de afspraak beantwoorden. Dan heeft de Nederlandse koper de volgende mogelijkheden:
Indien nakoming nog mogelijk is, kan de koper nakoming verlangen, al dan niet met schadevergoeding voor de vertraging. (3:296 BW).
Indien nakoming nog mogelijk is, kan de koper vervangende schadevergoeding vorderen wanneer de verkoper in verzuim is. De koper dient de verkoper schriftelijk te laten weten dat hij schadevergoeding vordert i.p.v. nakoming. (6:87, 6;81,82,83 BW)
Indien nakoming blijvend onmogelijk is kan de koper vervangende schadevergoeding eisen (6:74 BW), mits de tekortkoming toerekenbaar is. Een wettelijk verbod na het sluiten van de overeenkomst is geen toerekenbare tekortkoming.
Voldoet het afgeleverde niet aan de overeenkomst (non-conformiteit), dan kan de koper op drie manieren het recht op nakoming vorm geven:
Aflevering van het ontbrekende.
Herstel van de afgeleverde zaak (mits de verkoper hier redelijkerwijs aan kan voldoen).
Vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij 7:21 lid 1 sub c van toepassing is.
In alle gevallen heeft de koper een recht op ontbinding (6:265 BW), al dan niet in combinatie met een eis tot schadevergoeding. In het geval van ontbinding van de koopovereenkomst, is de schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en de dagprijs op de dag van niet-nakoming (7:36 BW). Bij dekkingskoop geldt artikel 7:37 BW. De dekkingskoop moet wel redelijk zijn. Deze artikelen staan de koper toe aan te tonen dat zijn schade in het derven van het positief contractsbelang hoger is (7:38 jo 6:277 en 6:271 BW).
Naast de genoemde acties is ook mogelijk: het eisen van vergoeding van de verdere schade die de koper als gevolg van de tekortkoming heeft gehad, denk aan de kosten voor het tijdelijk opslaan van de zaken totdat terugzending mogelijk is (7:29 BW). De verkoper heeft dezelfde rechtsmiddelen als de koper.
Ook in het Weens Koopverdrag staat bij een tekortkoming in de prestatie voorop: het recht op vorderen van nakoming (art. 45 e.v. en 61 e.v.). Ontbinding kan ook.
Ontbinding is naar Nederlands recht niet mogelijk indien de tekortkoming van geringe betekenis is en dit de gevolgen van ontbinding niet rechtvaardigt (6:265 BW). Krachtens het Weens Koopverdrag wordt echter een beroep op ontbinding slechts gehonoreerd in geval van een “fundamental breach”. Zie artikel 25.
Het recht op nakoming en het recht op ontbinding laten onder het verdrag onverlet een eis tot schadevergoeding conform art. 74-77.
Stampvragen
Wat zijn Incoterms en welke drie aspecten zijn hierin geregeld?
Wanneer gaat volgens de FOB en CIF condities het risico over op de koper?
Wat houdt de afleveringsplicht van de verkoper in volgens het Weens Koopverdrag?
In welk artikel van het Weens Koopverdrag is non-conformiteit geregeld? Welke mogelijkheden heeft de koper indien de zaken niet zijn afgeleverd of niet voldoen aan de overeenkomst?
2.1 Geldstromen
In het handelsverkeer ontwikkelt zich een goederen- en een geldstroom. Er is een goederenstroom van de verkoper naar de koper en een geldstroom van de koper naar de verkoper.
Voor de goederenstroom is meestal vervoer nodig en bij de geldstroom is meestal een bank betrokken. Een betaling kan chartaal geschieden, maar vaak zal het giraal plaatsvinden. Ook kan de betaling plaatsvinden door middel van een wissel of een cheque.
Zoals we zullen zien speelt de bank een belangrijke rol in het betalingsverkeer.
2.2 Betaling met chartaal geld
Betalingen kunnen plaatsvinden met chartaal geld, dus met bankbiljetten en/of munten.
Meestal geschieden betalingen in het handelsverkeer niet in chartaal geld. De meest gebruikte vorm van betaling is de girale betaling. Op grond van art. 6:114 BW is de schuldenaar bevoegd de verbintenis te voldoen door het verschuldigde bedrag op een rekening te storten die ten name van de schuldeiser staat. Dit mag niet wanneer de schuldeiser de betaling op die rekening geldig heeft uitgesloten. Soms kan de weigering van de schuldeiser om de betaling giraal in ontvangst te nemen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid komen. In het handelsverkeer hebben partijen immers belang bij het feit dat de betaling efficiënt verloopt.
2.3 Girale betaling
Bij girale betaling spelen de banken een schakel tussen debiteur en crediteur. De bank heeft zich jegens de rekeninghouder verbonden betalingen te doen en te ontvangen conform hun eigen Algemene Voorwaarden.
2.4 Lastgeving
Is er sprake van vertegenwoordiging van de cliënt door de bank? In het Kribbebijterarrest is uitdrukkelijk uitgemaakt dat het noemen van de opdrachtgever niet voldoende is om vertegenwoordiging aan te nemen. Er bestaat echter geen aanleiding om aan te nemen dat de bank anders dan de vertegenwoordiger bij die transactie betrokken wil zijn. Dit sluit ook aan bij de gedachte van 6:114 lid 2 BW. Er bestaat veel discussie omtrent deze kwalificatie.
Men moet het volgende onthouden; aangezien de bank ter uitvoering van de opdracht een rechtshandeling verricht, moet deze verhouding van opdracht als lastgeving worden gekwalificeerd. Met dien verstande dat in de literatuur wordt aangenomen dat de bank niet op naam van de rekeninghouder handelt, maar op eigen naam.
2.5 Rechtsverhouding tussen debiteur en crediteur
Girale betalingen verschillen eigenlijk niet van chartale. Hoewel met tussenkomst van de giro-instellingen, geschiedt ook girale betaling rechtstreeks tussen de debiteur en de crediteur.
Moment van betaling is het tijdstip waarop de rekening van de crediteur is gecrediteerd. Dat vinden we in art. 6:114 lid 2 BW. Dit heeft geen absolute werking en zodoende kan er onder omstandigheden een moment van betaling zijn vóór het tijdstip van creditering. Bijvoorbeeld wanneer bij een bank wordt gestort zonder dat men het rekeningnummer van de crediteur weet; het geld ligt dan al bij de bank, het is alleen nog niet op de rekening van de crediteur gecrediteerd.
Volgens de HR is de betaling voltooid wanneer de betaalde zaak uit de macht van de debiteur is geraakt en in de macht van de crediteur is gekomen. Daarnaast heeft de HR in het arrest Vis/NMB bepaald dat een girale betaling eerst wordt voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser.
2.6 Derdenbeslag & faillissement
Zoals gezegd is de betaling pas afgewikkeld zodra de rekening van de crediteur is gecrediteerd. Men zou dan kunnen stellen dat de betaling (in beginsel) tot dat tijdstip omkeerbaar is. Volgens deze stelling zou tot het moment van de creditering derdenbeslag ten laste van de begunstigde kunnen worden gelegd. Dit veronderstelt dat de debiteur tot het tijdstip van creditering nog greep heeft op de betalingsopdracht. Dit klopt echter niet. Betalingsopdrachten worden en masse verwerkt. Het terugdraaien van een individuele betalingsopdracht zal vaak betekenen dat de gehele stroom aan overboekingen moet worden stopgezet. De HR heeft aangenomen dat derdenbeslag geen effect heeft indien de debiteur vóór beslaglegging zijn bank opdracht heeft gegeven het bedrag bij te schrijven op de rekening van de crediteur en hij deze betaalopdracht niet meer tijdig kan intrekken zonder overigens dit tijdstip nader te preciseren. Hierbij gaat het om de vraag of men van de bank redelijkerwijs kan verlangen dat de opdracht wordt stopgezet. Indien andere overboekingen hierdoor vertraging op zouden lopen, hoeft de bank aan het verzoek geen gehoor te geven.
Wanneer er sprake is van faillissement van de debiteur maakt het volgens de HR voor de vraag tot welk moment de girale betaling aan de crediteur rechtsgeldig is geschied, verschil of de crediteur en debiteur wel of niet bij dezelfde bank een rekening hebben (Vis/NMB arrest).
Hebben zij bij dezelfde bank een rekening, dan is het geldbedrag pas uit het vermogen van de gefailleerde geraakt als het bedrag op de rekening van de crediteur is bijgeschreven. Beslissend is dus de creditering van de rekening van de crediteur!
Hebben zij bij verschillende banken een rekening, dan geldt dat de curator het betaalde kan terugvorderen als de giro-instelling waaraan de overschrijvingsopdracht is gegeven bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht voor de betaling. Beslissend is hier dus de debitering van de rekening van de debiteur!
2.7 Rechtsverhouding tussen de debiteur en de crediteur-bank
De Algemene voorwaarden c.q. de Voorwaarden Postbank beheersen de overeenkomst tussen de cliënt en de giro-instelling. Partijen komen in een rekening-courantverhouding tot elkaar te staan. De bank boekt in rekening-courant krediet de stortingen, de overschrijvingen ten gunste van de rekeninghouder en eventuele creditrente. Debet komen ten laste van de rekeninghouder.
Men kan aan art. 6:140 BW een aantal regels ontlenen:
De hoofdregel bij de rekening-courant is dat verrekening van rechtswege plaatsvindt. Aan 6:127 BW e.v. hoeft niet te zijn voldaan.
Men eist voor verrekening niet een verrekeningsverklaring.
Alleen het saldo is op ieder moment verschuldigd. 6:140 lid 1 BW.
Verrekening geschiedt in de volgorde waarin de vorderingen die tot de rekening behoren voor verrekening vatbaar zijn.
Partijen zijn bevoegd anders overeen te komen! (niet dwingendrechtelijk van aard) Zie 6:140 lid 5 BW.
2.8 Derdenbeslag ten laste van de rekeninghouder onder de giro-instelling & faillissement van de rekeninghouder
Stel dat een giro-instelling uitvoering heeft gegeven aan een betalingsopdracht, komt aan hem dan de bevoegdheid toe de rekening te belasten indien derdenbeslag is gelegd? Met andere woorden: kan men de vordering in rekening-courant verrekenen met de vordering waarop beslag is gelegd?
Hiervoor is van belang het moment waarop de vordering van de giro-instelling jegens de rekeninghouder naar aanleiding van het uitvoeren van de betalingsopdracht ontstaat. Indien de giro-instelling namelijk niet eerder een opeisbare vordering krijgt dan nadat beslag is gelegd, kunnen de rechten van de beslaglegger, i.c. door verrekening niet worden aangetast. Zie hiervoor art. 6:130 lid 1 en lid 2 BW.
2.9 Betalingsfunctie van waardepapieren
Waardepapieren kunnen worden onderverdeeld in twee groepen:
Getrokken waardepapieren: opdrachten tot betaling, waarbij een opdrachtgever, een begunstigde en meestal ook een derde zijn betrokken. Bijvoorbeeld de cheque en de wissel.
De betalingsbelofte aan order of toonder (schuldbekentenis). Dit is een belofte tot betaling van de belover jegens de begunstigde. Bijvoorbeeld het cognossement, art. 8:339 BW, de ceel, art. 7:607 BW, de promesse aan toonder en het orderbriefje.
De eenvoudige overdraagbaarheid van de in de papieren vastgelegde vorderingen maakt hen tot waardepapieren.
2.10 De betalingsfunctie van de cheque
Omdat de cheque geen wettig betaalmiddel is, voldoet de debiteur pas aan zijn betalingsverplichting zodra de bank de cheque heeft uitbetaald.
De cheque is een getrokken waardepapier met een betalingsfunctie. Aan betaling ligt een betalingsopdracht ten grondslag. Zie art. 178 K voor de gegevens die een cheque dient te vermelden. Krachtens art. 179 K kan niet worden gesproken van een cheque indien een van deze gegevens ontbreekt, tenzij het gaat om de plaats waar de cheque is getrokken of de plaats van betaling.
Een cheque kan alleen worden getrokken op een bank die voldoende fonds onder zich heeft ter beschikking van de trekker, art. 180 K. De trekken is enkel bevoegd een cheque op de bank te trekken indien hij een tegoed heeft bij de bank.
Een cheque is meteen inbaar. Als er iets anders op de cheque vermeld staat, is dit niet geldig. Een cheque is betaalbaar op zicht, art. 205 K.
Tussen de nemer van de cheque en de bank komt geen verbintenisrechtelijke relatie tot stand. De bank (betrokkene) kan de cheque dus weigeren te betalen, hetgeen zal gebeuren als de trekker onvoldoende fonds heeft gesteld. Dit heeft tot gevolg dat de trekker/debiteur jegens de nemer/crediteur niet heeft voldaan aan zijn betalingsplicht uit de onderliggende overeenkomst. Op grond van art. 189 K moet de trekker instaan voor de betaling door de betrokken bank. Als de cheque niet wordt betaald, heeft de nemer een recht van regres jegens de trekker, art. 217 K. Voorwaarde voor regres is dat de cheque op tijd moet zijn aangeboden. De cheque functioneert dan zelf als onderhandse akte tot bewijs van het verschuldigde bedrag.
De nemer van de cheque heeft jegens de trekker/debiteur recht op (zie art. 222 K):
2.11 Schadeplichtigheid bank jegens de trekker
Tussen de bank (betrokkene) en de trekker bestaat een verbintenisrechtelijke relatie (niet tussen bank en nemer). Indien de trekker voldoende fonds heeft gesteld, is de bank jegens hem gehouden de nemer te betalen. Laat zij dit na, dan schiet de bank tekort in haar verplichting jegens de trekker. De trekker kan dan schadevergoeding vorderen: wettelijke rente en kosten van protest (niet het bedrag dat de trekker nog moet betalen aan de nemer).
Daarnaast kan het zo zijn dat de nemer zijn prestaties opschort, omdat de trekker niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldoen. De vertraagde levering kan schade opleveren voor de koper. Hij kan de schade als trekker verhalen op de bank.
2.12 De betalingsfunctie van de wissel
Een wissel is, net als de cheque, een getrokken waardepapier met een betalingsfunctie. Het verschil met de cheque is echter dat een wissel in beginsel op iedereen kan worden getrokken.
In art. 100 K is bepaald welke gegevens de wissel dient te vermelden. Krachtens art. 101 K kan niet worden gesproken van een wissel indien een van deze gegevens ontbreekt, tenzij het gaat om de plaats waar de wisselbrief is getrokken of de plaats van betaling. Daarnaast wordt de wissel aangemerkt als betaalbaar op zicht indien de vermelding van de vervaldag van de wissel ontbreekt. Een zichtwissel is betaalbaar bij aanbieding en moet binnen één jaar na zijn dagtekening worden aangeboden ter betaling. De wissel moet eerst ter acceptatie aan de betrokkene worden aangeboden, art. 134 lid 1 K. Bij een wissel die getrokken is op een bepaalde tijd na dagtekening of op een zekere dag kan de houder de wissel aanbieden ter betaling of eerst ter acceptatie.
Door acceptatie verbindt de betrokkene (bank) zich jegens de houder om op de vervaldag de wissel te betalen. Door acceptatie ontstaat dus een verbintenisrechtelijke relatie tussen de houder van de wissel en de betrokkene. Geen acceptatie, geen verplichting tot betaling. De betrokkene die genoeg fonds onder zich heeft is verplicht te accepteren. Deze verplichting heeft hij jegens de trekker van de wissel.
De trekker moet instaan voor de acceptatie en betaling op grond van art. 108 lid 1 K.
Ingeval van non-acceptatie heeft de houder van de wissel recht op regres jegens de trekker, art. 142 lid 2 K, indien:
De houder van de wissel heeft recht op regres indien:
De betrokkene in staat van faillissement verkeert of aan hem surseance van betaling is verleend;
De betaling niet heeft plaatsgevonden op de vervaldag;
De trekker in staat van faillissement verkeert.
De houder heeft recht op regres met betrekking tot, art. 147 K:
De betrokkene die genoeg fonds onder zich heeft ter beschikking van de trekker, is jegens de trekker gehouden schade te vergoeden op grond van wanprestatie. De betrokkene had immers de verplichting jegens de trekker om de wissel te accepteren en/of te betalen.
2.13 Verschillende gegarandeerde betaalmiddelen
Hierbij moet men denken aan een bank- en/of girorekening, de chipknip, de giropas en de creditcard. Een creditcard is een tweepartijen-creditcard of een driepartijen-creditcard.
Stampvragen
Op welke grondslag wordt bevrijdend betaald door middel van girale betaling?
Hoe kan de rechtsverhouding tussen de bank en de rekeningnemer worden gekwalificeerd?
Heeft derdenbeslag effect indien de debiteur al opdracht aan zijn bank had gegeven om het bedrag bij te schrijven op de rekening van zijn crediteur?
In welke twee groepen kunnen waardepapieren worden onderverdeeld? Noem uit elke groep twee voorbeelden.
Wat is een cheque en welke gegevens moet een cheque bevatten?
Op wie kan een cheque worden getrokken? Komt tussen de nemer en de betrokkene een verbintenisrechtelijke relatie tot stand?
Wat is een wissel, welke gegevens dient een wissel te bevatten en wat is het verschil met een cheque?
Wat is het gevolg van het accepteren van een wissel? Is de betrokkene verplicht tot acceptatie?
Moet de trekker instaan voor acceptatie en betaling? Wanneer heeft de houder recht op regres jegens de trekker?
3.1 Het juridische kader
Voor de order- en toonderpapieren is een kenmerk dat zij makkelijk overdraagbaar zijn. Zo is een toonderpapier over te dragen door terhandstelling. Een orderpapier kan men overdragen door endossement. Het overgeven van het stuk is dan niet voldoende, het moet namelijk geëndosseerd worden. Zie de artikelen 112 en 113 K.
3.2 Verschillende soorten waardepapieren
Schuldvorderingspapieren; dienen als bewijs van een vordering. De belangrijkste zijn de wissel, de cheque, het orderbriefje of de promesse aan order. Ook een verzekeringspolis.
Lidmaatschapspapieren; dienen als bewijs van een stemrecht of een ander zeggenschapsrecht en/of aanspraak op winst.
Goederenrechtelijke papieren: legitimeren de houder als gerechtigde van de zaken. De houder kan de zaken dan door overgave van het papier of endossement in eigendom overdragen. De belangrijkste van deze groep zijn het cognossement, de delivery-order en de ceel.
3.3 De cheque en wissel als waardepapier
De cheque speelt slechts een kleine rol als waardepapier in het handels- en betalingsverkeer. Dit komt omdat de bank in beginsel niet gehouden is tot betaling. De cheque is eenvoudig over te dragen, maar biedt geen zekerheid tot betaling.
De wissel speelt een grotere rol in het internationale handelsverkeer. Dit komt vooral omdat de wissel (anders dan op zicht) de koper uitstel van betaling verleent en de houder de wissel vóór betaling ter acceptatie kan aanbieden aan de betrokkene. Door acceptatie is de betrokkene gehouden tot betaling jegens de houder. Daar acceptanten vaak banken zijn, biedt de wissel wel zekerheid tot betaling.
3.3 Order- en toonderpapieren overdragen
De overdracht van een recht aan order of aan toonder (dat in de macht van de vervreemder is) vindt plaats conform de artikelen 3:93, 90, 91 en 92 BW.
Wanneer we art. 3:90 raadplegen zien we dat de levering van het order- of waardepapier moet gebeuren door aan de verkrijger het bezit van het papier te verschaffen. Daarnaast moet ook voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:
een geldige titel voor de overdracht;
de vervreemder moet beschikkingsbevoegd zijn (art. 3:84, behoudens art. 3:86);
en het orderpapier moet nog geëndosseerd worden.
De artikelen 115 lid 2 K en 198 K stellen dat degene die houder is niet verplicht is het papier af te geven aan de eerdere houder die het bezit daarvan op welke wijze dan ook heeft verloren. Denk bijvoorbeeld aan diefstal. Bedenk wel dat deze regel niet geldt:
Met andere woorden: alleen de houder te goede trouw wordt beschermd en als rechthebbende aangemerkt. Wanneer we van goede trouw spreken, spreken we van een objectief begrip. Zie ook art. 3:11 BW. De goede trouw bepaling uit art. 3:11 BW houdt in dat goede trouw van een persoon ontbreekt, indien hij van de werkelijke feiten of juridische verhouding op de hoogte is, of indien hij deze had moeten kennen.
Als een houder van order- of toonder papieren van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen, wordt hij toch beschermd indien er een geldige titel bestond, hij om baat heeft verkregen en hij te goede trouw was (art. 3:86 BW).
3.4 De formele legitimatie tegenover een ander, de vermeende gerechtigde
De houder van een orderpapier met een op het oog aangesloten complete reeks endossementen is formeel gelegitimeerd. Hij hoeft geen onderzoek te doen naar de echtheid van de handtekeningen op het orderpapier. Ononderbroken reeks: A aan B, B aan C en zo verder. Onderbroken reeks: A aan B, C aan D. D is dan niet formeel gelegitimeerd.
De houder van een toonderpapier is formeel gelegitimeerd door zijn houderschap.
3.5 De formele legitimatie tegenover de betrokkene, acceptant
De formele legitimatie speelt ook een rol in de verhouding van de houder jegens de betrokkene. De vraag die hierbij speelt is of de betrokkene/acceptant de houder van het papier als formeel gelegitimeerde/rechthebbende op de vordering mocht beschouwd en daarmee bevrijdend aan hem heeft betaald.
Wat betreft de toonder- en orderpapieren is objectieve goede trouw aan de kant van de betrokkene/acceptant vereist. Wat betreft de wissel is subjectieve goede trouw vereist, zie art. 139 lid 3 K.
3.7 De verweermiddelen
Het uitgangspunt is dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat, art. 6:145 BW. Voor de toonder- en orderpapieren geldt een uitzondering. De schuldenaar kan een verweermiddel, die zijn grondslag vindt in de verhouding tot een vorige schuldeiser, niet tegenwerpen aan de derde-verkrijger en zijn rechtsopvolgers. In beginsel werken verweermiddelen dus enkel in de rechtsverhouding waarop zij betrekking hebben, hetgeen hen relatieve verweermiddelen maakt, tenzij een verweermiddel bekend was aan de verkrijger op het tijdstip van de overdracht.
Absolute verweermiddelen:
Het verweermiddel blijkt uit het papier, zoals verjaring, vervaltermijn en vormgebreken.
Een beroep op handelingsonbevoegdheid van de bestuurders, hetgeen ten tijde van de verkrijging bleek uit een daartoe bestemd register.
Een beroep op handelingsonbekwaamheid, tenzij de onbekwaamheid ten tijde van de verkrijging bekend had kunnen zijn.
Het vervalst zijn van de handtekening.
3.8 Recht van regres
Wanneer de schuldenaar niet betaalt, heeft de houder van een orderpapier regres op al zijn voorgangers. Zij zijn, als endossant of als trekker, allemaal schuldenaren omdat zij instaan voor betaling.
De mogelijkheid tot regres is expliciet geregeld bij de cheque en de wissel, zie art. 142-153 K voor de wissel en 217-225 K voor de cheque.
Degene die zich wil verhalen op zijn voorganger kan niet alleen zijn directe voorganger, maar ook een andere in de lijn aanspreken of direct de trekker (springregres). Als een voorganger is aangesproken die aan zijn verplichting heeft voldaan, dan kan deze wel zijn voorgangers aanspreken, maar niet zijn opvolgers in de lijn.
De houder van een toonderpapier kan zich voor regres rechtstreeks richten tot de trekker of zijn voorman.
3.9 De avalist
Bij de cheque en de wissel is het geoorloofd dat de betaling hiervan geheel of deels door een aval (borgtocht) wordt gewaarborgd, art. 129 e.v. en 202 e.v. K. Iedereen kan avalist zijn, behalve de betrokkene. Een avalist staat in voor de betaling door de trekker. Een avalist kan worden aangesproken zonder dat de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting. Bovendien is er sprake van subrogatie, zie art. 131 en 204 K.
3.10 De betalingsopdracht ter incasso
De trekker kan ook een cheque of wissel op zichzelf trekken. Hij is dan zowel betrokkene als trekker. Daarnaast kan een schuldeisers ook voor zichzelf een cheque of wissel op een bank trekker. Hij is dan zowel nemer als trekker. Zie art. 102 en 183 K.
Als de trekker voor zichzelf trekt, kan hij een derde de opdracht geven de vordering te innen als hij hiertoe zelf niet in de gelegenheid is. De derde is lasthebber. Er wordt dan gesproken van een incassowissel, art. 102a K.
3.11 Het cognossement
Het cognossement, een goederenrechtelijk waardepapier, valt binnen de groep van de betalingsbelofte of schuldbekentenis. De vervoerder dient desgewenst een cognossement af te geven aan de afzender, art. 8:399 BW. Dit geschiedt in de praktijk vaak door de kapitein, namens de vervoerder.
Het cognossement heeft als waardepapier twee functies:
Een goederenrechtelijke functie: overgave van het cognossement vóór de aflevering van de daarin belichaamde zaken door de vervoerder geldt als overgave van die zaken, art. 8:417 BW.
Een verbintenisrechtelijke functie: de vervoerder verplicht zich door afgifte van het cognossement de lading af te geven aan de regelmatige houder daarvan, art. 8:441 BW.
3.12 Het cognossement en de verweermiddelen
Bij ieder waardepapier moet een onderscheid worden gemaakt tussen relatieve en absolute verweermiddelen.
De vervoerder is jegens de houder van het cognossement verplicht conform de inhoud van het cognossement de zaken af te leveren. Op grond van art. 6:164 BW kan de schuldenaar (vervoerder) een verweermiddel op basis van zijn verhouding tot vorige schuldeisers niet tegenwerpen aan de verkrijger en zijn opvolgers.
Art. 8:441 lid 2 BW bepaalt dat de vervoerder zich jegens de houder van het cognossement kan beroepen op de vervoersovereenkomst tussen hem en de afzender.
De houder van een cognossement moet goed in de gaten houden dat vervoer onder cognossement onderworpen is aan de Hague Visby Rules, een dwingendrechtelijk verdrag. Dit is vooral van belang wat betreft de aansprakelijkheid van de vervoerder. Zie bijvoorbeeld art. 8:383 BW.
3.13 De delivery-order
In de praktijk komt het vaak voor dat één lading niet in zijn totaal, maar in verschillende delen aan meerdere kopers wordt doorverkocht. Afgifte van een cognossement door de afzender kan dan niet, omdat een cognossement betrekking heeft op de gehele lading. Als bewijs dat ieder der kopers recht heeft op een gedeelte van de lading, wordt aan hen een delivery-order afgegeven.
Er zijn twee soorten delivery-orders:
De handelsdelivery-order. Hierbij hoeft de vervoerder niet betrokken te zijn. De cognossementhouder is verplicht een gedeelte van de zaken die hij onder het cognossement ontvangt te leveren aan de houder van de order.
De scheepsdelivery-order. In dit geval geeft de vervoerder zelf de order af. Deze order wordt gelijkgesteld aan een cognossement, art. 8:482 BW.
3.14 De ceel
Dit is een goederenrechtelijke waardepapier dat wordt afgegeven door de bewaarnemer van zaken. Meestal gaat het om een ceel aan toonder, soms aan een ceel aan order.
Degene die de ceel regelmatig houdt als toonder of als geëndosseerde legitimeert zich als rechthebbende. Hij heeft recht op afgifte van de betreffende zaken. Zie art. 7:607 BW.
Stampvragen
Wat kenmerkt order- en toonderpapieren?
Hoe wordt een toonderpapier overgedragen?
Hoe wordt een orderpapier overgedragen?
Wat zijn goederenrechtelijke waardepapieren? Noem 2 voorbeelden.
Wat zijn schuldvorderingspapieren? Noem 2 voorbeelden.
Speelt een cheque een groter rol in het internationale handelsverkeer? Waarom wel/niet? En de wissel?
4.1 Zekerheid
Zoals al naar voren kwam bewegen de geld- en goederenstromen zich in tegengestelde richting. Vaak zal de levering van de zaak plaatsvinden vóór het moment van het ontvangst nemen daarvan. In zo een geval vindt er levering door middel van documenten plaats. Wanneer een correct document wordt afgegeven, zal de koper over moeten gaan tot betaling. Dat kan hij direct doen of via tussenkomst van de bank. Dit kan op twee manieren, namelijk door documentair incasso of documentair accreditief.
Documentair incasso
Men kan de bank inschakelen om de documenten in ontvangst te nemen en te controleren. In zo een geval heeft de bank slechts een incassofunctie. Na een akkoordvinding van de documenten gaat de koper of de bank (in naam van de koper) over tot betaling. Vaak is het zo de bank die de controle van de documenten op zich heeft genomen ook zelf overgaat tot de betaling. De koper laat het aan de bank over.
Documentair accreditief
Deze constructie kan aan de verkoper meer zekerheid bieden. Bij het documentair accreditief heeft de bank zich verplicht zelfstandig en onafhankelijk van de opdrachtgever (in dit geval de koper) over te gaan tot betaling.
Bij documentair accreditief verplicht de bank zich jegens de begunstigde (op eigen naam, in opdracht van en voor rekening van de opdrachtgever) een bedrag te betalen dat de opdrachtgever tegenover de begunstigde verschuldigd is uit een tussen hen bestaande rechtsverhouding. De bank zal dus betalen aan de begunstigde.
Bij deze constructie zien we 3 rechtsverhoudingen:
Ten eerste de basisrechtverhouding tussen de partijen die de overeenkomst hebben gesloten. De een moet betalen, dit kan door middel van de figuur van het documentair accreditief.
Ten tweede de rechtsverhouding die ontstaat uit de lastgeving tot het stellen van documentair accreditief door de opdrachtgever aan de bank.
Ten derde de rechtsverhouding tussen de begunstigde en de bank.
4.2 De bankgarantie en zekerheid
In het geval van een bankgarantie verplicht de bank zich jegens de begunstigde een bedrag te betalen dat de opdrachtgever hem uit hoofde van een wanprestatie (toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een prestatie) verschuldigd is.
Volgens de Hoge Raad spreken we hier dan van een wederzijdse overeenkomst tussen de bank en de begunstigde. De bankgarantie is (net als in het geval van het documentair accreditief) een zelfstandige verplichting van de bank, welke tevens onafhankelijk is van de rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever.
(Stel dat A een importeur is en hij koopt een partij goederen van B in de Verenigde Staten. Afgesproken is dat A een documentair accreditief zal doen stellen bij bank X voor een bepaald bedrag ten gunste van B)
4.3 De basisovereenkomst en de rechtsverhouding tussen de koper (cliënt van de bank) en zijn contractuele wederpartij
De basis van de accreditiefstelling is de basisovereenkomst, bijvoorbeeld de koopovereenkomst. In deze overeenkomst moet een beding zijn opgenomen op grond waarvan de koper zich verplicht de zorg te dragen voor betaling door middel van documentair accreditief. Vaak wordt deze afspraak gekenmerkt als een afzonderlijke hulpovereenkomst ter uitvoering van de basisovereenkomst. Het gaat hier dus niet om de betaling zelf, maar om een middel om tot betaling te komen!
Wanneer de bank de betaling doet aan de wederpartij (de verkoper), is de schuldenaar uit de basisovereenkomst van zijn verplichting gekweten.
4.4 Het accreditief en de termijn van het doen stellen
Een beding tot accreditief zal vaak een termijn bevatten waarbinnen het accreditief gesteld moet zijn. De verkoper moet hier op letten. Hij is namelijk degene die ervoor moet zorgen dat een zodanige expiratiedatum is vermeld dat hij zijn eigen prestatie zonder kosten kan terugdraaien wanneer de schuldenaar niet aan zijn verplichting tot accreditiefstelling heeft voldaan.
De verkoper moet er dus voor zorgen dat de schuldenaar het accreditief heeft gesteld vóórdat hij zijn goederen gaat verschepen of verzenden. Zo een termijn moet als een fatale termijn worden gezien. Bij overschrijding van deze termijn door de wederpartij kan de verkoper de overeenkomst ontbinden, schadevergoeding eisen of opschorten. Zie voor het Nederlandse recht art. 6:83 (fatale termijn), 6:52 (algemeen opschortingsrecht), 6:262 (enac) en 6:263 BW (onzekerheidsexceptie).
Garantieverbintenis
De verbintenis tot het tijdig stellen van een correct documentair accreditief in het kader van de basisovereenkomst is een garantieverbintenis. Dat wil zeggen dat in het geval dat de debiteur er niet in slaagt tijdig en correct een accreditief te stellen, dit voor zijn risico komt. De crediteur kan dan ontbinden of schadevergoeding eisen. Het alsnog nakoming vorderen van het accreditief zal vaak geen zin hebben, omdat daarvoor geen tijd is.
Is het accreditief niet juist, dan kan dat, mits tijdig, gecorrigeerd worden. De opdrachtgever kan de onjuistheid zien wanneer de bank hem een kopie van de accreditiefbevestiging (aan de begunstigde) heeft toegezonden. De begunstigde/crediteur moet het initiatief tonen om het onjuiste accreditief te corrigeren. Hij moet zich daarvoor wenden tot de opdrachtgever/debiteur. De bank kan hierbij als tussenpersoon fungeren.
4.5 Het documentair accreditief en de looptijd
Wat betreft de looptijd van het documentair accreditief is het de verkoper (begunstigde van het accreditief) aan te raden dat hij een termijn stelt jegens de schuldenaar. Dit opdat hij straks, na voor verzending/verscheping te hebben gezorgd, nog voldoende tijd heeft om de vereiste documenten ter aanbieding aan de bank in handen te krijgen.
4.6 Het nakomen van de betalingsverplichting
Zodra de bank de betaling aan de begunstigde heeft gedaan, heeft de debiteur aan zijn betalingsverplichting voldaan. Blijft de bank, ondanks het aanvaarden van de opdracht tot het accreditief stellen, in gebreke met de betaling, dan blijft de betalingsverplichting van de basisovereenkomst bestaan.
4.7 De rechtsverhouding tussen de bank en de opdrachtgever
De Hoge Raad besloot in een arrest uit 1974 dat de verhouding tussen de opdrachtgever en de bank er een is van lastgeving. De bank is als lasthebber degene die, op eigen naam, het documentair accreditief voor rekening van de opdrachtgever stelt. Omdat het hier gaat om lastgeving is titel 7 Boek 7, afdeling 2 van toepassing.
Uit een overeenkomst van lastgeving moet blijken dat de lasthebber verplicht is te handelen in naam van de lastgever of in eigen naam. Dit hoeft echter niet expliciet te blijken.
Tenzij anders wordt afgesproken, is het documentair accreditief onherroepelijk. Zou het namelijk herroepelijk zijn, dan heeft de crediteur geen zekerheid.
4.8 Toepasselijkheid van de UCP
De internationale kamer van Koophandel heeft met betrekking tot documentaire accreditiefstelling regels gegeven. Deze zijn te vinden in de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UPC 600).
De UPC gelden niet in elk land als gewoonterecht en ook wordt het niet als een gebruikelijk beding aangemerkt. Daarom kan men een uitdrukkelijke verwijzing ernaar aanbevelen.
Wil een crediteur de regels van toepassing laten zijn, dan moet hij deze als voorwaarde in de basisovereenkomst stipuleren.
4.9 De totstandkoming van de overeenkomst tot lastgeving
De Internationale Kamer van Koophandel heeft voor het aanvragen van een documentair accreditief een formulier opgesteld. Op dit formulier moet de opdrachtgever duidelijk aangeven wat de instructies zijn. Zo moet precies worden aangeven tegen welke documenten betaling dient plaats te vinden. De bank moet zich bij de accreditiefstelling richten naar de instructies.
Om verwarring te voorkomen moet de bank ingaan tegen elke poging om een overmaat aan bijzonderheden in het krediet of in een wijziging op te nemen. Zie hiervoor artikel 5 UPC.
De bank mag geen gevolg geven aan het documentair accreditief wanneer de begunstigde niet de vereiste documenten (bijvoorbeeld transport- of verzekeringsdocumenten) kan laten zien. Daarnaast moeten de documenten die de begunstigde overlegt correct zijn.
Artikel 13 UPC bepaalt dat de banken alle documenten met redelijke zorg dienen te controleren, zodat zij er zeker van kunnen zijn dat zij volgens hun uiterlijk (on their face) in overeenstemming zijn met de voorwaarden in het documentair accreditief. Wat is dan zo een redelijke zorg? Dat is moeilijk vast te stellen. In elk geval zal de bank documenten moeten weigeren die volgens hun uiterlijk onderling in strijd blijken te zijn, bijvoorbeeld wanneer bepaalde gegevens niet overeenstemmen.
De bank hoeft aan de andere kant niet te controleren of de documenten de werkelijkheid weergeven. Bij documentair accreditief staan dus de documenten centraal. De bank zal aan de belofte tot betaling alleen uitvoering geven tegen aanbieding van de juiste documenten.
4.10 De verhouding tussen de begunstigde en de bank
Wanneer de bank het accreditief bevestigt aan de begunstigde, dan is er sprake van een eenzijdige rechtshandeling. Deze is tot een bepaalde persoon gericht, i.c. de begunstigde.
Is hiermee een rechtsverhouding tussen de openende bank en de begunstigde ontstaan, of is hiervoor meer nodig? In de rechtsliteratuur is men het hier niet over eens. In het algemeen wordt aangenomen dat aan de rechtsverhouding tussen bank en begunstigde een overeenkomst van eigen aard (sui generis) ten grondslag ligt.
4.11 Het strict compliance beginsel en het onafhankelijke karakter
Het is aanvaard dat de rechtsverhouding tussen de bank en begunstigde onafhankelijk is van de overige rechtsverhoudingen die zich bij een documentair accreditief presenteren. Dat wil zeggen dat zij volledig los staan van de lastgevingsverhouding tussen opdrachtgever en de bank. Indien er een gebrek is in de verhouding opdrachtgever-bank, zal dit de begunstigde niet deren. Hij kan de bank, nadat het accreditief is gesteld, gebonden achten.
Aan de andere kant, een gebrek in de basisovereenkomst geeft de opdrachtgever niet de bevoegdheid de bank te verbieden uitvoering te geven aan het accreditief.
De bank heeft zich verbonden jegens de begunstigde en moet na overhandiging van de juiste documenten overgaan tot betaling. Hierop bestaan twee uitzonderingen:
In het geval van fraude.
Indien de documenten uiterlijk correct zijn, maar de bank constateert dat met betrekking tot de stukken fraude is gepleegd, dan is zij niet gehouden tot betaling. Wel van belang is dat de fraude onomstotelijk vaststaat. De bewijslast rust dan ook bij de bank. Het initiatief tot onderzoek naar fraude ligt echter meestal bij de opdrachtgever. De bank die van de fraude op de hoogte is mag niet uitkeren. Doet de bank dat toch, dan zal het geen verhaal hebben voor het betaalde bedrag op de opdrachtgever.
In het geval van strijd met de openbare orde of de goede zeden.
Wanneer er sprake is van strijd met de openbare orde of de goede zeden, dan maakt dat het accreditief nietig. De bank mag hieraan dan geen uitvoering geven.
De aantasting van het accreditief zal vaak een gevolg zijn van de onwettigheid. Bijvoorbeeld omdat er strijd met de deviezenvoorschriften is.
4.12 Meerdere banken
Tot zover zijn we steeds uitgegaan van de makkelijkste constructie waarbij de openende bank ook zelf de betaling verricht. Vaak zal het zo zijn dat deze bank in het land van de opdrachtgever gevestigd is. Aan de andere kant zal de begunstigde vaak in een ander land wonen. Dit kan dan een praktisch probleem opleveren, want hoe kan je de geografische afstand tussen de begunstigde en de bank overbruggen? Om voor dit probleem een tegemoetkoming te vinden zullen partijen moeten afspreken dat de accreditiefstellende bank in het land van vestiging van de begunstigde een bank moet benaderen om de betaling op zich te nemen. Deze bank in het land van de begunstigde zal vaak ook de documenten controleren. Deze bank zal optreden in naam van de openende bank en heeft dus geen zelfstandige verplichting jegens de begunstigde.
Wanneer er sprake is van confirmatie door een bank is het verhaal anders. De begunstigde kan meerdere redenen hebben waarom hij er belang bij heeft dat niet alleen betaling in zijn land wordt verricht, maar ook dat het accreditief ter plekke wordt gesteld. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van politieke onrust in het land van de opdrachtgever. De begunstigde kan dan jegens de opdrachtgever bedingen dat een bank in zijn eigen land het accreditief zal confirmeren.
Een confirmatie is dan ook een extra accreditief naast het oorspronkelijke accreditief. De confirmerende bank is naast de openende bank hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling. De confirmerende bank is zelfs eerst aansprakelijk. Dit is zo vanwege het feit dat pas wanneer de confirmerende bank in gebreke blijft, de begunstigde de openende bank kan aanspreken.
4.13 Verschillende soorten documentair accreditief
Het documentair accreditief kan of herroepelijk of niet herroepelijk zijn. Een herroepelijk krediet mag te allen tijde door de openende bank worden veranderd of ingetrokken. Zie dan ook art. 8 UPC. Dit betekent dat de begunstigde tot aan het moment van aanbieding in onzekerheid zal verkeren. Dit is de reden dat meestal het Accreditief onherroepelijk is. De UPC gaat daar ook vanuit.
Men kan een accreditief overdraagbaar maken. Het wordt niet overgedragen door de begunstigde, maar ter beschikking gesteld aan een tweede begunstigde. Zodoende krijgt deze tweede begunstigde een zelfstandig recht jegens de openende bank. De term “overdraagbaar” is daarom enigszins misleidend. De eerste begunstigde kan conform art. 48 UPC die overdacht bewerkstelligen door dat aan de openende bank te verzoeken.
Bij het uitbetalingsaccreditief zal de bank zich tegenover de begunstigde verplichten om over te gaan tot betaling van de geldsom. Bij het negotieringsaccreditief zal de begunstigde een wissel trekken op een bank en de wissel vervolgens negotieren (verkopen) aan de openende of confirmerende bank, waartoe de bank zich bij dit accreditief heeft verplicht.
Bij het acceptatieaccreditief is het de bank die zich jegens de begunstigde heeft verbonden een wissel die door de begunstigde op de bank is getrokken te accepteren.
Een back to back credit wordt met name gebruikt in gevallen waarin een handelaar zaken koopt en deze weer doorverkoopt. Het belangrijkste element in back to back-accreditief is dat de doorverkoper het ten gunste van hem gestelde accreditief gebruikt als zekerheid om een accreditief te doen stellen ten gunste van zijn leverancier.
Onder zo een accreditief ontvangt de begunstigde voordat hij de documenten aanbiedt een voorschot. Dit is vanwege het feit dat hij de te leveren zaken nog moet verschaffen of hij bepaalde kosten moet maken.
Als de opdrachtgever vaak transacties moet doen met betrekking tot een bepaald bedrag, kan het zo zijn dat er wordt gekozen voor een revolving credit. Dit wil dan zeggen dat de opdrachtgever niet steeds opnieuw een accreditief moet laten stellen. Het ziet dus op transacties gedurende een bepaalde periode.
De opdrachtgever moet er voor zorgen dat hij bij de bank steeds een bedrag ter hoogte van het per transactie verschuldigde bedrag beschikbaar heeft.
4.14 Strict compliance en het onafhankelijke karakter
Indien de accreditiefstellende bank moet uitbetalen omdat de aangeboden documenten ‘on their face’ voldoen, zal de garantiestellende bank moeten uitkeren op eerste verzoek. Dit is niet afhankelijk van de vraag of de opdrachtgever van de bankgarantie daadwerkelijk een verplichting uit wanprestatie heeft.
Wanneer de begunstigde aanspraak heeft op betaling op eerste verzoek, dan wordt dit een afroepgarantie genoemd. Als de begunstigde documenten moet aanbieden, dan is er sprake van een documentaire garantie. Uit deze documenten, bijvoorbeeld een vonnis, moet blijken dat de begunstigde een recht op vergoeding wegens wanprestatie heeft jegens de opdrachtgever.
Op de bankgarantie zijn de regels uit de UCP van toepassing. Dit betekent dat de strict compliance regel ook voor de bankgarantie geldt. In HR Gesnoteg/Mees Pierson is bepaald dat op de bank een waarschuwingsplicht rust, op grond waarvan de bank meteen aan degene die de garantie inroept mededeling moet doen en daarbij moet aangeven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. Het niet nakomen van de waarschuwingsplicht heeft tot gevolg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich niet op het vervuld zijn van de voorwaarden kan beroepen. De bank moet dan alsnog nakomen onder de bankgarantie.
4.15 Verschillende soorten bankgarantie
Er zijn verschillende vormen van bankgaranties: de tender bond, repayment, maintenance, retention money etc.
Stampvragen
Benoem de drie verschillende rechtsverhoudingen die bestaan bij een documentair accreditief.
Voor wiens risico komt het niet tijdig en correct stellen van een documentair accreditief?
Wat is een bankgarantie?
In welke bepaling van de UCP 600 is de controleverplichting van de bank nader uiteengezet? Wat houdt deze controle in?
Wat is confirmatie? Kan de confirmerende bank hoofdelijk aansprakelijk zijn?
Noem 3 soorten documentair accreditief.
5.1 Het ontstaan van de verzekeringsovereenkomst
De verzekeringsovereenkomst is erg populair bij historici. De transportverzekering is de oudste soort die er is. Toen volkeren met elkaar handel gingen drijven, waren financiële bronnen noodzakelijk, maar ook opvang van de financiële risico’s die het drijven van de handel met zich meebracht. Zowel financiële middelen als risico-opvang waren dus belangrijk.
Het verzekeringsrecht kent een plek in het Burgerlijk Wetboek sinds 2006. Hiervoor stond het geregeld in het Wetboek van Koophandel.
5.2 Overeenkomst betreffende bodemerij
Bodemerij is een geldlening. Hierbij neemt de geldschieter het volle risico van de zeegevaren op zich, indien de volle waarde van het schip of de goederen was beleend. Mochten er tijdens het vervoeren goederen verloren gaan, verviel de terugbetalingsverplichting van de geldlener. In de 14e eeuw was er sprake van een gebrek aan kapitaal. Er kon slechts tegen een hoge rente worden geleend, waardoor paus Gregorius IX in 1237 de bodemerijovereenkomst verbood. Er moest dan wel een alternatief gevonden worden. Echter, is de bodemerij later weer gecodificeerd in het Wetboek van Koophandel. Hiervan waren twee vormen, namelijk de uitgaande bodemerij en de bodemerij uit noodzaak. Sinds de vorige eeuw zijn deze soorten overeenkomsten verdwenen, vooral omdat er geen behoefte meer aan doordat de transportverzekering zich verder heeft ontwikkeld. In plaats hiervan is het documentaire accreditief gekomen alsmede de verpanding van documenten.
5.3 De verzekeringsovereenkomst: een soort kansovereenkomst
Voor een verzekering is het essentieel dat de verzekerde een belang heeft of zal krijgen dat buiten de overeenkomst is gelegen en niet door de overeenkomst wordt opgeroepen. Het risico wordt overgedragen door het sluiten van een verzekeringsovereenkomst. Art.7:925 lid 1 BW.
5.4 Het karakter van de verzekeringsovereenkomst
Uit de omschrijving van de verzekering, zoals vastgelegd in art. 7:925 lid 1 BW, kunnen we het volgende opmaken:
Er is sprake van een wederzijdse overeenkomst. Premiebetaling tegenover schadevergoeding. Ontbinding is niet mogelijk als de (toerekenbare) tekortkoming zich heeft voortgedaan nadat de schade waartegen was verzekerd is voorgevallen en het een verplichting van de verzekerde (bijvoorbeeld juiste schademelding) betreft die daarmee samenhangt. Zie het niet verplichte Benzol arrest. Soms mag ontbinding wel, bijv. bij niet-betaling van premie.
Verzekering is een consensuele overeenkomst, welke tot stand komt door aanbod en aanvaarding (6:217 BW).
Verzekering heeft een bijzonder vertrouwenskarakter. De verzekeraar moet erop vertrouwen dat het beeld dat de verzekerde schetst volledig en juist is.
5.5 Sluitingsplaats
Er bestaat een onderscheid tussen het provinciaal- en het beursverzekeringsbedrijf. Ingeval van een provinciaal verzekeringsbedrijf treedt de aspirant-verzekeringnemer rechtstreeks in contact met de verzekeraar of zijn gevolmachtigd agent. Ingeval van het beursverzekeringsbedrijf wordt gebruik gemaakt van de beursmakelaar. Bij het besluiten van de verzekeringsovereenkomst treedt de beursmakelaar op namens de verzekeringnemer. Tegenover hem staat de verzekeraar of zijn gevolmachtigd agent.
Beurs: samenkomst van beroeps- en bedrijfsbeoefenaars die met elkaar transacties aangaan. In Nederland hebben we twee assurantiebeurzen, te Rotterdam en te Amsterdam.
5.6 De Tussenpersoon
Er zijn drie soorten tussenpersonen:
De loondienstagent. Deze verricht bemiddelingsactiviteiten uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met de verzekeraar. De Wet op het financieel toezicht is niet van toepassing.
De zelfstandig verzekeringstussenpersoon. Deze is vrij en onafhankelijk in zijn bemiddelingsactiviteiten. De Wet op het financieel toezicht is van toepassing.
De gebonden verzekeringstussenpersoon. Deze is niet in dienst van een verzekeraar, maar heeft zich middels een agentuurovereenkomst jegens een bepaalde verzekeraar verbonden om enkel bij deze verzekeraar verzekeringen aan te brengen.
5.7 De gevolmachtigd agent
Hij oefent voor rekening en op naam van de verzekeraar het verzekeringsbedrijf uit. Hier gaat het dus om een onmiddellijke vertegenwoordiger van de verzekeraar.
5.8 Het onderscheid tussen de sommenverzekering en de schadeverzekering
De sommenverzekering (7:964 BW) is een verzekering waarbij het niet uit maakt of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Vaststaat dat er een uitkering plaatsvindt, maar men weet niet wanneer dit zal plaatsvinden (het onzekerheidscriterium), zoals bij de levensverzekering. Men is verzekerd voor een bepaald bedrag en wanneer een evenement zijn intrede doet volgt de uitkering.
In art. 7:944 jo. 925 BW is de definitie van de schadeverzekering opgenomen. De verzekeraar dient de verzekerde schadeloos te stellen wegens een schade, gemis of verlies aan verwacht voordeel als gevolg van een onzekere gebeurtenis. Het moet gaan om vermogensschade.
5.9 Schadeverzekering en het verzekerbaar belang
Van de verzekerde wordt verlangd dat hij een verzekerbaar belang heeft. Zonder belang komt hem geen recht op schadevergoeding toe. Men noemt dat ook wel het voorwerp van verzekering. Dat wil zeggen: elk tegenwoordig of toekomstig vermogensobject dat door de gebeurtenissen waartegen is verzekerd in waarde verminderd of verloren kan gaan.
5.10 Het voorwerp van verzekering en het gevaarsobject
Het gevaarsobject is de voor menselijke handelingen vatbare lichamelijke zaak waaraan het gevaar kan aangrijpen, bijv. een huis of auto. Het voorwerp van verzekering is een subjectief recht. Het voorwerp van verzekering en het gevaarsobject kunnen dus nooit samenvallen. Bij een opstalverzekering is het huis (de opstal) het gevaarsobject en het eigendomsrecht het voorwerp van verzekering.
In HR Aardbeienmandje is bepaald dat het verzekerbaar belang niet in de polis hoeft te zijn vermeld. Geacht moet worden te zijn verzekerd het belang dat de verzekerde bij het gevaarsobject heeft.
Voor de vraag wie een verzekerd belang heeft, is beslissend of de schade die wordt ondervonden in zodanig verband staat met de gebeurtenis waartegen is verzekerd, dat het hieraan kan worden toegerekend. Het moet een op geld waardeerbaar en aan gevaar onderhevig zijn.
5.11 Het verzekerbaar belang ten tijde van de schade
Uit de verzekeringsovereenkomst moet blijken op welk moment de verzekerde het verzekerd belang dient te hebben: ten tijde van het vaststellen van de schade of ten tijde van de verwezenlijking van het risico.
5.12 Het indemniteitsbeginsel
De verplichting van de schadeverzekeraar is gericht op vergoeding van vermogensschade. De HR heeft duidelijk gemaakt dat de verzekerde door de schadevergoeding niet in een duidelijk voordeliger positie mag raken. Dat zou in strijd met het indemniteitsbeginsel zijn. Zie echter art. 7:960 BW en Maring-arrest en Kraaienbeek-arrest. Er zijn belangrijke ontwikkelingen m.b.t. het beginsel.
5.13 Uitkeren op basis van herbouwkosten
Het vergoeden van schade op grond van nieuwwaarde of herbouwwaarde hoeft volgens de HR niet in strijd met dit beginsel te zijn. De verkoopwaarde is dus niet altijd het uitgangspunt. De verzekerde mag echter niet in een duidelijk voordeliger positie terechtkomen. Iets beter ervan worden mag wel.
Wanneer is schadevergoeding op grond van herbouwkosten niet i.s.m. het indemniteitsbeginsel? (Maring-arrest en Kraaienbeek-arrest) Met name de voortzetting van de functie is van belang. Wie er gaat herbouwen is niet belangrijk. De verzekerde hoeft dus niet zelf te herbouwen. Het criterium is de voortzetting van de functie van het gebouw.
5.14 Uitkering van herbouwkosten zoals dit in de praktijk gaat
In de polis moet een kader aangegeven worden, waarbinnen wel of niet tot uitkering van de herbouwwaarde wordt overgegaan. Verzekeraars kunnen kiezen uit een vergoeding van het verschil tussen de waarde vóór en na het voorval, en de herstelkosten. Dit is bepaald in art. 61 Brandpolis. De waarden moeten worden vastgesteld, aan de hand van meerdere regels. Het uitgangspunt hierbij is dat het de waarde betreft die de partijen zelf zijn overeengekomen. Indien dit niet het geval is, gelden verschillende regels met betrekking tot gebouwen en andere zaken. Zo geldt bij herinvestering van gebouwen de herbouwwaarde, maar bij andere zaken is dit de nieuwwaarde. Dit staat allemaal in art. 6.2 Brandpolis.
De schade moet worden uitgekeerd op basis van de verkoopwaarde, als voor het ontstaan van de schade al sprake was van en voornemen van de verzekerde om het gebouw af te breken, het gebouw hiervoor ook bestemd was, het gebouw onbewoonbaar of onbruikbaar was verklaard, leegstond, te koop stond of gekraakt was.
5.15 Wie heeft het verzekerd belang?
De verzekeringnemer is degene die de verzekeringsovereenkomst aangaat. Bij de schadeverzekeringsovereenkomst is de verzekerde degene wiens belang is verzekerd.
Meestal zijn degene met het verzekerde belang en de verzekeringnemer dezelfde persoon, daar gaat 7:946 lid 1 BW dan ook van uit. Maar dat hoeft niet. Namelijk:
1. in het geval van art. 7:948 BW (verzekering volgt belang) of
2. de verzekering ten behoeve van een derde (7:947 BW).
5.16 De verzekering van een derde in de verzekeringspraktijk
Bij verzekeringen wordt er altijd gedacht aan het gedekte risico ten behoeve van de eigenaar van de verzekerde zaak. Een verzekering kan echter ook ten behoeve van een derde gesloten worden. Zo is niet alleen het belang van de eigenaar verzekerd, maar ook dat van de derde, in eenzelfde polis. Denk bijvoorbeeld aan het eigenaarsbelang met het huurdersbelang, indien de eigenaar een pand verhuurt aan de derde.
5.17 Derden en de verzekering
Derden staan met betrekking tot bedingen geregeld in art. 6:253 t/m 6:256 BW. Echter moet ook rekening worden gehouden met art. 7:947 BW. Clausules ten behoeve van een derde dienen deel uit te maken van het product van de verzekeraar. Uiteraard kan de overeenkomst nog gewijzigd worden door de verzekeraar en verzekeringnemer.
5.18 Verzekering voor derde en polissen
Een polis aan toonder of order is een polis die het mogelijk maakt dat een derde als verzekerde kan optreden. De regelmatige houder legitimeert zich als verzekerde. De verzekering kan makkelijk en snel overgedragen worden. De polis is dus een waardepapier. De verzekeraar kan zich alleen beroepen op uitzonderingen die betrekking hebben op de polis.
De polishouder dient wel zijn belang en schade aan te tonen.
5.19 Directe actie
Een aansprakelijkheidsverzekering dekt de schade die de aansprakelijke persoon in zijn vermogen lijdt, als gevolg van zijn aansprakelijkheid ten opzichte van derden, tot vergoeding van een bepaalde schade. De benadeelde heeft wel een directe actie, namelijk art. 7:954 BW, waarin staat dat hij zijn vordering mag uitoefenen jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar. Dit geldt alleen ter zake van schade door dood of letsel.
5.20 De samenloop van verzekeringen
Het karakter van het indemniteitsbeginsel in de schadeverzekering laat niet toe dat de verzekerde die meer dan 1 verzekering heeft afgesloten, allen m.b.t. hetzelfde belang, na de vergoeding van de schade de schade nog een keer kan verhalen bij de andere verzekeraar. Kortom: 1 keer vergoeding bij samenloop van verzekeringen. Zie art. 7:944 en 7:961 BW. De verzekerde mag kiezen wie hij aanspreekt. De verzekeraars hebben dan onderling een regresrecht.
5.21 Verkeerde opgave en verzwijging
De verzekeringnemer moet vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mededelen die hij kent of behoort te kennen (kennisvereiste/kenbaarheidsvereiste). Zie art. 7:928 lid 1 BW. Deze feiten komen tot uiting in een vragenlijst die de verzekeraar verstrekt voordat er een overeenkomst tot stand komt.
5.22 Het kennisvereiste bij verzwijging
Partijen moeten een juist beeld kunnen vormen om tot een correcte wilsverklaring te komen. Wanneer een partij iets verzwijgt of opzettelijk onjuiste mededelingen doet, gelden art. 6:228 en art. 3:44 BW. Voor de verzekeringsovereenkomsten gelden speciale regels, namelijk die van art. 7:928-7:930 BW.
5.23 De relevantie-eis bij verzwijging
Wil de verzekeraar zich beroepen op art. 7:928 e.v. BW, dan moet hij aantonen dat, als hij bekend was geweest met die omstandigheden (die niet zijn medegedeeld) hij het risico anders had beoordeeld en in ieder geval nadere voorwaarden zou hebben gesteld. De onjuiste mededelingen of verzwijgingen dienen dus relevant te zijn (relevantie-eis), art. 7:928 lid 4 BW. Dit is een objectief criterium, het gaat om hetgeen van een redelijk handelend verzekeraar wordt verwacht. (Men kijkt dus niet alleen naar de verzekeraar in kwestie, wat hij als redelijk handelend ziet. Dit zou een subjectieve benadering zijn. Maar naar de verhouding tussen een redelijk handelend verzekeraar en de gemiddelde verzekeraar waarbij je op dezelfde voorwaarden eenzelfde soort verzekering kunt afsluiten).
Daarnaast moet men bedenken dat bedrog niet te rechtvaardigen is. Zie art. 7:928 lid 6 BW.
5.24 Het kenbaarheidsvereiste bij verzwijging
In HR Tilkema’s duim is de kenbaarheid als vereiste geformuleerd. Dit is gecodificeerd in art. 7:928 lid 1 BW. De verzekeringnemer wist of had moeten begrijpen dat de verzwegen of onjuiste gegevens relevant waren. Hij moet de relevantie hebben gekend of hebben behoren te kennen. Als de verzekeraar een vraag stelt, mag daaruit worden afgeleid dat de verzekeraar die informatie als relevant ziet. Dan wordt aangenomen dat de verzekeringnemer de relevantie van de gegevens begreep of had behoren te begrijpen.
5.25 De eis van niet-onverschoonbare dwaling bij verzwijging
Aan de andere kant wordt een spontane mededeling over het strafrechtelijk verleden niet van de verzekerde verwacht. Wil de verzekeraar hierover iets weten, dan moet hij hier uitdrukkelijk naar vragen en in de vragenlijst een vraag omtrent dit aspect opnemen.
De verzekeraar heeft een onderzoeksplicht zodat hij niet in dwaling raakt. Hij moet dus zelf nadere inlichtingen inwinnen bij de verzekeringnemer indien hij denkt onvoldoende informatie met betrekking tot een bepaalde kwestie. De gedane mededeling van de verzekeringnemer geldt alleen in het geval waarin hij de relevatie van die mededeling onderkent of behoort te onderkennen! Werkt de verzekeraar met een vragenlijst, dan kan hij zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet waren gevraagd niet zijn medegedeeld (tenzij opzet de verzekeraar te misleiden). Art. 7:928 lid 6 BW.
5.26 De sanctie van vernietigbaarheid bij verzwijging
De sanctie ingeval van verzwijging vinden we in art. 7:930 BW:
Als er geen causaliteit is tussen het niet-medegedeelde feit en de schade, dan dient de uitkering onverkort te geschieden. Bijv. de schade is ontstaan door bliksem en dat heeft niets te maken met een verzwijging door de verzekerde.
Is er wel causaliteit, dan wil dat nog niet zeggen dat de gehele uitkering zal komen te vervallen. Zou de verzekeraar (bij kennis van die feiten) wel een overeenkomst zou hebben gesloten, echter tegen een hogere premie of lager uitkeringsbedrag, dan zal men het bedrag moeten bijstellen.
Alleen in het geval waarin de verzekeraar opzettelijk is misleid dan wel bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, is er in het geheel geen uitkering verschuldigd. De verzekeraar kan dan ook de overeenkomst opzeggen.
5.27 De bekendheidsclausule bij verzwijging
Als de verzekeraar verklaart bekend te zijn met bepaalde gegevens, dan doet hij afstand van een beroep op art. 7:928 e.v. BW, tenzij er sprake is van bewuste misleiding aan de kant van de verzekeringnemer.
5.28 Verzwaring van het risico
Art. 7:928 e.v. BW hebben allen slechts betrekking op feiten en omstandigheden op grond waarvan de verzekeraar tot een correct oordeel kan komen omtrent het door hem te accepteren risico. Echter na sluiting van de overeenkomst kan het risico groter worden. Vandaar dat verzekeraars vaak clausules opnemen waarin staat dat de verzekeringnemer de wijzigingen in risico moet mededelen.
5.29 Plicht van beredding
In art. 7:957 lid 2 BW staat de bereddingsplicht beschreven als de plicht van de verzekeringsnemer of de verzekerde om schade te voorkomen of te verminderen. Hij moet die maatregelen nemen welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder het nemen van de verzekering zou hebben genomen (HR Amercentrale). Dit is een andere plicht dan de algemene plicht ter voorkoming van schade. Bereddingsmaatregelen moeten buitengewone maatregelen zijn. Er is een dreigend gevaar of groot risico vereist.
Voor de bereddingsplicht is het niet noodzakelijk dat de verzekeringnemer in persoon maatregelen neemt. Dit kan ook via derden gaan, zoals vertegenwoordigers of familieleden.
5.30 Het eigen gebrek van art. 7:951
Indien een verzekerde zaak een gebrek vertoont, en deze veroorzaakt de schade, is deze zaak niet gedekt door de verzekering (art. 7:951 BW). Een gebrek is een omstandigheid of eigenschap die een bepaalde zaak, doch niet de soort, bezit. Dit kan dus een constructiefout zijn, of slijtage. Zaken kunnen ook naar de aard schade veroorzaken en buiten de dekking vallen, dit is het geval als zich omstandigheden of eigenschappen voordoen welke alle zaken van die soort gemeen hebben.
5.31 art. 7:952 en de eigen schuld
Zodra een verzekerd object schade veroorzaakt, geldt er ook eigen schuld van de verzekerde. Deze valt dus niet binnen de dekking.
5.32 Verzekerde handelt opzettelijk of roekeloos
De verzekerde die eigen schuld heeft is aansprakelijk. Dit geldt ook als hij ondergeschikten onder zich heeft. De verzekerde is in beginsel aansprakelijk voor de fouten die zijn gemaakt door zijn ondergeschikten of hulppersonen. Hij dient een grote zorgvuldigheid te betrachten bij het aanstellen van deze personen.
5.33 Eigen schuld
Gedragingen van natuurlijke personen kunnen leiden tot eigen schuld van een verzekerde/rechtspersoon. De vraag is echter in hoeverre dit mogelijk is. Hiervoor is HR Kleuterschool Babbel belangrijk. In dit arrest is vastgesteld dat een gedraging van een lid van de rechtspersoon kan leiden tot aansprakelijkheid van die rechtspersoon, als de gedraging in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden.
5.34 De betekenis van roekeloosheid
Roekeloosheid is ook een vorm van grove schuld, zoals vermeld in art. 342 lid 2 Oud wetboek van Koophandel. Er is sprake van grove schuld als het gedrag in grote mate roekeloos is. Voor roekeloosheid in de zin van art. 7:952 BW is geen bewustzijn nodig, onbewuste roekeloosheid is voldoende. Gekeken wordt naar de objectieve maatstaf, de verzekerde had behoren te weten dat hij zich had moeten onthouden van zijn gedraging.
De bovengrens van art. 7:952 wordt bepaald door de regels van openbare orde en goede zeden. Bij opzettelijke gedragingen is de verzekering niet in te roepen, bij voorwaardelijk opzet met mogelijkheidsbewustzijn wel.
5.35 Verwijt
Indien een verzekerde roekeloos handelt en schade veroorzaakt, moet er nog rekening worden gehouden met ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan ter zake van het schuldbegrip. Het schuldbegrip wordt steeds verder geobjectiveerd, zie art. 6:165 BW. Geestelijk onvermogen levert geen beletsel meer op om de onrechtmatige daad aan de pleger toe te rekenen. In schuld ligt verwijtbaarheid inbegrepen. De verzekerde moet zich bewust zijn geweest van zijn gedragingen.
5.36 Verzekerde waarde en som
Zoals al eerder is besproken is er voor aanmelding van de schade een belang vereist. Als zo’n verzekerd belang aanwezig is en onder de polis valt, moet nog worden gekeken in hoeverre het belang is gedekt. Hiervoor geldt als toetssteen de verzekerde waarde en verzekerde som. De verzekerde som geeft het maximum bedrag aan wat uitgekeerd kan worden voor de schade. De verzekerde waarde is de waarde van het verzekerde object, zoals deze in de polis is vastgelegd. Vaak zijn deze waarden aan elkaar gelijk.
5.37 Partijen taxatie
Bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst kunnen de partijen de verzekeringswaarde van een gevaar object vaststellen. Dit heet ook wel partijtaxatie en wordt geregeld in art. 7:960 BW. De partijtaxatie is een vaststellingsovereenkomst, hierbij kan het indemniteitsbeginsel niet opzij worden gezet.
5.38 De taxatie door deskundigen, art. 7:960 BW
De deskundigentaxatie vinden we in art.7:960 BW. Het belang hiervan is dat de deskundigentaxatie in strijd met het indemniteitsbeginsel mag zijn! De deskundigentaxatie heeft dan voorrang.
5.39 De nieuwwaarde en de dagwaarde
Daarnaast is in het Jacob Maring arrest aanvaard dat een uitkering op nieuwbouwwaarde niet in strijd hoeft te zijn met ditzelfde beginsel. Ook is het niet verplicht dat de verzekerde zelf gaat herbouwen.
5.40 Waarde van vervanging
Vaak wordt bij voorwerpen de vervangingswaarde gehanteerd, zie art. 7:956 BW. Soms is vervanging slechts mogelijk als de zaak wordt verbouwd. De schade dient dan gerelateerd te worden aan de herbouwwaarde of de herbouwkosten.
5.41 Totaal verlies en gedeeltelijk verlies
Als er een zaak wordt tenietgedaan is er sprake van totaal verlies, als de zaak zodanig is beschadigd dat hij heeft opgehouden een zaak van de verzekerde soort te zijn en wanneer de zaak buiten de macht van de verzekerde is geraakt en herkrijging redelijkerwijs niet valt te verwachten. In al deze gevallen is er sprake van totaal verlies.
Gedeeltelijk verlies doet zich in andere gevallen voor.
5.42 De wettelijke regeling
In art. 7:958 lid 2 BW is bepaald dat de verzekeraar bij totaal verlies van de waarde van het verzekerde belang de zaak vergoedt. Bij gebouwen geldt als de te vergoeden waarde de herbouwwaarde en bij andere zaken de vervangingswaarde. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Zie art. 7:956 BW.
Bij gedeeltelijke schade heeft de verzekeraar de keuze uit: herstel of vervanging. 7:958 lid 4 BW. Dit is niet het geval indien is verzekerd tegen verkoopwaarde of dagwaarde.
5.43 De over- en onderverzekering
Oververzekering: de verzekerde som is hoger dan de werkelijke waarde van het gevaarsobject. De verzekerde krijgt echter nooit meer dan de werkelijke waarde. Onderverzekering: de verzekerde som is lager dan de werkelijke waarde van het gevaarsobject. De verzekerde krijgt de schade vergoed op grond van het evenredigheidsbeginsel, art. 7:958 lid 5 BW.
5.44 De subrogatie
Wanneer de verzekeraar de schade vergoedt voldoet hij aan zijn betalingsverplichting. Om te voorkomen dat de aansprakelijke partij kan profiteren van het feit dat de schadelijdende partij een verzekering heeft, is art 7:962 BW opgenomen. De subrogatie. De vordering tot vergoeding van door de verzekerde geleden schade, die hij op een derde heeft, gaat (bij wijze van subrogatie) over op de verzekeraar wanneer deze de schade vergoedt. Bij betaling door de verzekeraar aan de verzekerde, komt hij ten aanzien van de schadeveroorzaker in de plaats van deze verzekerde te staan. Men moet op de volgende punten letten:
Art. 7:962 BW is niet voor een sommenverzekering geschreven.
De verzekeraar wordt slechts in de rechten van de verzekerde gesubrogeerd tot het bedrag dat door hem is betaald (“voor zover deze die schade vergoedt”).
Indien de verzekeraar onverplicht heeft betaald, bij bijvoorbeeld een eigen risico of onderverzekering, treedt hij toch in de rechten van de verzekerde jegens de aansprakelijke derde.
De verzekeraar treedt slecht in de rechten die de verzekerde heeft jegens een derde ter zake van de geleden schade. Dat wil zeggen dat de verzekeraar, indien hij de schade vergoedt die de verzekerde ondervindt als het gevolg van diefstal door een derde, niet de eigendom daarvan verkrijgt.
Er wordt niet gesubrogeerd in rechten die de verzekerde heeft jegens een andere verzekeraar tot vergoeding van de schade.
Verzekeraar kan niet op familie verhalen, tenzij er sprake is van opzet of grove schuld.
De verzekerde mag niet zich niet gedragen op een manier die schadelijk kan zijn voor de verhaalsmogelijkheid van de verzekeraar, art. 7:962 lid 1 BW. Bijvoorbeeld een kwijtschelding van schuld.
Verhaal is uitgesloten bij art. 6:197, 6:165, 6:166, 6:169, 6:171, 6:173 en 6:174 BW.
Verzekeraars kunnen zelf hun verhaalsmogelijkheid beperken in bijv. bedingen.
5.45 De levensverzekering
Levensverzekering (persoonsverzekering) is een species van de sommenverzekering. Geregeld in 7:975-986 BW. Bij een levensverzekering is meestal een derde de uitkeringsgerechtigde. Er is dus een driepartijenverhouding: de verzekeraar, de verzekeringnemer en de begunstigde.
5.46 De partijen bij de levensverzekering
Als vierde persoon presenteert zich de verzekerde. Dat is in levensverzekeringsrechtelijke termen de persoon op wiens leven of dood de verzekering is afgesloten. Verzekerde en verzekeringnemer zijn meestal wel dezelfde persoon. Bijv. de verzekeringnemer heeft een verzekering op zijn leven of dood gesloten en de derde (partner) is de begunstigde.
5.47 Een onzeker vooral
Een belangrijk kenmerk in een overeenkomst van verzekering is dat wanneer het wordt afgesloten, de verwezenlijking van het risico nog in het ongewisse is. Met andere woorden, er is geen zekerheid dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan.
Zie art. 7:928 lid 1 BW. Men spreekt van een onzeker voorval.
Bij kapitaalverzekeringen komt een som ineens tot uitkering, hierbij is het voortijdig overlijden het onzekere element. Het tijdstip is dan onzeker, het overlijden zelf natuurlijk niet.
Ingeval van levensverzekeringen kan de onzekerheid liggen in het tijdstip waarop de uitkering dient te geschieden en in de tijdsduur van de premiebetaling. Zo weet de verzekeraar niet wanneer hij zal moeten uitkeren en de verzekerde weet niet hoe lang hij premie moet betalen.
We kennen de zuivere levensverzekeringen in twee vormen:
5.48 De verzekerde som
Bij een verzekeringsovereenkomst is het uitgangspunt dat de partijen (verzekeringsnemer en verzekeraar) geheel naar eigen goedvinden de hoogte van de verzekerde som kunnen vaststellen. Zoals bij elke sommenverzekering hoeft de verzekerde som dus niet gericht te zijn op het vergoeden van geleden schade.
5.49 Het risico- en spaarelement
Aan de levensverzekeringsovereenkomst zit zoals gezegd een risico-element verbonden. De verzekeraar weet niet wanneer hij moet uitkeren en of hij wel moet uitkeren. Daarnaast zien we dat in de meest gangbare levensverzekeringsovereenkomsten een spaarelement voorkomt. De premie heeft dan naast het risico een spaargedeelte. Dit zorgt ervoor dat de levensverzekering naar verloop van tijd een zekere geldswaarde krijgt. (dit stijgt door middel van de rente aangroei per tijdseenheid.)
De waarde stijgt naarmate gedurende meer jaren premie is betaald en de datum waarop volgens statistische gegevens de verwezenlijking van het risico dichterbij komt. Deze opgebouwde waarde is de waarde die de verzekeringsnemer ingevolge 7:978 lid 1 BW mag af kopen.
In elk geval kan dat bij verzekeringen die sowieso tot een of meer uitkeringen leiden. Hierbij staat vanaf het begin vast dat de verzekeraar verplicht zal zijn uitkering(en) te doen. De belangrijkste voorbeelden hiervan zijn de volgende verzekeringen:
5.50 De wettelijke uitsluitingsgrond, art. 7:973 BW
Aan sommenverzekeringsovereenkomsten (en dus ook aan levensverzekeringsovereenkomsten) kunnen geen rechten ontleend worden door degene die onherroepelijk is veroordeeld ter zake dat hij de verwezenlijking van het risico opzettelijk teweeg heeft gebracht of daaraan opzettelijk heeft meegewerkt. Dit is de wettelijke uitsluitingsgrond van art. 7:973 BW. Het idee hierachter is dat degene die de verzekerde ombrengt ook niet waardig is om van de erfenis te profiteren, zie ook art. 4:3 BW. De Hoge Raad had in het arrest “Auto in kanaal” van 1976 al uitgemaakt dat deze mogelijkheid van verval van het recht tot uitkering een mogelijkheid kon zijn, wanneer bijvoorbeeld de dood opzettelijk was veroorzaakt.
5.51 De positie van de verzekeringnemer
Op het moment dat de uitkering opeisbaar wordt heeft de verzekeringsnemer bepaalde beschikkingsrechten:
Recht op belening. Wanneer een levensverzekering vatbaar is voor afkoop, dan is belening ook mogelijk. Zie hiervoor art. 7:979 BW. De belening zal nooit de afkoopwaarde overtreffen.
Recht om de begunstigde aan te wijzen en om de begunstigde te herroepen.
Recht op afkoop.
Recht op het staken van de premie onder voortzetting.
Recht om het over te dragen of in pand te geven. De rechten die uit de verzekering voortvloeien kunnen door de verzekeringnemer worden overgedragen dan wel aan een financier tot zekerheid van een geldlening in pand worden gegeven.
Komen deze beschikkingsrechten alleen toe aan de verzekeringnemer? Nee, de Hoge Raad heeft in 1913 uitgemaakt dat het ook toekomt aan de curator en aan de rechtsopvolgers van de verzekeringnemer.
5.52 De wijziging van de begunstiging, art. 7:968 BW
Het is mogelijk om de begunstiging te wijzigen. Er zijn echter twee gevallen waarin dat niet meer mogelijk is. Zie art. 7:968 BW. Namelijk:
Zie art. 7:968 sub c, sub b en sub d BW.
5.53 De positie van de begunstigde
Het aanwijzen van een begunstigde door de verzekeringnemer is privaatrechtelijk te
kwalificeren als een beding ten behoeve van een derde. Door middel van aanvaarding kan de begunstigde rechten ontlenen aan de verzekeringsovereenkomst.
Let wel op, dat de aanvaarding niet mogelijk is zonder de toestemming van de verzekeringnemer (zie art. 7:969 lid 1 BW). Dit zorgt ervoor dat de begunstigde tot het onherroepelijk worden van de aanwijzing (m.a.w. het opeisbaar worden van de uitkering) geen rechtens afdwingbaar recht heeft! Hij heeft slechts een kans op uitkering.
Wanneer ontstaat recht op uitkering? Door het overlijden van de verzekerde, mits de begunstigde aanvaardt.
Stampvragen
Noem de drie soorten tussenpersonen en leg uit wat het verschil tussen hen en de gevolmachtigd agent is.
Wat is het verschil tussen de sommenverzekering en de schadeverzekering?
Wat is een verzekerbaar belang/voorwerp van verzekering? En het gevaarsobject?
Wat is het kennisvereiste?
Wat is de relevantie-eis?
Wat is het kenbaarheidsvereiste?
Wat is de eis van niet-onverschoonbare dwaling?
Wat houdt het in indemniteitsbeginsel in? Wanneer is er geen sprake van strijd met dit beginsel?
Wat is subrogatie?
Welke schade wordt vergoed in geval van gebouwen en welke schade wordt vergoed in geval van andere zaken?
6.1 Functie van de vervoerder in het goederenverkeer
Binnen de handel worden grote afstanden overbrugd. Meestal zal voor het vervoeren van goederen een vervoerder worden ingeschakeld. Deze brengt de zaken van A naar B. De vervoerder werkt op basis van een overeenkomst; hij verbindt zich dan de zaken naar een bepaalde plaats te vervoeren. Het vervoer kan zowel nationaal als internationaal zijn, en daarmee ook grensoverschrijdend. Vervoer via de zee, binnenvaart en wegvervoer is geregeld in Boek 8. Het vaarrecht zal vooral besproken worden.
6.2 Het plan van behandeling
In Titel 2 staan de algemene bepalingen betreffende vervoer. Titel 5 gaat over exploitatie en Titel 13 gaat over het wegvervoer.
6.3 De definitie van ‘schip’ in de zin van Boek 8 BW
Het is niet makkelijk een duidelijke definitie te geven van het begrip “schip”. In het oude Wetboek van Koophandel was de omschrijving van schip: “zijnde een vaartuig hoe dan ook genaamd en van welken aard ook”. Een vage uitleg die geen echte duidelijkheid schepte.
Bij het opstellen van het nieuwe Wetboek heeft men in Boek 8 BW een andere weg gekozen. Centraal staat nu het begrip “drijven”. In artikel 8:1 BW zien we dat onder schepen wordt verstaan; “alle zaken, geen luchtvaartuig zijnde, die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of hebben gedreven”.
Men moet op de volgende punten letten:
Het moet gaan om een door een mens geconstrueerde zaak. Een vlot wordt als schip aangemerkt, omdat het door de mens geconstrueerd is. Terwijl een boomstam die in het water drijft niet zo wordt gezien, omdat het niet door de mens is bewerkt.
Wordt een zaak definitief verankerd, dan is het niet meer als schip aan te merken.
Is er sprake van een wrak of een schip dat gesloopt gaat worden, dan is dat nog een schip in de zin van art. 8:1 BW.
Watervliegtuigen die kunnen drijven vallen niet onder het begrip van art. 8:1 BW, want deze zijn uitgezonderd.
Hovercrafts worden wel aangemerkt als schepen, zie art. 8:3a BW.
6.4 Binnen- en zeeschepen
Er is een onderscheid tussen binnenschepen en zeeschepen. “Een zeeschip is elk schip dat als zeeschip is te boek gesteld (in de openbare registers) en blijkens haar constructie uitsluitend of in hoofdzaak voor drijven in zee is bestemd”. Zie art. 8:2 BW.
“Een binnenschip is elk als binnenschip te boek gesteld (in de openbare registers) schip alsook een schip dat niet als binnenschip is te boek gesteld en evenmin als zeeschip is te boek gesteld en blijkens haar constructie noch uitsluitend noch in hoofdzaak voor drijven in zee is bestemd”. Art. 8:3 BW.
Elk van deze schepen kent een apart openbaar register. Voor de binnenschepen moeten wij artikel 8:783 BW raadplegen en voor zeeschepen is dat artikel 8:193 BW.
Een schip dat in zo een register is opgenomen is te kwalificeren als een registergoed als bedoeld in artikel 3:10 BW. Dat wil dan zeggen dat voor overdracht of het vestigen van rechten erop inschrijving in het betreffende register moet worden bewerkstelligd. Zie art. 8:199 en 8:790 BW.
6.5 De voorrechten op een schip
Welk zekerheidsrecht kan op een schip worden gevestigd? Art. 3:277 BW:
op een niet te boek gesteld schip is dat een recht van pand; een pandrecht kan worden gevestigd op alle goederen, zijnde niet-registergoederen.
op een wel te boek gesteld schip is dat een recht van hypotheek, dit vanwege het feit het dan een registergoed is en een recht van hypotheek kan alleen op een registergoed worden gevestigd.
Normaal gesproken hebben schuldeisers onderling gelijk recht om zich te verhalen op vermogen van de schuldenaar (paritas creditorum). Uitzondering hierop zijn de redenen van voorrang (zoals een voorrecht) die de wet noemt. Zie art. 3:277 BW. Conform art. 3:278 BW vloeit voorrang voort uit hypotheek, pand en voorrecht en de andere in de wet aangegeven gronden. Wat moet er worden gedacht bij “uit de andere in de wet aangegeven gronden”? Hierbij gaat het dan bijvoorbeeld om het recht van voorrang dat aan een vruchtgebruiker wordt toegekend (art. 8:208 en 3:282 BW). Denk aan de executie van een schip waardoor het vruchtgebruik komt te vervallen. Deze vruchtgebruiker heeft dan voorrang bij het uitkeren van een vergoeding.
Voorrechten rusten op bepaalde goederen of op alle goederen in het vermogen. Voorrechten op bepaalde goederen (zgn. bijzondere voorrechten) hebben voorrang boven die welke op alle tot in het vermogen behorende goederen rusten (zgn. algemene voorrechten). De wet kan wel anders bepalen. Zie art. 3:280 BW.
Voorrechten impliceren een sterk recht bij executie. Echter, het hypotheekrecht en het pandrecht staan nog sterker. Boek 8 kent voor zee- en binnenschepen een bijzonder regime van voorrechten dat de algemene regels van Boek 3 doorbreekt. Uit art. 8:211 BW kunnen we afleiden dat de daargenoemde vorderingen een hoog voorrecht op het zeeschip toekennen dat zelf voorgaat op het hypotheek- of pandrecht. Voorbeelden hiervan zijn: indien beslag is gelegd, de kosten die zijn gemaakt voor onderhoud van het schip na beslag, en de vorderingen die zijn ontstaan uit de arbeidsovereenkomst van de kapitein of bemanningsleden.
In artikel 8:217 BW vinden we een aantal vorderingen met een hoog voorrecht met dien verstande dat deze vorderingen achterstaan op de in art. 8:210 en 8:211 BW genoemde bevoorrechte vorderingen alsmede achterstaan op het hypotheekrecht en het pandrecht.
Bijvoorbeeld de vorderingen die voortvloeien uit bepaalde rechtshandelingen of de vorderingen die uit hoofde van afdeling 8.6.1 op de reder rusten.
6.6 De overeenkomst van goederenvervoer in Boek 8 BW
Er spelen twee partijen bij een overeenkomst van goederenvervoer; de vervoerder en de afzender. Art. 8:20, 370, 890 en 1090 BW. De afzender kan, maar hoeft niet de eigenaar van de te vervoeren goederen zijn. In artikel 8:20 BW komt alleen de prestatie van de vervoerder tot uitdrukking. Zie ook 21 en 22 BW
6.7 Het onderscheid tussen de vervoerder en de expediteur
Er kan een tussenpersoon worden ingeschakeld, een expediteur die voor rekening van de opdrachtgever met de vervoerder een vervoerovereenkomst sluit. Het gaat hier om een overeenkomst van doen vervoeren. Het is voor het aansprakelijkheidsregime van belang het onderscheid te maken tussen het optreden als vervoerder of als expediteur. Het probleem ligt in het feit dat diegene die zich als vervoerder presenteert niet feitelijk het vervoer behoeft uit te voeren. De expediteur is geregeld in de art. 8:60-73 BW. Indien deze artikelen of het contract zelf geen oplossing bieden, moet worden gekeken naar de regels van opdracht en lastgeving. Met name art. 7:411 BW. Art. 8:63 lid 2 BW geeft bescherming aan de afzender tegenover de machtige expediteur. Dit vanwege het feit dat de afzender ervoor dient te zorgen dat de goederen bij de koper aankomen, maar na het afgeven van de goederen aan de expediteur is de aansprakelijkheid komt te vervallen, maar niet de verantwoordelijkheid. Dus ook al kan de afzender er niets aan doen, als de goederen uiteindelijk niet worden afgeleverd bij de koper, dan nog is hij er wel verantwoordelijk voor (echter niet aansprakelijk).
6.8 De vervoerder en zijn verplichting
De prestatie van de vervoerder komt tot uitdrukking in art. 8:20 BW. De wetgever wilde hiermee bereiken dat vervoer van zaken valt onder de wettelijke regeling in boek 8. De vervoerder is volgens de overeenkomst verplicht om de zaken af te leveren in de staat zoals hij deze heeft ontvangen. Hij moet er zorg voor dragen dat de zaken niet beschadigd raken of verloren gaan. Dit is de hoofdverplichting van de vervoerder, zie art. 8:21 BW. Daarnaast rust op hem de verplichting om de zaken zonder vertraging af te leveren (art. 8:22 BW).
6.9 Aansprakelijkheidsregime van het vervoersrecht
Het aansprakelijkheidsregime van de vervoerders wordt in de volgende paragrafen besproken. Er zal geen aandacht worden besteed aan de positie van de reder en hulp- en tussenpersonen betrokken bij het vervoer.
6.10 Het zeevervoersrecht
Van belang voor het zeevervoersrecht zijn de Hague Visby Rules. Zie dan ook art. 8:371 BW. Het verdrag heeft rechtstreekse werking bij zeevervoer onder cognossement. Overeenkomstig art. 3 lid 8 van de Hague Visby Rules is in artikel 8:382 BW bepaald dat elk beding nietig is in een cognossement waarin ten behoeve van de vervoerder wordt afgeweken van de (aansprakelijkheids)voorschriften: art. 8:81,399,411,414,492,493,1712 BW. Zie art. 8:382 BW, van de zuivere vertragingsschade kan de zeevervoerder zich vrijtekenen. Dus art. 8:379 BW is van aanvullende aard.
6.11 Het zeevervoersrechtelijk aansprakelijkheidsregime
In het kader van de uitvoering van zijn hoofdverplichting heeft de zeevervoerder onder cognossement 2 hoofdverplichtingen:
Behandeling van het schip. Redelijke zorg voor de zeewaardigheid van het schip. Art. 3 Hague Visby Rules (art. 8:381 BW). De zorgplicht reikt niet alleen tot de technische staat van het schip. De vervoerder heeft eigen verantwoordelijkheid en mag niet slechts afgaan op wat raadgevers hem adviseren.
Behandeling van de lading. Art. 1 sub e Hague Visby Rules. Art. 8:381 lid 2 BW.
Dit behelst een zorgplicht ter zake van de lading voor de periode van inlading tot en met lossing.
6.12 De aansprakelijkheidsontheffingsgronden
De vervoerder is aansprakelijk voor schade aan de lading die ontstaan is tijdens de eerder weergegeven periode, tenzij hij zich kan beroepen op art. 8:383 lid 2 BW. Hij kan dan volstaan met aan te tonen dat de omstandigheid heeft plaatsgevonden en de desbetreffende schade het gevolg hiervan heeft kunnen zijn. Een vermoeden van causaliteit wordt aangenomen.
Hoewel de disculperingsgronden zijn ontleend aan de Hague Visby Rules, gelden zij ingevolge art. 8:383 lid 2 BW ongeacht of het vervoer onder cognossement geschiedt.
Indien er samenloop van enerzijds nalatigheid van de vervoerder is, en anderzijds aansprakelijkheidsbevrijdende omstandigheid, dan komt in de regel de schade geheel voor rekening van de vervoerder. De zorgplicht met betrekking tot het schip geldt als een overriding obligation!
In beginsel is dus de vervoerder aansprakelijk voor de schade tenzij hij kan aantonen dat de schade er ook was geweest indien hij wel zorg had betracht (causaliteit is vereist). Als je schade en zorg niet uit elkaar kan trekken, dan moet de vervoerder alles betalen.
6.13 Het limiteren van de aansprakelijkheid naar omvang & 6.14 Het limiteren van de aansprakelijkheid naar tijd
De schadevergoedingslimiet is geregeld in art. 4 lid 5 Hague Visby Rules en 8:388 BW.
De Hague Visby Rules stellen een termijn van 1 jaar waarbinnen de ladingbelanghebbende moet overgaan tot rechtsvervolging. Art. 3 lid 6 HVR art. 8:1712 BW. Partijen kunnen deze termijn verlengen.
6.14 Aansprakelijkheid naar tijd en de limitering hiervan
Volgens de Hague Visby Rules geldt een termijn van één jaar waarbinnen de ladingbelanghebbende moet overgaan tot rechtsvervolging. Deze begint te lopen vanaf het moment de zaken zijn afgeleverd, of moeten zijn afgeleverd (art. 3 lid 6 HVR). Partijen mogen deze termijnen naar vrijheid verlengen. Voor eventueel regres tegen een derde, heeft de vervoerder een termijn van drie maanden. Hierbij hebben de artt. 8:1712, 1720 en 1711 BW gelding.
6.15 Het wegvoersrecht
Voor het internationaal wegvervoer geldt meestal het verdrag CMR. Art.1 van CMR stelt algemene cumulatieve voorwaarden met betrekking tot de toepasselijkheid van het CMR.
Het CMR wordt opzij gezet indien:
De schade niet veroorzaakt is door een daad of nalatigheid van de vervoerder en;
De schade is veroorzaakt door een feit dat zich alleen tijdens en als gevolg van het vervoer anders dan over de weg heeft kunnen voordoen en;
Als een dwingendrechtelijk regime zou hebben gegolden indien de afzender en de niet-wegvervoerder t.b.v. het niet-wegvervoer een afzonderlijke vervoerovereenkomst hadden gesloten (bijv. de Hague Visby Rules).
6.16 Het wegvervoersrechtelijk aansprakelijkheidsregime
De Nederlandse wetgever heeft de nationale regeling voor het wegvervoer neergelegd in Boek 8 BW. Zowel Boek 8 BW als CMR leggen op de vervoerder de verplichting de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren in dezelfde staat waarin hij ze heeft ontvangen, en dat zonder vertraging (art. 8:1095/1096 BW en 17 lid 1 CMR).
Exoneratiebedingen zijn toegestaan, alleen in Boek 8 BW, niet onder het CMR verdrag. Wel eist boek 8 voor exoneratiebedingen deze uitdrukkelijk in de overeenkomst worden vermeld.
6.17 Wegvervoer en de lading
De vervoerder kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden als hij aantoont als zorgvuldig vervoerder te hebben gehandeld. Dit staat in art. 8:1098 BW. De oorzaak moet dan gelegen zijn in een onvermijdbare omstandigheid, met onvermijdelijke gevolgen. Dit artikel komt overeen met art. 17 CMR.
6.18 De wegvervoerder en bijzondere aansprakelijkheidsontheffingsgronden
De vervoerder kan zich bevrijden van zijn aansprakelijkheid, indien hij kan bewijzen dat hij zorgvuldig heeft gehandeld. Daarvoor is nodig dat hij de oorzaak van de schade niet heeft kunnen verhinderen (art. 8:1098 BW en 17 lid 2 CMR). Zie voor de bijzondere ontheffingsgronden art. 8:1099 BW en 17 lid 4 CMR.
6.19 De wegvervoerder en het voertuig
De vervoerder moet voor een deugdelijk vervoermiddel zorgen (art. 8:1098 lid 2 en 17 lid 3 CMR). Dit is een risicoaansprakelijkheid! Een beroep op de gebrekkigheid van het vervoermiddel door de vervoerder kan slechts worden gedaan indien het vervoermiddel ter beschikking is gesteld door de afzender of ontvanger.
6.20 Het limiteren naar omvang van aansprakelijkheid van de wegvervoerder
De CMR en Boek 8 hanteren totaal van elkaar verschillende grondslagen voor de berekening van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zie art. 8:1103 lid 1 BW en 23 CMR.
6.21 De doorbreking van de limitering aansprakelijkheid wegvervoerder bij hetzij opzet hetzij bewuste roekeloosheid
Art. 8:1108 BW en 29 lid 2 CMR, bij opzet of grove schuld van de vervoerder kan hij zich niet beroepen op limitering van zijn aansprakelijkheid.
6.22 De limitering naar tijd van aansprakelijkheid wegvervoerder
Zowel boek 8 als CMR hanteren als een verjaringstermijn van 1 jaar (8:1711 BW en 32 CMR). Verlengen kan, zie 8:1701 BW. CMR kent schorsing, zie art. 32 lid 2. Dit ontbreekt in Boek 8. Tenslotte het volgende; boek 8 kent voor het wegvervoer in beginsel een dwingendrechtelijk regime. Een uitzondering hierop is art. 8:1096 BW inzake de vertragingsschade.
6.23 De AVC 2002
Boek 8 heeft een dwingendrechtelijk regime met betrekking tot wegvervoer. Hierop geldt een uitzondering, namelijk de vertragingsschade (art. 8:1096 BW). Indien er uitdrukkelijke exoneratiebedingen zijn, is het voor bijzondere overeenkomsten ook mogelijk om af te wijken. De vervoerder is aansprakelijk voor vertragingsschade als bij het sluiten van de overeenkomst een termijn van levering is afgesproken, en deze is ondertekend. De vergoedingsplicht is beperkt tot de vrachtprijs.
6.24 Bevrachting en vervoer
Vervoer en bevrachting kunnen worden gezien als twee losse begrippen, maar ook kunnen zij samen gaan.
6.25 Bevrachting op zee
Een overeenkomst van goederenvervoer is een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt zaken te vervoeren aan boord van een schip (art. 8:730 BW). Er zijn drie vormen vervoersovereenkomsten:
De vervoersovereenkomst als reisbevrachting
De vervoersovereenkomst als tijdbevrachting
De vervoersbevrachting die niet als reis- of tijdbevrachting werkt, maar als algemene vervoersovereenkomst.
Het hele schip wordt bij bevrachting ter beschikking gesteld, deze ruimte kan naar eigen wil opgevuld worden door de bevrachter. Tijd- of reisbevrachting staat geregeld in art. 8:373, en dit is een overeenkomst van goederenvervoer waarbij de vervoerder zich verbindt tot vervoer van zaken aan boord van een schip, dat hij daartoe gedeeltelijk of geheel op tijdbasis ter beschikking stelt van de afzender. Het schip wordt dus ter beschikking gesteld. Bij rompbevrachting stelt de bevrachter het schip ter beschikking zonder dat hij nog enige zeggenschap over het schip heeft. De bevrachter stelt zelf de kapitein en bemanning aan. Dit is dus eigenlijk een soort bruikleenovereenkomst.
Om duidelijk een onderscheid te kunnen maken tussen een tijd- en rompbevrachting, is het criterium bepalend wie in de feitelijke beoordeling de meeste zeggenschap over het schip heeft. Deze maatstaf is vastgelegd in de jurisprudentie. Als de bevrachter de bevoegdheid heeft om de kapitein te ontslaan of aan te stellen, is er sprake van een rompbevrachting.
6.26 Tijd- en reisbevrachting op zee
Tijd en reisbevrachting verschillen van elkaar in bepaalde opzichten. Zo verschillen ze van elkaar als het gaat om de periode. Bij de reisbevrachting gaat het om het ter beschikking stellen van een schip voor het doen van een reis, de prijs van deze reis wordt overeengekomen. Bij de tijdbevrachting gaat het niet om de reis, maar om de duur van deze reis, dus de tijdsduur van de overeenkomst.
Daarnaast is er nog een verschil in de aard van de terbeschikkingstelling. Bij de reisbevrachting zullen altijd goederen of personen worden vervoerd, bij tijdbevrachting niet. Hier kan het schip op elke mogelijke manier gebruikt worden. Tot slot kan de reisbevrachting geschieden voor een deel van het schip, terwijl tijdbevrachting het hele schip in beslag neemt. Er zijn dus verschillen in periode, aard en omvang van terbeschikkingstelling.
6.27 Boek 8 en bevrachting
De reis- en tijdbevrachting gelden voor de beschikkingsovereenkomst. Deze is ook van toepassing in boek 8.
6.28 Tijdbevrachting en belangrijke bepalingen
De tijdvervrachter is volgens art. 8:380 BW verplicht om de kapitein opdracht te geven binnen de grenzen van de overeenkomst, de instructies op te volgen ten aanzien van levering, vervoeren etc. Voor reisbevrachting is het niet nodig om dit uitdrukkelijk te regelen, het gaat hier immers om een terbeschikkingstelling gerelateerd aan de reis. De tijdbevrachter heeft daarnaast de verplichting in te staan voor dat de plekken waarheen hij het schip stuurt, veilig kunnen worden bereikt. Indien de kapitein onredelijk handelt, is de tijdbevrachter niet langer aansprakelijk. De kapitein wordt namelijk gezien als vertegenwoordiger van de bevrachter. Deze wordt dus mede gebonden door het handelen van de kapitein.
6.29 Belangrijke bepalingen omtrent tijd- en reisbevrachting
Er zijn nog meer bepalingen die belangrijk zijn voor de tijd en reisbevrachting. Zo heeft de tijd- en reisbevrachter een opzeggingsbevoegdheid, als hem door de vervrachter is meegedeeld dat het schip niet op de overeengekomen plaats of tijd te zijner beschikking is of zal kunnen zijn (art. 8:390 BW). Hiervoor geldt een termijn van 48 uur. Opzegging kan per telegram of een bericht per telex, waarbij de ontvangst duidelijk aantoonbaar is. Het moment van ontvangst is voor de opzegging beslissend.
Daarnaast kan de overeenkomst conform art. 8:425 opgezegd worden door zowel de bevrachter als de vervrachter, in het geval het schip ernstig beschadigd raakt en herstel binnen redelijke tijd niet mogelijk is. Een beroep hierop is niet mogelijk als de beschadiging te wijten is aan de bevrachter of vervrachter.
Een andere belangrijke regeling is die omtrent verhaal. De vervrachter kan anderen aanspreken, bijvoorbeeld de wederpartij; zie art. 8:442 BW.
6.30 Specifieke bepalingen omtrent reisbevrachting
Bepalingen die alleen van toepassing zijn op de reisbevrachting, zijn de volgende:
Art. 8:393 BW: de reisvervrachter is verplicht tegen zekerheidsstelling van wat hij van de reisbevrachter heeft te vorderen, op diens verlangen de reis te aanvaarden ofschoon slechts een deel van de te vervoeren zaken is aangeleverd. Zie hierbij ook artt. 3:391 en 392 BW.
Art. 8:419 BW: De reisbevrachter is verplicht om de plaats van lossing en inlading tijdig bekend te maken, waar het schip veilig kan aanmeren en vertrekken.
6.31 De Rompbevrachting
Als de eigenaar het schip zonder kapitein en bemanning ter beschikking stelt, is er sprake van een rompbevrachting (art. 8:530 BW). De bepalingen over overeenkomst van goederenvervoer heeft geen betrekking op de rompovereenkomst. Wel zijn er algemene regels die gelden, zoals art. 8:360 BW, waarin staat dat de bevrachter en de reder hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit is het geval wanneer de rompbevrachter verplichtingen aangaat ter zake van het schip, zoals bv. reparatie.
6.32 Zeebevrachting en document
Bij een bevrachtingsovereenkomst is het document, de charterpartij, niets anders dan een bewijs ter zake van de onderliggende rechtsverhouding. De overeenkomst kan anders luiden, zolang de partijen dit maar kunnen aantonen.
6.33 Het zeevervoer onder cognossement
Een zeevervoer onder cognossement is een vervoersovereenkomst die is neergelegd in een cognossement. Dit kan ook een soortgelijk ander document zijn.
6.34 Wat is een cognossement?
De Hague Visby Rulers geven geen omschrijving van een cognossement. Boek 8 BW kent ook geen definitie. Zodat de regeling van art. 8:377 BW het mogelijk maakt aan een cognossement gelijk document dezelfde betekenis te geven alsof het vervoer onder cognossement zou zijn.
Welke gegevens een cognossement moet bevatten is te vinden in art. 8:399 BW. De vervoerder/kapitein/agent hoeft de gegevens niet te vermelden, indien hij weet dat de opgave door de afzender niet nauwkeurig is of indien hij de gegevens niet heeft kunnen toetsen. De vervoerder moet de uiterlijke zichtbare staat en gesteldheid der zaken vermelden. Zie ook art. 8:414 lid 3 BW.
De vervoerder kan gebruik maken van een zgn. onbekendheidsclausule. In het geval van gebruik van zo een onbekendheidsclausule is hij niet ontslagen van zijn verplichting tot het opsommen van de gegevens, maar bewerkstelligt hij wel dat op de derde-cognossementhouder de bewijslast rust om aan te tonen dat hij de juiste gegevens kende of behoorde te kennen. Slaagt hij hier in, dan is de vervoerder van zijn aansprakelijkheid voor de onjuistheid van de gegeven ontslagen. Let dus wel op dat dit alleen het geval is waarin er sprake van een onbekendheidsclausule is.
6.35 Gegevens in cognossement
In een cognossement moeten verschillende gegevens worden vermeld, zie art. 8:399 BW:
De voornaamste van identificatie van de zaken nodige merken, zoals deze voor de inlading zijn opgegeven door de afzender
Aantal der colli of het stuktal, hoeveelheid of gewicht naar opgaven van de afzender
De staat en gesteldheid van de zaken.
De vervoerder is niet verplicht om de gegevens te vermelden, als hij hier redelijke gronden voor heeft, bv. de opgegeven gegevens door de afzender zijn niet betrouwbaar. Dit geldt niet voor de laatste verplichting, hier moet altijd aan voldaan zijn. Als het cognossement niets vermeld over de gesteldheid van de zaken, wordt vermoed dat de vervoerder de zaken in goede gesteldheid heeft aangenomen (art. 8:414 BW).
De vervoerder is gebonden aan het cognossement, maar dingen die hij niet wist en ook niet behoorde te weten zijn niet problematisch (8:399 BW). Een onbekendheidsclausule kan dit bewerkstelligen.
6.36 Verschillende cognossementen
Er zijn verschillende soorten cognossementen:
Received for cognossement: verstrekt de vervoerder bij ontvangst van de zaken.
On board cognossement : verstrekt bij inlading
Schoon cognossement: geen bemerkingen opgenomen in het cognossement.
6.37 Het cognossement, een waardepapier
Zoals gezegd is het een goederenrechtelijk waardepapier, en behoort het tot de groep van de schuldbekentenis of betalingsbelofte. De vervoerder geeft een cognossement af aan de afzender (8:399 BW). Het cognossement heeft 4 functies:
een verbintenisrechtelijke functie (8:441 BW). Een legitimatiefunctie.
een goederenrechtelijke functie (8:417 BW). Een leveringsfunctie.
een bewijsfunctie
beschrijving van de overeenkomst
Jegens de houder van het cognossement is de vervoerder verplicht de zaken af te geven. Art. 6:146 BW is van toepassing. In art. 8:441 lid 2 wordt bepaald dat de vervoerder jegens de houder van het cognossement, die ook afzender was, zich bovendien kan beroepen op de onderliggende rechtsverhouding tussen hem en de afzender, te weten de vervoersovereenkomst.
6.38 Het cognossement, een ontvangstbewijs
Art. 8:441 BW: de rechtmatige houder van het cognossement heeft recht op afgifte, tenzij hij niet op rechtmatige wijze houder is geworden. De houder is formeel en materieel gelegitimeerd indien hij te goeder trouw is en heeft verkregen op basis van een rechtsgeldige titel van een beschikkingsbevoegde. Er moet voldaan zijn aan art. 3:11, 3:84 en 3:86 BW.
In de relatie met de afzender levert het cognossement het bewijs op dat de vervoerder de lading zoals omschreven in ontvangst heeft genomen. Het is dus in de verhouding met de afzender een ontvangstbewijs, tegenbewijs is mogelijk. Art. 157 lid 2 is van toepassing. Van belang is tevens artikel 8:411 BW.
6.39 Bevrachting bij wegvervoer
Bevrachting komt niet alleen voor bij zeevervoer, maar ook bij wegvervoer, zowel op nationaal als internationaal gebied. Hierbij wordt ook een onderscheid gemaakt tussen tijd- en reisbevrachting. In deze context is dit de overeenkomst van goederenvervoer waarbij de vervoerder zich verbindt tot vervoer door middel van een voertuig dat hij daartoe in zijn geheel met bestuurder, en al dan niet op tijdsbasis, ter beschikking stelt van de afzender (art. 8:1093 BW). Het ter beschikking stellen van vervoer zonder personeel is geen vervoerovereenkomst, zie art. 8:1094.
6.40 Het wegvervoer en de documenten van Boek 8 BW
Het nationaal vervoersrecht kent 2 documenten: de transportbrief en de vrachtbrief.
Art. 8:1122 BW: op verlangen van de afzender of vervoerder wordt een vrachtbrief in de vorm van een transportbrief gesteld. Bij bevrachting moeten beide partijen (vervoerder en afzender) dit willen (lid 4). Bij bevrachting is vrachtbrief voldoende. De vrachtbrief dient de gegevens te bevatten die we vinden in art. 8:1119 BW. Van belang is ook artikel 8:1124 BW.
Tussen vervoerder en afzender geldt ingevolge Boek 8 BW onverkort de overeenkomst van vervoer. De vrachtbrief blijft buiten beschouwing voor zover de onderliggende vervoersovereenkomst anders luidt. Tegenover derden is de vervoerder wel gehouden aan de voorwaarden die in de vrachtbrief staan.
In artikel 8:1126 BW is bepaald dat de geadresseerde, dus ook de derde-geadresseerde, tegenover de vervoerder het recht op aflevering van de zaken toekomt. In de verhouding tussen de vervoerder en de geadresseerde gelden de art. 8:1103-8:1108 BW.
6.41 Het vervoer en de bevrachting onder CMR
In het Verdrag betreffende overeenkomst tot internationaal vervoer is niets geregeld over bevrachting betreffende wegvervoer. Er is sprake van vervoer in de zin van het Verdrag als voldaan is aan de criteria van de CMR. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in een arrest. Er is sprake van een vervoersovereenkomst in de zin van de CMR als de vrachtauto ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van vervoer van roerende zaken, waarbij de wederpartij aangeeft een plaats van vertrek en één van destinatie die niet in een zelfde land zijn gelegen, en één van deze landen lidstaat is van de CMR. Dan is er sprake van vervoer in de zin van dit verdrag. Is dit allemaal niet vastgesteld, kan er niet gesproken worden van een vervoersovereenkomst in de zin van CMR. De nationale regeling heeft dan gelding.
6.42 Het CMR en de vrachtbrief
In art. 4 CMR is bepaald dat de vervoerovereenkomst moet worden vastgelegd in een vrachtbrief, die anders dan de vrachtbrief in Boek 8 BW, door beide partijen (afzender en vervoerder) moet worden ondertekend. Voor de gegevens die de vrachtbrief dient te bevatten moet men kijken naar art. 6 lid 1 CMR. De vrachtbrief levert dwingend bewijs op van de inontvangstneming van de zaken (art. 9 lid 1 en lid 2 CMR). Lees ook de artikelen 5 en 13 CMR.
Het zeevervoer, de binnenvaart en het nationaal wegvervoer onder cognossement vinden hun regeling in boek 8 BW. Voor deze laatste zie artikel 8:371 BW. Voor het internationaal wegverkeer geldt het CMR Verdrag!
6.43 Meerdere vervoerders aansprakelijk
In beginsel is geregeld dat de partij die zich contractueel verplicht zaken te vervoeren, als vervoerder dient te worden beschouwd. Dit wil niet zeggen dat hij ook daadwerkelijk gaat vervoeren, hiervoor kan hij een hulppersoon inschakelen. In boek 8 is niets geregeld over aansprakelijkheid van vervoerders. De algemene bepalingen omtrent aansprakelijkheid uit boek 6 hebben hier dus gelding.
Wel geldt een bijzondere bepaling, namelijk art. 3 CMR. In dit artikel staat vermeld dat de vervoerder aansprakelijk is voor daden of nalatigheden van zijn ondergeschikten en alle andere personen van wie hij zich voor het bewerkstelligen van het vervoer bedient, voor zover het de uitvoering van de werkzaamheden betreft. Zie ook art. 34 CMR en verder, opvolgend vervoer kan ook aansprakelijk worden gesteld voor het gehele wegvervoer, omdat zij partij worden bij de overeenkomst.
Bij het zeevervoer onder cognossement geldt de aansprakelijkheidsregel voor de vervoerder ook. De vervoerder als cognossement is de ondertekenaar van het cognossement respectievelijk degene voor wie een ander als vertegenwoordiger dit document ondertekende (art. 8:461 lid 1 BW). Dit kan bijvoorbeeld de kapitein zijn. Daarnaast is het degene wiens cognossementsformulier is gebezigd, of kan het de reder of rompbevrachter zijn. In het geval de rompbevrachter het cognossement tekent, moet zijn identiteit uitdrukkelijk kenbaar zijn. Dit heet een identity of caurrier clause. Hierop geldt een uitzondering, zie art. 8:462 BW.
6.44 De paarden- en parallelsprong
Indien de ladingbelanghebbende schade wil verhalen, is het mogelijk zijn wederpartij aan te spreken op grond van onrechtmatige daad, zowel uit contract als buiten contract. Als het gaat om buiten contractuele aansprakelijkheid, heet dit een parallelsprong. Hiermee wordt beoogd contractuele verjaringstermijnen en vervaltermijnen te omzeilen.
Bij de paardensprong spreekt de belanghebbende zijn wederpartij niet aan, maar een ander, buiten contract in de exploitatieketen. Zie hierbij art. 8:363 BW. Ondergeschikten kunnen zich eventueel beroepen op bescherming in de zin van art. 8:365 BW.
Art. 8:366 BW kan de aansprakelijkheid doorbreken.
6.45 Het gecombineerde vervoer
Het kan voorkomen dat zaken door verschillende soorten vervoer moeten worden vervoerd, denk bv. aan een reis over zee, maar daarna nog een stuk met de vrachtauto. Dit kan makkelijk aan de hand van containers. Wel was een overeenkomst met maar één vervoerder gewenst, een overeenkomst met verschillende vervoerders kan verwarrend zijn. Er kan dan een overeenkomst betreffende gecombineerd vervoer gesloten worden. Dit is de overeenkomst van goederenvervoer, waarbij de vervoerder zich bij één en dezelfde overeenkomst tegenover de afzender verbindt dat het vervoer over zee, binnenvaart, over de weg, langs spoorstaven, door de lucht of door pijpleiding of via enige andere vervoerstechniek zal geschieden (art. 8:40 BW).
6.46 De essentie van gecombineerd vervoer
Zoals al eerder beschreven verbindt de vervoerder zich bij een gecombineerd vervoer overeenkomst tot het bewerkstelligen van vervoer met gebruikmaking van één of meer vervoersmiddelen. Er hoeft niet per se sprake te zijn van verschillende vervoersmiddelen, zo kan er bijvoorbeeld ook vervoerd worden door middel van twee schepen. Er zijn dan meerdere vervoersmiddelen, maar dit zijn beide schepen. Zo kan het schip misschien wel over zowel zee als binnenwateren varen. Voldaan wordt dan toch aan twee vervoersmedia.
Vereist is dus wel dat de voertuigen zich over meer dan één vervoersmedium kunnen voortbewegen. Denk bijvoorbeeld aan vrachtauto’s die zich kunnen voortbewegen over de weg, maar ook per spoor. Dit is een kenmerk van het gecombineerd vervoer waaraan voldaan moet zijn.
Het tweede vereist is dat het gecombineerde vervoer moet zijn vastgelegd in één overeenkomst. De verschillende vervoersmiddelen worden dus beheerst door dezelfde overeenkomst. De vervoerder is verantwoordelijk voor het gehele traject.
Tot slot is vereist dat de wederpartij het hele traject van vervoer als vervoerder wordt aangemerkt, al dan niet met hulppersonen onder zich. De vervoerder moet zorg dragen over het hele traject.
6.47 Systeem Network of Kameleon
De Network of Kameleon regeling staat vermeld in art. 8:41 BW. Aansprakelijkheid is bepaald naar het vervoersrechtelijk regime, dat geldt voor dat deel van het vervoer waar de betrokken rechten en verplichtingen zijn ontstaan. Dit systeem kent als voordeel dat geen inbreuk wordt gedaan op de bestaande systemen van het vervoersrecht. Het dient als aansluiting bij de praktijk.
6.48 Het deel van vervoer
Een deel van het vervoer is het traject waarover het vervoer van zaken geschiedt (art. 8:41 BW).
Daarnaast is het ook de opslag vóór en na het vervoerstraject, het ligt dus nog breder.
6.49 De hoofdverplichting van de gecombineerde vervoerder
Voor de gecombineerd-hoofdvervoerder bestaat de verplichting om de ter vervoer in ontvangst genomen zaken zonder vertraging in de staat waarin hij ze heeft ontvangen, af te leveren. Zie hierbij art. 8:42 BW. Uitsluiting voor deze contractuele verplichting is alleen mogelijk als het aansprakelijkheidsregime dat gelding heeft hier ruimte voor biedt.
6.50 Combined Transport-document
De gecombineerd vervoerder kan een vervoersdocument uitgeven, ook wel het CT-document. Dot is een cognossement voor zover het vervoer geschiedt over zee. Dit document moet voldoen aan de gestelde voorwaarden uit art. 8 Verdrag van Warschau.
Stampvragen
Wat is de definitie van een schip? Welke twee soorten schepen zijn er?
Noem de verplichting van de vervoerder in een vervoerdersovereenkomst.
Beschrijf de paarden- en parallelsprong.
Wat is een overeenkomst betreffende gecombineerd goederenvervoer?
Noem de 3 essentialia van de gecombineerde goederenovereenkomst.
Wat is het Network of Kameleon systeem? Noem ook een voordeel van dit systeem
Wat wordt onder het ‘’deel van het vervoer’’ verstaan?
Wat is een CT-document en aan welke regeling moet deze voldoen?
Add new contribution