Wat regelt het bestuursrecht? - TentamenTests 1

Vragen

Vraag 1

Waarom is het, vanuit het systeem van het bestuursrecht geredeneerd, onwenselijk als in het bijzondere deel van het bestuursrecht te veel afwijkende regels ten opzichte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden opgenomen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De doelstellingen van de Awb waren onder meer: a) het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving, b) het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving, en c) het treffen van algemene voorzieningen. Indien in het bijzondere deel van het bestuursrecht, d.w.z. de wetten en regelingen die de diverse terreinen van overheidszorg bestrijken, te veel afwijkende bepalingen ten opzichte van de Awb zijn opgenomen, wordt in zekere zin de ratio achter de Awb ondergraven.

N.B. Niet alle doelstellingen hoeven te worden genoemd: indien één van de doelstellingen naast de voorgestelde situatie in de vraag wordt gelegd en daarna de conclusie (hierboven) volgt, kan het antwoord al goed zijn.

Welke personen worden er onderscheiden in het bestuursrecht? - TentamenTests 2

Vragen

Vraag 1

Projectontwikkelaar Goud wendt zich tot de gemeente Zuiderwaard met het plan een bestaand winkelcentrum aan de rand van de stad te reconstrueren en uit te breiden met een groot outletcentrum. De gemeente Zuiderwaard is enthousiast en sluit met projectontwikkelaar Goud een overeenkomst, waarin de gemeente toezegt zich in te spannen een bestemmingsplan vast te stellen, dat de reconstructie van het winkelcentrum en de vestiging van een outletcentrum mogelijk maakt.

Een aantal jaren later ontstaat tijdens de besluitvormingsprocedure tot vaststelling van het bestemmingsplan een felle discussie in de gemeenteraad over de wenselijkheid van de vestiging van het outletcentum. Na het sluiten van de overeenkomst is een onderzoek gepubliceerd waaruit blijkt dat veel winkels in het centrum van Zuiderwaard als gevolg van de economische crisis leeg staan. Uiteindelijk wordt een bestemmingsplan vastgesteld dat uitsluitend de reconstructie van het winkelcentrum mogelijk maakt, maar niet de vestiging van het outletcentrum. Projectontwikkelaar Goud is woedend omdat het bestemmingsplan niet conform de overeenkomst is vastgesteld.

Welke mogelijkheden heeft projectontwikkelaar Goud om zijn standpunt aan de bestuursrechter en de burgerlijke rechter voor te leggen en wat kan bij hen worden bereikt?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Zie HR 8 juli 2011 Damesmode Etam Groep. Het betreft een overeenkomst over de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (vaststellen van een bestemmingsplan). Tegen het bestemmingsplan kan beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. In het kader van dit beroep kan worden aangevoerd dat de overeenkomst niet is nagekomen bij de totstandkoming van het bestemmingsplan. Hier mee kan worden bereikt dat het bestemmingsplan overeenkomstig de overeenkomst wordt herzien, op zodanige wijze dat alsnog een outletcentrum mogelijk wordt gemaakt. Daarnaast kan bij de burgerlijke rechter een vordering worden ingesteld om schadevergoeding wegens niet nakoming (wanprestatie) te verkrijgen.

Hoe worden de publiekrechtelijke bevoegdheden verleend? - TentamenTests 3

Vragen

Vraag 1

Zijn B&W bevoegt het vaststellen van het subsidieplafond aan de wethouder van cultuur te mandateren? (je hoeft niet te onderbouwen of het subsidieplafond al dan niet als algemeen verbindend voorschrift is aan te merken)

Vraag 2

Winkeltijdenwet

Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
   1. op zondag;
   2. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag (...) op 4 mei na 19 uur;
   3. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

Verordening winkeltijden van de gemeente Roermond:

Artikel 5 Vrijstelling

1. Voor de zondagen en de in artikel 1 onder a van deze verordening genoemde feestdagen geldt een algemene vrijstelling;
2. Het College van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2, eerste lid onder c, van de Winkeltijdenwet voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
3. Burgemeester en Wethouders kunnen - gehoord het advies van de Politie Midden Limburg - nadere regels stellen ten aanzien van de veiligheidsaspecten verbonden aan de exploitatie van de avondwinkel.

Met het oog op artikel 5, vijfde lid van de verordening winkeltijden besluiten B&W van de gemeente Roermond om aan Mw. van Amersfoort, hoofd van de Afdeling Economische Zaken, de opdracht te geven om te regelen dat de veiligheid rond de exploitatie van avondwinkels is gewaarborgd binnen de gemeente. Mevrouw van Amersfoort stelt vervolgens de ‘Regeling veiligheid en avondverkoop’ vast, waarin winkeliers verplicht worden een financiële bijdrage te leveren aan een particuliere organisatie voor buurtsurveillance. Een ondernemer met een avondwinkel is het daar niet mee eens en wint advies in bij zijn advocaat. De advocaat verzekert hem dat hij zich niets hoeft aan te trekken van de ‘Regeling veiligheid en avondverkoop’. Volgens deze advocaat was mevrouw van Amersfoort namelijk om twee redenen niet bevoegd tot het opstellen ervan.

Welke twee redenen bedoelt de advocaat?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Er is geen aparte regeling in de verordening of in artikel 4:25 Awb ev. die betrekking heeft op verlening van mandaat.
Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, Awb moet gelet worden op de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen dit mandaat verzet; hier is van belang of deze wethouder de aangewezen persoon is om in mandaat de bevoegdheid tot vaststelling van het subsidieplafond uit te oefenen.

Van essentieel belang is dat niet alleen de hoogte van het subsidieplafond wordt vastgesteld, maar dat er ook een verdeling moet worden gemaakt tussen het deel voor sportsubsidies en het deel voor cultuursubsidies.
Omdat de wethouder de wethouder cultuur is, zal deze niet onbevooroordeeld de verdeling van het plafond tussen sport- en cultuursubsidies kunnen vaststellen, dus de aard van de bevoegdheid verzet zich ertegen om die alleen aan de wethouder voor cultuur te mandateren.
Dit is geen noodzaak voor dit mandaat, omdat het per jaar eenmalig wordt vastgesteld en B&W een beter overzicht hebben over hoe de financiën moeten worden verdeeld.

Alternatieve redenering als geconstateerd is dat de aard zich er niet tegen verzet:
En ook het bepaalde in artikel 10:3, tweede, derde en vierde lid, Awb verzet zich niet tegen het mandaat, dus het is toegestaan.

Vraag 2

Mevrouw van Amersfoort krijgt een bevoegdheid ‘opgedragen’ tot het vaststellen van nadere regels als bedoeld in artikel 5, lid 3 Verordening Winkeltijden. Dat betekent dat deze bevoegdheid aan haar gemandateerd is.
Het gaat hier om het vaststellen van een AVV en dat mag van Amersfoort niet, omdat dat in strijd is met artikel 10:3, tweede lid sub a Awb. In artikel 5, derde lid is immers niet voorzien in de mogelijkheid dat B&W de regelgevende bevoegdheid mandateren.
Dit mandaat is ook in strijd met art. 10:3, lid 2 sub b, Awb, omdat artikel 5, lid 3 van de Verordening een bijzondere besluitvormingsprocedure voorschrijft, namelijk dat B&W geen regels over de veiligheid vaststellen voordat advies daarover van de politie is verkregen. Er wordt dus vanuit gegaan dat er voorafgaand aan het vaststellen van de regeling contact tussen B&W en de politie is geweest.

Welke handelingen kan het bestuur nemen? - TentamenTests 4

Vragen

Vraag 1

Op grond van artikel 4 van de APV 2010 van de gemeente Tafelberg vervalt een terrasvergunning vijf jaren na verlening van deze vergunning. Restaurant “De Wouters” is sinds jaar en dag gevestigd aan het Lucasplein en heeft in die hoedanigheid op 20 december 2011 een terrasvergunning verleend gekregen. Het college van burgemeester en wethouders stuurt op 1 december 2016 aan het restaurant een brief, waarin is vermeld dat de verleende terrasvergunning per 20 december 2016 zal komen te vervallen.

Is deze brief een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb?

Vraag 2

In de voorgeschreven uitspraak Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol (ABRvS 17 september 2014) valt te lezen: ‘Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend.’ Uit de woorden ‘in beginsel’ valt af te leiden dat er uitzonderingen op deze hoofdregel mogelijk zijn. Waarom betekent die mogelijkheid een verruiming van de toegang tot de bestuursrechter?

Vraag 3a

Is de Tabaks- en rookwarenwet een besluit in de zin van de Awb?

Vraag 3b

Welke bestuursrechter is bevoegd om in eerste aanleg te oordelen over appellabele besluiten genomen op grond van de Tabaks- en rookwarenwet?

Vraag 3c

Welke bestuursrechter is bevoegd om in hoger beroep te oordelen over appellabele besluiten genomen op grond van de Tabaks- en rookwarenwet?

Vraag 4a

Lees onderstaand nieuwsbericht van de website nos.nl:

Boete KLM voor oneerlijke prijzen.

Luchtvaartmaatschappij KLM krijgt een boete voor onjuiste prijsvermeldingen. KLM adverteerde op zijn website met vluchtprijzen waarin de boekingskosten niet waren opgenomen. Daardoor leken de ticketprijzen 10 euro lager dan ze waren. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft KLM daarom een boete opgelegd van 200.000 euro.

Het opleggen van deze boete (op 10 september 2014) was een besluit in de zin van de Awb. Stel dat het anders was gelopen, namelijk als volgt: Voordat zij haar nieuwe boekingswebsite ontwerpt neemt KLM contact op met ACM. KLM vraagt of het in overeenstemming is met geldende wet- en regelgeving, als de boekingskosten pas in een later stadium binnen het boekingsproces bij de ticketprijs worden opgeteld. Per brief laat ACM gemotiveerd weten dat de door KLM voorgestelde wijze van toevoeging van boekingskosten in haar optiek in strijd is met geldende wet- en regelgeving. Verder geeft ACM aan gebruik te kunnen maken van haar handhavende bevoegdheden als KLM dit voorstel tot uitvoering zou brengen. Volgens juristen van KLM klopt de interpretatie van ACM niet.

Is de brief van ACM een besluit in de zin van de Awb of daarmee gelijk te stellen?

Vraag 4b

Is het rechtens toelaatbaar dat ACM op deze manier de ambtenaar van AFM inschakelt?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ten aanzien van de eis van een rechtshandeling: het rechtsgevolg, waarop een rechtshandeling (besluit) gericht is, dient van die rechtshandeling afhankelijk te zijn; is het rechtsgevolg daarvan niet afhankelijk, maar vloeit het rechtstreeks voort uit bijvoorbeeld de wet, dan is er geen sprake van een besluit ex artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De mededeling (aankondiging) dat de verleende terrasvergunning van rechtswege zal komen te vervallen, is niet op rechtsgevolg gericht. Deze brief verwijst enkel naar het verlopen van de termijn van 5 jaren en het vervallen van de vergunning, dat rechtstreeks voortvloeit uit de APV.

Vraag 2

De mogelijkheid van uitzondering(en) op de hoofdregel betekent dat ook instanties waaraan niet bij wettelijk voorschrift openbaar gezag is toegekend als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb kunnen worden aangemerkt. Omdat de toegang tot de bestuursrechter gekoppeld is aan het besluitbegrip (artikel 8:1 Awb) en een beslissing alleen een besluit in de zin van de Awb kan zijn indien die door een bestuursorgaan is genomen (artikel 1:3 Awb), is er in meer gevallen toegang tot de bestuursrechter.

Vraag 3a

De Tabaks- en rookwarenwet is vastgesteld door de wetgever. De wetgever is geen bestuursorgaan, artikel 1:1 lid 2 onder a Awb. Daarom is er geen sprake van een besluit, daar het afkomstig zijn van een bestuursorgaan een van de voorwaarden voor het zijn van een besluit i.d.z.v. de Awb is, artikel 1:3 lid 1 Awb.

Vraag 3b

De rechtbank is bevoegd, gelet op artikel 8:6 Awb en hoofdstuk 2 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. En wel de rechtbank Rotterdam, gelet op artikel 8:7 lid 3 Awb en hoofdstuk 3, artikel 7 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (bijlage 2 Awb).

Vraag 3c

Het CBb is bevoegd, gelet op artikel 8:105 Awb en hoofdstuk 4, artikel 11 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (bijlage 2 Awb).

N.B. m.b.t. 7b en 7c: in de Sdu-wettenbundel staat ten onrechte in de tweede bijlage bij de Awb niet de 'Tabaks- en rookwarenwet' vermeld. Hierdoor zijn sommigen van u begrijpelijkerwijs niet bij artikel 7 en 11 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (en dus bij de rb. R'dam en het Cbb) uitgekomen in de beantwoording van deze vragen. Het is voor ons uiteraard nu niet na te gaan voor wie dit precies geldt. Daarom zijn deze vragen met enige coulance nagekeken, en in het bijzonder zo nagekeken dat met de genoemde onjuistheid in de wettenbundel rekening is gehouden. Het is dus mogelijk dat u alsnog alle of bijna alle punten hebt gekregen, ook al wijkt uw antwoord van onderstaande standaardantwoorden af.

Vraag 4a

Het gaat om een bestuurlijk rechtsoordeel. Dit is in principe geen besluit (geen rechtshandeling, art. 1:3 lid 1 Awb). Of dit oordeel gelijk te stellen is met een besluit hangt af van de vraag of het voor de KLM onredelijk bezwarend (zie jurisprudentie Bovenleidingen of Verhuizen naar Senegal) is een besluit uit te lokken. Twee redeneringen zijn mogelijk:

1. Dit is niet onredelijk bezwarend. De KLM zou gewoon moeten beginnen met haar boekingssite en wachten tot ACM handhavend optreedt.

2. Het is wel onredelijk bezwarend. De KLM moet (waarschijnlijk voor vele tonnen) investeren in de constructie van een boekingssite, die meteen uit de lucht moet worden gehaald op het moment dat later alsnog blijkt dat de wijze van prijsstelling niet in orde was.

ACM is eveneens toezichthouder ten aanzien van mededingingsvraagstukken en kartelvorming op grond van de Mededingingswet (Mw). Op grond van artikel 56 Mw is ACM bevoegd handhavend op te treden. Stel dat ACM een tijdelijke piek in werkzaamheden ervaart ten aanzien van de Mededingingswet. Om de werklast te verminderen wordt een ambtenaar van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) per telefoon gevraagd of hij namens ACM een bepaald dossier kan afhandelen. Deze ambtenaar van de AFM houdt zich in de praktijk bezig met toezicht op bonussen in het bankwezen. Hij stemt met het verzoek in en gaat meteen aan de slag.

Vraag 4b

Nee. Het gaat i.c. om mandaatverlening (handelen “namens” ACM). Omdat het mandaatverlening aan een niet-ondergeschikte betreft had mandaatverlening hier sowieso schriftelijk gemoeten (artikel 10:5 lid 2 Awb); i.c. ging het telefonisch. Verder is nodig dat ook de leidinggevende van de ambtenaar van de AFM om instemming wordt gevraagd (artikel 10:4 Awb) De ambtenaar ging “meteen aan de slag” dus deze instemming is niet afgewacht. Tot slot is het de vraag of de aard van de bevoegdheid zich al dan niet tegen mandaatverlening verzet (art. 10:3). Hier kan beide kanten op worden geredeneerd (in hoeverre zit toezicht op bonussen in dezelfde hoek als mededingingstoezicht).

Welke soorten besluiten kunnen er onderscheiden worden? - TentamenTests 5

Vragen

Vraag 1a

John Rodriguez woont in de gemeente Heerlen. Hij wil graag zijn eigen horecabedrijf beginnenaan de noordzijde van het grootste marktplein van die gemeente, plein Gulpen. Op 1 juni 2015 is de ‘Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Heerlen 2015’ vastgesteld door de gemeenteraad van Heerlen. Deze verordening luidt voor zover relevant als volgt:

Artikel 11

1. Het is verboden om op of aan plein Gulpen een horecabedrijf te exploiteren zonder een vergunning van het college van burgemeester en wethouders.
2. De in het eerste lid bedoelde vergunning wordt verleend indien door de aanvrager aannemelijk wordt gemaakt dat het betreffende horecabedrijf geen grote overlast veroorzaakt en niet is gelegen in het door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen ‘stiltegebied’.

Bij besluit van 20 juni 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders de noordzijde van het marktplein aangewezen als ‘stiltegebied’, daar zich aan de noordzijde van het plein veel sociale huurwoningen bevinden waar vooral oude mensen wonen.

Geef aan waarom de Algemene Plaatselijke Verordening een besluit in de zin van de Awb is en geef tevens aan wat voor soort besluit het is.

Vraag 1b

Geef aan wat voor soort besluit het besluit van 20 juni 2015 is.

Vraag 1c

Geef aan of, en zo ja, wat voor bestuurlijke vrijheid of vrijheden het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen bezit bij het al dan niet verlenen van de in artikel 11 van de Algemene Plaatselijke Verordening genoemde vergunning.

Vraag 1d

Is het voor het college van burgemeester en wethouders mogelijk om de bevoegdheid tot het verlenen van de in artikel 11 van de Algemene Plaatselijke Verordening genoemde vergunning te delegeren aan het hoofd van de Afdeling ‘Verkeer, toerisme en vrije tijd’ van de gemeente Heerlen?

Vraag 1e

Geef aan of deze woorden van de heer Rodriguez juridisch juist zijn. ​​​​​​​

Vraag 1f

Is Oscar Remy belanghebbende bij de verlening van de vergunning aan John Rodriguez?

Vraag 1g

Beargumenteer of het een kansrijk argument zou zijn van de heer Remy, indien hij stelt dat het college van burgemeester en wethouders de vergunning niet had mogen verlenen omdat de lokale economie zal worden verstoord indien er nog meer cafés, clubs en/of kroegen op het marktplein komen​.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

De APV is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, want het is een schriftelijk beslissing, afkomstig van een bestuursorgaan (de gemeenteraad, artikel 1:1 lid 1 sub a Awb jo. artikel 2:1 BW jo. artikel 6 Gemeentewet) en het is een rechtshandeling (want het is een beoogde verandering in de wereld van het recht), die ook publiekrechtelijk is (artikel 147/149 Gemeentewet).

Het is een algemeen verbindend voorschrift, want voor herhaalde toepassing vatbare algemene zelfstandige normen die gelden voor een niet te individualiseren groep personen, en de bevoegdheid tot vaststelling is (direct of indirect) ontleend aan wet in formele zin (Gemeentewet).

Vraag 1b

Het is een concretiserend besluit van algemene strekking. De ‘APV gemeente Heerlen 2015’ bevat de norm(en), het besluit van 20 juni 2015 concretiseert die norm(en) naar plaats, namelijk de noordzijde van het marktplein. Het besluit van 20 juni 2015 zelf bevat geen zelfstandige normstelling maar bepaalt het toepassingsbereik van de ‘achterliggende norm’ uit de verordening.

Vraag 1c

Het criterium voor verlening ‘aannemelijk … dat … geen grote overlast veroorzaakt’ is een vaag criterium dat nadere invulling behoeft. In ieder geval dus beoordelingsruimte. Van expliciete beoordelingsvrijheid is geen sprake (geen ‘naar het oordeel van b en w’ o.i.d.), dus moet worden beargumenteerd of er wel of geen sprake is van impliciete beoordelingsvrijheid. Hetgeen hierbij als criterium kan worden gehanteerd, bestuurlijke is de vraag of de of rechterlijke taak invulling van het aangehaalde een typisch is. Oftewel: er moet naar de aard van de bevoegdheid worden gekeken. Welke kant hier vervolgens op wordt geredeneerd maakt niet uit, al ligt het voor de hand te zeggen dat de rechter in bestuurlijk vaarwater komt als hij indringend zou toetsen en er dus sprake is van impliciete beoordelingsvrijheid.

N.B. Van beleidsvrijheid is geen sprake (geen ‘kan-bepaling/‘het college is bevoegd tot’-bepaling).

Vraag 1d

Het desbetreffende hoofd van de afdeling is een ondergeschikte van het college. Delegatie aan ondergeschikten is rechtens niet toegestaan, artikel 10:14 Awb.

N.B. Ook met recht kan worden verdedigd dat niet uit de casus blijkt dat de APV delegatie mogelijk maakt (en er dus vanuit gegaan moet worden dat dit niet in de APV staat), waardoor het gelet op artikel 10:15 Awb niet mogelijk is om te delegeren. Stel dat de heer Rodriguez zowel een vergunning heeft gekregen voor het exploiteren van een horecabedrijf als voor het uitleggen van een rode loper voor zijn horecabedrijf over de stoep van het plein, waarvan de gemeente Heerlen eigenaar is. De belangen die spelen bij die vergunning zijn gelegen, zoals is gezegd, op het vlak van overlast en leefbaarheid. Een ‘bevriende’ eigenaar van een café aan de oostzijde van het plein, Oscar Remy, wijst Rodriguez erop dat hij ook nog toestemming van de gemeente Heerlen moet vragen om de rode loper over de stoep uit te leggen, omdat de gemeente eigenaar is van die grond. De belangen die daarbij spelen kunnen bijvoorbeeld zijn de doorgang van het (voetgangers)verkeer. Rodriguez kan dat niet geloven. ‘Ik heb al een vergunning gekregen. Als ik toestemming vraag om mijn rode loper daar uit te leggen, kan die mij sowieso niet geweigerd worden’, zegt Rodriguez.

Vraag 1e

Het is waar dat waar publiekrechtelijk toestemming is gegeven in beginsel privaatrechtelijke toestemming moet volgen, omdat er anders sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Oftewel: de gemeente Heerlen moet de publiekrechtelijke vergunning tot uitgangspunt nemen bij de beslissing over het verlenen van toestemming als eigenaar. Zie HR Amsterdam/Geschiere. Een uitzondering hierop is wanneer er sprake is van zodanig zwaarwegende belangen die zich tegen het gebruik verzetten, dat niet met recht gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de verzoeker, niet tot weigering heeft kunnen komen. R.o. 3.4.1 van HR Amsterdam/Geschiere.

De woorden van Rodriguez zijn dus rechtens niet geheel correct, in die zin dat er nu ook sowieso privaatrechtelijke toestemming moet komen. Hij is wat te stellig: het is de hoofdregel dat die privaatrechtelijke toestemming er ook moet komen omdat er anders sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid, maar dit kan gelet op r.o. 3.4.1 bij zeer zwaarwegende belangen anders liggen.

Oscar Remy is het niets eens met de verlening van de vergunning. Hij vindt dat er genoeg horecabedrijven op het plein zijn en dat de lokale economie en de financiële gezondheid van zijn café zullen worden verstoord indien er nog meer cafés, clubs en/of kroegen op het marktplein komen. Hij wil dan ook bezwaar maken tegen de verlening van de vergunning aan de heer Rodriguez, maar vraagt zich af of dit wel mogelijk is.

Vraag 1f

Hij is geen normadressaat dus is het van belang om te kijken naar de OPERA-criteria, artikel 1:2 lid 1 Awb. Eigen belang à ja, Remy komt op voor zijn eigen belang, is immers zelf ook eigenaar café. Persoonlijk à concurrent. Zelfde marktsegment? Ja Horeca. Zelfde gebied? Ja zelfde marktplein. Rechtstreeks geraakt à ja, een nieuwe concurrent raakt hem direct, niet via van eenander (geen afgeleid belang o.i.d.). Actueel en voldoende zeker à ja, het is zeker aannemelijk dat er naar aanleiding van dit besluit gevolgen zullen zijn voor dhr. Remy, dus er is sprake van een actueel en voldoende zeker belang. Objectief à ja, niet slechts in de belevingswereld van de betreffende persoon, het gaat om financiële schade.

Vraag 1g

Artikel 11 van de verordening geeft het college de bevoegdheid om de vergunningverlening te weigeren bij grote overlast (of i.v.m. aangewezen gebied), niet om het gevaar voor verstoring van de lokale economie mee te rekenen. Gelet op het specialiteitsbeginsel is dit daarom geen kansrijk argument. [Evt. verwijzing naar (slot r.o. 6.1 van) ABRvSZwarte Piet.]

N.B.1. Een tevens juist antwoord kan zijn als wordt betoogd dat dit indirect via particuliere belangen (van omwonenden/concurrenten op plein Y) alsnog een rol zou kunnen spelen.

N.B.2. Studenten die aandacht besteden aan een evenredige belangenafweging zullen eerst moeten betogen dat het aangevoerde belang überhaupt een rol kan spelen.

Hoe oefent het bestuur haar bevoegdheden uit? - TentamenTests 7

Vragen

Vraag 1

Stel, artikel 35 van de Wet werk en bijstand luidt als volgt:

‘De alleenstaande of het gezin heeft recht op bijzondere bijstand voor zover de alleenstaande of het gezin:

niet beschikt over de middelen om te voorzien in de uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan en deze kosten naar het oordeel van het college van burgemeester en wethouders niet kunnen worden voldaan uit de bijstandsnorm, de langdurigheidstoeslag, het vermogen en het inkomen voor zover dit meer bedraagt dan de bijstandsnorm. Het college van burgemeester en wethouders bepaalt het begin en de duur van de periode waarover het vermogen en het inkomen in aanmerking wordt genomen.’

Erna Dekkers, wonende in Maastricht, lijdt aan de vermoeidheidsziekte ME/CVS. Regelmatig reist zij naar Amsterdam, waar zij in behandeling is bij een in ME/CVS gespecialiseerde arts. Erna dient een aanvraag in bij het college van burgemeester en wethouders voor bijzondere bijstand voor de kosten van de reizen naar Amsterdam. Heeft het college beoordelingsvrijheid bij de beantwoording van de vraag of er voor wat betreft deze reiskosten sprake is van ‘uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan’?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Ten aanzien van de vraag of sprake is van uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan, komt het college, gelet op de tekst van artikel 35 van de Wet werk en bijstand, geen expliciete beoordelingsvrijheid toe. (De woorden ‘naar het oordeel van’ zien immers op de vraag of de kosten kunnen worden voldaan uit de bijstandsnorm, de langdurigheidstoeslag, het vermogen en het inkomen voor zover dit meer bedraagt dan de bijstandsnorm.) Indien er geen sprake is van expliciete beoordelingsvrijheid is, betekent dat niet dat er helemaal geen beoordelingsvrijheid is, er kan sprake zijn van impliciete beoordelingsvrijheid. De vraag is dan of het in casu gaat om een typisch bestuurlijke taak, met bestuurlijke of politieke aspecten dan wel een specifieke expertise aan de zijde van het bestuursorgaan. Bij de beantwoording van deze vraag mocht beide kanten op worden geredeneerd, als dit maar werd gedaan op grond van het juiste criterium (typisch bestuurlijke taak of niet?). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan’ heeft het bestuursorgaan in elk geval beoordelingsruimte. Zonder beoordelingsruimte immers geen beoordelingsvrijheid.

Wat zijn de formele regels voor besluitvorming? - TentamenTests 8

Vragen

Vraag 1

Eind april 2016 vraagt een voetbalvereniging subsidie aan voor het organiseren van een toernooi enkele maanden later. Deze aanvraag wordt op 31 mei afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt gegeven dat het subsidieplafond bereikt is. Het bestuur van de voetbalvereniging is het met de afwijzing oneens, omdat het van oordeel is dat de belangen van de vereniging onvoldoende bij de afwijzing zijn betrokken en dat de vereniging ten onrechte niet gehoord is. Volgens het bestuur zijn de artikelen 3:4, tweede lid en 4:7 Awb daardoor geschonden. De ambtenaar die belast is met de behandeling van het bezwaar stelt echter, onder verwijzing naar art. 4:22 en 4:25 Awb, dat art. 3:4 tweede lid, en art. 4:7 Awb niet geschonden zijn.

Heeft de ambtenaar gelijk dat zowel art. 3:4 als art. 4:7 niet geschonden zijn?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Art. 4:25 lid 2 Awb bepaalt dat een subsidie ‘wordt geweigerd als het subsidieplafond is overschreden. Dit impliceert een gebonden bevoegdheid: de subsidie moet worden geweigerd, aangezien het plafond is bereikt.
Er is in dat geval geen ruimte voor het afwegen van belangen, zodat van schending van art. 3:4 lid 2 geen sprake kan zijn, er is dus geen schending van dit artikel.

Art. 4:7 Awb is niet geschonden, omdat toepassing achterwege mocht blijven op grond van art. 4:12 Awb. Tegen de weigering staat bezwaar open (dat is al gemaakt) en de nadelige gevolgen van die weigering kunnen volledig ongedaan worden gemaakt door de subsidie alsnog te verlenen, mocht de weigering onterecht blijken te zijn. De uitzonderingen van het tweede lid doen zich niet voor, omdat het gaat om een weigering op grond van art. 4:25 Awb.

Alternatief antwoord:

Art. 4:7 is niet geschonden, omdat de afwijzing van de aanvraag niet steunt op gegevens die de voetbalclub betreffen, maar op het feit dat het subsidieplafond is bereikt (een gegeven dat de gemeente als subsidieverlener betreft).

Welke materiële normen gelden er voor de besluitvorming? - TentamenTests 9

Vragen

Vraag 1a

Het centrum van Utrecht heeft een grote aantrekkingskracht op mensen die een vrijgezellenfeestje te vieren hebben. Deze feesten gaan vaak gepaard met het gebruik van bierfietsen. Dit gebruik zorgt in de binnenstad voor overlast en verkeersonveilige situaties, hetgeen de gemeenteraad van Utrecht niet ontgaan is. Om deze reden voegt de gemeenteraad aan de APV 2015 een artikel 6b toe. Dit artikel bepaalt dat het verboden is om zich op een bierfiets te bevinden in de in de bijlage bij de APV 2015 aangewezen gebieden. Bij besluit van 30 november 2016 heeft de gemeenteraad besloten om die bijlage bij de APV 2015 aan te vullen met het gebied rondom de Dom. Enkele ondernemers, die bierfietsen verhuren en gevestigd zijn in dat gebied, zijn het hier niet mee eens. Zij wenden zich tot u.

U stelt vast dat het bovengenoemde besluit van 30 november 2016 een besluit in de zin van de Awb is. De vraag die u evenwel nu nog dient te beantwoorden: is er sprake van een appellabel besluit?

Vraag 1b

Stel: het besluit van 30 november 2016 is een appellabel besluit. De bovengenoemde ondernemers zijn van mening dat dit besluit in strijd met het vertrouwensbeginsel is. Al eerder waren namelijk in de gemeente stemmen opgegaan om het verbod op het gebruik van bierfietsen in te voeren in het gebied rondom de Dom. In reactie daarop zijn de eerdergenoemde ondernemers op gesprek geweest op het gemeentehuis. Tijdens dat gesprek maakte Li Mue, ambtenaar algemene voorlichting, kenbaar dat er rondom de Dom geen verbod voor bierfietsen zou komen. Er was volgens haar weliswaar in de gemeenteraad over gesproken, maar er was absoluut geen meerderheid voor dat verbod.

Na het aanhoren van dit verhaal, ziet u in elk geval drie redenen waarom het beroep op het vertrouwensbeginsel minder kansrijk is. Bespreek deze drie redenen.

Vraag 2

LET OP: U hoeft de Wet ruimtelijke ordening (Wro) niet te gebruiken voor de beantwoording van deze vraag.

Uitgebreid marktonderzoek heeft Hennie V. doen besluiten een bordeel op te richten in het buitengebied van de gemeente Lebrug. De gemeenteraad van Lebrug heeft echter recentelijk voor dit gebied een bestemmingsplan vastgesteld op grond van artikel 3.1 Wro. Het doel van een bestemmingsplan is, kort gezegd, om uitsluitend ten behoeve van de “goede ruimtelijke ordening” regels te stellen omtrent het gebruik van de grond (zoals: “akkerland”, “wonen”, “bedrijventerrein”) en de zich daarop bevindende bouwwerken (denk aan voorschriften met betrekking tot de oppervlakte van gebouwen). In het onderhavige bestemmingsplan is het onmogelijk gemaakt een seksinrichting, zoals een bordeel, te vestigen en te exploiteren. Bij de vaststelling van het bestemmingsplan heeft de gemeenteraad doorslaggevend geacht “de sterk religieuze overtuiging en de behoudende opvattingen van de bevolking van de gemeente Lebrug”.

Hennie komt naar u voor advies over een bestuursrechterlijke procedure tegen het vastgestelde bestemmingsplan. Hij vraagt of de gemeenteraad misschien in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Hoe luidt uw advies dienaangaande?

Vraag 3

In de APV van de gemeente Venray is het volgende opgenomen.

Hoofdstuk 2 Orde en veiligheid

Artikel 2.40 Vergunningplicht evenement

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een evenement tehouden.
2. De burgemeester kan de vergunning weigeren als naar zijn oordeel het evenement gevaar oplevert voor de openbare orde, de volksgezondheid, de veiligheid, de brandveiligheid of voor het ontstaan van wanordelijkheden.
3. De burgemeester kan aan de vergunning voorschriften en beperkingen verbinden met het oog op de in het tweede lid bedoelde belangen.

Rondreizend festival de Karavaan wil haar festival opzetten in de gemeente Venray en vraagt daartoe een evenementenvergunning aan. De gemeenteraad vindt dat de vergunning zou moeten worden geweigerd omdat het festival twee giraffen gebruikt bij een van de tentoonstellingen. Zij vinden dat het dierenwelzijn niet gewaarborgd is en willen de garantie dat de giraffen goed verzorgd worden. De burgemeester stelt voor om voorschriften aan de vergunning te verbinden over de grootte van de hokken en de minimale verzorging. Ze vraagt zich tegelijkertijd echter ook af of dit wel toelaatbaar is.

Is dit toelaatbaar?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Een besluit is appellabel als daartegen beroep openstaat bij de bestuursrechter. Tegen een avv staat geen beroep open bij de bestuursrechter (8:3 lid 1 sub a Awb).

Een nader besluit tot wijziging van een avv is ook een avv. Ook wanneer een gebiedsaanwijzing bij verordening heeft plaatsgevonden, is die aanwijzing, ook al is geen sprake van zelfstandige normstelling, een avv. De aanvulling of wijziging van deze gebiedsaanwijzing is ook een avv. In casu is de APV 2015 een avv. De bijlage bij artikel 6b APV maakt onderdeel uit van deze APV. Bij besluit van 30 november wordt de bijlage bij de APV 2015 aangevuld met het gebied rondom de Dom waarvoor het verbod uit artikel 6b APV geldt. Het besluit van 30 november kan dus gekwalificeerd worden als een nader besluit dat een avv aanvult en is daarmee een avv. Het besluit van 30 november 2016 is dus niet appellabel.

Vraag 1b

Het vertrouwensbeginsel vereist dat zo mogelijk gerechtvaardigde verwachtingen van een particulier geëerbiedigd worden.

1. Gelet op de context waarin de mededeling van ambtenaar Li Mue is verricht is er geen concrete, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging gedaan. Li Mue maakt haar standpunt mondeling kenbaar en staaft haar standpunt opr edenen die bij de ondernemers twijfels moeten opwekken omtrent de onvoorwaardelijkheid van het standpunt. Een bespreking in de gemeenteraad leidt nog niet tot een definitief standpunt van de raad. Een professionele marktpartij als de ondernemers hadden moeten weten dat dit niet definitief is.

2. Bovendien is de vertrouwenwekkende handeling niet afkomstig van het daartoe bevoegde (bestuurs)orgaan. Het bevoegde orgaan voor het vaststellen van de verordening was in casu de gemeenteraad (meerhoofdig orgaan). Ambtenaar Li Mue kan ook niet de schijn van bevoegdheid hebben gewekt, nu zij (zoals volgt uit de casus) geen bijzondere verantwoordelijk heeft: zij is ambtenaar algemene voorlichting.

3. Zelfs indien er gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij de ondernemers, dan kan worden betoogd dat in casu een algemeen belang/belang van derden (verkeersveiligheid/voorkomen overlast) zwaarder weegt dan het financiële belang van de ondernemers.

NB. De hierboven genoemde redenen waren het meest voor de hand liggend. Echter, ook voor het noemen en uitwerken van andere redenen (bijv. dispositievereiste) konden, mits juist, punten worden behaald.

Vraag 2

De vraag ziet toe op de mogelijke schending van een abbb bij het nemen van een besluit; te weten het bestemmingsplan. De casus biedt slechts aanknopingspunten voor een sluitend betoog wat gericht is op het verbod van détournement de pouvoir (A), dan wel het specialiteitsbeginsel (B).

(A) Op grond van artikel 3:3 Awb is het een bestuursorgaan niet toegestaan een bevoegdheid tot het nemen van een besluit te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Uitgelegd wordt dat een bestemmingsplan wordt vastgesteld ten behoeve van de “goede ruimtelijke ordening”. Ter illustratie zijn ruimtelijk relevante criteria genoemd. Het doorslaggevende argument om bordelen te verbieden binnen het gebied van het bestemmingsplan zijn echter gestoeld op “de sterk religieuze overtuiging en de behoudende opvattingen van de bevolking”, wat te maken heeft met de “bescherming van de openbare zeden”. Hieruit volgt dat de gemeenteraad zijn bevoegdheid op grond van artikel 3.1 Wro voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is verleend, waardoor hij in strijd met artikel 3:3 Awb handelt (e.e.a. gebaseerd op AB 2003/79).

(B) Het specialiteitsbeginsel vereist dat een bevoegdheid slechts wordt aangewend om een specifiek belang te behartigen. Daartoe weegt een bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af (vergelijk artikel 3:4 lid 1 Awb).

Door middel van een vergelijkbare lijn als bij A. (het tegenover elkaar zetten van het te behartigen specifieke belang bij de vaststelling van een bestemmingsplan enerzijds en het door de gemeenteraad in casu behartigde belang anderzijds) kan beargumenteerd worden dat in strijd met het specialiteitsbeginsel is gehandeld.

Vraag 3

De burgemeester kan natuurlijk voorschriften aan de vergunning verlenen, maar op grond van het specialiteitsbeginsel, gelegen in artikel 3:4 lid 1 Awb, dienen de belangen die deze voorschriften behartigen dezelfde te zijn als belangen waartoe de bevoegdheid tot vergunningverlening is toegekend.

Uit de titel van het hoofdstuk van de APV (Orde en Veiligheid), en de in art. 2.40, lid 2 genoemde belangen, blijkt dat het doel van dit artikel is om de openbare orde, de volksgezondheid en/of de veiligheid te waarborgen.

Het welzijn van dieren valt niet onder de belangen die via dit artikel van de APV kunnen worden behartigd, dus het voorschrift ten behoeve van het welzijn van de giraffen mag niet aan de vergunning worden verbonden.

Wat zijn de regels omtrent bijzondere besluiten? - TentamenTests 10

Vragen

Vraag 1

In de gemeente Rijswijk is een subsidieverordening vastgesteld voor zowel culturele als sportieve activiteiten. In de verordening is bepaald dat B&W subsidie verlenen en dat ze tevens jaarlijks een subsidieplafond als bedoeld in art. 4:22 jo. art. 4:25 Awb vaststellen en daarbij aangeven hoe het beschikbare subsidiebedrag zal worden verdeeld. Voor het seizoen 2015-2016 hebben B&W het subsidieplafond op 300.000 euro vastgesteld.

Enkele orkesten zijn bang dat het beschikbare subsidiebedrag onvoldoende is en dat ze als gevolg daarvan niets zullen ontvangen. Ze dienden daarom een bezwaarschrift in tegen het (naar hun onderdeel te laag vastgestelde) subsidieplafond. De ambtenaar die belast is met de voorbereiding van de hoorzitting is van oordeel dat het bezwaar niet ontvankelijk is, omdat het besluit waarbij het subsidieplafond is vastgesteld, een algemeen verbindend voorschrift is. Daartegen staat – gelet op art. 8:3 Awb – geen beroep en dus ook geen bezwaar open. De advocaat die door de orkesten in de arm is genomen is echter van oordeel dat het studieplafond een concretiserend besluit van algemene strekking is, zodat de rechtmatigheid ervan wel aan de rechter kan worden voorgelegd.

Heeft de advocaat gelijk dat het subsidieplafond geen algemeen verbindend voorschrift, maar een concretiserend besluit van algemene strekking is?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Het subsidieplafond is in elk geval geen algemeen verbindend voorschrift, omdat het is vastgesteld door B&W die op grond van de subsidieverordening, voor zover deze is weergegeven, geen wetgevende bevoegdheid hebben (niet gegeven immers dat het B&W ‘nadere regels’ kunnen stellen omtrent de subsidieverlening).
Het subsidieplafond betreft in elk geval wel een besluit van algemene strekking, omdat bij iedere subsidieaanvraag aan de hand van dit plafond (dat het beschikbare subsidiebedrag inhoudt) moet worden bepaald of het mogelijk is deze aanvraag te honoreren. Dit besluit bevat echter geen zelfstandige normstelling, omdat het studieplafond zelf – gelet op art. 4:22 Awb – slechts het bedrag aangeeft dat ten hoogste beschikbaar is voor het verstrekken van subsidies, en geen (nadere) normen inhoudt m.b.t. de subsidieverlening (zoals voorwaarden waaronder een subsidie wordt verleend of geweigerd). Het plafond is dan ook aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking, omdat het de nadere uitwerking is van een zelfstandige norm die is vervat in 4:25 Awb, namelijk dat een subsidie moet worden geweigerd, voor zover door de verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.

De advocaat heeft dus gelijk.

Wat zijn de regels omtrent nadeelcompensatie bij een rechtmatige overheidsdaad? - TentamenTests 11

Vragen

Vraag 1

Voor de vraag of planschade vergoed moet worden, acht de Afdeling bestuursrechtspraak het van belang of de planologische ontwikkeling ‘naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde planologische beleid past.’ Een voorbeeld waarin het voorgaande tot uitdrukking komt, is de voorgeschreven uitspraak Centrumplan Lisse (ABRvS 24 december 2014).

Bespreek op welke manier en waarom het hierboven genoemde belang relevant is voor de beantwoording van de vraag of planschade vergoed moet worden?

Vraag 2a

Het kabinet heeft in het kader van bezuinigingen nieuwe plannen op het oog voor de studiefinanciering voor studenten in het hoger onderwijs. Vanaf 1 september 2015 zal de basisbeurs voor nieuwe bachelor- en masterstudenten verdwijnen. Dit staat in het wetsvoorstel over het studievoorschot. Het studentenreisproduct (de ov-kaart voor studenten) blijft (vooralsnog) bestaan. Stel dat de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap de Tweede Kamer eind januari 2015 informeert dat naast de veranderingen die worden doorgevoerd, vanaf 1 november 2015 ook alle studentenreisproducten zullen worden stopgezet. Op 1 september 2015 treedt de nieuwe Wet studiefinanciering in werking en worden, zoals verwacht, op 1 november 2015 alle studentenreisproducten ingetrokken door de Regeling intrekking studentenreisproducten. Bij deze Regeling is geen nadeelcompensatieregeling vastgesteld.

Marieke is sinds september 2014 studente aan de Universiteit Utrecht. Ze heeft in de krant gelezen over de plannen van het kabinet en over het afschaffen van het studentenreisproduct. Marieke vindt het vervelend dat ze vanaf november 2015 zal moeten betalen voor het reizen met de trein en bus, vooral omdat ze in Zuid-Limburg woont. Marieke weet dat ze in haar gevoel niet alleen staat. Van alle studenten, zo blijkt uit onderzoek, woont namelijk 43% nog bij de ouders; 50% is uitwonend (hiervan gaat het overgrote deel in het weekend terug naar het ouderlijk huis); de resterende 7% bestaat uit buitenlandse studenten.

Bij welke rechter kan Marieke een verzoek doen tot nadeelcompensatie? U dient bij uw antwoord uit te gaan van het huidige recht.

Vraag 2b

Stel dat u als bestuursrechter moet oordelen over het verzoek van Marieke tot nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel. U bent van plan om het verzoek af te wijzen. Op welke gronden wijst u het verzoek van Marieke af (het bespreken van twee gronden volstaat)?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De genoemde passage is relevant omdat het een rol speelt in het kader van de beoordeling in hoeverre een bepaalde planologische ontwikkeling tot het ‘normaal maatschappelijk risico’ behoort (r.o. 5.2). Planschade die blijft binnen het normaal maatschappelijke risico hoeft niet vergoed te worden. Het beïnvloedt die beoordeling op de volgende manier: Hoe meer een planologische ontwikkeling binnen de genoemde ruimtelijke structuur en het betreffende beleid past, hoe eerder die ontwikkeling valt aan te merken als behorend tot het normaal maatschappelijk risico.

Vraag 2a

Er is geen wettelijke of buitenwettelijke nadeelcompensatieregeling vastgesteld en de schadeoorzaak, de ministeriële regeling, is van beroep uitgezonderd (art. 8:3 Awb). Er is dus uitsluitend een rechtsgang bij de burgerlijke rechter mogelijk om nadeelcompensatie te krijgen. (Leffers/Staat).

N.B. U kunt bij de beantwoording ter vergelijking gebruik maken van artikel 4:126 Awb [zie de bijlage bij dit tentamen]

Vraag 2b

Bij een beroep op het égalitébeginsel gaat het erom of de schade van Marieke uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico (de abnormale last) en of de schade haar onevenredig zwaar treft in vergelijking met anderen (speciale last). De schade van Marieke (het voortaan moeten betalen voor reizen met trein en bus etc.) valt binnen het normaal maatschappelijk risico. Marieke heeft met het stopzetten van de studentenreisproducten, in het kader van bezuinigingen, rekening kunnen houden. Uit de casus blijkt dat Marieke sinds geruime tijd van de veranderingen kennis heeft genomen. Er is daarnaast geen sprake van een speciale last. Marieke dient onevenredig te worden geraakt in vergelijking met andere burgers die in een vergelijkbare positie verkeren. Marieke dient met andere studenten (referentiegroep) te worden vergeleken. Alle studenten zullen worden gekort bij het stopzetten van het studentenreisproduct (uit de casus blijkt tevens dat een zeer groot gedeelte van de studenten moeten reizen voor hun studie en in het weekend). Gelijkheid voor de publieke lasten ten voeten uit.

Onder welke omstandigheden is er recht op schadevergoeding bij een onrechtmatige overheidsdaad? - TentamenTests 12

Vragen

Vraag 1

Sietske exploiteert een tea-room in het centrum van Breda. Ze heeft geen vergunning voor het schenken van alcohol. Omwonenden klagen erover dat Sietske toch alcohol schenkt en verzoeken de stadsdeelvoorzitter de vergunning in te trekken. De stadsdeelvoorzitter, die op grond van art. 3.2 APV over die bevoegdheid beschikt, honoreert dat verzoek en trekt de vergunning in. Sietske maakt meteen bezwaar. Hij wil tevens, om de schade te voorkomen, dat het besluit geschorst wordt. Hij verzoekt daarom om een voorlopige voorziening.

Welke rechter is bevoegd het verzoek om een voorlopige voorziening te behandelen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

Artikel 8:81 lid 1 Awb bepaalt dat de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden, een voorlopige voorziening kan treffen. Er is bezwaar gemaakt, dus in dit geval gaat het om de vraag welke bestuursrechter bevoegd kan worden.

Artikel 8:6, lid 1, Awb bepaalt dat de rechtbank bevoegd is, tenzij uit hoofdstuk 2 van de bevoegdheidsregeling blijkt dat een andere bestuursrechter bevoegd is. In dit geval is de bevoegdheid van de burgemeester gebaseerd op de APV en die wordt niet genoemd in de bevoegdheidsregeling. Op grond hiervan is geen andere bestuursrechter bevoegd.

Er is geen ander wettelijk voorschrift als bedoel in artikel 8:6 Awb dat een andere bestuursrechter dan de rechtbank aanwijst. Dat zou in dit geval de APV moeten zijn. Hier is hoogstwaarschijnlijk, dit blijkt ook niet uit de casus, geen afwijkende bevoegdheidsregeling in vastgelegd.

Beroep is niet uitgesloten op grond van de artikelen 8:2-8:5 Awb, dus is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd.
Uit artikel 8:7, derde lid Awb en hoofdstuk 3 van de Bevoegdheidsregeling kun je niet concluderen dat een andere rechtbank bevoegd is, zodat op grond van artikel 8:7, eerste lid Awb de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd is, omdat het hier een besluit betreft van een bestuursorgaan van de gemeente.

Hoe moet de overheid omgaan met privaatrechtelijke regels? - TentamenTests 13

Vragen

Vraag 1a

Projectontwikkelaar Van Schaik wil op gronden die in eigendom zijn van de gemeente Utrecht 28 woningen inclusief een ondergrondse parkeergarage realiseren. De gronden zijn in het bestemmingsplan thans bestemd voor kantoordoeleinden, maar die kantoren zijn door instorting van de kantorenmarkt nooit gerealiseerd. De gemeente Utrecht, het college van burgemeester en wethouders, wil graag meewerken aan de bouwplannen van Van Schaik, maar het huidige bestemmingsplan staat de bouw niet toe. Beide partijen sluiten een overeenkomst, waarin wordt opgenomen dat:

1. de gemeente Utrecht de gronden tegen een bepaalde prijs overdraagt aan Van Schaik;

2. de gemeente Utrecht de gronden bouwrijp maakt;

3. de gemeente Utrecht zich inspant om het bestemmingsplan zo spoedig mogelijk aan te passen en de benodigde vergunningen zo spoedig mogelijk te verlenen zodat Van Schaik de 28 woningen en parkeergarage kan realiseren;

4. bij de verkoop van de woningen voorrang wordt gegeven aan kopers die als ingezetene van de gemeente Utrecht in de basisregistratie personen opgenomen zijn;

5. de woningen 20% energiezuiniger worden uitgevoerd dan het Bouwbesluit voorschrijft.

Moet het college van burgemeester en wethouders, dat voor de gemeente Utrecht deze overeenkomst sluit, artikel 3:2 jo 3:4 van de Awb in acht nemen?

Vraag 1b

Het bestemmingsplan dat de bouwplannen mogelijk maakt, wordt voortvarend in procedure gebracht. Ook de aanvraag om een vergunning voor het bouwproject wordt in behandeling genomen. Bedrijf ROCM, dat nabij het geplande woningbouwproject is gevestigd, ziet de komst van de woningen en de parkeergarage niet zitten. Het vreest dat het bedrijf hierdoor beperkt wordt in zijn uitbreidingsmogelijkheden.

ROCM stelt met succes beroep in tegen het inmiddels voltooide bestemmingsplan. De gemeenteraad krijgt van de bestuursrechter daarop de gelegenheid om het bestemmingsplan aan te passen. Na enige aanpassingen, waaronder het terugbrengen van het bouwplan naar 23 woningen, kan het bestemmingsplan de toets van de bestuursrechter doorstaan. Het bestemmingsplan wordt onherroepelijk (krijgt formele rechtskracht). Van Schaik is daar niet blij mee, omdat hij minder woningen kan realiseren en het bouwproject daarmee minder winstgevend wordt. Van Schaik stelt dat het bestemmingsplan niet beantwoordt aan de overeenkomst. Afgesproken was dat het bestemmingsplan zou voorzien in de bouw van 28 woningen en een parkeergarage, aldus Van Schaik. Van Schaik vordert bij de civiele rechter vergoeding van de geleden schade. De gemeente verweert zich als volgt: ‘Het bestemmingsplan heeft formele rechtskracht gekregen, oftewel de rechtmatigheid van het bestemmingsplan zoals het nu luidt staat vast. Daarmee is er geen inhoudelijke rol voor de civiele rechter weggelegd. Er is immers geen sprake meer van een onrechtmatigheid.’

Hoe beoordeelt u dit verweer van de gemeente?

Vraag 2

Wanneer een bestuursorgaan een bepaald publiek belang wil behartigen, heeft het soms keuze uit zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke instrumenten. Welke verschillende bezwaren kunnen er in een dergelijke situatie bestaan tegen het gebruik van een privaatrechtelijk instrument? Bespreek drie bezwaren.

Vraag 3

Alexander wil een foodtruck exploiteren in een park waarvan de gemeente eigenaar is. Hij vraagt de gemeente toestemming om zijn foodtruck in dit park neer te zetten. De gemeente heeft daar geen bezwaar tegen mits Alexander met haar een overeenkomst sluit waarin hij toezegt dat hij 5% van zijn omzet als vergoeding voor het gebruik van het parkaan de gemeente zal afdragen. Alexander vindt dat een onaanvaardbaar bedrag en vraagt zich af of de gemeente daar wel toe gerechtigd is. Hij wint daarom advies in bij zijn advocaat. Deze vertelt hem – onder verwijzing naar art. 229 e.v. van de Gemeentewet – dat de gemeente niet gerechtigd is dit bedrag via het sluiten van een dergelijke overeenkomst te vragen.

Heeft de advocaat gelijk en wat is waarschijnlijk zijn of haar onderbouwing?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Ja, hoewel het niet om een besluit gaat maar om een overeenkomst, dus een privaatrechtelijke rechtshandeling, moet het college ook artikel 3:2 en 3:4 van de Awb in acht nemen. Grondslag hiervoor kan zijn: 3:1 lid 2 Awb, 3:14 Bw, Amsterdam Ikon of Rasti Rostelli Het betreft hier (afhankelijk van de gekozen grondslag)

• een privaatrechtelijke overeenkomst/privaatrechtelijk handelen (Amsterdam/Ikon, Rasti Rostelli)

• Een bevoegdheid krachtens burgerlijk recht (3:14 BW)

• Een andere handeling dan het nemen van een besluit (3:2, eerste lid Awb) Artikelen 3:2 en 3:4 Awb (wederom afhankelijk van gekozen grondslag)

• codificeren algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Amsterdam/Ikon, Rasti Rostelli)

• zijn geschreven regels van publiekrecht (3:14 BW)

• vallen onder afdeling 3.2 Awb (3:2, eerste lid Awb)

Vraag 1b

Het verweer van de gemeente is onjuist en het is dus wel mogelijk om naar de burgerlijk rechter te gaan. ‘Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter’, aldus r.o. 3.6.4 van Etam/Zoetermeer.Het betreft hier een vordering vanwege niet-nakoming/wanprestatie van de overeenkomst. De overeenkomst was 28 woningen en er kunnen er maar 23 worden gerealiseerd.

N.B. Het kan wel zo zijn dat door de onherroepelijkheid de rechtmatigheid (rechtsgeldigheid) van het besluit vast is komen te staan, maar dat wil nog niet zeggen dat het onmogelijk is om bij de burgerlijke rechter een zaak te starten omtrent de niet-nakoming van de overeenkomst.

Vraag 2

De publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling kan worden doorkruist (bepaalde bestuursorganen die een rol hebben in de publiekrechtelijke weg kunnen bij gebruik van privaatrecht worden gepasseerd). Dit kan in strijd worden geacht met de bedoeling van de wetgever.

Verplichte openbaarheid van procedures – in beginsel van toepassing bij de publiekrechtelijke weg – kan worden omzeild bij gebruik van privaatrecht. Bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures zijn niet van toepassing. Deze procedures zijn ingericht op het bieden van rechtsbescherming aan burgers (en derden) op eenwijze die het privaatrecht niet biedt.

Via het privaatrecht kan de overheid zich van meer en verdergaande rechten verzekeren ten opzichte van haar (vaak private) weerpartij, dan bij de publiekrechtelijke weg. Dit kan in strijd komen met het specialiteits- en legaliteitsbeginsel. Hogere boetes mogelijk in private ovk (contractsvrijheid) dan op grond van publiekrechtelijke regeling mogelijk is. Vergunningsvoorwaarden zijn volgens publiekrecht gebonden aan formeel rechtszekerheidsbeginsel, in een privaatrechtelijke ovk is in dezen meer ruimte voor beoordelingsvrijheid aan de zijde van de overheid.

Publiekrechtelijke regimes zijn voor iedereen gelijk. Privaatrechtelijke instrumenten binden alleen de betrokken wederpartij. Gebruik van privaatrecht kan dus tot ongelijke rechtsposities van burgers onderling leiden: personen die zijn aangewezen op een publiekrechtelijk regime (bijv. bestemmingsplanvoorschriften) vs. personen die zijn aangewezen op voorschriften uit een erfpachtcontract). (tussen private contractanten onderling werkt het gelijkheidsbeginsel door, vgl. HR Amsterdam/IKON).

Vraag 3

De advocaat doelt waarschijnlijk op de tweewegenleer, volgens welke het niet is toegestaan privaatrechtelijk handelen (zoals geld vragen voor gebruik van gemeentegrond via een overeenkomst) als er een publiekrechtelijk weg is die zich tegen privaatrechtelijk handelen uitspreekt; of indien deze publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar wordt doorkruist door het privaatrechtelijk handelen (wat er in de overeenkomst bepaald wordt).

In de Gemeentewet is geen bepaling opgenomen die het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals in de casus (ter verkrijging van geld voor gebruik van gemeentegrond) uitdrukkelijk verbiedt.

Van een onaanvaardbare doorkruising van de Gemeentewet is echter wel sprake, omdat art. 229 lid 1, sub a Gemeentewet de mogelijkheid biedt om belasting te heffen voor het gebruik van het plein. Er is daarmee en vergelijkbaar resultaat via een publiekrechtelijke regeling mogelijk en dat is een belangrijke aanwijzing dat deze regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist.

Bovendien volgt uit art. 229b, lid 1 Gemeentewet dat de belasting niet mag uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. Er mag dus geen winst worden nagestreefd. Dit is een belangrijke waarborg voor burgers, die wordt omzeild bij het binnenhalen van geld via het sluiten van de overeenkomst. Dit is dus een onaanvaardbare doorkruising.

Hoe kan er toezicht worden gehouden en hoe worden de regels gehandhaafd? - TentamenTests 14

Vragen

Vraag 1a

Beoordeel de juistheid van de volgende stelling:

Nadat een last onder dwangsom is uitgewerkt, dat wil zeggen nadat de laatste dwangsom is verbeurd, kan het bestuursorgaan de overtreder bij voortduring van de overtreding een last onder bestuursdwang opleggen [5 punten].

Vraag 1b

Beoordeel de juistheid van de volgende stelling:

De intrekking van een subsidie is niet in alle gevallen een sanctie.

Vraag 2

Laila heeft in het najaar van 2016 een woonboerderij gekocht in het buitengebied van de gemeente Schinnen. Ze wil deze woonboerderij, met een klein perceel, gebruiken om een eigen B&B op te starten. Volgens het bestemmingsplan heeft het perceel waarop het huis staat een agrarische bestemming. In art. 4 van de planvoorschriften is bepaald dat op dit perceel uitsluitend agrarische bedrijfswoningen gebouwd mogen worden. Begin 2017 ontvangt Sandra een brief waarin haar namens B&W gelast wordt haar woonboerderij binnen 2 maanden na dagtekening te verwijderen en verwijderd te houden onder oplegging van een dwangsom van € 2.500 per maand, met een maximum van € 10.000. Dit omdat de boerderij zonder de op grond van art. 2.1, lid 1a Wabo vereiste vergunning is gebouwd.

Laila is het hier niet mee eens en dient enkele dagen later een bezwaarschrift in tegen de last onder dwangsom. In haar bezwaarschrift stelt ze dat B&W niet bevoegd waren haar een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij wijst ze erop dat ze de boerderij gekocht heeft, en dus niet gebouwd. Verder stelt Laila dat B&W niet, althans niet kenbaar, haar belangen hebben afgewogen bij de beslissing haar een last onder dwangsom op te leggen. Volgens haar zouden haar zwaarwegende belangen zich verzetten tegen de zware sanctie. Te meer, omdat de gemeenteraad begin 2015 een motie heeft aangenomen om de strikte voorschriften m.b.t. de toelaatbaarheid van bouwwerken in het buitengebied bij de bestemmingsplanwijziging die later dit jaar gepland staat, te versoepelen.

Onder andere de volgende bepalingen staan in de Wabo:

Art. 2.1, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
   1. het bouwen van een bouwwerk
   2. ...

Art. 2.3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Art. 2.4 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

1. B&W van de gemeente waar het betrokken project zal worden uitgevoerd, beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning

Art. 2.10 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in art. 2.1, lid 1a wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

1. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan

Waren B&W bevoegd Laila de hiervoor weergegeven last onder dwangsom op te leggen? En hadden B&W op grond van het gewicht van de betrokken belangen moeten afzien van het opleggen van een last onder dwangsom?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Juist. Een bestuursorgaan kan als een last onder dwangsom is uitgewerkt, maar de overtreding voortduurt, een andere passende sanctie opleggen, zoals een last onder bestuursdwang (p. 611, Bestuursrecht 1). Een last onder bestuursdwang kan alleen niet gelijktijdig met een last onder dwangsom worden opgelegd (zie artikel 5:6 Awb en p. 611, Bestuursrecht 1).

Vraag 1b

Juist. Of het intrekken van een subsidie te beschouwen is als een sanctie, hangt af van de reden van intrekking. Op grond van artikel 5:2 lid 1 sub a Awb is het intrekken van een subsidie - het onthouden van een aanspraak - uitsluitend aan te merken als een sanctie als dat het gevolg is van een overtreding. Een subsidie kan echter ook op andere gronden worden ingetrokken, zie afdeling 4.2.6 Awb’.

Vraag 2

Aangezien de boerderij zonder de o.g.v. art. 2.1, 1e lid, sub a, Wabo vereiste vergunning gebouwd is, is sprake van een overtreding als bedoeld in art. 5:1, lid 1 Awb.

Nu B&W op grond van art. 2.4 Wabo belast zijn met het beslissen op aanvragen om een omgevingsvergunning, zijn zij (zie art. 125, lid 2 Gemeentewet) het orgaan dat tegen de bedoelde overtreding kan optreden, met een last onder bestuursdwang.

Uit art. 5:32, lid 1 Awb kun je concluderen dat B&W dan ook bevoegd zijn tegen de overtreding met het opleggen van een last onder dwangsom op te treden. Daarnaast vloeit uit dit artikel voort dat een last onder dwangsom alleen aan de ‘overtreder’ mag worden opgelegd. Laila heeft de boerderij niet zelf gebouwd, maar als een bestaand gebouw gokocht. Toch kan ze als ‘overtreder’ worden aangemerkt, zie hiervoor art. 2.3a Wabo. Zeze bepaalt dat het verboden is een bouwwerk dat gebouwd is zonder vergunning ‘in stand te laten’.

Laila is als eigenaar van boerderij bij machte de overtreding ongedaan te maken door aan de last te voldoen (als in het afbreken van de woning). B&W zijn dus bevoegd Sandra een last onder dwangsom op te leggen.

Aangezien er sprake is van een overtreding, brengt de beginselplicht tot handhaving mee dat daartegen met een last onder bestuursdwang of dwangsom moet worden opgetreden, tenzij sprake is van ‘concreet zicht op legalisering’, of handhaving in het concrete geval zo onevenredig moet worden geacht dat deze buiten toepassing dient te blijven. Dit zijn de enige twee uitzonderingsgevallen voor het afwegen van belangen. Van een concreet zicht op legalisering is geen sprake, nu er alleen nog maar een motie is aangenomen om de voorschriften te versoepelen, maar dit is nog lang geen uitvoer. Het zal eerst in een concept bestemmingsplan moeten, deze moet ter inzage gelegd worden, etc.

Ook kan niet worden gezegd dat handhaving zodanig onevenredig is dat van handhaving behoort te worden afgezien. Het is geen bagatelovertreding en het belang van de ruimtelijke ordening weegt zwaar.

Wat houden de herstelsancties in? - TentamenTests 15

Vragen

Vraag 1

De burgemeester van Bergen op Zoom besluit op 14 januari 2015 onder toepassing van bestuursdwang (op grond van artikel 13b Opiumwet) de souvenirwinkel ‘Heuvel onder Boord’ te sluiten voor een periode van vijf jaar in verband met de verkoop van softdrugs in de winkel. De burgemeester verwijst in zijn besluit naar de gemeentelijke ‘Nota Cannabisbeleid’. Hierin is vastgelegd dat bij constatering van de handel in softdrugs, eerst een waarschuwing volgt. Wordt de overtreding herhaald dan volgt onvermijdelijk de sluiting van het pand voor de duur van vijf jaar. De beleidsregel maakt het niet mogelijk een uitzondering op deze vaste sluitingstermijn te maken dan wel de sanctie op te heffen indien de overtreding is beëindigd en voor herhaling redelijkerwijs niet hoeft te worden gevreesd.

In bezwaar handhaaft de burgemeester het besluit. De eigenaar van ‘Heuvel onder Boord’ stelt beroep in bij de bestuursrechter om zijn gelijk te halen. Voor de bestuursrechter bepleit de advocaat van ‘Heuvel onder Boord’ dat er, bij het besluit tot toepassing van bestuursdwang, sprake is van een punitieve sanctie. De burgemeester stelt zich juist op het standpunt dat hier sprake is van een reparatoire sanctie. Hoe beoordeelt u beide pleidooien? Leg hierbij ook het verschil tussen een punitieve en reparatoire sanctie uit.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Begonnen dient te worden met het uitleggen van de begrippen bestraffende onderscheidenlijk herstelsanctie. Bij de behandeling van dit onderscheid dient te worden aangesloten bij de definities van bestraffende onderscheidenlijk herstelsanctie van artikel 5:2 Awb. Vervolgens dient opgemerkt te worden dat bestuursdwang in principe een herstelmaatregel/herstelsanctie is. Ten slotte, dient opgemerkt te worden dat het kan voorkomen dat een bestuursorgaan een sanctiebevoegdheid gebruikt voor een ander (sanctie)doel. Een bestuursorgaan kan bijvoorbeeld een dwangsombevoegdheid (of zoals in casu een bestuursdwangbevoegdheid) gebruiken om leed toe te voegen, terwijl de wetgever deze sanctie heeft bedoeld als herstelsanctie. In dat geval zal de sanctie door de rechter niet als een herstelsanctie worden aangemerkt. Als de oplegging van een herstelsanctie alleen als doel heeft om de overtreder te bestraffen, levert dat misbruik van de herstelsanctiebevoegdheid op.

Welke bestraffende bestuurlijke sancties zijn er? - TentamenTests 16

Vragen

Vraag 1a

LET OP: U hoeft de Huisvestingswet 2014 niet te gebruiken voor de beantwoording van deze vraag.

Op 1 januari 2011 koopt de heer K. 25 panden in de gemeente Dordrecht van woningcorporatie Woonkeus Drechtsteden. Deze panden worden verhuurd als woonhuis aan alleenstaanden of gezinnen. Als een huurder van één van de woningen zijn huur opzegt en vertrekt, ziet K. financiële mogelijkheden. Hij laat de vijfkamerwoning ombouwen opdat deze voortaan geschikt is om kamergewijs te worden verhuurd. Hij heeft berekend dat deze werkwijze hem meer huurpenningen oplevert dan de woning verhuren aan één enkele huurder. Nadat de verbouwing van het pand is afgerond, verhuurt hij de onderscheiden kamers aan vijf mannen met de Poolse nationaliteit. Buurman Arends ziet deze ontwikkeling met lede ogen aan. Waar zijn vorige buurman rustig was, blijken de vijf Poolse mannen er iets andere omgangsvormen op na te houden. Na het zoveelste incident in korte tijd loopt de irritatie bij Arends zo hoog op dat hij een verzoek om handhaving indient bij het college van burgemeester en wethouders van Dordrecht. Hij weet namelijk dat de Huisvestingswet 2014 het zonder vergunning van het college omzetten van een zelfstandige naar onzelfstandige woonruimten (zoals in dit geval) verbiedt. Ook weet hij dat K. deze vergunning niet heeft aangevraagd.

In de Huisvestingswet 2014 is opgenomen dat de gemeenteraad bij verordening kan bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van een dergelijke overtreding en dat deze boete niet hoger mag zijn dan € 18.500. Daarnaast kent de Huisvestingswet 2014 de mogelijkheid een eigenaar een last onder dwangsom op te leggen. Ten slotte maakt de Huisvestingswet 2014 mogelijk dat aan de kamerhuurders een boete wordt opgelegd van maximaal € 405. Bij besluit van 1 juli 2014 heeft het college, conform de Huisvestingsverordening gemeente Dordrecht, aan K. een boete opgelegd van € 3.000,-. Bij hetzelfde besluit heeft het college K. gelast om vóór 1 oktober 2014 het gebruik van de woning ten behoeve van kamerverhuur te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 7.500,- ineens. Bij afzonderlijke besluiten van 1 juli 2014 heeft het college verder aan de vijf Poolse huurders van de woning een boete van € 360,- opgelegd wegens het ingebruikneming van een woning zonder vergunning.

Stel: één van de Poolse huurders gaat tegen de hem opgelegde bestuurlijke boete van € 360,-in bezwaar. In bezwaar voert hij, op zichzelf juist, aan dat van de overtreding geen rapport of proces-verbaal is opgemaakt, althans dat hem dat niet bekend is. Hoe beoordeelt u de kans van slagen van dit betoog?

Vraag 1b

K., de verhuurder, consulteert een bevriende advocaat over het aan hem opgelegde besluit van 1 juli 2014. Hij voelt zich ‘dubbel gepakt’ voor dezelfde overtreding en vraagt zich af op dit is toegestaan. Wat zou uw analyse zijn als u die advocaat was?

Vraag 1c

In beroep voert K. aan dat de aan hem opgelegde boete veel te hoog is, te meer omdat hij al in financieel zwaar weer verkeerde. Hoe zal de rechtbank zijn beroepsgrond beoordelen?

Vraag 2

• Artikel 3 van de Drank- en Horecawet stelt: Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
• Artikel 44a luidt: De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het in artikel 3 gestelde.
• Artikel 44b luidt: Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Uit de in art. 44b bedoelde bijlage volgt dat overtreding van art. 3 DHW een boete van 900 euro oplevert, indien de vergunning nog niet is verleend.

Laura heeft op 20 maart een vergunning aangevraagd voor het schenken van alcohol bij het exploiteren van een restaurant. In afwachting van de vergunning opent zij alvast op 22 april haar nieuwe restaurant, waarbij ze alcohol schenkt. Op 29 april ontvangt zij de vergunning. Op 9 mei krijgt zij echter een brief waaruit blijkt dat haar een boete van 900 euro wordt opgelegd wegens overtreding van art. 3 DHW.

Laura is het niet eens met deze boete. Ze stelt dat de boete niet opgelegd mocht worden, omdat de overtreding inmiddels ongedaan is gemaakt. Bovendien vind ze dat de boete – gelet op de ernst van de overtreding – onevenredig hoog is. Van de rechter krijgt Laura echter op beide punten ongelijk: haar beroep wordt ongegrond verklaard.

Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Laura's stelling dat er geen boete opgelegd mocht worden te weerleggen? Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Laura’s stelling omtrent de onevenredigheid van de boete niet te honoreren?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Gelet op artikel 5:53 Awb dient, indien voor een overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340,- kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (de casus zegt hier niets over), steeds een rapport of proces-verbaal te worden opgemaakt én dat de overtreder daarover zijn zienswijze bekend kan maken, dus dat hij met dat rapport/p.v. bekend moet zijn voordat de boete wordt opgelegd. Indien juist is dit argument derhalve kansrijk.

Vraag 1b

E is sprake van een cumulatie van een bestuurlijke bestraffende sanctie en een herstelsanctie. Dit is in beginsel toegestaan omdat beide typen sancties naar doel en strekking verschillend zijn.

Studenten dienen hier te beginnen bij de wet: artikel 5:46 Awb. De casus geeft weg dat de wet de hoogst op te leggen bestuurlijke boete bepaalt. Het betreft een bestraffende sanctie. De rechter heeft daarom de verplichting om een indringende of ‘volle’ toetsing te verrichten van de evenredigheid tussen de hoogte van de punitieve sanctie aan de ene kant, en de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan de andere kant. Bovendien dient de rechter na te gaan of er geen bijzondere omstandigheden zijn waardoor de sanctie onevenredig hoog uitpakt. We zitten in de context van art. 5:46, tweede lid, Awb, want een bij wet vastgelegde maximale boete is geen wettelijke gefixeerde boete. Het b.o. en in tweede linie dus ook de bestuursrechter moet acht slaan op (a) de ernst van de overtreding, (b) de mate van verwijtbaarheid en (c) de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De casus biedt op die punten geen aanknopingspunten; K. heeft dit vooral gedaan vanwege het financiële gewin. Er is dus geen aanleiding om de boete naar beneden bij te stellen.

Vraag 2

Art. 5:40 Awb bepaalt dat de boete een ‘onvoorwaardelijke’ sanctie is. Dat betekent dat de boete wordt opgelegd, puur omdat de overtreding is begaan. Eventueel herstel is dan dus niet relevant.

Uit art. 44b DHW volgt dat er een AMvB moet worden vastgesteld, met daarin een bijlage die voor elke afzonderlijke overtreding een vast (gefixeerd) boetebedrag bepaalt. In de bedoelde bijlage is de boete voor het zonder vergunning uitoefenen van een horecabedrijf gefixeerd op 900 euro. Dit is dus een gefixeerde boete, zoals bedoeld in art. 5:46, lid 3 Awb.

Dat betekent dat de boete alleen lager kan worden vastgesteld als Laura aannemelijk maakt dat deze als gevolg van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is en dat de ernst van de overtreding in beginsel geacht wordt al in de boetehoogte verdisconteerd te zijn, en dus – anders dan bij art. 5:46, lid 2 Awb – niet apart wordt beoordeeld.

Laura heeft in deze casus alleen aangevoerd dat de boete – gelet op de geringe ernst van de overtreding – te hoog zou zijn. Dat is echter geen bijzondere omstandigheid.