1. Inleiding

Dit artikel gaat over de vraag wanneer mag worden overgegaan tot strafbaarstelling van als onwenselijk ervaren gedrag. Het strafrecht wordt gezien als laatste redmiddel, ultimum remedium. In de loop van de twintigste eeuw is de uniforme en eendimensionale maatstaf van de Ultima Ratio vervangen door een andere set van beoordelingsfactoren. Nu leven we in een ander tijdperk. De EU heeft in het post-Lissabon bestaan nog maar weinig terughoudendheid in de omgang met strafrechtelijke aangelegenheden van de lidstaten. De Raad van Europa heeft via re rechtspraak van het EHRM in Straatsburg eveneens sterk aan invloed in deze sector gewonnen. De vraag naar criteria voor strafbaarstelling zijn weer actueel. In hoeverre hebben transnationale eenheden ruimte veroverd op de nationale jurisdicties om in volle omvang vast te houden aan traditionele noties als de inzet van het strafrecht als een laatste redmiddel.

2. Strafbaarstelling in de EU?

Ook grond van het EU-recht kan Nederland gehouden zijn bepaalde handelingen strafbaar stellen. Het zijn handelingen die de totstandkoming van de interne markt bedreigen. Het kunnen ook gedragingen betreffen die op zichzelf als strafwaardig worden gezien en zich vanwege het grensoverschrijdende karakter zouden lenen voor een aanpak op EU niveau. Het Strafrecht in Nederland wordt dan ook beïnvloed door het EU recht. Dit zal alleen maar toenemen in verband met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, unanimiteit is nu immers niet meer vereist. Hoeveel ruimte heeft de lidstaat om vorm en inhoud te geven aan de Ultima ratio gedacht?

2.1 Wat is de huidige grondslag?

De huidige rechtsbasis om wettelijke maatregelen te treffen ter harmonisatie van het materiele strafrecht ligt in artikel 83 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). We staan verschillende eurocrimes opgesomd in artikel 83 lid 1 VWEU. De Raad kan (mits goedgekeurd door het Europees Parlement) andere vormen van criminaliteit aan de lijst toevoegen. Het tweed lid van het artikel geeft de mogelijkheid om door middel van minimumnormen met betrekking tot de definities van strafbare feiten en sancties bij te dragen aan de uitvoering van het beleid van de Unie. Er kunnen ook maatregelen genomen worden die verband houden met het strafrecht, ook al is het strafrecht dan niet het eerst aangewezen te bewandelen pas. Als het onontbeerlijk is dat lidstaten over doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffe beschikken (op grond van de inmiddels vaste rechtspraak) kunnen lidstaten verplicht worden in sancties te voorzien. Hier vallen bijvoorbeeld de financieel sector onder, fraudebestrijding, economisch herstel, wegvervoer, douane en interne marktbeleid. 

Ook artikel 325 lid 4 VWEU bevat de mogelijkheid om minimumnormen vast te stellen. Veel van de bovenstaande ontwikkelingen hebben te maken met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon en de daarin gegeven bevoegdheden om minimumnormen vast te stellen inzake de definities van strafbare feiten en sancties. 

2.2 Harmonisatie van materieel strafrecht voor de inwerkingtreding van Lissabon

Voor Lissabon bestond er de mogelijkheid in artikel 31(e) van het verdrag betreffende de EU (oud) dat de vast te stellen minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen allen de gebieden georganiseerde criminaliteit, terrorisme en illegale drugshandel kon betreffen. Niet veel later kwamen daar racisme en xenofobie bij. Artikel 29 van het oude verdrag is voornamelijk van belang voor politieke en justitieel samenwerking in strafzaken en voor de bestrijding van racisme en vreemdelingenhaat. Artikel 29 is daarmee wat specifieker. Een aantal jaar voor de inwerkingtreding van Lissabon kwamen er straffen bij in de context van de toenmalige Eerste Pijler. 

2.3 De Ultima ratio en criteria voor strafbaarstelling tijdens Lissabon?

Lissabon heeft dus bijgedragen aan het wegnemen van twijfel over de terreinen waarop definities van strafbare feiten en sancties voor minimumharmonisatie in aanmerking komen. Er moet sprake zijn van een noodzaak tot optreden, omdat de handelingen vanwege de aard en gevolgen van de handelingen als ‘bijzonder zware criminaliteit met en grensoverschrijdende dimensie zijn te kwalificeren, of omdat er een bijzondere noodzaak bestaat om de handelingen op gemeenschappelijke basis te bestrijden. Aldus artikel 83. In het vereiste van noodzaak tot strafrechtelijk optreden ligt het beginsel van ultimum remedium besloten. Subsidiariteit moet hierbij in acht worden genomen. Beide beginselen hangen met elkaar samen. De Hoge Raad en het Parlement wilden hier wat handen en voeten aangeven. Wat moet er feitelijk onderbouwd worden om de noodzaak tot het nemen van harmonsatiemaatregelen vast te kunnen stellen? Het gaat er om aan te tonen dat de sanctieregelingen van strafrechtelijke aard effectiever zijn dan sanctieregelingen van civiele of administratieve aard of dat middels het strafrecht problemen effectiever kunnen worden aangepakt. Het moet daarbij gaan om schadelijke handelingen. Ze moeten effectief schade veroorzaken en dus moet strafbaarstelling van handelingen in een onverantwoord vroeg stadium worden vermeden. 

2.4 Ultima Ratio en het algemeen deel van het materiele strafrecht?

Er wordt nauwelijks ingegaan op verdere harmonisatie van het algemeen deel van het materiele strafrecht. Het gaat dan om begrippen als opzet, nalatigheid, medeplegen en poging. Op EU niveau worden enkel opzettelijke gedragingen strafbaar gesteld. Nalaten i ook mogelijk. Het gaat daarbij om opzettelijke gedraging als:

1. Aanslag op het leven van een persoon, die de dood ten gevolge kan hebben
2. Ernstige schending van de lichamelijke integriteit van een persoon
3. Ontvoering
4. Grootschalige vernieling
5. Kapen van een transportmiddel
6. Vervaardigen, bezitten, verweren, vervoeren of leveren van wapens. 
7. Het laten ontsnappen van gevaarlijke stoffen
8. Het verstoren van natuurlijke hulpbronnen waardoor mensenlevens in gevaar worden gebracht
9. Het dreigen met gedragingen zoals onder 1 -8. 

Als de gedragingen zijn gepleegd met het oogmerk om een bevolking ernstige vrees aan te jagen, het ergens toe dwingen van een overheid of de basisstructuren van een land of i.o. te ontwrichten moeten ze door de lidstaten worden aangemerkt worden als terroristische misdrijven. Een harmonisatievoorschrift kan dus een reeks aan begrippen bevatten, waarvan de invulling direct raakt aan de feitelijke reikwijdte van delictsomschrijvingen, maar nu nog steeds worden overgelaten aan lidstaten. 

3. Strafbaarstelling en het EVRM?

De ontwikkeling en codificatie van mensenrechten werd ingegeven door de behoefte het individu te beschermen tegen ongelimiteerde en excessieve machtsuitoefening door de staat. Dat probeert het EVRM ook. Sommige verdragsbepalingen bevatten echter een opdracht aan de staat om wel handelen op te treden. Zoals bijvoorbeeld artikel 2 lid 1 EVRM. 

3.2 positieve verplichtingen tot strafbaarstelling van zedendelicten

Een positieve verplichting kan ook een verplichting tot strafbaarstelling inhouden. In een beroemde zaak X en Y t. Nederland werd Nederland veroordeeld voor schending van het recht op privéleven. Uit artikel 8 EVRM vloeit de positieve verplichting om het dwingen van kwetsbare personen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen praktisch en effectief strafbaar te stellen. Daar was ten tijde van de zaak geen sprake van. Zo bestaat er eenzelfde verplichting voor lidstaten met betrekking tot het beschermen van kinderen tegen misbruik door pedofielen via internet. Dit kwam aan de orde in de zaak K.U. t. Finland (2008). Een algemene positieve verplichting tot strafbaarstelling van bepaalde zedendelicten leidt het EHRM af uit artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM. De bepalingen eisen dat d lidstaten op nationaal niveau voorzien in wettelijke bepalingen die het mogelijk maken alle vormen van verkrachting en seksueel misbruik effectief strafrechtelijk te vervolgen en te bestraffen. 

3.3 Positieve verplichtingen tot strafbaarstelling van levensdelicten

Deze verplichtingen worden ook afgeleid uit artikel 2 EVRM (recht op leven). Het kwam aan de orde in de zaak Osman t. VK. In deze zaak worden expliciet de positieve verplichtingen voor de staat aangenomen. Dit is niet enkel het geval bij opzettelijke levensberoving. Zoals blijkt uit deze zaak. Ook onachtzaamheid valt onder het artikel. Dat was het geval in de zaak Onderyildiz t. Turkije. De staat had hier geen strafrechtelijk onderzoek ingesteld terwijl dat wel had moeten gebeuren. 

3.4. Het mensenrechtenperspectief versus het Ultima ratio-perspectief

De kwesties waar het EVRM over gaat en waar het EHRM zich over uitspreekt zin zeer fundamenteel van aard. Wegens het fundamentele karakter is de essentie van de Ultima ratio gedachte op voorhand geëerbiedigd. De rechtvaardiging voor inzet van het strafrecht intrinsiek gegeven is met het enkele feit dat we te maken hebben met de bescherming van mensenrechten. Echter, eerbiediging en toepassing van een leidend beginsel als Ultima ratio vereist dat, steeds wanneer zich de vraag voordoet op welke wijze bepaalde gedragingen moeten worden aangepakt, er een afweging wordt gemaakt of strafbepalingen noodzakelijk en wenselijk zijn. De toepassing blijft dus casuïstisch en niet makkelijk te vatten in 1 dekkende bepaling. 

4. Laatste beschouwing

Het onderzoek naar de invulling van de Ultima ratio heeft veel vooruitgang geboekt. Maar het heeft niet geleid tot een set van criteria die een ondubbelzinnig handvat geven voor het al dan niet strafbaar stellen aanbevelen of afkeuren. Het onderzoek naar EU-initiatieven in het post-Lissabon tijdperk heeft nieuw materiaal aangereikt over het verschil tussen de Ultima ratio en de concrete invulling daarvan. Is het een en ander nu dan duidelijker en minder betwistbaar? Een toegespitst toetsingskader verheldert het afwegingsproces. Aan de andere kant kan geen enkele set van maatstaven zodanig strakke wegingsfactoren opleveren dat de uitkomst daardoor dwingend wordt gedicteerd. In de praktijk zullen dus discussies blijven bestaan over de precieze afweging van de gegeven maatstaven voor het al dan niet strafbaar stellen. Dit is onvermijdelijk en het is daarom van belang dat er een nauwkeurige afweging plaatsvindt tussen de verschillende relevante factoren. De onbetwistbare toetssteen blijft de subsidiariteit. Dit geldt ook voor het schadebeginsel. Het probleem ligt hem dus vooral in de toepassing van de maatstaven en het afbakenen van situaties waarin geen alternatieve minder ingrijpende route bestaat waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. 

In ieder geval is zowel binnen de EU als in de Raad van Europa nagedacht over de typen staatsies waarin van bovenaf aan lidstaten een verplichting maf worden opgelegd om strafrechtelijke middelen in te zetten tegen bepaalde gedragstypen. Hier is nog niet een concreet genoeg kader voor.