Week 1

2.1 Leg uit wat het verschil is tussen het materiële strafrecht en het formele strafrecht.

Strafrecht valt uiteen in het materiële strafrecht en het formele strafrecht of het strafprocesrecht. Het materiële strafrecht bestaat uit de beschrijvingen van de strafbare feiten en straffen, en het formele strafrecht uit het geheel van ‘procedurele spelregels’ volgens welke het materiële strafrecht wordt toegepast.

2.2.a Wat is het verschil tussen een accusatoir proces en een inquisitoir proces?

Een accusatoir proces is een vorm van procesvorming waarbij het initiatief bij de procespartijen ligt. Het proces is bijna volledig in handen van de partijen. Zij bepalen het voorwerp van de rechtszaak en zij zijn verantwoordelijk voor de bewijsvoering. Het inquisitoir proces daarentegen

is een vorm van procesvoering waarbij de rechter een actieve rol speelt. De rechter bepaalt het voorwerp van de rechtszaak, denkt mee in de bewijsvoering, en is opzoek naar waarheidsvinding.

2.2.b Het Nederlandse rechtsstelsel heeft, afhankelijk van het soort zaak, een accusatoir of een inquisitoir karakter. Geef van beide een voorbeeld.

Een accusatoir proces wordt gebruikt bij burgerlijk proces recht, waarbij beiden partijen de bewijsstukken en argumenten leveren, initiatief nemen en kijken of het vonnis geëxecuteerd wordt.

Een inquisitoir proces wordt gebruikt bij het strafrecht. De rechter gaat zelf op onderzoek uit of de verdachte schuldig is of niet. Bewijslast wordt ook door de overheid geleverd, de verdachte hoeft niet mee te werken aan het onderzoek. De verdachte is erg kwetsbaar en mag daarom bijgestaan worden door een advocaat.

3.1 Hoe worden in Nederland verdachten geholpen die zich financieel geen advocaat kunnen veroorloven?

Als je het je niet kan veroorloven om een advocaat te nemen, word je bijgestaan middels rechtsbijstand en word je een advocaat toegewezen.

3.2 Wat houdt het in dat de rechter zowel onpartijdig als onafhankelijk moet zijn en hoe wordt dit gewaarborgd?

Onafhankelijkheid van de rechter betekent dat hij of zij in verband met de uitoefening van de rechterlijke functie geen instructies ontvangt van een andere overheidsorganen of op een andere wijze in de uitoefening daarvan wordt belemmerd, de rechter is gehouden in vrijheid op basis van het geldende recht tot een uitspraak te komen. Dit wordt op verschillende manieren gewaarborgd. Zo bepaalt artikel 117 lid 1 Gw dat de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak zijn belast en de procureur-generaal bij de Hoge Raad voor het leven worden benoemd. Hierdoor wordt voorkomen dat de regering politiek onwelgevallige rechters ontslaat. De rechters (voor het leven benoemd) kunnen alleen ontslagen worden in bepaalde gevallen door de Hoge Raad.

Onpartijdigheid van de rechter betekent dat zij zich niet door een vooroordeel ten gunste of ten nadelen van een van de partijen in een geschil laten leiden. Dit is vastgelegd in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVPBR. Het gaat bij de onpartijdigheid van de rechter niet alleen om de persoonlijke instelling van de rechter, maar ook om het voorkomen van situaties waarin een onbevooroordeelde attitude in gevaar zou kunnen komen.

3.3 Wat wordt bedoeld met de plicht voor een rechter zijn uitspraken te motiveren?

Met “motivering van de uitspraak” wordt bedoelt dat een rechter motiveringsplicht heeft op grond van artikel 121 van de grondwet. Wanneer een rechter een beslissing neemt ten aanzien van een burger is het voor deze laatste van groot belang te weten op welke gronden de rechter zijn oordeel is gekomen. Dat is de waarborg tegen willekeur.

4 Wat is ‘griffierecht’?

Een eigen bijdrage aan de kosten van de juridische procedure die partijen moeten betalen wanneer zij een civiele of bestuursrechtelijke zaak starten.

5.1 Waar klaagde Salduz over in het voorgeschreven arrest ‘Salduz v. Turkije’?

Salduz was van mening dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden omdat hij tijdens een politieverhoor geen recht op rechtsbijstand had, hem werd immers geen advocaat toegewezen. Ook werden de uitspraken van de politie niet met hem gedeeld. Dit is terug te lezen in paragraaf 2.

5.2 Welke grondslag stelde Salduz voor deze vordering te hebben?

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin gegarandeerd staat dat iedereen recht heeft op een ‘fair trial’, oftewel een eerlijk proces.

5.3 Is het recht dat voortvloeit uit artikel 6, namelijk het recht op rechtsbijstand, absoluut of kan dit worden beperkt?

Het recht op rechtsbijstand mag volgens het Hof beperkt worden als de verdachte hierbij niet beroofd wordt van een eerlijk proces en ook is rechtsbijstand bij politie verhoor niet erkend door de Hoge Raad en tevens ook niet door het Hof.

5.4 Ben je op grond van artikel 6 EVRM verplicht rechtsbijstand te nemen?

Nee. Als je als verdachte geen rechtsbijstand wil met je dit expliciet kenbaar maken. Het is dan niet in strijd met artikel 6 EVRM

5.5 Wat zijn de belangrijkste rechten die kenbaar worden in het Salduz arrest?

Het recht op rechtsbijstand voor minderjarigen, het ingangspunt hiervan en wanneer er van mag worden afgeweken.

Week 2

2.1 Wat is de betekenis van, en het verschil tussen, objectief recht en subjectief recht?

Objectief recht is het geheel van rechtsregels. Subjectief recht is het recht dat iemand toekomt aan één of meer personen, bijvoorbeeld een vorderingsrecht op iemand.

2.2 Wat is de betekenis van, en het verschil tussen, materieel recht en formeel recht?

Materieel recht geeft aan welke rechten, plichten en bevoegdheden degenen tot wie de regel zich richt aan die regel kunnen ontlenen. Het gaat dus om regels die betrekking hebben op de inhoud van de rechten, plichten en bevoegdheden.

Met de term formeel recht duidt men de regels aan waarmee materiële rechten kunnen worden gehandhaafd en waarmee deze rechten kunnen waargemaakt.

3.1 Jurisprudentie wordt beschouwd als een van de formele rechtsbronnen. Hoe moeten we ‘jurisprudentie’ (rechtelijke uitspraken) als rechtsbron begrijpen?

Jurisprudentie: gezaghebbende rechterlijke uitspraken die een nieuwe rechtsregel bevatten. Het kan zijn dat er geen rechtsregel te vinden is die op het geval van toepassing is. Soms is de rechtsregel erg onduidelijk (de rechter moet de wet wel juist interpreteren). De rechters moeten een uitspraak doen en soms wordt er dan een nieuwe rechtsregel vastgesteld. Als er een situatie van gelijkwaardige aard zich voordoet, zal er worden gekeken naar een soort gelijkwaardige casus en zal er rekening gehouden worden met de vorige uitspraak. Zodoende wordt jurisprudentie ook als rechtsbron gerekend.-> tegen argument: Jurisprudentie geschreven door rechterlijke macht een wetgevende macht dus officieel niet erkend als rechtsbron. Ook kan het bij bepaalde geschillen/conflicten zo zijn dat de rechter de ene wet voor de andere moet laten gaan.

3.2 Leg uit wat de functie is van algemene rechtsbeginselen? Zijn deze te beschouwen als onderdeel van het positieve recht? Bestudeer vervolgens in Hoofdlijnen, hoofdstuk 3 nogmaals de analyse van het Onwaardige deelgenootarrest. Wat doet de rechter hier eigenlijk: vormt hij nieuw recht of vindt hij een rechtsbeginsel dat al onderdeel was van het recht en past hij dit toe op de casus? 

Algemene rechtsbeginselen zijn de opvattingen die behoren tot de samenleving, waarop de rechtsbeginselen gebaseerd zijn. Deze rechtsbeginselen zijn er om onder het volk duidelijkheid te scheppen over wat wel en niet mag. Sommigen zijn te beschouwen als onderdeel van het positief recht, in het geval van deze geschreven zijn en dus vastgesteld zijn. Andere, zoals ongeschreven recht wordt niet tot het positief recht gerekend omdat deze niet vastgesteld zijn/ niet geschreven zijn.

3.3 Is Nederlands recht overwegend positiefrechtelijk van aard? 

Ja. Er zijn meer geschreven rechtsregels dan ongeschreven rechtsregels. Nederlands recht is positiefrecht. De regels zijn aanvaard en erkend.

3.4 Hoe zou je na het seminar van vorige week en de bestudering van de literatuur de volgende vraag beantwoorden: zou een maatschappij zonder positief recht werkbaar zijn? Waarom wel/niet?

Een maatschappij zonder positief recht zal niet werkzaam zijn omdat er toch basisregels en wetten moeten bestaan die iedereen in de maatschappij moet handhaven en accepteren, anders wordt het een grote chaos. Een maatschappij waarin we nu leven is te complex om ongeschreven regels te hanteren.

3.5 De fundamentele vraag van deze week luidt: is recht een noodzakelijke voorwaarde voor sociale orde? 

Het recht is noodzakelijk voor het behalen van een bepaald niveau van sociale orde. indien recht ontbreekt zou dat echter niet betekenen dat er complete chaos is, aangezien ook andere factoren van invloed zijn op het vormen van een sociale orde, zoals morele normen en waarden of eenvoud.

4.1 Schematiseer de paragraafindeling van Achtergronden, hoofdstuk 1. Wat is de leidende gedachte van het hoofdstuk?

Par1. Recht komt als een verzameling regels

Par2. Regels (fysieke integriteit, eigendom, afspraken en de bijbehorende sancties)

Par3. Problemen (in sociale ordening)

Par4. Regels als oplossing (herkenningsregel, veranderingsregel)

Par5. Functies van het recht

Par6. Samenvatting verwijzingen

De leidende gedachte van dit hoofdstuk zijn de regels in de maatschappij (als recht) en de oplossing in regels.

4.2.a Paragraaf 2 maakt een onderscheid tussen recht en regels. Vervolgens worden er vier categorieën van regels onderscheiden. Welke vier categorieën zijn dat?

regels die zien op de fysieke integriteit, het eigendomsrecht, de totstandkoming en naleving van overeenkomsten en de sanctionering van schendingen.

4.2.b Wat maakt het dat regels nodig en mogelijk zijn?

Omdat men weg wil uit de natuurtoestand waar men alleen strijdt voor de overleving. Het wordt comfortabeler als men samenleeft en binnen de samenleving de nodige regels en consequenties aan verbindt. Wanneer we geen regels zouden hebben, zal onze maatschappij weer verder gaan in een ‘natuurtoestand’, waarin iedereen voor zichzelf gaat en er niks gezamenlijks opgebouwd wordt in de maatschappij.

4.3.a Complexe samenlevingen, zo wordt gesteld, hebben méér nodig dan een eenvoudige groepsmoraal om sociale orde te waarborgen. Op welke vier problemen heeft een eenvoudig systeem van wederzijdse verplichtingen geen antwoord?

Dit eenvoudige systeem biedt geen oplossing wanneer onzekerheid bestaat over de inhoud van de verplichtingen, als er omstandigheden veranderen, problemen zijn met de handhaving of wie verantwoordelijk is voor de gemeenschapstaken. Een voorbeeld van dit laatste is bijvoorbeeld het aanleggen van een weg, waar niet speciaal één persoon baat van zal hebben, als gevolg waarvan niemand deze taak op zich zal nemen.

4.3.b Wat is steeds het antwoord op de in 4.3.1 genoemde vier problemen?

Dat er een gezaghebbende instantie moet zijn welke normen die gelden kan verwezenlijken op grond van aanvaarde procedures regels kan maken en in specifieke gevallen een oordeel kan vellen. Daarnaast moet deze macht niet bij één instantie liggen maar worden verdeeld over organen.

4.4.a In paragraaf 4 wordt het onderscheid tussen primaire en secundaire regels gemaakt. Leg uit wat het verschil is tussen deze twee categorieën van regels. (Betrek daarbij je antwoord op vraag 2.a en 3).

Primaire regels zijn de standaardregels / de basisregels zoals bij vraag 2a. Deze zijn gebaseerd op het moraal, maar niet juridisch van aard en voldoende om te kunnen leven.

Secundaire regels zijn de regels die over deze (basis)regels gaan. Deze zijn wel juridisch van aard en kunnen de problemen die ontstaan bij de toepassing van de primaire regels oplossen.

Secundaire regels zijn de regels die de overgang maken van louter alleen de primaire regels, geordende wereld naar een wereld van het recht. (vraag 3a)

4.4.b Welke drie typen secundaire regels worden vervolgens onderscheiden?

1. Herkenningsregels

2. Veranderingsregels

3. Handhavingsregels

4.4.c Hoe verhoudt deze indeling zich tot de zojuist behandelde rechtsbronnenleer? 

De onzekerheid wordt weggenomen door de herkenningsregel

Met de veranderingen wordt rekening gehouden middels de veranderingsregel

De problemen in de handhaving worden opgelost door handhavingsregels.

4.5.a Er is een relatie tussen macht, gezag en recht. Wat is de verhouding tussen macht en gezag?

Zowel met macht als gezag krijgt degene die dit bezit, de machthebber of gezaghebber, de mogelijkheid om mensen hun wil op te leggen en bepaalde handelingen te laten verrichten. Het grootste verschil is dat macht voortvloeit uit een met harde hand verkregen subjectief recht, terwijl gezag een vorm van gelegitimeerde macht is, bijvoorbeeld doordat deze is verkregen als gevolg van democratische verkiezingen.

4.5.b Met welke oplossing is het recht geboren, volgens het boek? (Wat zegt dat over onze conceptie van recht?)

Dat wanneer de vaststelling van de regels als gezaghebbende aanvaard worden, aanvaard in de zin van degene die de regels vaststelt. De regelgeving behoort dan ook gezag te genieten en degenen tot wie de regels zich richten dienen zijn gezag te gehoorzamen. M.a.w. dat je de regels aanvaard, gehoorzaamt die door de regelgever (gezaghebber) zijn vastgesteld.

4.5.c Welke vier kenmerken typeren het recht (zoals wij dat kennen)?

1. Recht kan begrepen worden als een geheel van door de bevoegde instanties gestelde of erkende regels.

2. Die regels worden zo nodig met macht afgedwongen

3. Aanspraak op gezag (dwang wordt gerechtvaardigd omdat recht gehoorzaamheid vereist)

4. Recht wordt daadwerkelijk aanvaard

Lees eerst onderstaand fragment (geparafraseerd uit David Pimente):

Programma’s in ontwikkelingslanden om de rechtsstaat te bevorderen kennen enkele lastige uitdagingen, waarvan hier twee worden genoemd: het stigma van imperialisme als instituties op Westerse leest worden ingevoerd, de tegenstand bij lokale gemeenschappen ten aanzien van deze rechtsstatelijke hervormingen en de kosten die dat met zich meebrengt.

Tegelijkertijd hebben sommige van deze ontwikkelingslanden zeer goed functionerende gewoonterechtelijke instituties, zoals in Afrika een stamhoofd die oraal overgeleverde gewoonterecht toepast. Deze instituties genieten publiek vertrouwen en zijn goedkoop. Helaas zijn deze gewoonterechtelijke systemen niet steeds in overeenstemming met mensenrechtelijke standaarden.

5.1.a Waarop kan gezag zoal berusten, volgens het fragment en volgens par. 4.1.2?

Op de in de gemeenschap gedeelde mening dat ze zijn autoriteiten erkennen omdat hij op legitieme wijze is verkozen.

5.1.b Hoe zijn regels vervolgens te herkennen?

Door het hanteren van de herkenningsregel

5.1.c Geef een definitie van de ‘herkenningsregel’?

De regel legt vast aan welke kenmerken je rechtsregels kan herkennen.

5.1.d Waarom is een herkenningsregel niet een rechtsregel? Waaruit is de herkenningsregel dan af te leiden?

De herkenningsregel is niet juridisch van aard, maar heeft een meer praktische strekking. Het maakt slechts duidelijk waaraan je rechtsregels kunt herkennen.

Week 3

Lees de volgende door Hugo de Groot (1583-1645) (HdG) gegeven definitie van het natuurrecht:

‘Het natuurrecht is een gebod van de rechte rede, dat aangeeft dat een daad vanwege haar overeenstemming of strijdigheid met de redelijke en sociale natuur als zodanig moreel laakbaar dan wel geboden is, en dientengevolge verboden dan wel geboden wordt door God, de schepper van de natuur.’

DBP I.I.X, vertaling in ‘Hugo de Groot, Denken over oorlog en vrede, Uitgegeven, ingeleid en van aantekeningen voorzien door A.C. Eyffinger en B.P. Vermeulen, Ambo, Baarn 1991, op p. 64). Beantwoord de volgende vragen.

2.1.a Is de in Achtergronden, op p. 53 gegeven omschrijving van het natuurrecht met deze definitie in overeenstemming? Leg uit waarom wel, waarom niet.

Natuurrecht wordt dan begrepen als een geheel van normen die niet door mensen gemaakt zijn, maar die altijd en overal gelden. Voorafgaand aan iedere positievering door menselijke wetgevers.

Dit is niet in overeenstemming want er staat: ‘Het natuurrecht is een gebod van de rechte rede en op p.53 staat juist dat het natuurrecht boven het gewone recht staat.’

2.1.b Waarop duidt de term ‘natuur’ in de uitdrukking natuurrecht? Illustreer dat aan de hand van het citaat.

Met het natuur wordt geduid op God als schepper van de natuur, het betreft een ‘hoger recht’, een moreelrecht. Deze natuur is de basis van de samenleving.

2.1.c Wat zegt dit citaat over de relatie tussen recht en moraal?

Deze band is absoluut en onverbrekelijk. Recht is alleen maar recht als het rechtvaardig is. Er is een onverbrekelijk verband tussen recht en moraal bij natuurrechtsdenkers.

2.1.d Hoe is volgens Hugo de Groot de inhoud van het natuurrecht kenbaar voor de mens?

Dat mensen uit gewoonte al bepaalde dingen normen aanhouden, zonder dat het in de wet bepaald is. Men kan komen tot dat wat rechtvaardig is door de rede.

2.1.e Waaraan ontleent het natuurrecht volgens Hugo de Groot zijn bindende kracht?

Aan God als schepper van de natuur.

2.2.a Lees Artikel 11 van de Wet algemene bepalingen. Leg uit bij welke visie op het recht (natuurrecht of rechtspositivisme) dit artikel aansluit.

“De rechter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen.” – Deze visie sluit aan bij het rechtspositivisme. Het rechtspositivisme vindt namelijk dat het recht is wat in door de wetsautoriteiten vastgesteld is (dus bijvoorbeeld in de wet). Ook vinden rechtspositivisten het idee van rechtszekerheid belangrijk, en dat heb je bij een wet die zegt dat een rechter de wet niet zelf in mag vullen.

2.2.b Op welke wijze corrigeert Achtergronden 2 paragraaf 4 het beeld van het recht dat in Achtergronden 1 is geschetst? Illustreer dat aan de hand van de problemen die rechtspositivisten hebben met het erkennen van ongeschreven rechtsbeginselen als rechtsbron.

Van ongeschreven rechtsbeginselen als rechtsbron is geen sprake bij rechtspositivisten volgens Achtergronden 1. In Achtergronden 2 paragraaf 4 maken ze het complexer: daar moet ook argumentatie toegepast worden of een recht rechtvaardig is.

2.2.c Leg uit waarom de ‘antipositivist’ een positie inneemt tussen de natuurrechtsaanhanger en de rechtspositivist.

Een antipositivist zegt dat je alleen kan vaststellen wat geldend recht is door een beroep te doen op morele overwegingen. Een natuurrechtaanhanger gaat alleen uit van het morele recht, het hogere recht dat dat recht is en een rechtspositivist dat recht hetzelfde is als het bestaande positieve recht. Een anti positivist denkt een combinatie daarvan.

2.3.a In de uitspraak waarvan hieronder een passage is opgenomen, moet de rechter beslissen op basis van een open norm in artikel 1:253a lid 1 BW. Hoe luidt die norm?

Of het al dan niet in het belang van het kind wenselijk is.

Lees onderstaande passage uit de beslissing van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch 26 november 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2955.

4.1. Partijen zijn op [datum] te Rabbat, Marokko, met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is geboren: [het kind]. De vrouw heeft de Marokkaanse nationaliteit en is vanaf haar geboorte moslim. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft zich op latere leeftijd, doch ruim voor het huwelijk van partijen, bekeerd tot de Islam. Bij beschikking van 13 oktober 2000 is door de rechtbank te 's-Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 28 november 2000. Partijen zijn gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [het kind] belast. [Het kind] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw.

4.2 De vrouw heeft de rechtbank verzocht om op grond van art. 1:253a BW te beslissen dat [het kind], conform de moslimovertuiging en -traditie, besneden mag worden. Bij beschikking van 17 mei 2002 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het verzoek van de vrouw toegewezen. Tegen deze beslissing komt de man op.

4.3 Kernpunt van het geschil is dat de vrouw [het kind] op zijn vijfde jaar wil laten besnijden, terwijl de man het hier niet mee eens is. De man is van mening dat er rekening dient te worden gehouden met de keuzevrijheid van [het kind], zeker gezien het feit dat een besnijdenis onherstelbaar is. Hij wil dat [het kind] op latere leeftijd zelf kan beslissen of hij zich laat besnijden. De vrouw voert aan dat [het kind] met instemming van beide partijen als moslim wordt opgevoed en dat het in de Islam gebruikelijk is dat een jongetje rond zijn vijfde jaar besneden wordt. [Het kind] zou volgens haar in een sociaal isolement raken als hij niet op zijn vijfde jaar besneden wordt. Hij zit weliswaar op een openbare school, maar het merendeel van de kinderen daar bestaat uit Turkse moslimkinderen. Bovendien zou de familie van de vrouw in Marokko erg teleurgesteld zijn als de besnijdenis niet plaatsvindt.

2.3.b Stel je bent rechter: welke invulling zou jij in dit geval geven aan de open norm uit artikel 1: 253a BW? Noem tenminste twee argumenten daarvoor. Kun je ook een tegenargument aangeven?

Ik zou zeggen dat het kind inderdaad besneden mag worden, omdat het inderdaad in een sociaal isolement kan raken als de meerderheid van zijn vriendjes dit wel zullen meemaken. Het jongetje kan zich buitengesloten voelen als hij niet besneden is. Ook vind ik dat wanneer je samen bepaald dat je kind als moslim opgevoed wordt, het vanzelfsprekend is dat je de islamitische gebruiken toepast op de opvoeding van je kind. Aan de andere kant ben ik het eens met wat de man zegt over dat het onomkeerbaar is. Als later blijkt dat het jongetje op de openbare school niet te maken krijgt met andere moslimvriendjes, maar met bijvoorbeeld alleen maar Nederlanders, speelt het argument dat hij zich buitengesloten zou kunnen voelen al geen rol meer. Dan zou het argument dat hij zelf geen keuzevrijheid heeft een grotere rol spelen.

2.3.c Beredeneer of je als rechter met de invulling van de open norm van artikel 1: 253a BW het bestaande recht hebt toegepast of dat je nieuw recht hebt gemaakt. 

Je hebt als rechter nieuw recht gemaakt, omdat je zelf invulling geeft aan de open norm in het artikel en je hiervoor geen ongeschreven recht gebruikt.

2.3.d Welke rechtsbeginselen kun je herkennen in de argumenten van de ouders?

Redelijkheid en billijkheid, gelijkheidsbeginsel

In deze opdracht bestuderen we enkele aspecten van een van de bekendste rechtszaken van de vorige eeuw, de Eichmann-zaak. In verband met die zaak bestuderen we ook de tekst van Mertens, die de relevantie van de naoorlogse berechting van de kopstukken van het naziregime voor de ontwikkeling van het recht (mensenrechten!) en de rechtsfilosofie (natuurrecht en rechtspositivisme) belicht. De Nazi Eichmann, in de Tweede Wereldoorlog onder meer verantwoordelijk voor het transport van de Joden naar de vernietigingskampen, stond in 1961/62 terecht in Jeruzalem. De zaak is onder meer van belang, omdat daarin politieke kwesties, kwesties van rechtsstatelijkheid, maar ook morele kwesties aan de orde kwamen. Eichmann benadrukte niet meer dan zijn plicht te hebben gedaan. Hij is veroordeeld en heeft de doodstraf gekregen.

Vooraf over het Judgment van het District Court of Jerusalem het volgende. Opgenomen, onder aan deze opdracht, zijn enkele excerpten uit dit vonnis.

In de paragrafen 1-14 gaat het na een aantal inleidende overwegingen in op de rechtsmacht van de rechtbank. In dat verband komt eerst de kwestie van de terugwerkende kracht van de betreffende wetgeving aan de orde. In de tweede plaats wordt het verweer dat de berechting van Eichmann in strijd zou zijn met het internationaal recht behandeld. Het is van belang te weten dat het Israëlische recht in bepaalde opzichten sterk verwant is aan het Engelse recht. Daarbij moet worden opgemerkt dat in het Israëlische (en Engelse recht) de verhouding tussen internationaal recht en nationaal recht anders is dan in het Nederlandse recht (meer dualistisch, zie Hoofdlijnen, hoofdstuk 20).

De paragrafen 216-221 gaan over het door de verdediging gevoerde verweer dat Eichmann handelde in overeenstemming met de orders van zijn superieuren (‘Befehl ist Befehl’). 

Ten slotte de verklaring van een Latijnse uitdrukking in de tekst. ‘Mens rea’, letterlijk ‘guilty mind’ of, in het Nederlands: 'schuldig geweten', verwijst naar de psychische gesteldheid van de dader.

3.1 Hoe luidde de aanklacht tegen Eichmann?

De aanklacht tegen Eichmann luidde als volgt: hij is verantwoordelijk voor het transport van de Joden naar de vernietigingskampen. Misdaden tegen de mensheid en hij zou oorlogsmisdadiger zijn in de tijd van Hitler.

3.2 Bij welke van de door de rechtbank (District Court) behandelde rechtsvragen speelt de discussie over natuurrechtsdenken en rechtspositivisme een rol?

Uit het natuurrecht vloeit voort dat je verder moet denken dan wat er in de wet staat. Het is strafbaar als je miljoenen mensen de dood in helpt of daaraan meewerkt, en Eichmann wist dat hij dat deed. Je moet dan dus kijken naar welk recht rechtvaardig is, wanneer dit rechtvaardig is en of het volgens het heersende recht een strafbare handeling was.

3.3 De rechtbank stelde dat de Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law 5710-1950 retroactive en extra-territorial is. Wat wordt daarmee bedoeld?

Met retroactive wordt bedoeld dat de wet terugwerkend is, dus een voorafgaande handeling illegaal maakt (of de straf verhoogt voor een eerdere illegale daad) en met extra-territorial wordt bedoeld dat de wet buiten het gebied van een staat ligt, dus grensoverschrijdend.

Op p. 59 van Mertens wordt vermeld dat het 'Charter van Londen' moest voorzien in het ontbreken van een wettelijke grondslag. Daarmee kreeg het Nurnberg Tribunaal de bevoegdheid om te oordelen over bepaalde delicten die niet beperkt waren tot een bepaald (statelijk) territorium, dus grensoverschrijdend waren. Die bevoegdheid wordt aangeduid als jurisdictie en competentie. De drie delicten waarover het Neurenberg tribunaal bevoegd werd om te oordelen, worden op p. 59 genoemd, namelijk het voeren van een agressieoorlog, het plegen van oorlogsmisdaden en het plegen van misdaden tegen de menselijkheid. De bevoegdheid om deze drie misdaden te bestraffen was echter omstreden.

3.4.a Geef het algemene bezwaar tegen het Charter aan.

Het algemene bezwaar tegen het Charter is dat het tegen de mensenrechten ingaat om niet enkel bestraft te worden op grond van feiten die al strafbaar zijn voordat de handelingen zijn begaan. Men werd nu namelijk bestraft op basis van feiten die nog niet strafbaar waren op het moment dat de handeling uitgevoerd werd.

3.4.b Van welke misdaad was de strafbaarstelling het minst omstreden en waarom? 

Misdaden tegen de mensheid, omdat dit dusdanig gruwelijk was. Bovendien hebben misdaden tegen de mensheid standaard al een aard die lijnrecht indruist tegen de menselijkheid, de algemene moraal en het natuurrecht.

3.4.c Welk natuurrechtelijk element is herkenbaar in de rechtvaardiging van de strafbaarstelling van deze misdaad?   

Je weet dat je strafbaar bezig bent als je miljoenen mensen de dood in helpt (morele normen en waarden, ook al staat het niet in de wet)

3.5 Bespreek in het licht van het voorgaande het oordeel van de rechtbank in de Eichmann-zaak dat retroactive laws soms aanvaardbaar zijn.

Soms zijn retroactieve law aanvaardbaar, gewoon omdat sommige zaken, zoals genocide, geen wet nodig hebben om ze strafbaar te stellen. Iedereen zal het een misdaad vinden, ongeacht of het in de wet als misdaad aangegeven wordt.

3.6 Een van de door de verdediging in de Eichmann-zaak naar voren gebrachte verweren betreft de jurisdictie (= rechtsmacht) van de rechtbank ten aanzien van feiten buiten het territoir van de staat Israël gepleegd, door een niet-Israëlische verdachte, terwijl de slachtoffers niet de Israëlische nationaliteit hadden. Waarom is rechtbank blijkens het vonnis volgens internationaal recht toch bevoegd?

De rechtbank is blijkens het vonnis volgens internationaal recht toch bevoegd, omdat het hier een zaak betreft die gaat over internationaal recht. Universaliteitsbeginsel: het moet berecht worden. Het maakt niet uit waar het berecht wordt, als het maar gebeurt (natuurrechtelijk argument).

Week 5

2.1 In het boek worden een aantal oorzaken genoemd van de toename van de rechterlijke rechtsvorming, welke zijn dit?

1. De toename van open normen

2. Een veranderende taakopvatting van de rechterlijke macht

3. De ontwikkeling van het Europese en internationale recht, met name mensenrechtenverdragen.

2.2 Wat houdt het begrip ‘autonome rechtsvinding’ in?

De autonome rechtsvinding houdt in dat er wel een norm is die van toepassing is op de feiten, maar dat deze dermate open is en onbepaald dat met geen mogelijkheid direct is vast te stellen wat de betekenis en reikwijdte is van deze norm in het onderhavige geval. De rechter treedt hier zelf op als wetgever door de open norm te concretiseren. Dit wordt soms opgenomen in de jurisprudentie en kan dan later door andere rechters, die met soortgelijke gevallen te maken hebben, weer toegepast worden naar aanleiding van de jurisprudentie.

Week 6

2.1 In het boek worden vijf vormen van rechtvaardigheid genoemd. Leg uit wat deze inhouden.

1. verdelende rechtvaardigheid: het eerlijk verdelen van dingen onder burgers in een samenleving

2. vereffenende rechtvaardigheid:

3. ruilrechtvaardigheid: eerlijke transacties tussen individuen onderling

4. corrigerende rechtvaardigheid:

5. compenserende rechtvaardigheid: wanneer men elkaar compenseert voor geleden schade

6. retributieve rechtvaardigheid: wanneer de straf een meer punitieve waarde heeft

3. processuele rechtvaardigheid: de rechterlijke macht behandelt de burgers rechtvaardig

4. procedurele rechtvaardigheid: de wetgevende macht behandelt de burgers rechtvaardig

5. administratieve rechtvaardigheid: bestuursorganen behandelen de burgers rechtvaardig

2.2 Noem enkele voorbeelden van situaties of omstandigheden waar geen sprake is van ruilrechtvaardigheid.

• Wanneer de prestaties niet gelijkwaardig zijn is er geen sprake van een eerlijke ruil;

• Wanneer (één van) beide partijen zich niet aan het vereiste van redelijkheid en billijkheid houd(t)(en), is geen sprake van eerlijke ruil.

• Wanneer één van beide partijen de overeenkomst niet écht vrijwillig aangegaan is, doordat deze bijvoorbeeld bedreigd is of onder druk gezet, doordat er opzettelijke misleiding door bedrog plaatsvond, of door dwaling door onzorgvuldigheid van het verstrekken van informatie, is geen sprake van eerlijke ruil

• Wanneer er misbruik van omstandigheden is, is geen sprake van eerlijke ruil.

3.1 Leg uit wat de rol van de overheid kan zijn bij het bereiken van onderstaande streven:

1. Perfectionisme: het perfectioneren van het leven en het karakter van burgers. het zijn meestal religieuze opvattingen. Aan de overheid wordt de opdracht gegeven om de goede manier van leven te bevorderen. De overheid heeft dan de taak de onderdanen op te voeden tot deugdzame burgers.

2. Voorwaarden voor eerlijk samenwerken: in omstandigheden van schaarste en beperkt altruïsme de voorwaarden van eerlijke samenwerking creëren.

3. Garanties voor een behoorlijk leven: individuen leven altijd in een samenlevingsverband waarbij geen enkele lid van deze samenleving aanzijn lot wordt overgelaten. De overheid schept een minimum kader en een soort valnet om mensen die niet zelfstandig dit behoorlijke leven kunnen bereiken hierin bij te staan.

4. Utilisme: individuen moeten zelf uitmaken wat goed of slecht voor hen is. Het objectief goede is geluk of welzijn. Er moet zoveel mogelijk geluk gerealiseerd worden. De overheid moet het algemeen welzijn maximaliseren.

Week 7

2.1 Lees het voorgeschreven arrest omtrent het rookverbod. Leg uit waarom de Hoge Raad de bepaling van de overheid besluit onverbindend te verklaren.

In 2011 werd een uitzondering op het rookverbod ingevoerd voor kleine cafés zonder personeel of van een beperkte grootte. CAN stelde dat deze uitzondering in strijd was met het WHO-kaderverdrag. Het Hof wees de vordering van CAN toe, en in cassatie stond de vraag centraal of de verdragsbepaling waarop de toewijzing van de vordering was gebaseerd, te weten artikel 8 lid 2 Kaderverdrag, eenieder verbindend is in de zin van de artikelen 93 en 94 Gw. Evenals het Hof, komt de Hoge Raad tot deze conclusie door te kijken of de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Nu er een voldoende concrete rechtsnorm uit voortvloeit is deze bepaling een ieder verbindend, en kan de CAN zich hierop beroepen. Dit ondanks de mate van keuzevrijheid die lidstaten hebben bij het toepassen van het WHO kaderverdrag.

2.2 Hoe verhoudt deze uitspraak zich met het schadebeginsel van Mill?

Volgens het schadebeginsel van Mill is het wel moreel gerechtvaardigd om kleine cafés een vrijstelling te verlenen van het rookverbod, omdat het je eigen keuze is om in een café te gaan zitten waar je wel mag roken, wetende dat je gezondheid hierdoor niet bevorderd wordt. Door deze vergunning te verbieden, legt de overheid men bij wet een moraal op. De uitzondering is erin gelegen dat roken schadelijk is voor anderen, dus dat rechtvaardigt een algemeen rookverbod. Maar, met name betreffende cafés, kunnen we stellen dat mensen die dat café bezoeken, als ze geïnformeerd worden, blootgesteld worden aan giftige stoffen. Als je vrijwillig hebt ingestemd met de schade, dan maakt het niet uit dat de overheid ingrijpt. fit volenti non iuira. Werknemers hebben die keuze niet, arbeid is een schaars goed, deze mensen kunnen niet zomaar ruilen van werk.

2.3 beschouw de uitspraak van de HR ook in het kader van de visie van Locke

Locke zet in op negatieve vrijheid, d.w.z. vrij van overheidsbemoeienis. De enige wijze waarop de overheid mag ingrijpen, is wanneer je in iemands leven, vrijheid en/of eigendom komt. Door te roken in een café en dit niet te verbieden, ondervinden ook niet-rokers hier schade van. Op deze manier ‘kom’ je in iemands leven. Daarnaast belemmer je iemands vrijheid door naar een klein café te gaan, aangezien daar het rookverbod niet geldt. Locke kijkt via paternalistische grondslag regels stellen om schade tegen te gaan. Als een natuurwet geldt mag je je jezelf niet schaden. Omdat we allemaal natuurrechtelijk gelijk ter wereld kwamen, en dus onszelf niet mogen schaden. Dit heeft als gevolg dat de overheid mag verbieden om in een klein café schade op te lopen.

3.1 Men kan discussiëren over de stelling of het wenselijk is dat de rechter of wetgever oplegt dat kinderen verplicht vaccinatie ontvangen. Noem enkele standpunten tegen de wenselijkheid hiervan.

Men heeft recht op zijn lichamelijke integriteit, godsdienstvrijheid en er daarnaast nog geen reëel schade is maar slechts een kans op schade. Het werkt dan ook preventief.

3.2 Leg uit wat Mill zou vinden van overheidsbemoeienis op het gebied van verplichte vaccinatie.

Mill stelt dat er eerst duidelijke gerealiseerde schade moet zijn, waarna overheidsingrijpen zou zijn toegestaan. Aangezien vaccinatie preventief is moet de overheid zich hier onthouden van ingrijpen.

4.1 Ligt onderstaande begrippen toe:

1. Negatieve vrijheid: vrijheid van de burgers door middel van het uitblijven van overheidsbemoeienis.

2. Positieve vrijheid: vrijheid die wordt bewerkstelligd door een overheid die ingrijpt.

3. Natuurtoestand: de situatie waarbij er geen overheersende gezaghebber zou zijn, maar waarin er een puurder vorm van vrijheid en gelijkheid zou zijn.

4. Natuurwet: in de natuurtoestand geldt de natuurwet. De minimale wetten die dan gelden zijn bescherming van leven, bescherming van eigendom en bescherming van vrijheid. Deze 3 vormen samen de natuurwet volgens Locke. Volgens Locke mag een overheid dan ook alleen regels opleggen met betrekking tot de bescherming van deze drie belangen.

5. (Anti)paternalisme: de overheid mag niet vaderlijk zorgen voor de burgers, de overheid mag niet bepalen wat het beste is voor jou.

6. Anti-moralisme: De overheid mag niet ingrijpen wanneer iemand het ergens moreel mee eens is.

7. Aanstootbeginsel: Als anderen aanstoot nemen van jouw gedrag mag de overheid niet ingrijpen.

Locke: Overheid mag pas ingrijpen als de overheid je bescherming van leven, eigendom en vrijheid aantast.

Noot: theorie van Locke en Mill komen vaak op het tentamen, dus goed doornemen!

Bron

Aantekeningen van de werkgroepen van het vak Grondslagen van het recht, jaar 1 blok 1 van Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht, gebaseerd op de werkgroepen van 2016-2017.