1. Hoe is de huidige wetgeving omtrent de langstlevende tot stand gekomen?

Het huidige erfrecht is een van de jongste onderdelen van het Nieuw BW aangezien het pas op 1 januari 2003 is ingevoerd. Groot discussiepunt was destijds de positie van de langstlevende echtgenoot en of de kinderen een goederenrechtelijke of een verbintenisrechtelijke positie moesten krijgen.

In de praktijk was de ouderlijke boedelverdelingsconstructie populair. Deze constructie moest daarom het uitgangspunt van de nieuwe regeling worden. Middels ouderlijke boedelverdelingstestamenten verkreeg de langstlevende alle goederen en de kinderen kregen een vordering die pas opeisbaar werd bij het overlijden van de langstlevende. Nadeel voor de kinderen hiervan was dat dat slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak betrof en de langstlevende deze gemakkelijk kon verteren.

Na de nodige discussie en verschillende wetsvoorstellen zijn de wilsrechten ingevoerd met art. 4:19-22 BW. Op grond van art. 4:19 BW kan het kind bijvoorbeeld goederen met een waarde ter hoogte van zijn vordering opeisen, vanaf het moment dat de langstlevende ouder aangifte doet van zijn voornemen om opnieuw te trouwen. In het testament kunnen de wilsrechten wel worden buitengesloten.

2. Waaruit bestaan de andere wettelijke rechten?

De andere wettelijke rechten van titel 4.3 BW kunnen met en zonder testament effect hebben. Kort gezegd spelen deze rechten een rol als de langstlevende of de kinderen niet krijgen wat ze willen. Deze wilsrechten hebben een dwingendrechtelijk karakter. Ze staan in rang zelfs boven de legitieme portie, zie art. 4:7 lid 2 BW.

De langstlevende echtgenoot heeft andere, dwingendrechtelijke, wettelijke rechten op grond van art. 4:29 (vruchtgebruik van woning en inboedel) en 4:30 BW (verzorgingsvruchtgebruik). Om succesvol aanspraak te kunnen maken op art. 4:29 moet de woning ten tijde van het overlijden door de erflater en de langstlevende tezamen of door de langstlevende alleen zijn bewoond. Andere erfgenamen kunnen zich hiertegen verzetten door te bewijzen dat de langstlevende niets nodig heeft voor zijn verzorging, art. 4:33 BW. Het verzorgingsvruchtgebruik is ervoor bedoeld om een passend verzorgingsniveau te bieden (art. 4:33 lid 5 sub d BW). Gekeken wordt naar de leeftijd, samenstelling van de huishouding en eigen financiën.

Het is de vraag of de nieuwe vruchtgebruikregeling de verbetering is die men had gehoopt. De afhankelijkheidsrelatie tussen vruchtgebruik en bloot-eigendom is niet altijd even werkbaar. De dwingendrechtelijke inzageplicht ex art. 3:207 BW en de rechten van art. 4:29 en 4:30 BW leiden tot de nodige conflictsituaties. Het zou beter kunnen werken om de langstlevende wettelijk het eigendom te geven en de kinderen een verbintenisrechtelijke aanspraak met eventuele goederenrechtelijke zekerheid.

3. Hoe werkt de legitieme portie?

De nieuwe wetgeving heeft de positie van de erfgenaam die aanspraak maakt op de legitieme portie verzwakt. Voor 2003 was de legitieme portie een aanspraak op goederen, met goederenrechtelijke werking. Daarnaast was de legitieme portie onmiddellijk opeisbaar na het overlijden van de erflater. Sindsdien is de legitieme portie slechts een geldvordering op grond van art. 4:63 BW. Bovendien kan de opeisbaarheid testamentair uitgesteld worden tot overlijden van de langstlevende partner, art. 4:82 BW. Dit gebeurt dan ook veelvuldig. De langstlevende kan in de tussentijd het gehele vermogen opmaken, in welk geval de legitieme portie geen betekenis meer heeft. Wel speelt de legitieme nog een rol van betekenis om de verhoudingen tussen kinderen als erfgenamen enigszins gelijk te houden. Er zijn drie situaties die een nadere beschouwing verdienen:

1. Stel dat de echtgenoot B is onterfd en de kinderen C en D, legitimarissen, zijn eveneens onterfd. De erflater A is gaan samenwonen met een ander X en heeft een samenlevingscontract. Bij testament benoemt ze X tot enig erfgenaam en ze sluit daarbij opeisbaarheid van de legitieme uit tot aan het overlijden van X. B kan zich beroepen op de andere wettelijke rechten van 4:29 en 4:30 en C en D kunnen zich op hun legitieme beroepen (art. 4:63 BW). Beide aanspraken leveren een schuld van de nalatenschap op, maar het verzorgingsvruchtgebruik gaat voor op de legitimaire aanspraken (art. 4:7 lid 2 BW).
2. Stel dat aan de langstlevende het vruchtgebruik van de nalatenschap is gelegateerd en de onterfde legitimarissen roepen de legitieme portie in. Over deze veel voorkomende testamentaire constructie is veel discussie ontstaan. In dit geval krijgen de legitimarissen een minderwaardig erfdeel waar zij ex art. 4:72 BW geen genoegen mee hoeven te nemen. Het nieuwe erfrecht bepaalt namelijk dat de legitieme portie vrij en onbezwaard is. Als in het testament een niet-opeisbaarheidsclausule ex art. 4:82 BW is opgenomen kunnen ze deze niet opeisen van de langstlevende, maar geldt dat ook ten opzichte van andere erfgenamen? Art. 4:87 lid 2 maakt het mogelijk voor de testateur om de inkortingsvolgorde te veranderen, zodat de legitimaris eerst bij de langstlevende de legitieme kan verhalen, nog voordat de erfgenamen aan bod komen. Er is echter een consensus ontstaan dat het onredelijk zou zijn als de erfgenaam door een mede-legitimaris kan worden aangesproken, zolang de langstlevende vruchtgebruiker nog leeft en de erfgenaam nog niets gekregen heeft en misschien zelf ook nooit iets zal verkrijgen.
3. Stel dat er geen langstlevende is, kan de legitieme portie dan onopeisbaar worden gemaakt? Dit is een kwestie van smaak, onder huidig erfrecht is het niet mogelijk.

4. Heeft de notaris de plicht om de legitimaris de informeren?

De legitimaris is geen erfgenaam. Aan zijn wilsrecht op de legitieme portie is een vervaltermijn van vijf jaar verbonden op grond van art. 4:85 BW. Is de notaris daarom verplicht om de legitimaris te behoeden voor het verlies van zijn aanspraak? Dit is een lastige kwestie voor de notaris. Er bestaat geen expliciete wettelijke verplichting hiertoe en het valt ook niet onder de algemene zorgplicht van de notaris. Bovendien loopt hij het risico dat hij zijn geheimhoudingsplicht schendt.