College Aantekeningen Europese Rechtsgeschiedenis

Collegeaantekeningen Hoorcollege 1 tot en met 4

EUROPESE RECHTSGESCHIEDENIS – HOORCOLLEGE 1

Waarom rechtsgeschiedenis?

Het recht hoe we het vandaag kennen is sterk historisch bepaald. In het bijzonder door het Romeins recht. Met name het privaatrecht heeft een zeer oude geschiedenis.

Daarnaast draagt de rechtsgeschiedenis bij aan de wetenschappelijke reflectie op het recht. Door de historische achtergronden kunnen we het beter begrijpen en zo vragen beter beantwoorden. En geeft het richting aan de interpretatie van actuele rechtsregels. Denk hierbij aan de wetshistorische interpretatie. Die interpretatie kan bijvoorbeeld helpen bij open normen in de wet. Wanneer je kennis hebt van het verleden van het recht ben je hierdoor beter in staat om het recht te contextualiseren, te relativeren en het kritisch te beoordelen.

Geschiedenis kan bepalend zijn voor de betekenis van actuele rechtsregels: interpretatie gestuurd door rechtshistorische argumenten. Dit zag je bij de discussie over de doodstraf in Amerika. Zowel de voorstanders als de tegenstanders maakten hier gebruik van.

Codificatie: begripsbepaling en historische achtergronden

Codificatie is op schrift gesteld recht dat het gehele recht of een bepaald deelterrein van het recht omvat. Voorbeelden hiervan zijn strafrecht, strafvordering, burgerlijk wetboek, algemene wet bestuursrecht en de grondwet. Al het recht van het Europese continent is gecodificeerd. Dit is niet het geval in het Engelse recht. Dit is niet gecodificeerd.

Voorwaarden van de definitie: door de overheid afgekondigd, geschreven en exclusieve gelding/volledigheid. Het gewoonterecht wat dus ongeschreven is, is dus niet gecodificeerd.

Historische achtergronden en functies

De moderne codificaties ontstaan in de 18^e eeuw in Frankrijk als een product van de Verlichting en het natuurrecht. Want in die tijd hadden verschillende standen verschillende rechten. Zo had in tijd de elite veel betere rechten dan de gewone burgers. Een grote mate van rechtsongelijkheid en rechtsverscheidenheid. De functies die codificatie moest dienen waren: het bevorderen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, rechtseenheid en het einde van willekeur. Echter was toen nog de opvatting dat het streven naar rechtszekerheid zal leiden tot het wantrouwen van rechters.

Volledigheid van codificatie door rechterlijke interpretatie

Omdat het recht altijd ontwikkelt en hierdoor kan de wetgever nooit van tevoren alle mogelijke toekomstige gevallen voorzien. Hierdoor worden leemten in de codificatie aangevuld door de rechterlijke interpretatie.

De interpretatievrijheid van de rechter is onbeperkt. Dit volgt namelijk uit de interpretatieplicht, ook wel de plicht van de rechter om recht te moeten spreken. Er zijn wel grenzen aan deze interpretatievrijheid. Maar dit gaat vooral over de methodes. Namelijk de grammaticale, wetshistorische, systematische of teleologische methode. In beginsel is deze keuze vrij en kan leiden tot verschillende uitkomsten. Een nadeel van deze interpretatievrijheid is dat de rechter het gecodificeerde recht kan uit leggen volgens eigen persoonlijke voorkeuren. Een voordeel kan zijn is dat doordat de rechter vrij is om te interpreteren dat het recht niet verstart maar zich met de tijd mee ontwikkelt

Codificatie en natuurrecht

Natuurrecht is recht waarvan men gelooft dat het voortvloeit uit de menselijke natuur. Kenmerken van het natuurrecht zijn:

• Universele gelding, geldt altijd en overal ongeacht de tijd en de plaats

• Pre-positieve gelding, geldt onafhankelijk van erkenning door bevoegde wetgevende en rechtsprekende instanties. Het kan als kritische toets gaan gelden voor ander recht

• Systematische opbouw: specifieke rechtsregels werden afgeleid uit algemene natuurrechtelijke normen. Zoals pacta sunt servanda

De geschiedenis van het natuurrecht

Grieken kenden al natuurrecht, zoals Aristoteles. Natuurrecht is onveranderlijk dit in tegenstelling tot het door mensen gemaakte recht. Romeinse juristen: praktische uitwerking natuurrecht. Het uitgangspunt was dat het natuurrecht is zo vanzelfsprekend dat hier geen bewijs voor nodig was. Bijvoorbeeld voor het recht op zelfverdediging. Het natuurrecht was met name van toepassing op verhouding tussen Romeinse burgers en niet-Romeinen. Het positieve recht in die tijd kon niet opzij worden gezet door het natuurrecht. Het natuurrecht wordt weer herontdekt in de Middeleeuwen. Echter wordt het dan in het licht van het christendom uitgelegd. In deze tijd gold wel dat wanneer een wet in strijd was met het natuurrecht dit nietig is. Daarnaast verschuift het karakter ook meer naar het materieel rechtsbegrip.

17^e eeuw, Hugo de Groot

Zijn boek: Over het recht van oorlog en vrede
Dit recht moet bovenstatelijk zijn. Dus het natuurrecht wanneer staten in oorlog zijn. De axiomatisch-deductieve opbouw betekent dat de natuurrechtelijke normen afgeleid uit onbetwistbare uitgangspunten met betrekking tot de menselijke natuur(ook wel de axioma’s). De revolutionaire stelling die hij inneemt in het boek is: wanneer godsdienst niet zou bestaan dan zou het natuurrecht gelden. Dus dit recht moet ook worden gerespecteerd wanneer iemand een andere godsdienst inneemt.

John Locke

Zijn boek: Second treatise of government
Ieder mensen heeft natuurlijke rechten op leven, vrijheid en goederen. Wij hebben overheden omdat zij deze rechten voor ons kunnen garanderen of waarborgen. Natuurrecht wordt een politiek recht verbonden. Wanneer een vorst systematisch het natuurrecht schendt dan hebben onderdanen recht op verzet. Deze stelling heeft een invloed op de Amerikaanse onafhankelijkheidsstrijd, en hebben de onderdanen zich op Locke hebben beroept.

18^e eeuw, Rousseau

Zijn boek: Du contract social
een natuurlijk recht: het recht op vrijheid. Dit betekent dat je slechts gebonden bent aan wetten die hij zichzelf heeft gesteld. Sociale en burgerlijke vrijheid: vrij is wie zich conformeert aan de aglemene wil van de gemeenschap. De consequenties hiervan zijn dat het volk de wetgevende macht moet hebben en dus soeverein is. Wetten moeten gericht zijn tot eenieder en er is geen recht buiten de wet.

Invloed natuurrecht op codificatie

Vrijheid is het belangrijkste natuurlijke recht, door middel van de codificatie wordt een volk zijn zelfwetgever, het stelt zijn eigen recht. Recht te herleiden tot natuurrechtelijke normen die voor iedereen gelijkelijk gelden, er is een algemeen wetboek voor alle burgers. Daarnaast is de systematiek van het natuurrecht als een blauwdruk voor moderne codificaties, zoals het van algemeen naar bijzonder.

Het natuurrecht heeft codificatie mogelijk gemaakt, maar wanneer die codificaties tot stand zijn gekomen staat dit op gespannen voet met het natuurrecht omdat dit per land gaat verschillen terwijl het natuurrecht overal en altijd geldt.

Na de WO II kwam het natuurrecht weer terug in de vorm van mensenrechten. De mensenrechten vormen nu een inhoudelijke toets voor de geldigheid van het positieve recht. 

EUROPESE RECHTSGESCHIEDENIS – HOORCOLLEGE 2

Justiniaanse codificatie

Het Romeinse recht en met name de Justiniaanse codificatie en de Corpus iuris civilis was de grondslag voor het continentaal Europees Recht.

Het eerste gedeelte van het hoorcollege gaat over waarom het Romeinse recht belangrijk is geweest voor het recht hoe we het nu kennen. Deze stof is ook besproken in hoorcollege 1 en is daar dan ook terug te vinden.

Eeuwen voorafgaand aan Justinianus:

In 391 is het christendom staatsgodsdienst. In 395 werd het Romeinse rijk verdeelt in oost en west. Hierna vallen Germaanse en Aziatische volken het Romeinse rijk binnen. In 476 valt het westelijke gedeelte van het Romeinse rijk.

Justinianus

Justinianus was keizer van het Oost-Romeinse rijk van 527 tot aan zijn dood in 565. Hij was de hoogte wereldlijke en kerkelijke macht. Zijn regering stond in het teken van herstel van de oude glorie van het Romeinse rijk. Hij heroverde Noord-Afrika, delen van Italië en een deel van Spanje. Zijn nalatenschap wordt verdeeld in 2 delen: Aya Sophia en Corpus iuris civilis. Aya Sophia is een moskee in Constantinopel. Corpus iuris civilis is de Justiniaanse wetgeving. Deze Justiniaanse wetgeving is gebaseerd op twee gedachten:

De restauratie van de glorietijd van de Romeinse rechtswetenschap, dit was in de tijd van 0-250 na Christus. Daarnaast de optekening van het dat in het Byzantijnse Rijk gold en dat werd onderwezen aan de rechtsscholen in Constantinopel, Beirut en Rome.

Tribonianus

Naast Justinianus was er nog een belangrijk persoon die van groot belang was. Dit was Tribonianus. Dankzij hem kon Justinianus zijn wetgevingsproject realiseren. Hij was mogelijk de inspirator van het project. Zijn functie was eigenlijk Minister van Justitie. Dit was vroeger de Quaestor sacri palatii. Daarnaast was hij de voorzitter van commissie van compilatoren. Ook wel de wetgevingscommissie.

Onderdelen van Justiniaanse wetgeving

1. Codex

   • De inhoud van Codex waren constituties. Dit zijn verordeningen afkomstig van de keizer. Ook wel keizerlijke wetgeving. Het doel van deze Codex was om de bestaande Codex Theodosianus te actualiseren. Deze bestaat uit 12 boeken in chronologische volgorde. Er werd geselecteerd en verwijderd wanneer er sprake was van tegenstellingen in de wet. Het was een codificatie want het was volledig ook wel exclusief.

2. Digesten of Pandekten

   • De digesten bevatten fragmenten uit de werken van de belangrijkste Romeinse juristen. Dit waren 39 juristen. Het bestaat uit 50 boeken en is onderverdeeld in titels. De titels zijn gewijd aan afzonderlijke onderwerpen. De volgorde werd bepaald door de volgorde van het edict van de praetor. De titels zijn ook wel onderverdeeld in fragmenten. Ook de Digesten waren een codificatie. Binnen de digesten is er geen lex posterior regel van kracht.

3. Instituten

   • De instituten zijn een leerboek voor beginnende studenten en was gereed in 533. Ze zijn gebaseerd op de instituten van Gaius. De rechtsstof verdeeld over 3 categorieën: personen- en familierecht, vermogensrecht en procesrecht. Dit is geen codificatie maar is wel een systeem wat in latere codificaties is gebruikt. Het heet dan ook wel het institutensysteem. Instituten zijn dus vooral van belang vanwege het systeem.

Codex repetitae praelectionis

Deze codex is een herziende versie van de eerdere Codex van 529. En werd sinds 29 december 534 van kracht is. Deze was noodzakelijk vanwege de uitvaardiging van de Digesten. Iedere constitutie behoudt haar eigen rechtskracht.

Hierna kwamen de Novellen. Dit waren 168 wetten van Justinianus van na 534. Ze zijn bijeengezet door particulieren. De wetstaal van de Novellen is Grieks en aan het eind van de 6^e eeuw werden de Novellen vertaald in het Latijn. Dit werd ook wel de Authenticum genoemd.

Eerdere codificatiepogingen

Er waren twee bekende privéverzamelingen uit de tijd van 284 tot 305. Codex Gregorianus bevatten de constituties uit 196 tot 297. De Codex Hermogenianus bevatten de constituties van Diocletianus, ook wel de keizer toentertijd. Dit waren echter geen codificaties want ze zijn niet uitgevaardigd door de overheid en geen exclusiviteit.

Keizer Theodosius kwam met zijn eigen codificatie. Deze is wel door de overheid uitgevaardigd en exclusief in de periode van 306-435. Wat bijzonder was dat deze wetten hun rechtskracht blijven ontlenen aan oorspronkelijke uitvaardiging.  

EUROPESE RECHTSGESCHIEDENIS - HOORCOLLEGE 3

Codificatie in Italië en de Middeleeuwen

Rechtsbronnen in Italië van 476 tot 1000

De eerste bron is de Justiniaanse codificatie, deze is bij wet ingevoerd. Italië is het enige land die dit formeel heeft ingevoerd. Na zijn dood ontstaat er staatkundige en juridische verbrokkeling in Italië. De Germaanse volksrechten verdringen het Romeinse recht. En zo komt er een minimalisering van de kennis van het Romeinse recht. Van de uittreksels van de Codex en Novellen blijft men enige kennis hebben maar van de Instituten en Digesten heeft men geen kennis meer van. Bij de Digesten komt dit vooral door de grote moeilijkheidsgraad.

Het gewoonterecht wordt dan ook dominant. Een gewoonte wordt recht door middel van langdurig gebruik en algemene acceptatie. Dit is een cruciale rol gaan spelen in de rechterlijke uitspraak. Gewoonterecht wordt belichaamd in de uitspraken van de rechter. De rechter geeft dus gelding aan het gewoonterecht door middel van een rechterlijke uitspraak. Deze rol van de rechter vervalt wanneer er codificaties worden gevormd rond het jaar 800.

Tijdens de Karolingische periode fungeren de volgende beginselen ook al rechtsbron: personaliteitsbeginsel en territorialiteitsbeginsel. Het verschuift van personaliteits- naar het territorialiteitsbeginsel.

Opkomst leenstelsel

Met de ineenstorting van het West-Romeinse Rijk valt de overheid weg. Er ontstaat een bestuurlijk vacuüm. Deze wordt deels opgevuld door bestuursorganen van de Rooms-Katholieke kerk. Belangrijk om hier in het oog te houden is dat de Germaanse volkeren die later het Romeinse Rijk overnemen geen overheid kennen. Het is een zelfsturende organisatie door middel van volksvergaderingen etc. In grotere rijken is dit niet te doen. Hierdoor ontwikkelt Karel de Grote het leenstelsel wat gebaseerd is op persoonlijke gezagsstructuren. Deze vormen dus de overheid die het rijk bestuurt.

Het leenstelsel bestaat uit 2 elementen: persoonlijk(vazalliteit) en zakelijk(feodaliteit). De Vazalliteit is de heer en vazal(koning en graaf). Er ontstaat dus een persoonlijke onderwerping aan de heer. Deze wordt bevestigd door een eed van trouw. De inhoud van het leenstelsel is dat de heer de vazal beschermt en de vazal staat de heer met raad en daad bij. Raad is ook wel consilium de daad is auxilium. De daad bestond vooral uit militair bijstaan. Feodaliteit bestaat uit bijvoorbeeld de grond die de heer beschikbaar stelt voor de vazal om het auxilium mogelijk te maken.

In de 9e en 10e eeuw ontstaat er een leenpyramide door het feit dat achter de vazal van de heer ook achtervazallen ontstaan en achter deze vazallen nog verder. Het gevolg hiervan is dat er veel grond in leen wordt gegeven er is er een afname van de gronden die in eigendom zijn(allodiale gronden). In Engeland ontwikkelt zich dit het meest.

Het leenstelsel ontwikkelt zich verder als een privaat- publiekrechtelijke instelling. Het wordt sterk bepaald door lokaal gewoonterecht. Het verschilt per district, graafschap etc. Wanneer een vazal sterft gaat de grond terug naar de heer. En de heer stelt dan een nieuwe vazal aan. Later werd dit erfelijk, zelfs op vrouwelijke erfgenamen. Het auxilium wordt later geld in plaats van krijgsdienst. De toe-eigening van het lenen is het beginsel van landsheerlijkheden en ontstaan er dus gewesten. Het gaat van vader op zoon door.

Er zijn nog steeds sporen te vinden van het leenstelsel in het Nederlandse constitutionele recht. Maar ook in andere Europese landen.

Renovatio Emperii

De vernieuwing van het keizerrijk. Het gaat van een Romeinse keizer naar Karel de Grote op 25 december 800 door paus Leo III in Rome. De paus wilde bescherming en had dit nodig van Karel de Grote. Om dit te bewerkstelligen wilde de paus wat teruggeven. Hij heeft hem dus de keizer gemaakt. Hij symboliseerde hiermee dat de machten in Europa en het keizerschap nieuw leven werden ingeblazen. Dit keizerschap krijgt al snel een continuering, met het idee dat er een nieuw Romeins rijk ontstond. Sinds de keizerkroning van Otto I in 962 werd er gesproken van het Heilige Roomse Rijk. Het Romeins keizerschap gaat over op Frankisch en Duitse keizer.

Middeleeuwse Geschiedfilosofie

Sinds Constantijn de Grote is er sprake van Corpus Christianum(Christenheid). En is het Imperium Romanum dus Christelijk. Het Constantinische Rijk is de christelijke rechtsgemeenschap die voortduurt tot het eind der tijden.

Investituurtijd

Rond 1000 ontstaat er een machtsstrijd tussen de Kerk en Wereld. Het doel was het bevorderen van Godvrezend leven om aan eeuwig leven deel te nemen. Kerk en wereld waren geen gescheiden levenssferen. Het bestuurlijk apparaat van de Kerk is in greep van wereldlijke heersers, ook wel Rijkskerkenstelsel.

Keizer en koningen benoemden de bisschoppen. Het Conflict spitst zich toe op deze benoemingen die wereldlijke heersers deden omdat: zij geletterde adviseurs nodig hadden en als leenmannen tegengewicht nodig hadden.

Het ontpopt zich tot een machtsstrijd tussen de Keizer en de Paus. Paus Gregorius VII eist alle macht en alle bevoegdheden op via een traktaat. Hierdoor zet keizer Hendrik IV de paus af. Als reactie hierop excommuniceert de paus de keizer. In die tijd was dit als betekenis dat je in de hel zal komen. Hier werd veel gewicht aan gehangen. En stond de Keizer dus eigenlijk buiten de gemeenschap.

Komt tot een voorlopig einde door het Concordaat van Worms. Daarin worden de rollen wat verdeeld. Zowel de keizer als de paus krijgen een rol bij de benoeming van de bisschoppen. Deze strijd is als resultaat een enorme versnelling geweest aan het denken over recht.

Romeins recht

Het Romeinse recht is het recht van deze universele christelijke rechtsgemeenschap. Reeds voor de opbloei van rechtswetenschap ziet men het Romeinse recht als de algemene wet van allen(lex omnium generalis, ius commune). Romeins recht krijgt de natuurrechtelijke status, ook wel de geschreven rede. Dit is voor het Romeins recht heel belangrijk geweest.

Ontstaan rechtswetenschap

In de 2de helft van de 11e eeuw in Europa sticht de stad Bologna een opleiding voor publieke functionarissen. Op de achtergrond zie je economische groei waardoor er een behoefte ontstaat naar hoger opgeleide mensen voor het rechtsverkeer. Door deze behoefte ontstaat er een nieuwe studie van en onderwijs in de Digesten en ontstaat het studium civile. En is dit de grondslag voor het ontstaan van de rechtswetenschap. Irnerius is de grondlegger van de wetenschappelijke bestudering van het Romeins recht.

Glossatoren

Waarom werd het Corpus iuris civilis zonder enige moeilijkheden aangenomen? Dit ligt in het legitieme gezag van Corpus iuris civilis en 3 verklaringen hiervoor:

Het culturele Rome idee: een op Rome en zijn antieke traditie georiënteerd beschavingsideaal. Continuiteitsideologie: denk hierbij aan het Roomse keizerrijk. Corpus iuris is onbetwistbare waarheid en geniet dus absoluut gezag. Het verklaren van de tekst wordt gedaan met behulp van glossen.

Canoniek recht:

Recht van de Rooms-Katholieke Kerk die universele gelding heeft en is van grote invloed op de ontwikkeling van ons recht. De universele gelding wordt verondersteld vanwege het feit dat men ervan uitgaat dat de Kerk overal dezelfde regels heeft en hetzelfde zijn regels van kerkelijk recht gemaakt door pausen en kerkvergaderingen(Canones). Deze regels zijn zowel voor geestelijken en leken.

Canonieke rechtswetenschap

De Kerk leeft volgens de Romeinse wet en is dus een Romeinse instelling. Ze zijn dus vanaf het begin met elkaar verbonden geweest. Het grondslagliggende werk is het Decretum Gratianus. Dit is een werk wat gericht is op de harmonisering van het kerkelijk recht. Dit was geen codificatie want het is particulier aangelegd. Maar vormt wel de kern voor latere werken. In Bologna werd er onderwijs in gegeven.

Kerkelijke jurisdictie:

Is van enorm belang geweest in Europa tot in de Nieuwe Tijd. Het heeft primaire gelding, canoniek recht en het Romeins recht werd subsidiair recht en had dus een aanvullende rol. Kerkelijke rechtspraak was rationeel, schriftelijk en billijk. En had hierdoor een groot moreel gezag en hadden de voorkeur van justitiabelen. Deze kerkelijke jurisdictie is van grote invloed op onze rechtsontwikkeling.

EUROPESE RECHTSGESCHIEDENIS - HOORCOLLEGE 4

Codificatie in Frankrijk en Nederland

Na val van het West Romeinse Rijk

Het Romeins recht blijft in principe bestaan, het blijft geldend recht. Maar er hebben zich in Frankrijk Germaanse stammen gevestigd en hierdoor vestigt het personaliteitsbeginsel zich ook in Frankrijk. Het gevolg hiervan is uiteindeljk dat na 534 de Justiniaanse wetgeving niet meer wordt toegepast. Alleen in Zuid Frankrijk blijft het Romeinse Recht gelden als gewoonte en niet omdat het Romeins Recht is. Echter is de Justiniaanse wetgeving nooit formeel afgekondigd in Frankrijk. Dit is alleen in Italië gebeurd.

Germanisering van Gallië (600-1100)

In de Germaanse cultuur wordt er geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen publiekrecht en privaatrecht. Dat heeft voor de structuur grote consequenties gehad. Het publieke domein van het Romeinse recht gaat over in private bestuurs- en rechtssferen. Ook wel het leenstelsel. De publieke rechten komen dus in private sferen dus heeft als gevolg dat men kon doen met het publiek recht wat diegene wilden. Je kan er dus mee omgaan alsof het vermogensrechten zijn. Dit is een van de belangrijkste kenmerken van de germanisering van Europa.

Heerlijke rechten zijn rechten die een publiek karakter dragen die in private handen zijn. Denk hierbij aan overheidsrechten als bestuur, regelgeving en rechtspraak. Eigenlijk is het gewoonterecht dominant in Frankrijk maar de oorsprong verschilt in het noorden en het zuiden. Genève is des scheidslijn tussen het noorden en het zuiden.

De Franse koning had een bepaald centralisatiestreven. Want hij wilde de versplinterde heerlijkheden(heerlijke rechten) tot één staat brengen. Dit is rond 1200. Het Corpus Iuris biedt juridische argumenten voor de opbouw van deze centrale staat met een bureaucratisch apparaat. Deze grondslag wil de koning dan ook gebruiken uit het Romeinse recht. Echter wat het opmerkelijke is dat de Franse koning zich afzet tegen het Romeinse recht omdat hij wilt voorkomen dat de Duitse keizer zijn stempel komt drukken op de Franse staat. De Duitse keizer werd gezien als de heer der wereld en de grootste rivaal van de Franse koning. De Franse koning wilde dus voorkomen dat de hij de Duitse keizer erkende als zijn meerdere.

De oplossing voor het bovenstaande probleem was dat de de Franse koning zichzelf afkondigde als keizer in zijn eigen rijk. Hierdoor erkent de koning dus niemand die boven hem zou zitten. Deze oplossing is ook terug te vinden in het Corpus Iuris Civilis. Door deze redenatie komt een groot gedeelte van het Corpus Iuris Civilis beschikbaar voor de opbouw van de centrale staat. Voorbeelden hiervan zijn dat de keizer niet gebonden is aan de wetten en dat wat de keizer heeft besloten kracht van wet heeft. Het Corpus Iuris Civilis fungeerde hier dus als grondslag voor de staatsvorming.

De consequenties hiervan zijn voor de Franse koning dat hij de regionale gewoonterechten wil laten optekenen. Ook wel de ordonnantie van Montilz-les-Tours in 1454. De reden hiervoor is dat de koning grip wil krijgen op de rechtsontwikkeling in zijn koninkrijk. Het gezag aan dit recht wordt ontleend door de toepassing van de rechter. De rechters gebruiken hun kennis uit het Romeinse recht om de regionale gewoonterechten op te schrijven. Hiervoor sluipt het Romeinse recht toch eigenlijk in het gewoonterecht. Het is dus eigenlijk het systeem van het Romeins recht met de inhoud van inheems recht. Dit heet droit Français commun. Dit was de belangrijkste rechtsbron voor de revolutie. Door deze ontwikkeling is de rechtsverscheidenheid in Frankrijk geïnstitutionaliseerd.

Parlements

Regionale gerechtshoven zijn in die tijd soeverein in hun rechtsgebied. Frankrijk had toen meerdere rechtsgebieden en de gerechtshoven hadden hierin hun eigen soevereiniteit. De gerechtshoven hebben in die tijd een rechtsprekende taak en een rechtsgevende taak. Er is dus geen sprake van machtenscheiding. Deze taken worden dan ook volop door de rechters uitgevoerd. En zij stellen dus regelmatig regels op. Dit is dus wetgeving in de vorm van een rechterlijke uitspraak, ook wel arret de reglement. De parlements hebben een zelfstandige macht, koninklijke wetten zijn pas van kracht na inschrijving in parlementaire registers. De parlements bepalen dus of een koninklijke wet kracht van wet krijgt. Er zaten dus grenzen aan de koninklijke macht. Hierdoor kun je dus duidelijk zien dat er geen absolute machtenscheiding aanwezig is in deze tijd.

Verlichting

Van 1694-1778 komt er een beweging opgang tegen de praktische uitwerking van het natuurrecht. Er was kritiek op de rechtsongelijkheid van de standenmaatschappij, de onvrijheid van personen en goederen, de willekeur van de overheid, de dominante plaats van de Kerk in de samenleving, autoriteitsargumenten in godsdienst, recht en wetenschap en de intolerantie en onrecht.

Franse revolutie

Hierna komt in 1789 de Franse Revolutie. Dit is een burgerlijke revolutie en de grondslag lag in de bourgeois samenleving in de 19e eeuw. De resultaten van deze revolutie zijn: soevereiniteit bij de natie, machtenscheiding, iedere ingezetene vrij en gelijk, onschendbaarheid eigendomsrecht en invoering van het legaliteitsbeginsel.

Code Civil

Napoleon is de grote drijfveer geweest achter de totstandkoming van de Code Civil. In 1799 wordt Napoleon de eerste consul van de codificatiecommissie. Deze commissie bestaat uit 4 mensen 2 uit het zuiden en 2 uit het noorden. Dus 2 vanuit het Romeinse recht en 2 vanuit het Germaanse recht. Binnen 4 maanden kwam er een ontwerp dat werd voorgelegd aan de Conseil d'etat.

Discours preliminaire

Is een klassieke tekst over wat een goede codificatie is en wat de grondslagen van het recht zijn. Het zet de algemene filosofie van het wetboek neer. Deze tekst is opgesteld door Portalis.

Wetgevingsfilosofie van Portalis bevat een grote mate van realiteitszin. Hij stelt dat de revolutionaire tijd geen goede tijd was voor het totstandbrenging van het burgerlijk wetboek. Private belangen werden opgeofferd voor politieke belangen en dat slechts het staatsbelang telde. Hij vond dat dit beter tot stand kon worden gebracht wanneer het wat rustiger was in de samenleving. Daarnaast stelt hij dat de wetgever niet geheel nieuw recht kan maken. Hij moet aansluiten bij wat was. Want wetten zijn er voor mensen en niet andersom. Gevolg hiervan is dat er overeenstemming moet komen met aard en omstandigheden van het volk. Absolute volmaaktheid bestaat niet volgens Portalis alleen relatieve deugdelijkheid.

Daarnaast stelt Portalis dat een heel eenvoudig wetboek niet toereikend is. Maar in alles voorzien is onbereikbaar. Dus er moet een middenweg worden gekozen, hier is ook de realiteitszin terug te zien. Veel moet worden overgelaten aan het gewoonterecht, een goed bestuur en goede rechters. Alleen algemene regels horen in de wet. Het wetboek is dus een instrument voor de rechter. Het zijn namelijk de rechters of rechtsgeleerden die uiteindelijk die inhoud bepalen van een wetboek. Want zij bepalen hoe het recht tot de burger komt. Het wetboek geeft de algemene richtlijn en de rechter geeft hier vervolgens betekenis aan. Wanneer er sprake is van stilzwijgen, tegenspraak of duisterheid wordt het natuurrecht gevolgd. Dit heet ook wel billijkheid.

Uitgangspunten Code Civil

De Code Civil is in 1804 uitgevaardigd. Vrijheid, gelijkheid en broederschap zijn de uitgangspunten van de Code Civil. Vrijheid van de persoon staat hierin vooraan. Gelijkheid staat voor gelijkheid van alle burgers voor de wet. Daarnaast is ook vrijheid van de eigendom van belang, ook wel het absoluut eigendomsrecht. Dit wordt hier voor het eerst genoemd en neemt eigenlijk de plek in van broederschap qua mate van belangrijkheid. Tot slot ontstaat er scheiding tussen kerk en staat.

De bronnen voor Code Civil is vooral pre-revolutionair recht. Het droit Français commun(van Bourjon en vooral in het bijzonder het stuk Coutume de Paris) het Romeinse Recht en het natuurrecht.

De systematiek van de Code Civil gaat terug naar het Romeinse Recht en dan in het bijzonder de instituten van Justinianus. De instituten van Justinianus zijn weer terug te vinden naar Gaius. De Code Civil bestaat uit 3 boeken. Dit zijn boeken naar het personenrecht, vermogensrecht en procesrecht.

Vernieuwingen binnen de Code Civil zijn: de plaats van het eigendomsrecht, burgerlijk huwelijk, verdwijning van eerstgeboorterecht, onvervreemdbaar recht van eigendom, grote contractsvrijheid en verbod op fideicommissen.

Het karakter van Code Civil is eigenlijk een vernieuwing in een streven naar continuïteit en traditie. Het is een juridisch fundament geweest in de 19e eeuw en de bloei van Frankrijk in die tijd. Vooral het absolute eigendomsrecht en de centrale positie van de familie/gezin.

Codificatiegeschiedenis van Nederland

De codificatiegeschiedenis van Nederland is een aftreksel van Frankrijk. Soms vrijwillig soms gedwongen moet Nederland Frankrijk hierin volgen. Voor 1798 is Nederland vooral staatkundig ingericht. Tot ver in de 16e eeuw vallen de min of meer autonome gewesten binnen het Heilige Roomse Rijk onder de Duits keizer. In 1548 is er pas voor het eerst een teken dat een paar gewesten bij elkaar worden gevoegd. In de 16e eeuw heeft Nederland zich losgemaakt van de Spaanse koning. Dan in 1588 krijgen de gewesten soevereiniteit. Ook wel het einde van dualisme van landsheer en het ontstaan van de staten.

In 1798 is bestaat er grote rechtsverscheidenheid tussen alle rechtsgronden op alle niveaus. In Nederland is er eerder ooit getracht hierin eenheid te brengen. Echter het enige verschil met Frankrijk is dat Nederland, Karel V landsheer van Nederland wilde sterk de inhoud van de optekening van het gewoonterecht bepalen. Dit leidde tot onvrede bij de gewesten. Hierdoor is het tot stand gekomen dat men erg gesteld is op zijn eigen rechten en dat de landsheer zich hier niet te veel mee moet bemoeien.

In de middeleeuwen wordt de gewoonte alleen opzij gezet door de wet met stilzwijgende goedkeuring van de vorst. In het canoniek recht in Nederland heeft een gewoonte slechts rechtskracht wanneer zij overeenstemt met rede.

Eerste gelding heeft het gewoonterecht en niet het Romeinse Recht. Het Romeinse recht is dus subsidiair. Toch krijgt het Romeinse recht zodanige invloed dat het het Rooms-Hollands recht gaat heten. Dit is een gemengd rechtssysteem van gewoonterecht en gerecipieerd Romeins recht. Dit is kenmerkend voor het noorden van Nederland.

In 1798 komt de Bataafse omwenteling

Er komt in Nederland de fluwelen revolutie. De redenen hiervoor waren hetzelfde als in Frankrijk en de Franse Revolutie. Men wilde streven naar eenheid van staat en recht.

Er komt dan een eenheidsstaat ook wel de Bataafse republiek. Er komt dan ook een staatsregeling, ook wel de eerste grondwet van Nederland. In dit jaar wordt ook de commissie Cras opgesteld voor codificatie van privaatrecht. In 1809 wordt het eerste burgerlijk wetboek uitgebracht. Ook wel de Code Civil maar met aanpassingen naar gewoontes of gebruiken die zijn ingeburgerd in Nederland.

Dit heeft echter niet lang geduurd tot de inlijving van Nederland en is de Code Civil ingevoerd. Dit wordt ook wel het tweede burgerlijk wetboek genoemd. In 1813 stapt Nederland uit het verband maar blijft de Code Civil wel gelden. Eerst proberen Nederland en België samen een burgerlijk wetboek te maken echter leidt dit tot niets. Hierna splitst België zich af van Nederland. In 1838 komt het eerste burgerlijk wetboek van Nederland. Dit is een bewerking van Code Civil.

Dit burgerlijk wetboek heeft ook het institutensysteem.