Wat is de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer?

De Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer (hierna: de Aanwijzing) is in werking getreden op 13 december 2010. De Aanwijzing betreft situaties waarin de burger zichzelf of een ander verdedigt waarin deze een ‘feitelijk slachtoffer is of zich zo voelt’. De bedoeling is om voor politie en justitie vast te leggen wat de rechtspositie is van een burger die zelfverdediging toepast en welke dwangmiddelen tegen hem mogen worden ingezet.

Het is maar de vraag of de Aanwijzing wel noodzakelijk en nuttig is. Opsporingsambtenaren hebben een zekere vrijheid in hun bevoegdheidsuitoefening. Ze hebben bijvoorbeeld de mogelijkheid om af te zien van het toepassen van dwangmiddelen als er sprake is van noodweer. Wel geeft de Aanwijzing een iets nadere invulling van die bevoegdheid, maar heel duidelijk is het niet.

Wat is de rol van het geweldsmonopolie?

Als burgers serieuze problemen met elkaar hebben, is het niet de bedoeling dat zij met elkaar op de vuist gaan. Volgens de Engelse filosoof Locke is er een staat nodig die, met gezag en zo nodig geweld, tussenbeide kan treden en het conflict kan oplossen. Anders ontaardt de maatschappij in chaos en eindeloos geweld. In onze maatschappij heeft de staat daarom in beginsel het geweldsmonopolie. De staat bepaalt ook in hoeverre de burger zichzelf met geweld mag verdedigen tegen ander geweld. De staat stelt de grenzen van noodweer vast. In Nederland is de laatste jaren hierover de discussie weer opgelaaid. Van burgers en bedrijven wordt door de jurisprudentie van de Hoge Raad en wetsvoorstellen van de wetgever steeds meer zelfredzaamheid verwacht en toegestaan (dat heet ook wel de ‘castle doctrine’).

Wat staat in de Aanwijzing?

De Aanwijzing ziet op drie verschillende onderwerpen. Ten eerste wordt het toepassingsgebied van de Aanwijzing behandeld. Vervolgens gaat het over de strafvorderlijke bejegening van de burger die zichzelf verdedigt. Tot slot gaat de Aanwijzing in op hoe de politie en het OM dienen te handelen.

Waarop is de Aanwijzing van toepassing?

De aanwijzing is van toepassing op situaties waarin er sprake is van verdedigingshandelingen rond of in de woning of het bedrijf van een burger. In die gevallen kan er een vermoeden van noodweer(exces) bestaan. Als dat vermoeden bestaat, kan toepassing van dwangmiddelen in beginsel achterwege blijven. De Aanwijzing is ook van toepassing op situaties als straatroof. Geen sprake van toepassing is er als de burger een vuurwapen heeft gebruikt, als er een verband bestaat tussen de zelfverdediging en een strafbaar feit dat die burger zelf heeft gepleegd, of als het geweld plaatsvindt in een uitgaansgebied of tijdens een evenement. In die gevallen zijn de omstandigheden en feiten ‘niet aanstonds duidelijk’ en moet nader onderzoek plaatsvinden.

Er kan hier gemakkelijk onduidelijkheid ontstaan omtrent de Aanwijzing. Wat valt bijvoorbeeld onder ‘bedrijf’ (een marktkraam?) en wat onder ‘uitgaansgebied’ (speelt tijdstip een rol?). Volgens de Aanwijzing zelf is zij niet van toepassing bij onduidelijkheid. Dat lost weinig op, maar laat wel ruimte voor de nodige beleidsvrijheid.

Bij onduidelijkheid heeft de politie twee mogelijkheden: niet aanhouden, of wel aanhouden en zo snel mogelijk het oordeel van een officier van justitie opvragen. Als de officier het aannemelijk vindt dat er sprake was van noodweer, mag de verdachte meteen naar huis.

Wat is een ‘verdachte met een bijzondere positie’?

Een verdachte burger die zich op noodweer beroept, wordt door de Aanwijzing aangemerkt als een ‘verdachte met een bijzondere positie’. Dat is opmerkelijk, want het strafrecht kent dat begrip niet. Dit type verdachte krijgt een andere behandeling dan een gewone verdachte. Hij kan niet worden aangehouden, maar wel worden staande gehouden. Hij dient mee te werken met het opsporingsonderzoek door de plaats van delict niet te verstoren en eventuele wapens en andere goederen te overhandigen. De ambtenaar kan de verdachte vragen om hem te kunnen fouilleren, maar daaraan hoeft hij niet mee te werken.

Al met al stelt de Aanwijzing de belangen van waarheidsvinding boven de individuele belangen van de burger (rechtsbescherming). De gedachte dat de burger die zichzelf beschermt als verdachte wordt aangemerkt gaat nogal ver. De jurist Machielse stelde daarom voor om de burger als getuige aan te merken in plaats van als verdachte. Zodoende kan hij worden verhoord en kunnen voorwerpen in beslag worden genomen. De vraag is of dit in alle gevallen voldoende is.

De auteur doet het volgende voorstel om de Aanwijzing te veranderen. In geval van ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in combinatie met huisvredebreuk (art. 138 Sr) waarbij de burger zichzelf verdedigt, dient men deze niet aan te houden. De burger wordt niet gezien als verdachte maar als getuige, tenzij het slachtoffer van de zelfverdediging is overleden of er gebruik is gemaakt van een vuurwapen. In zulke gevallen is hij wel verdachte. Hij kan worden verhoord, maar dient weer vrijgelaten te worden als er waarschijnlijk sprake was van noodweer(exces). Bij het verhoor kan de burger aanspraak maken op een advocaat en moet de cautie worden gegeven.

Welke dwangmiddelen mogen ambtenaren toepassen?

De Aanwijzing is onduidelijk over de handelwijze van opsporingsambtenaren. Drie criteria worden door elkaar gebruikt: ‘vermoeden van noodweer’, ‘noodweer’ en ‘vermoedelijke noodweersituatie’. De ene keer is vermoeden van noodweer het onderzoekscriterium, de andere keer moet zeker zijn dat er sprake is van noodweer. Wanneer is er sprake van vermoeden? Dat is ook niet duidelijk. Aangesloten kan worden bij het redelijke vermoeden van art. 27 Sv, maar ook ‘aannemelijkheid’ is een optie. Geen aanhouding vindt dan plaats als noodweer aannemelijk is. De drempel voor het toepassen van dwangmiddelen is te laag in de Aanwijzing. Dat kan al zodra er aanwijzingen zijn dat de verdachte het onderzoek tegenwerkt. Het woord ‘aanwijzingen’ legt de lat te laag, dat zou ‘redelijk vermoeden’ moeten worden.

De officier van justitie kan volgens de Aanwijzing alleen bewaring vorderen als het waarschijnlijk is dat de rechter een beroep op noodweer zal afwijzen. Hierbij wordt aangesloten bij de haalbaarheidstoets van art. 167 lid 1 Sv. De officier kan overgaan tot vervolging als er een redelijk vermoeden van schuld is, gestaafd door bewijsmateriaal, op basis waarvan latere veroordeling door de zittingsrechter haalbaar is. De officier dient dus een zorgvuldige en onderbouwde afweging te maken.

De rechter-commissaris wordt volgens de Aanwijzing bij het onderzoek betrokken wanneer ‘duidelijke aanwijzingen’ zijn dat er geen sprake is van noodweer. Die duidelijke aanwijzingen moet de officier van justitie eerst beoordelen. Dat is curieus, want hiervoor bleek dat de officier van justitie een waarschijnlijkheidsoordeel moet geven. ‘Waarschijnlijkheid’ en ‘aanwijzingen dat’ zijn zeer verschillende maatstaven. Gezien de verwarring die deze aanwijzing onvermijdelijk oplevert, dient dit laatste onderdeel dan ook geschrapt te worden.