Vragen

Vraag 1 (20 punten)

Per 1 januari 2015 is het waarborgen van jeugdzorg geen taak meer van de provincies, maar van de gemeenten. Het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Holland zag dat aankomen

en kondigde al in een besluit uit december 2012 aan dat zij de jaarlijkse subsidierelatie met Jeugdzorg Noord-Holland per 1 juni 2015 niet meer zal voortzetten. Dat leidde toen tot veel onrust, omdat er over de situatie vanaf 1 juni 2015 nog veel onduidelijk was.

Vraag 1a

Waren ongeruste medewerkers van Jeugdzorg, die vreesden hun baan te verliezen, belanghebbenden bij het besluit uit 2012? (6 punten)

Vraag 1b

Is de periode van twee jaar die nog resteerde tussen december 2012 en 1 januari 2015 in dit geval een ‘redelijke termijn’ in de zin van artikel 4:51 lid 1 Awb? (7 punten)

Vraag 1c

Had het college in plaats van de subsidie te beëindigen zoals het college nu heeft gedaan, er ook voor kunnen kiezen om de subsidieverlening voor 2015 in te trekken wegens ‘veranderde omstandigheden’? (7 punten)

Vraag 2 (20 punten)

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt in artikel 1:1 lid 1 Awb onderscheid tussen a-organen en b-organen.

Vraag 2a

Wat is er, vanuit rechtsstatelijk oogpunt, problematisch aan b-organen met ‘buitenwettelijk openbaar gezag’? (10 punten)

Artikel 110 Wet op het Notarisambt luidt als volgt: Er is een Bureau Financieel Toezicht dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid.

Vraag 2b

Is het Bureau Financieel Toezicht een b-orgaan? (10 punten)

Vraag 3 – Regulier (30 punten)

Vogelliefhebber Beer Janssens is gek op roodborstjes. Hij bouwt in zijn achtertuin een roodborstjestoren: een 8 meter hoge vogelkast waar roodborstjes overdag hun toevlucht kunnen zoeken. Buurvrouw Jannie gruwelt van het hoge gevaarte en beklaagt zich bij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Voorst. Volgens Jannie is de vleermuizentoren zonder de daartoe benodigde vergunning gebouwd en overschrijdt de toren de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bouwhoogte van 4 meter. Binnen het college bestaat twijfel over de vraag of het gemeentebestuur in dit geval tegen de overtreding dient op te treden.

Vraag 3a

Beoordeel of het gemeentebestuur in dit geval verplicht is om handhavend op te treden? (5 punten)

Verplicht of niet, de voorstanders van handhaving krijgen uiteindelijk hun zin: het College besluit, na een protesttocht van de buurtvereniging, om handhavend op te treden. Beer Janssens ontvangt een beschikking met daarin de opdracht om ‘binnen 10 maanden te voldoen aan alle op zijn perceel geldende wet- en regelgeving, op straffe van toepassing van bestuursdwang’.

Vraag 3b

Beoordeel of het besluit juridisch in stand kan blijven. (10 punten)

Naar aanleiding van het handhavingsbesluit nodigt Beer op zaterdag een bevriend ambtenaar van de gemeente uit. De ambtenaar is werkzaam bij de Dienst Milieu en Omgeving. Samen met de ambtenaar loopt hij op zijn perceel rond en bekijken ze de roodborstjestoren. De ambtenaar raadt Beer aan de toren te verlagen tot 4 meter. Als hij dat doet, dan – zo verzekert de ambtenaar hem – voldoet hij aan alle eisen. Het college zal zijn besluit tot bestuursdwang dan intrekken. Beer begint meteen die middag nog met het verbouwen van de roodborstjestoren. Daartoe moet hij zijn roodborstjes onderbrengen in een roodborstjespension. De kosten daarvan bedragen ongeveer 25 euro per dag. Na twee weken is de toren af. De vleermuizen komen terug en Beer neemt contact op met de gemeente (de Dienst Milieu en Omgeving). De gemeente (het college) laat echter weten de last niet in te trekken. Beer heeft de toren nog steeds zonder vergunning gebouwd en hoewel de toren nu wel voldoet aan de regels van de maximale hoogte, zijn er nog andere eisen waar niet aan is voldaan.

Beer meent dat hij mocht vertrouwen op de uitlatingen van de ambtenaar.

Vraag 3c

Beoordeel Beer betoog (7,5 punt)

Beer neemt het zekere voor het onzekere en breekt de toren geheel af. De roodborstjes gaan terug naar het pension. Tegelijkertijd vraagt Beer een vergunning voor een nieuwe toren aan. Binnen enkele weken wordt de vergunning verleend. Op grond daarvan kan Beer exact dezelfde toren bouwen als hij eerst had (maximale hoogte 4 meter). Beer meent dat nu wel vaststaat dat het eerdere handhavingsbesluit onrechtmatig was jegens hem.

Vraag 3d

Aannemende dat inderdaad komt vast te staan dat het besluit onrechtmatig was en Beers schade (bestaande uit het afbreken van de toren en het laten opvangen van zijn roodborstjes) inmiddels EUR 16.000,- bedraagt, bij welke rechter zal Beer dan zijn schadevergoedingsclaim moeten indienen? (7,5 punt)

Vraag 3 oude stijl (30 punten)

Vogelliefhebber Beer Janssens is gek op roodborstjes. Hij bouwt in zijn achtertuin een roodborstjestoren: een 8 meter hoge vogelkast waar roodborstjes overdag hun toevlucht kunnen zoeken. Buurvrouw Jannie gruwelt van het hoge gevaarte en beklaagt zich bij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Voorst. Volgens Jannie is de vleermuizentoren zonder de daartoe benodigde vergunning gebouwd en overschrijdt de toren de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bouwhoogte van 4 meter. Binnen het college bestaat twijfel over de vraag of het gemeentebestuur in dit geval tegen de overtreding dient op te treden.

Binnen het College bestaat twijfel over de vraag of het gemeentebestuur in dit geval tegen de overtreding dient op te treden.

Vraag 3a

Beoordeel of het gemeentebestuur in dit geval verplicht is om handhavend op te treden? (5 punten)
Verplicht of niet, de voorstanders van handhaving krijgen uiteindelijk hun zin: het College besluit, na een protesttocht van de buurtvereniging, om handhavend op te treden. Beer Janssens ontvangt een beschikking met daarin de opdracht om ‘binnen 10 maanden te voldoen aan alle op zijn perceel geldende wet- en regelgeving, op straffe van toepassing van bestuursdwang’.

Beer Janssens is het met deze last onder bestuursdwang niet eens.

Vraag 3b

Beschrijf de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het handhavende besluit tot in hoogste (nationale) instantie (10 punten)

Beer Janssens weet niet of hij succesvol zal zijn met zijn procedure. Maar hij denkt dat hij, ook als hij in alle instanties verliest, in ieder geval ‘tijd heeft gekocht’ voor zijn vleermuizen omdat hij niets hoeft te doen zolang de hoogste rechter nog geen uitspraak heeft gedaan.

Vraag 3c

Heeft Beer Janssens gelijk? (5 punten)

Buurvrouw Jannie wil dat de gemeente handhaaft maar vindt dat het handhavingsbesluit niet ver genoeg gaat. Als direct omwonende zal Beer Janssens belanghebbende zijn bij het handhavingsbesluit. Jannie heeft verschillende argumenten waarom moet worden gehandhaafd. Eén van zijn argumenten is het volgende. In de roodborstjeskast van Beer Janssens zit een zeer zeldzame soort roodborstje. Ter bescherming van deze soort gelden voor het houden van deze roodborstjes speciale regels. De roodborstjestoren van Beer Janssens voldoet in ieder geval niet aan deze regels.

Vraag 3d

Geef Buurvrouw Jannie strategisch advies. Als Buurvrouw Jannie dit argument wil aanvoeren, in welke rechtsbeschermingsfase kan dit argument dan volgens u het meest effect sorteren: in bezwaar of in beroep? (10 punten)

Vraag 4 (30 punten)

Een taxi bestellen via een applicatie. Dat klinkt niet heel vernieuwend, maar vergis je niet: het Amerikaanse bedrijf Uber is er in minder dan vijf jaar tijd groot mee geworden. In Amsterdam wordt sinds enkele maanden geëxperimenteerd met Ubur. Ook hier kun je via een applicatie een taxi bestellen, alleen is de taxi geen officiële taxi, maar een andere particulier die iemand tegen een lage vergoeding oppikt en langs de eigen route (bijvoorbeeld onderweg naar werk) weer afzet. ‘Ridesharing’ wordt dit ook wel genoemd. De particulieren die hun autorit via de applicatie aanbieden, zijn minimaal 21 jaar oud en hebben meer dan een jaar rijervaring. Voorts krijgen de chauffeurs een online training, controleert Ubur hun paspoort, rijbewijs en vraagt Ubur een verklaring omtrent gedrag op. De meerijders beoordelen de chauffeur met een score van een tot vijf sterren.

Bij besluit van 11 november 2014 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu (de Minister) aan Ubur International B.V. (Ubur) een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 76, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000).

• Artikel 76, eerste lid, Wp2000 luidt als volgt: ‘Het is verboden taxivervoer te verrichten zonder een daartoe door onze Minister verleende vergunning.’

• Artikel 93, tweede lid, van de Wp2000 luidt als volgt: ‘Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van (…) de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen.’

De last onder dwangsom luidt dat Ubur zich dient ‘te onthouden van overtreding van artikel 76, eerste lid, van de Wp2000, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per geconstateerde overtreding, totdat een maximum van € 100.000,- zal zijn bereikt. Tegen de door de Minister opgelegde last onder dwangsom heeft Ubur bezwaar aangetekend en tegelijkertijd is er een voorlopige voorziening gevraagd.

Een van de gronden die Ubur aanvoert in de genoemde procedures is dat de Wp2000 niet van toepassing is op deze ‘ridesharing’. Artikel 2, vijfde lid, van de Wp2000 luidt immers als volgt:

‘De wet is niet van toepassing op vervoer van personen per auto, anders dan openbaar vervoer, indien de som van de betalingen voor dat vervoer de kosten van de auto en eventuele bijkomende kosten voor dat vervoer niet te boven gaat, tenzij vorenstaande wordt verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. (…)’

Deze bepaling wordt ook wel de zogenoemde ‘carpoolbepaling’ genoemd. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van Ubur echter af. Volgens de voorzieningenrechter valt de UberPOP-dienst wel onder de Wp2000 en gaat de uitzondering van artikel 2 Wp2000 niet op. Volgens de voorzieningenrechter vond het vervoer niet plaats ‘in de sfeer van familie of collega’s, maar als economische activiteit. De passagiers hebben de chauffeurs via de Ubur app in het kader van Ubur benaderd. Uit de verklaringen van de chauffeurs blijkt duidelijk dat zij in het kader van Ubur hen onbekende personen hebben vervoerd om geld te verdienen. Er is dan ook sprake van personenvervoer in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, zodat de Wp2000 daarop van toepassing is. (…) Het door de chauffeurs verrichte personenvervoer tegen betaling per auto is, gelet op de definitie van artikel 1 van de Wp2000, taxivervoer.

De voorzieningenrechter stelt Ubur dus in het ongelijk. Ubur wil het er echter niet bij laten zitten en neemt u als advocaat in de arm. Ubur vraagt uw advies over de volgende drie punten:

Vraag 4a

Ubur denkt dat de voorzieningenrechter over het hoofd heeft gezien dat de Minister alleen bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang (artikel 93, tweede lid, Wp2000), terwijl haar een last onder dwangsom is opgelegd.

Vraag 4b

Ubur verwacht van de bestuursrechter geen heil meer en wil een procedure uit onrechtmatige daad starten voor de civiele rechter. U wordt gevraagd of dit – gegeven het systeem van rechtsbescherming en de ratio die daaraan ten grondslag ligt – een verstandige keuze is.

Vraag 4c

Ubur meent dat de minister het handhavingsbesluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft genomen. Ubur-diensten leveren een enorme winst op voor het milieu en de luchtkwaliteit in Utrecht. Ten eerste neemt het ‘extra rijden’ door taxi’s af: particulieren die toch al onderweg zijn naar hun werk of elders bieden anderen aan ‘mee te rijden’. Ten tweede komen niet meer of extra auto’s op de weg omdat bestaande auto’s ‘dubbel’ worden ingezet. Dit levert een milieu-efficiency op die de Minister bij zijn handhavingsbesluit had moeten betrekken. Het milieubelang is door de Minister dus ten onrechte niet meegewogen volgens Ubur.

Voor onderdeel 1 kunt u maximaal 5 punten behalen. Voor onderdeel 2 maximaal 10 punten. Voor onderdeel 3 ook maximaal 10 punten. Voor de kwaliteit van de notitie worden maximaal 5 punten toegekend.

Antwoordindicaties

Vraag 1a

De verontruste medewerkers zijn geen belanghebbenden omdat sprake is van een ‘afgeleid belang’ / ‘niet-rechtstreeks belang’. Motivering: het gaat hen immers eigenlijk om hun baan en niet (rechtstreeks) om de subsidie. Rechtsbron: de OPERA-criteria zoals die worden gelezen in artikel 1:2 lid 1 Awb.

Vraag 1b

Waarschijnlijk wel. Motivering: in relevant vergelijkbare jurisprudentie is reeds een termijn van één jaar geaccepteerd. ABRvS Stichting Jeugd op Zuid.

Vraag 1c

In beginsel wel. Motivering: tot het moment van de vaststelling van de subsidie kan de verlening worden ingetrokken wegens veranderde omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het verschuiven van de jeugdzorg. Rechtsbron: artikel 4:50 lid 1 sub b. [Voor maximaal 6 punten: het antwoord dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken op grond van artikel 4:48 Awb. Artikel 4:48 kan hier niet toegepast worden, omdat artikel 4:48 Awb de ‘veranderde omstandigheden’ niet als grond voor de intrekking van de subsidieverlening noemt.] [Indien iemand punten verliest maar wel constateert dat de route via 4:50 Awb in plaats van 4:51 Awb de verplichting tot schadevergoeding activeert (artikel 4:50 lid 2 Awb): wordt gecompenseerd tot maximaal 7 punten]

[Het toepassen van artikel 4:49 levert geen punten op].

Vraag 2a

B-organen zijn slechts bestuursorganen voor zover ze ‘met enig openbaar gezag bekleed zijn’. Doorgaans wordt dit gezag (eenzijdig overheidshandelen) aan de wet ontleend. Soms niet. Dan neemt de rechter vanwege financiële of inhoudelijke relaties ‘buitenwettelijk openbaar gezag’ aan. (+ uitleg ‘buitenwettelijk openbaar gezag’). Rechtsbronnen i.c.m. bovenstaande: art. 1:1 lid 1 onder a resp. b Awb. ABRvS Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol.

Waarom problematisch? Drie mogelijkheden.

• OPTIE 1: Buitenwettelijk is dus in strijd met het rechtsstatelijke legaliteitsbeginsel
• OPTIE 2: de bestuursrechter bepaalt of hiervan sprake is en dat levert een probleem op in het kader van de rechtszekerheid
• OPTIE 3: de bestuursrechter bepaalt of hiervan sprake is en dat levert een probleem op in het van de machtenscheiding. De rechter doorkruist hier telkens het wettelijke stelsel.

Vraag 2b

B-orgaan staat geregeld in artikel 1:1 lid 1 onder b Awb. Het Bureau Financieel Toezicht is een publiekrechtelijke rechtspersoon (zie ook art. 2:1 BW); het krijgt ex art. 110 Wet op het Notarisambt rechtspersoonlijkheid krachtens de (publiekrechtelijke) wet.

Dan twee mogelijke redeneringen.

• OPTIE 1: het Bureau is de rechtspersoon; en bestuursorganen zijn organen van een publiekrechtelijke rechtspersoon
• OPTIE 2: b-organen en a-organen sluiten elkaar uit, en publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid is het eerste deel van de definitie van een a-orgaan. Zie artikel 1:1 lid 1 onder b Awb: ‘ander orgaan’. Conclusie: het Bureau is geen b-orgaan.

Vraag 3 regulier

Vraag 3a

Ja, het gemeentebestuur moet in beginsel handhaven. Motivering: Er moet immers in beginsel worden gehandhaafd/de Afdeling neemt een ‘beginselplicht tot handhaving’ aan, tenzij sprake is van concreet zicht op legalisatie of aparte onevenredigheid. Beide zijn hier niet het geval. Rechtsbron: ABRvS Hennes & Mauritz Netherlands BV.

Vraag 3b

Drie vereisten zijn in het bijzonder relevant. Allereerst: op basis van de gegevens uit de casus lijkt het er niet op het overtreden voorschrift specifiek is vermeld, zoals artikel 5:9 sub a Awb eist. Ten tweede: de formulering van de last in de casus lijkt niet echt specifiek genoeg, zoals vereist is door het rechtszekerheidsbeginsel i.c.m. artikel 5:24 lid 1 Awb. Ten derde: de begunstigingstermijn moet redelijk zijn, zie artikel 5:24 lid 2 Awb. Deze termijn is wel erg lang. Eén van de drie redeneringen, mits helder en volledig, levert het volle aantal punten op.

Vraag 3c

Beer Janssens kan geen beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Motivering: concrete toetsing aan vier elementen. 1: is het vertrouwen bevoegd gewekt? (i.c. orgaan = college, en ambtenaar is geen orgaan), 2: hoe is het gewekt? (i.c. zaterdagmiddag i.p.v. officieel bezoek), 3: dispositievereiste? (ja, Bats heeft actie ondernomen) 4: contract-indicaties? Ja, belangen van derden: zie buurman.

Vraag 3d

Beer Janssens kan kiezen tussen de civiele rechter of de bestuursrechter. Motivering: 16.000 euro valt onder de keuzevrijheidsgrens van 25.000 euro. Rechtsbron: artikel 8:89 (lid 2 en 3) Awb

Vraag 3 oude stijl

Vraag 3a

Ja, het gemeentebestuur moet in beginsel handhaven. Motivering: Er moet immers in beginsel worden gehandhaafd/de Afdeling neemt een ‘beginselplicht tot handhaving’ aan, tenzij sprake is van concreet zicht op legalisatie of aparte onevenredigheid. Beide zijn hier niet het geval. Rechtsbron: Hennes & Mauritz Netherlands BV.

Vraag 3b

Er moet eerst bezwaar worden gemaakt bij het College van B&W op grond van artikel 7:1 Awb. Vervolgens staat beroep open bij de rechtbank op grond van artikel 8:1 Awb. Daarna hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op grond van artikel 8:104 en 8:105 Awb. Tevens punten voor wie ergens in het antwoord nog een relevante uitzondering toetst: administratief beroep? uitzondering op bezwaar? Bijzondere eerste aanleg? Bijzonder hoger beroep?

Vraag 3c

Nee, Beer Janssens moet nog steeds die toren afbreken. Motivering: bezwaar noch beroep noch hoger beroep hebben hier schorsende werking. Rechtsbron: 6:16 Awb.

Vraag 3d

Jannie moet dit argument in de bezwaarfase aanvoeren. Motivering: het probleem met dit argument is de mogelijkheid dat het stuit op het relativiteitsvereiste. Het relativiteitsvereiste geldt wel in beroep maar niet in bezwaar. Rechtsbron: 8:69a Awb.

Vraag 4a

Nee, u vergist zich. Op grond van artikel 5:32 lid 1 Awb is het bestuursorgaan dat bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang bevoegd om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen.

Vraag 4b

Nee, dat is niet verstandig. Je kunt natuurlijk altijd naar de civiele rechter, want die is restrechter, zie HR Guldemond/Noordwijkerhout. Maar de civiele rechter zal zich niet uitspreken over de rechtmatigheid van besluiten die (in een procedure met voldoende waarborgen omkleed) door de bestuursrechter zijn getoetst of konden worden getoetst. Bij de civiele rechter tegen het besluit zelf procederen levert niet-ontvankelijkheid op. Dat volgt uit het leerstuk van de (oneigenlijke) formele rechtskracht. Deze uitkomst past goed in de ratio / uitgangspunten van het systeem van rechtsbescherming en keuze voor formele rechtskracht: rechtszekerheid, specialisatiegedachte, concordantiegedachte, rechtseenheid, efficiënte rechtsbedeling etc.

Vraag 4c

Dat is geen kansrijk verhaal. De afweging van de minister wordt hier genormeerd door het legaliteitsbeginsel (geen bevoegdheid zonder grondslag in de wet of Grondwet), het specialiteitsbeginsel (slechts die belangen behartigen die hem bij wettelijk voorschrift zijn toevertrouwd) (art. 3:4 lid 1 Awb), het evenredigheidsbeginsel (de uitkomst mag niet onevenredig zijn) (art. 3:4 lid 2 Awb) en verbod van détournement de pouvoir (geen misbruik van bevoegdheied) (art. 3:3 Awb). Dit kader toepassend op de casus zal het specialiteitsbeginsel roet in het eten gaan gooien. Het milieubelang is onvoldoende rechtstreeks betrokken.

De kwaliteit van het essay (voor maximaal 5 punten) is samengesteld uit: de kwaliteit van het Nederlands, de kwaliteit van het antwoord als notitie (geen losse opsommingen) en vooral het ‘juridisch niveau’ van het antwoord: zorgvuldig begrippengebruik, precieze formuleringen, doelgericht opgezette redeneringen, juridisch sluitende onderbouwingen e.d.