Vragen

Vraag 1 (20 punten)

Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) kan overtreding van bepaalde verplichtingen worden bestraft met een bestuurlijke boete. Eén van die verplichtingen is de meldingsplicht genoemd in artikel 27 Wbp. Op grond daarvan moet men geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens melden bij het College bescherming persoonsgegevens (Cbp). Artikel 66 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) luidt als volgt:

Het College (Cbp) kan aan de verantwoordelijke een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste EUR 4.500 ter zake van overtreding van het bij of krachtens artikel 27 (…) bepaalde.

Vraag 1a

Betreft deze bevoegdheid van het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) een bevoegdheid met beleidsvrijheid? (5 punten)

Vraag 1b

Mag het Cbp, met een beroep op de ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ uit artikel 4:84 Awb een hogere boete opleggen (dan het in artikel 66 Wbp genoemde bedrag) aan grote multinationals zoals Microsoft? (7,5 punt)

Vraag 1c

Mag de Minister van Veiligheid en Justitie beleidsregels opstellen ten aanzien van de bevoegdheid van het Cbp om deze boetes op te leggen? (7,5 punt)

Vraag 2 (20 punten)

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt in artikel 1:1 lid 1 Awb onderscheid tussen a-organen en b-organen.

Vraag 2a

Wat is er, vanuit rechtsstatelijk oogpunt, problematisch aan b- organen met ‘buitenwettelijk openbaar gezag’? (10 punten)

Artikel 110 Wet op het Notarisambt luidt als volgt:

Vraag 2b

Er is een Bureau Financieel Toezicht dat gevestigd is te Nijmegen. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Is het Bureau Financieel Toezicht een b-orgaan? (10 punten)

Vraag 3 regulier (30 punten)

Tussen de Minister van Veiligheid en Justitie en de Nederlandse Schuttersassociatie (NSA) is een overeenkomst gesloten. In Nederland is wapenbezit op grond van de Wet wapens en munitie verboden, tenzij men over een wapenverlof beschikt. Zowel de Minister van Veiligheid en Justitie als de korpschef kunnen deze verloven afgeven. Met de NSA spreekt de Minister van Veiligheid en Justitie af dat wapenverloven uitsluitend zullen worden afgegeven aan aanvragers die

lid zijn van een bij de NSA aangesloten schietvereniging. Daartoe zal de Minister beleidsregels vaststellen. Deze afspraak wordt vastgelegd in de overeenkomst.

Vraag 3a

Is in dit geval sprake van een bevoegdheden- of een beleidsovereenkomst? (5 punten)

Benjamin Ras is geen lid van een bij de NSA aangesloten vereniging. Verhoek beschikt wel over een wapenverlof van de korpschef. De korpschef trekt op grond van artikel 7 lid 2 aanhef en onder d van de Wet wapens en munitie (Wwm) Verhoeks wapenverlof in. Verhoek is het niet eens met de intrekking van zijn wapenverlof. Hij wil zelf bepalen van welke vereniging hij lid is.

Vraag 3b

Wat voor soort sanctie is de intrekking van het wapenverlof? (10 punten)

Als tegenprestatie spreken de minister en de NSA in de overeenkomst ook af dat bij de NSA aangesloten verenigingen een aantal gevaarlijke schietsporten niet meer zullen aanbieden. De NSA zal dit in interne regels vastleggen. Verhoek meent dat de minister dergelijk vergaande afspraken niet zo maar in een overeenkomst met de NSA kan neerleggen. Dat zou onevenredig zijn en tevens in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De minister acht zich in het kader van deze in zijn ogen privaatrechtelijke overeenkomst echter niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Vraag 3c

Heeft de minister gelijk? (5 punten)

Benjamin Ras is naast sportschutter ook zelf schietinstructeur. Hij is gespecialiseerd in de schietsporten die de minister wil uitbannen: het parcours-schieten met Pistool, Revolver en Geweer (parcours-schieten) en het schieten met Dynamic Service Rifle (DSR). Zijn werk kan hij als gevolg van het nieuwe beleid van de minister niet meer uitoefenen. Verhoek begrijpt dat vanwege recente schiet- en geweldsincidenten een dergelijke uitbanning wellicht nodig is en onderneemt niets tegen het nieuwe beleid. Verhoek meent wel dat de overheid hem schadeloos zou moeten stellen.

Vraag 3d

Is in dit verband naar uw mening voldaan aan het criterium van een ‘abnormale last’ in de zin van artikel 4:126 lid 1 Awb?* (10 punten)

Vraag 3 oude stijl (30 punten)

Tussen de Minister van Veiligheid en Justitie en de Koninklijke Nederlandse Schuttersassociatie (NSA) is een overeenkomst gesloten. In Nederland is wapenbezit op grond van de Wet wapens en munitie verboden, tenzij men over een wapenverlof beschikt. Zowel de Minister van Veiligheid en Justitie als de korpschef kunnen verloven afgeven. Met de NSA spreekt de Minister van Veiligheid en Justitie af dat wapenverloven uitsluitend zullen worden afgegeven aan aanvragers die lid zijn van een bij de NSA aangesloten schietvereniging. Daartoe zal de Minister beleidsregels vaststellen. Deze afspraak wordt vastgelegd in de overeenkomst.

Vraag 3a

Is in dit geval sprake van een bevoegdheden- of een beleidsovereenkomst? (5 punten)

Benjamin Ras is geen lid van een bij de NSA aangesloten vereniging. Verhoek beschikt wel over een wapenverlof van de korpschef. De korpschef trekt op grond van artikel 7 lid 2 aanhef en onder d van de Wet wapens en munitie (Wwm) Verhoeks wapenverlof in. Verhoek is het niet eens met de intrekking van zijn wapenverlof. Hij wil zelf bepalen van welke vereniging hij lid is.

Vraag 3b

Beschrijf de rechtsgang tegen de intrekking van Benjamin Ras’ licentie tot in hoogste (nationale) instantie (10 punten)

In beroep bij de rechter voert Verhoek voor het eerst de stelling aan dat vanwege zijn Amerikaanse voorouders wapenbezit onderdeel uitmaakt van zijn identiteit. Hij doet daarom een beroep op artikel 8 EVRM.

Vraag 3c

Is de rechter bevoegd over deze nieuwe stelling te oordelen? (7,5 punt)

De rechter in eerste aanleg verklaart het beroep gegrond. In hoger beroep, ingesteld door de Minister van Veiligheid en Justitie, constateert de hoger beroepsrechter dat Verhoek eigenlijk te laat was met zijn beroepschrift bij de rechter in eerste aanleg. Er was geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Vraag 3d

Wat moet de hoger beroepsrechter doen en hoe luidt zijn uitspraak? (7,5 punt)

Vraag 4 (30 punten)

Het is meer dan tien jaar geleden dat de varkenspestepidemie in Gelderland veel boeren berooid achter liet. Sindsdien zijn verschillende plannen ontwikkeld om de Gelderlandse regio een nieuwe economische impuls te geven. Zo verleende in 2004 de toenmalige Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit subsidie van EUR 1,8 miljoen aan een consortium (samenwerkingsverband) van boerenbedrijven ten behoeve van een project ‘Duurzame kweek en verwerking van Zalm in de Peel’. De Zalm is een zoetwatervis. Het idee achter dit project is dat door duurzaam (nl. op het land) vis te kweken, de druk vermindert op de in de vrije natuur levende soorten. De subsidieperiode liep van 1 november 2004 – 1 november 2007.

Uit hoofde van dit project verkregen de deelnemende boeren de nodige financiële middelen om hun bedrijfsvoering (voorheen: intensieve varkenshouderij) om te vormen tot het duurzaam kweken van Zalm. Na ommekomst van de subsidielooptijd blijkt dat de Zalm-kweek vanuit milieu-oogpunt geslaagd is. De bedrijfseconomische doelstellingen zijn echter niet behaald: de concurrentie met Azië is te hevig. Het consortium schakelt daarom over op het kweken van de zogenoemde nieuwe vissoort de Claresse, een kruising tussen twee meervallen (een andere Afrikaanse zoetwatervis). Dankzij de reeds gedane (gesubsidieerde) investeringen in Zalm-kweek verloopt de omschakeling zonder veel extra kosten. In reactie op Kamervragen stelt de minister dat hij geen subsidie geeft voor de kweek van Claresse maar dat hij geen bezwaar heeft tegen het vervangen van de gesubsidieerde Zalm voor de Claresse. De kweek van Claresse is immers nog duurzamer dan die van Zalm.

In 2008 zet het consortium meer dan 3.000 ton Claresse af op de Nederlandse markt voor zoetwatervis. Eind 2008 melden zich enkele reeds bestaande kwekerijen van klassieke meervalsoorten bij de minister: zij verzoeken de minister om de subsidievaststelling in te trekken omdat de Claresse-kwekers door de subsidie oneigenlijke concurrentie plegen jegens de reeds bestaande meerval-kwekers. Begin 2009 verzoeken de reeds bestaande meerval-kwekers de minister daarnaast om schadevergoeding vanwege oneerlijke concurrentie.

De minister vraagt zich af wat zijn juridische positie is wanneer hij aan een van de wensen van de Meerval-kwekers tegemoet zou komen en de subsidievaststelling zou intrekken en benadert u voor een advies. Schrijft dit advies en besteedt daarbij aandacht aan:

• Of de benadeelde kwekers van meerval belanghebbende zijn bij het besluit tot intrekking van de subsidievaststelling aan het consortium;
• Of staatssteun reden kan zijn voor het intrekken van de subsidievaststelling of dat artikel 4:49 Awb en het daarin vervatte vertrouwensbeginsel zich hiertegen verzet;
• Of er grond bestaat voor een volledige schadevergoeding aan de reeds bestaande meerval-kwekers op grond van onrechtmatige daad indien het besluit tot subsidieverlening c.q. vaststelling onrechtmatig zou blijken te zijn jegens hen als uit onderzoek blijkt dat ook andere marktfactoren debet zijn aan de forse omzetdaling van de benadeelde bedrijven.

Voor onderdeel a kunt u maximaal 10 punten behalen. Voor onderdeel b ook maximaal 10 punten. Voor onderdeel c maximaal 5 punten. Voor de kwaliteit van de notitie worden maximaal 5 punten toegekend.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

De wetgever gebruikt/de wet zegt in art. 66 Wbp / er staat het woordje ‘kan’ (3 punten) Daarmee geeft de wetgever het Cbp beleidsvrijheid bij het opleggen van een boete. (1 punt) Beleidsvrijheid houdt in dat het Cbp een belangenafweging moet maken of het ook daadwerkelijk de boete wil opleggen. (1 punt)

Vraag 1b

De boete is gemaximeerd in een algemeen verbindend voorschrift. (2 punten) De inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb is alleen relevant voor beleidsregels. (2 punten). Conclusie: Nee, het mag niet. Het gaat hier niet gaat om beleidsregels maar om een algemeen verbindend voorschrift. (3 punten). De ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ wordt hier verward met de ‘hardheidsclausule’. (0,5 punt)

Vraag 1c

In beginsel mag de minister alleen beleidsregels opstellen ten aanzien van zijn eigen bevoegdheid (2 punten), zie artikel 4:81 lid 1 Awb. (1 punt)

Dan drie mogelijkheden:

• OPTIE 1: Op grond van art. 4:81 lid 2 Awb kan hij ook beleidsregels vaststellen voor andermans bevoegdheid als hij daartoe bij of krachtens de wet de bevoegdheid heeft gekregen. (4,5 punt)
• OPTIE 2: Op grond van art. 4:81 lid 2 Awb kan hij ook beleidsregels vaststellen voor andermans bevoegdheid als hij daartoe bij of krachtens de wet de bevoegdheid heeft gekregen. In artikel 74 Wbp (oud) staat de minister over deze bevoegdheid beschikt. (4,5 punt)
• OPTIE 3: Op grond van lid 1 mag een minister beleidsregels opstellen ten aanzien van een bevoegdheid die hij heeft overgedragen en/of die onder zijn verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend. Dat is hier niet het geval. De betreffende bevoegdheid is in artikel 66 Wbp aan het Cbp geattribueerd. Er is dus geen sprake van een bevoegdheidsoverdracht op basis waarvan de minister beleidsregels vaststellen (4,5 punt).

NB: helemaal goed is natuurlijk dat in art. 59a Wbp staat dat art. 21 Kaderwet zbo’s (waarin staat dat de minister beleidsregels mag vaststellen) niet van toepassing is op Cbp. Wie dat ziet heeft meteen de volle punten.

Vraag 2a

 B-organen zijn slechts bestuursorganen voor zover ze ‘met enig openbaar gezag bekleed zijn’. Doorgaans wordt dit gezag (eenzijdig overheidshandelen) aan de wet ontleend. Soms niet. Dan neemt de rechter vanwege financiële of inhoudelijke relaties ‘buitenwettelijk openbaar gezag’ aan. (Uitleg ‘buitenwettelijk openbaar gezag’ voor maximaal 3 punten). Rechtsbronnen i.c.m. bovenstaande: art. 1:1 lid 1 onder a resp. b Awb (1 punt) ABRvS Stichting Silicose (1 punt)

Waarom problematisch? Drie mogelijkheden.

• OPTIE 1: Buitenwettelijk is dus in strijd met het rechtsstatelijke legaliteitsbeginsel (5 punten)
• OPTIE 2: de bestuursrechter bepaalt of hiervan sprake is en dat levert een probleem op in het kader van de rechtszekerheid (5 punten)
• OPTIE 3: de bestuursrechter bepaalt of hiervan sprake is en dat levert een probleem op in het van de machtenscheiding. De rechter doorkruist hier telkens het wettelijke stelsel. (5 punten)

Vraag 2b

B-orgaan staat geregeld in artikel 1:1 lid 1 onder b Awb (1 punt) Het Bureau Financieel Toezicht is een publiekrechtelijke rechtspersoon (zie ook art. 2:1 BW); het krijgt ex art. 110 Wet op het Notarisambt rechtspersoonlijkheid krachtens de (publiekrechtelijke) wet. (4 punten)

Dan twee mogelijke redeneringen.

• OPTIE 1: het Bureau is de rechtspersoon; en bestuursorganen zijn organen van een publiekrechtelijke rechtspersoon (4 punten)
• OPTIE 2: b-organen en a-organen sluiten elkaar uit, en publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid is het eerste deel van de definitie van een a-orgaan. (2 punten) Zie artikel 1:1 lid 1 onder b Awb: ‘ander orgaan’ (2 punten) Conclusie: het Bureau is geen b-orgaan (1 punt)

Vraag 3a regulier

De minister contracteert als bestuursorgaan (a-orgaan) over de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid. (2 punten) namelijk: het stellen van beleidsregels (1 punt) in de zin van artikel 4:81 OF 1:3 lid 4 Awb OF HR Etam Groep/Zoetermeer (1 punt). Conclusie: een bevoegdhedenovereenkomst (1 punt)

Vraag 3b regulier

Een bestuurlijke sanctie is reactie is op een onrechtmatige situatie. Herstelsanctie (gericht op herstel), (zie art. 5:2 lid 1 sub b), of punitief (leedtoevoeging). (algemeen kader voor 3 punten) De intrekking van een begunstigende beschikking bevindt zich op het grensvlak van herstelsanctie en punitieve sanctie. De intrekking van een begunstigde beschikking kan beide zijn (expliciet signaleren van dit probleempunt: 4 punten) Hier is de intrekking een reactie op een illegale situatie. De intrekking is gericht op het herstel van een illegale situatie en dus een herstelsanctie (toepassing & conclusie 3 punten) [NB : Een verwijzing naar art. 5:2 lid 1 (zonder sub b) of een verwijzing naar art. 5:21 Awb (last onder bestuursdwang) levert geen punten op.

Vraag 3c regulier

De minister/het bestuur is in het privaatrecht eveneens gebonden aan het publiekrecht. (algemene regel 2 punten) Dit blijkt uit art. 3:14 BW OF 3:1 lid 2 Awb OF HR Amsterdam/IKON (rechtsbron 1 punt). De minister is dus ook gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (toepassing op de casus 1 punt) Conclusie: nee, dit mag niet. (1 punt) [NB: Het noemen van de zaken Windmill of Kunst en Antiekstudio Lelystad levert geen punten op.]

Vraag 3d regulier

Een abnormale last heeft te maken met schadevergoeding vanwege rechtmatige overheidsdaad / nadeelcompensatie / égalité-schade. In beginsel draagt een burger de schade die ontstaat als gevolg van gewijzigd overheidshandelen Alleen ‘abnormale schade’ kan worden gecompenseerd. (leerstuk 4 punten) De abnormale schade is de schade die uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico, voor ondernemers het normale ondernemersrisico. (algemene regel 3 punten) Concrete toepassing: 2 punten. Conclusie: 1 punt. [NB: Het uitleggen van abnormale last als speciale last of het vergelijken met een referentiegroep levert geen punten op.]

Vraag 3a oude stijl

De minister contracteert als bestuursorgaan (a-orgaan) over de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid. (2 punten) namelijk: het stellen van beleidsregels (1 punt) in de zin van artikel 4:81 OF 1:3 lid 4 Awb OF HR Etam Groep/Zoetermeer (1 punt). Conclusie: een bevoegdhedenovereenkomst (1 punt)

Vraag 3b oude stijl

Administratief beroep (2 punten) op grond van art. 34 Wwm. (2 punten) Bezwaar daarom niet nodig EN/OF artikel 7:1 lid 1 sub a Awb. (1 punt) Beroep bij ‘de bestuursrechter’ ex art. 8:1 Awb (1 punt), in casu de rechtbank. (1 punt) Daarna hoger beroep (1 punt) bij de ABRvS (1 punt) ex artikel 104 EN/OF 105 Awb (1 punt) [NB: art. 30b Wet RvS levert geen punt op. Verwijzing naar art. 47 e.a. Wet RvS geen punt, artikelen zijn reeds lang vervallen]

Vraag 3c

Het aanvoeren van deze nieuwe grond kan op een aantal manieren beoordeeld worden. Niet elke manier is even waardevol.

• OPTIE 1: Dit is een kwestie van de grondenfuik. (3 punten). Uitleg: tussen beroep en hoger beroep geen nieuwe gronden aanvoeren (1,5 punt)
• OPTIE 2: Dit is een kwestie van de ‘omvang van het geding’. (3 punten). Uitleg: rechter doet uitspraak op grondslag van het beroepsschrift enz. (1,5 punt)
• OPTIE 3: Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de onderdelenfuik. (2 punten). Uitleg: in beroep mogen geen andere onderdelen van het besluit worden betwist dan die reeds in bezwaar aan de orde zijn gesteld. Relevante rechtsbronnen: art. 8:69 lid 1 Awb EN/OF 6:13 Awb EN/OF ABRvS Geen nieuwe EVRM-grond in hoger beroep (1 punt). Toepassing op de casus & conclusie (2 punten)

Vraag 3d

Rechter toetst termijnoverschrijdingen ambtshalve (2 punten) omdat termijnen van openbare orde zijn (2 punten). Termijnoverschrijding moet niet-ontvankelijkheid opleveren (1 punt). De Afdeling moet dus: het hoger beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de rechtbank vernietigen en, doende wat de rechtbank had moeten doen, het beroepschrift (in eerste aanleg) niet-ontvankelijk moeten verklaren. Art. 8:108 jo. 8:70 jo. 8:72 Awb. (2,5 punt)

Vraag 4 (30 punten)

Belanghebbendheid is een kwestie van artikel 1:2 lid 1 Awb, zoals ingevuld door de OPERA-criteria. Een belang moet objectief (niet emotioneel), persoonlijk (voldoende onderscheiden van anderen), eigen (niet van een ander), rechtstreeks geraakt (door het besluit) en actueel (dus niet toekomstig) zijn. In casu zit er een probleem bij de persoonlijkheid van het belang. (theorie max 5 punten)

Concurrenten moeten hetzelfde marktsegment in hetzelfde afzetgebied bedienen om voldoende persoonlijk belang te hebben. Dan hangt het er vanaf hoe je er tegen aan kijkt. Is de Claressenmarkt een andere vismarkt dan de meervalmarkt? (redenering, toepassing en conclusie: max 5 punten)

Intrekking van een subsidie loopt via artikel 4:49 Awb. Staatssteun staat daar niet bij als een grondslag om subsidie terug te vorderen. Toch terugvorderen zou dan in strijd met het vertrouwensbeginsel zijn. (Nationaal recht: max 3 punten)

Naar het recht van de Europese Unie moet er echter wel degelijk worden teruggevorderd als er sprake is van staatssteun. Bestuursorganen zoals de minister in dit geval zijn via de (rechtstreeks werkende) zogenaamde Constanzo-jurisprudentie verplicht het staatssteun recht te handhaven. Er moet dus wel gebeuren. (Europees recht: max 3 punten)

Hoe in dit geval om te gaan met deze spanning? Het nationale vertrouwensbeginsel mag de effectieve doorwerking van het Europese recht niet te veel hinderen. Dus moet het nationale beginsel Europees worden ingekleurd, door (bijvoorbeeld) te vereisen dat alleen de kwekers die hebben gecontroleerd of de staatssteun ook is aangemeld bij de Europese Commissie. HvJEU BUG- Alutechnik, Agroferm. Dat zal hier waarschijnlijk allemaal niet aan de orde zijn. Er moet teruggevorderd worden. (Confrontatie: max 4 punten)

Criteria schadevergoeding (6:162 BW) onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit, relativiteit. Het probleem zit hier in de causaliteit (6:98 BW). Een conditio sine qua non verband volstaat niet; er moet sprake zijn van redelijke toerekening. Als andere marktfactoren debet zijn aan de schade valt hierover te twisten. (5 punten)

De samenhang (dus geen opsomming), de structuur (hoe wordt de lezer als minister benaderd), de juridische kwaliteit van de redenering (hoe precies wordt er geformuleerd) en de kwaliteit van het Nederlands wegen mee voor maximaal 5 punten.