Staatsrecht - Heringa - 11e druk - Boeksamenvatting

Hoofdstuk 1: Inleiding

Dit is een studieboek over het staatsrecht, waarbij de samenhang met het internationale recht, het Europees recht en het bestuursrecht uitdrukkelijk wordt gezocht. Het kenmerk is dat het staatsrecht zo veel mogelijk in rechtsvergelijkend en in het perspectief van de Europese integratie (en de toenemende samensmelting met het internationale recht) wordt behandeld.

De opzet van het boek is dat in deel I fundamentele en centrale constitutionele begrippen worden behandeld: in latere onderdelen van het boek zal verondersteld worden dat de lezer daarvan kennis heeft. In deel I gaat het er om de algemene kaders te scheppen. In de delen die daarop volgen zullen de in deel I aan de orde gestelde leerstukken en concepten nader – aan de hand van het positieve recht – worden uitgewerkt. In deel I zal er al aandacht worden besteed aan rechtsvergelijking en Europees recht. Hierdoor krijgen de aan de orde gestelde centrale leerstukken meer profiel en diepgang en kan geïllustreerd worden hoe dezelfde begrippen op een verschillende wijze zijn vormgegeven in een aantal staten.

Deel II zal gaan over het Europese en internationale recht en dan met name in relatie tot het nationale staats- en bestuursrecht. In deel II zal er aandacht besteed worden aan internationale organisaties, verdragen, de rol van internationaal recht in de nationale rechtsorde en Europese integratie. De delen III, IV, V, VI en VII zullen zijn gewijd aan het positieve Nederlandse staats- en bestuursrecht en de centrale overheden: Staten-Generaal, regering, zelfstandige bestuursorganen, en hoge colleges van staat. Deel IV zal gaan over wetgeving, bestuur en controle op het bestuur. Vervolgens komen in deel V de decentrale overheden aan bod: provincies, gemeenten, waterschappen, bedrijfschappen en andere.

Deel VI behandelt het Koninkrijk der Nederlanden: de gezamenlijke rechtsorde met de gebieden overzee. In deel VII verandert het perspectief: het derde onderdeel van de trias politica, de rechterlijke macht en de rechtspraak komen centraal te staan. Met deel VIII ten slotte sluiten we af met de behandeling van de rechten van de mens.

Hoofdstuk 2: Staat: object en subject, verschijningsvormen en voornaamste kenmerken

1. De staat als object: staatsrecht

Met het begrip staatsrecht wordt normaal gesproken gedoeld op het recht dat ziet op inhoud en functioneren van de instellingen van de staat; het omvat ook regels over bevoegdheden om regels te stellen en besluiten te nemen. Ook gaat het daarbij om normen die de macht van de staat en zijn organen reguleren en aan banden leggen. Centraal staatsrechtelijk document is in veel landen de Grondwet. Op inhoud, karakterisering en belang daarvan wordt nog teruggekomen. Door de invloed van het Engelse spraakgebruik wordt in plaats van staatsrecht in ruime zin ook wel gesproken van ‘constitutioneel recht’.

Het staatrecht kent uiteraard zoals elk rechtsgebied zijn subdisciplines: in de eerste plaats valt te denken aan het ‘politieke’ staatsrecht: de regels van de bevoegdheden en taken van de ‘politieke’ organen: regering en Staten-Generaal. Er is ook het decentralisatierecht: het recht van de lagere overheden (gemeenten, provincies, waterschappen). Een derde categorie is die van de grondrechten: normen die het optreden van de staat aan banden leggen en reguleren.

2. De staat als subject

Staats- en bestuursrecht zien op de de statelijke organisatie en het besturen door een staat in al zijn onderdelen. Het is daarom van belang om te weten wat een staat is. In dit verband zijn de volgende kenmerken relevant:

• er is sprake van een territoriale organisatie
• die gezag over een op het grondgebied woonachtige bevolking uitoefent
• en daartoe over de middelen beschikt, zoals het geweldsmonopolie.

Er wordt soms ook wel gesproken van een nationale staat: dan wordt aan het op zichzelf neutrale criterium van een territorium toegevoegd dat de personen onder het gezag en op het grondgebied van de staat gezamenlijk een zeker eenheid vormen: een natie zijn. Een groot aantal staten bestaan inderdaad uit coherente bevolkingen, maar noodzakelijk is dat niet. Er zijn volop staten waarin een diversiteit aan bevolkingsgroepen woont. Dat kan zich uiten in verschillende talen, godsdiensten en gewoonten.

De kwalificatie van ‘staat’ heeft rechtsgevolgen op het internationale vlak. Een staat wordt namelijk als zodanig erkend door andere staten en door de wereldgemeente. De kwaliteit van en de gebrekkige interne gezagsuitoefening door een staat (bijv. door een burgeroorlog) staan los van de vraag of er sprake is van een staat. Niet alleen de staat moet erkend worden door de internationale gemeenschap, ook de regering (als het legitieme gezag in de staat).

De Europese Unie voldoet aan de kenmerken voor een staat, maar kan formeel niet worden aangemerkt als staat. Dit komt omdat de EU formeel een internationale organisatie is, opgericht bij verdragen waarbij de soevereine lidstaten unaniem over verdragswijziging beslissen. Bovendien is er niet sprake van een Europees volk. De EU heeft echter veel weg van een (federale staat): er zijn bijvoorbeeld bevoegdheden toegekend aan de Unie, er is een grondrechtencatalogus, de verdragen zijn de constitutionele grondslag en normering en er is burgerschap van de EU.

3. Het begrip ‘soevereiniteit’

De soevereiniteit is in de gegeven definitie kenmerkend voor een staat. De staat heeft het geweldsmonopolie en oefent het gezag uit. Hoewel het de staat in haar diverse verschijningsvormen is die gezag en geweld uitoefent, wordt vaak naar een legitimatie voor de staat en haar gezag gezocht. Het is dan de vraag aan wie de staat haar gezag ontleent. De Nederlandse Grondwet spreekt niet expliciet over volkssoevereiniteit en wijst de grondwetgever aan als het hoogste juridische gezag.

Vanuit internationaalrechtelijk oogpunt zijn staten ‘soevereine’ staten; daarmee wordt bedoeld dat andere staten noch de wereldgemeenschap van staten bevoegd zijn om zich in te laten met interne aangelegenheden van het desbetreffende land. Een staat is eveneens bevoegd om op het internationale vlak rechtshandelingen te verrichten: verdragen te sluiten, bij te dragen aan de vorming van gewoonterecht en internationale organisaties op te richten. In die activiteiten is tevens een reductie van de eigen soevereiniteit te vinden. Een aantal van de internationale rechtsnormen betreffen namelijk het handelen door staten (rechten van de mens) en beperken dus de soevereiniteit. Dit is ook het geval wanneer een internationale organisatie wordt opgericht waaraan supranationale bevoegdheden worden toegekend. Met name de EU laat zien hoezeer in dat verband de bevoegdheid van de staten op economisch en monetair beleid aan banden is gelegd door EU besluitvorming waarbij staten (meerderheidsbesluitvorming) kunnen worden overstemd.

Het begrip soevereiniteit in relatie tot een staat kan diverse betekenissen hebben:

1. om aan te geven dat andere staten zich niet in interne aangelegenheden mogen mengen;

2. om aan te duiden wie de constituante is van het statelijk gezag;

3. om de verduidelijken welk orgaan binnen de staat de hoogste bevoegdheid toekomt.

4. Grondwet en constitutie

Alle staten hebben een constitutie en het merendeel heeft een Grondwet. Onder een constitutie verstaan we het totaal van regels en beginselen dat een staat constitueert en ordent. Een Grondwet is het document waarin de meest belangrijke regels over de staatsorganisatie en de verhouding tussen staat en burgers zijn vastgelegd. Een staat kan aldus niet zonder constitutie maar wel zonder geschreven Grondwet. Een voorbeeld van een staat zonder geschreven Grondwet is het Verenigd Koninkrijk. De Britse constitutionele regels zijn neergelegd in wetgeving, rechtersrecht en gewoonte, maar er is niet een basisdocument waarin de cruciale organisatie en basisregels hun regeling vinden. Er wordt dan ook wel gezegd dat het Verenigd Koninkrijk niet een geschreven Grondwet heeft.

In het geval van staten met een geschreven Grondwet wordt er onderscheid gemaakt tussen een flexibele en rigide Grondwet. Van een rigide Grondwet is sprake als wijziging van de Grondwet aan specifieke waarborgen is onderworpen en dus (veel) lastiger is dan het maken en wijzigen van gewone wetgeving. Omdat in het Verenigd Koninkrijk het constitutionele recht gewoonterecht en wetgeving is, is er sprake van een flexibele constitutie: zij is juridisch eenvoudig, omdat deze is te veranderen door middel van gewone wetgeving.

In landen met een geschreven Grondwet is veelal sprake van een rigide Grondwet. In zowel Frankrijk, Duitsland, de Verenigde Staten als Nederland is voorzien in procedures met extra waarborgen. Voor Nederland behoeft een grondwetswijziging aanvaarding in het parlement in twee lezingen, waarbij tussen beide lezingen een verkiezing voor de Tweede Kamer moet hebben plaatsgevonden en het grondwetsvoorstel in tweede lezing een tweederde meerderheid behoeft. Het vereiste van de tweederde meerderheid ziet uiteraard op de bescherming van minderheidsbelangen en bevestiging van grondwettelijke stabiliteit. Het idee achter de twee lezingen is dat de kiezer zich over een grondwetswijzing kan uitspreken. Dat laatste is niet echt de praktijk door de samenval met reguliere verkiezingen, waarbij de verkiezingsdebatten worden beheerst door de politieke actualiteit.

5. (Con)federale staten en eenheidsstaten

Ten aanzien van staten wordt een onderscheid gemaakt tussen eenheidsstaten en (con)federale staten. In een eenheidsstaat berust kort gezegd als uitgangspunt het overheidsgezag bij de centrale staatsorganisatie; aan de centrale staat komen alle bevoegdheden toe. Wel kan decentralisatie (verdeling van overheidsbevoegdheden over lagere lichamen op regionale of andere grondslag) plaatsvinden: dan wordt er gesproken van een gedecentraliseerde eenheidsstaat. In die mate waarin taken en bevoegdheden aan lagere lichamen zijn toebedeeld kunnen overigens belangrijke verschillen tussen eenheidsstaten bestaan. Het cruciale verschil tussen een federale staat en een eenheidsstaat is de garantie in de eerste (grondwettelijk gegarandeerd) dat aan de deelentiteiten (deelstaten) eigen bevoegdheden (wetgevend en uitvoerend) toekomen waar het centrale (federale) gezag geen inbreuk op mag maken. In een eenheidsstaat kunnen de wetgever en centrale regering formeel eenvoudiger taken en bevoegdheden opleggen en ontnemen.

Het verschil tussen een confederale en een federale staat is niet altijd scherp te maken. Het lijkt echter kenmerkend voor een federale staat te zijn dat de onderdelen daarvan (deelstaten) niet een vetorecht hebben met betrekking tot een wijziging van de Grondwet en de onderlinge bevoegdhedenafbakening. Verder kunnen zij soevereiniteit in die zin ook kwijtraken. Dit betekent dat zij niet (geweldloos) uit het federale verband kunnen treden.

Hoofdstuk 3: De rechtsstaat

6. De rechtstaat

Onder het begrip rechtstaat wordt verstaan dat een statelijke organisatie aan bepaalde vereisten voldoet. In meeste elementaire vorm gaat het om een vier vereisten:

• De grondslag van de uitoefening van het overheidsgezag is te vinden in algemene regels; deze algemeenheidseis beoogt te beschermen tegen machtsmisbruik en willekeur. Deze grondslageis wordt wel aangeduid als het legaliteitsbeginsel: bevoegdheden van overheidsorganen kunnen enkel bestaan op grond van een wet en dienen conform de wet te worden uitgeoefend.
• Er dient verder sprake te zijn van een vorm van scheiding van machten naar het model van Montesquieu: de drie te onderscheiden categorieën van overheidsmacht (wetgeving, uitvoering, rechtspraak) moeten worden uitgeoefend door drie te onderscheiden ‘machten’: de eis van de scheiding van machten.
• In de derde plaats dient er een onafhankelijke rechterlijke macht te zijn die toeziet, en daartoe ook de noodzakelijke bevoegdheden heeft, op de uitoefening door de overheid van haar bevoegdheden.
• Het vierde vereiste ten slotte houdt in dat er een bescherming is van fundamentele rechten: de grondrechten.

Het Engelse begrip ‘rule of law’ is niet een volledig synoniem voor de term rechtsstaat; het heeft ermee gemeen dat het begrip open van inhoud is en zich voor meerdere interpretaties leent. Gangbaar is wel de definitie dat bevoegdheden van de overheid hun grondslag moeten vinden in het recht. Dat is anders dan bij het continentale begrip rechtsstaat waar wordt gesproken van een wettelijke grondslag.

De eis van scheiding van machten maakt geen deel uit van het concept van de rule of law; dat geldt ten dele ook voor het rechtstatelijke vereiste van grondrechtenbescherming, al kan die deels worden ingelezen in de rule of law-eis dat er sprake moet zijn van minimumeisen van rechtvaardigheid. Beide begrippen, rule of law en rechtstaat, bevatten deels procedurele eisen (zo de eis van een grondslag) en deels, vaag omschreven substantiële eisen (grondrechten, verbod van willekeur). Er kan dan ook,met name in een politieke discours, door verschillende personen iets anders in gelezen worden, zo onder meer door de link die vooral het begrip rule of law heeft met de notie rechtvaardigheid.

De Engelse benadering is in die zin een aardige dat aandacht gevraagd wordt voor enige specifieke fundamentele algemene rechtsbeginselen:

• Individuele vrijheid (immers inmengingen in de persoonlijke vrijheid moeten een wettelijke grondslag hebben);
• Gelijkheidsbeginsel;
• Rechtszekerheid (die algemene grondslag leidt immers tot helderheid en kenbaarheid);
• Verbod van willekeur en van misbruik;
• Rechtsbescherming.

7. Het legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel is er in verschillende verschijningsvormen. In dit boek wordt vooral over het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel gesproken: overheidsbevoegdheden moeten hun grondslag in de wet hebben en conform die wettelijke grondslag worden uitgeoefend. Naast een staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel is er ook een strafrechtelijk legaliteitsbeginsel: dat is neergelegd in art. 16 Grondwet, art. 7 EVRM en art. 1 Sr. De eis van legaliteit kan bestuursrechtelijk worden afgeleid uit de definitie van het begrip besluit, zie artikel 1:3 Awb. Het legaliteitsvereiste ten aanzien van de Europese Unie is te vinden in artikel 4 EU-Verdrag en artikel 2 lid 1 VWEU.

Artikel 89 Grondwet vormt een beperkte codificatie van het legaliteitsvereiste.

8. De scheiding der machten en het toedelen van bevoegdheden

De machtenscheiding zoals die in de leer van de trias politica bekend is, is door Montesquieu ontwikkeld. Hij maakte het onderscheid tussen de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht. Deze drie taken dienden gescheiden te worden en door drie aparte instanties te worden uitgeoefend. De ratio achter dit onderscheid was de bescherming van de vrijheid van de burger door machtsconcentratie en daardoor machtsmisbruik te kunnen voorkomen.

De doelstelling van de machtenscheiding (voorkomen van misbruik van macht) kan ook gerealiseerd worden door zowel machten (of onderdelen van machten) te scheiden alsmede organen met elkaar te laten samenwerken. Een voorbeeld van een andere vorm van samenwerking en scheiding is te vinden in Frankrijk. In Frankrijk is de wetgevende macht verdeeld over twee ‘machten’: de wetgever heeft volgens art. 34 Grondwet een afgebakende wetgevende bevoegdheid. Buiten de terreinen genoemd in dat artikel is de formele wetgever niet bevoegd om ‘lois’ tot stand te brengen. Op de buiten het bereik van art. 34 Grondwet vallende terreinen is het de regering toegestaan om regels te stellen. Hierbij gaat het dus om een autonome wetgevende taak.

Gevaar van machtsconcentratie wordt niet enkel voorkomen door bevoegdheden zo veel mogelijk te spreiden over, ten opzichte van elkaar onafhankelijke organen, maar ook door bevoegdheden toe te delen aan – ten opzichte van de staat – lagere publiekrechtelijke lichamen. Het verschijnsel, of gegeven, dat in een staat naast de centrale overheid (bij ons: het Rijk) lagere overheden (lichamen) bestaan wordt aangeduid met de term decentralisatie.

Bij de rechtsfiguren delegatie en attributie gaat het niet om toedeling van een pakket van bevoegdheden aan lichamen, maar om het toedelen van een of meer specifieke bevoegdheden aan organen (of aan een orgaancomplex). Het toedelen van bevoegdheden via deze rechtsfiguren, vindt niet alleen plaats aan organen op centraal, maar ook aan organen op decentraal niveau. In het laatste geval wordt door middel van decentralisatie aan een lichaam overgelaten/overgedragen pakket van bevoegdheden, als het ware ‘verkaveld’ over de verschillende organen die zo’n lichaam kent.

Er is sprake van attributie als de (grond)wetgever aan een orgaan van een lichaam een nieuwe eigen bevoegdheid toekent, die het op eigen gezag en daarmee onder een eigen verantwoordelijkheid gaat uitoefenen. Er is bij attributie sprake van zogenaamde orginaire bevoegdheidsverkrijging. Met name de Grondwet telt vele attributie-bepalingen, maar ook bij gewone wet worden bevoegdheden geattribueerd.

Er is sprake van delegatie als een orgaan de eigen (geattribueerde) bevoegdheid overdraagt aan een ander die deze bevoegdheid – evenals bij attributie – onder eigen verantwoordelijkheid gaat uitoefenen (zie art. 10:13 Awb). Het orgaan dat heeft gedelegeerd (de delegans) blijft wel verantwoordelijk voor de delegatie en voor de algemene regels die daarbij zijn gegeven, maar de verantwoordelijkheid voor het uitoefenen van de bevoegdheid is verlegd van de delegans naar de delegataris. De delegans kan geen nadere aanwijzingen geven in incidentele gevallen (art. 10:16 lid 1 en 10:20 lid 2 Awb).

Deconcentratie is een speciale vorm van attributie, die zich (bij ons) beperkt tot het centrale niveau en meestal betrekking heeft op bestuurlijke (dat wil zeggen niet regelgevende) bevoegdheden. Ook hier is het de wet die een nieuwe eigen bevoegdheid creëert, maar die deze – in afwijking van het normale patroon op landelijk niveau – niet aan de minister als bestuursorgaan toedeelt, maar aan een functionaris (ambtenaar) die deel uitmaakt van een dienst of afdeling van het departement die rechtstreeks ressorteert onder de minister.

In veel gevallen vindt het toedelen van bevoegdheden op centraal niveau eveneens plaats aan instellingen die niet in een directe hiërarchische relatie staan ten opzichte van de minister. Deze instellingen staan bekend als zbo: zelfstandige bestuursorganen.

Op het niveau van de Europese Unie worden agentschappen opgericht. Deze hebben met name uitvoerende taken.

9. Macht 1: de wetgever

Overeenkomstig de trias stelt de wetgevende macht de voor een ieder geldende algemene regels. De Nederlandse wetgever bestaat uit de Staten-Generaal en de regering (art. 81 Grondwet). Daarmee bestaat de wetgever uit de volksvertegenwoordiging in samenwerking met de uitvoerende macht, te weten de regering. Dit wordt ook wel de formele wetgever genoemd, en de wetgeving die aldus tot stand wordt gebracht formele wetten. Wanneer de grondwet het woord wet gebruikt, wordt daarmee gedoeld op formele wetten. Deze formele wetten, ongeacht de vraag of ze ook een algemene strekking hebben, zijn onaantastbaar voor toetsing door de rechter aan de Grondwet. Zie het toetsingsverbod dat is neergelegd in art. 120 Grondwet. Naast het begrip formele wet, wordt er tevens gesproken van materiële wetten. Dit is het geval als er sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Een algemene verbindende voorschrift (wet in materiële zin) kan worden gemaakt door bevoegde ‘wetgevers’. De formele wetgever is zo’n bevoegde materiële wetgever; maar ook: de Regering (amvb’s), ministers (ministeriële regelingen), provinciale staten (provinciale verordeningen), gemeenteraden (gemeenteverordeningen) en anderen. Cruciaal is, overeenkomstig het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel, dat deze wetgevers in materiële zin expliciet de bevoegdheid geattribueerd of gedelegeerd hebben gekregen om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen.

10. Macht 2: de uitvoerende macht

De uitvoerende macht komt in onze Grondwet aan de orde in hoofdstuk 2 ‘Regering’ en hoofdstuk 5 ‘wetgeving en bestuur’. Tot de taken van de uitvoerende macht behoren bijvoorbeeld het oppergezag over de krijgsmacht en de bevordering van de internationale rechtsorde.

De regering bestaat volgens artikel 42 lid 1 Grondwet uit de koning en de ministers. De ministers tezamen vormen het kabinet. Op grond van een grondwettelijk ongeschreven vertrouwensregel is een kabinet verantwoording verschuldigd aan de Staten-Generaal. De Staten-Generaal (of een Kamer) kan het vertrouwen in een minister of in het kabinet opzeggen. Er is sprake van een dualistische relatie tussen Staten-Generaal en kabinet: minister (en staatssecretarissen) mogen geen lid zijn van de Staten-Generaal. De regering heeft een gescheiden wetgevende taak. De Staten-Generaal oefent controle uit. Het dualisme blijkt uit het feit dat de Staten-Generaal de bevoegdheden van de regering niet kan uitoefenen en ook de ministers niet tot bepaalde handelingen kan dwingen. Desondanks is er wel sprake van een nauwe band, zo wordt er geregeld vooroverleg gevoerd en worden er afspraken gemaakt tussen ministers en Kamerfracties (Torentjesoverleg).

Art. 89 Grondwet ziet op de regelgevende bevoegdheden van de regering en/of de ministers. De regeringstaken zijn daarnaast te vinden in hoofdstuk 1 van de Grondwet. De regering kan aan deze bepalingen echter geen zelfstandige regelgevende dan wel besluitvormende bevoegdheden ontlenen. Hiervoor is een formeel wettelijke grondslag nodig; een algemene grondwettelijke uitvoerende bevoegdheidsgrondslag ontbreekt echter. Deze kwestie is door de Hoge Raad uiteengezet in het Meerenberg-arrest. In de VS heeft de regering wel de uitvoerende macht op grond van de wet.

De ministerraad is een orgaan dat beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid en zorg draagt voor de eenheid van dat beleid. Deze raad wordt voorgezeten door de minister-president.

Besluiten (in de zin van de Awb) worden door de regering of een minister genomen. Regeringsbesluiten worden Koninklijke besluiten genoemd, hiervoor is ondertekening door de koning en de verantwoordelijke minister vereist. Een amvb komt dus ook bij koninklijk besluit tot stand. Ook de leden van de regering worden bij koninklijk besluit benoemd.

Op het niveau van de Europese Unie kan de Commissie als uitvoerende macht worden beschouwd. Dit blijkt uit artikel 17 VEU.

11. Macht 3: de rechterlijke macht

Grondwettelijk is nauwelijks aanduiding te vinden over (een omschrijving van) rechterlijke taken en bevoegdheden. De aanduiding daarvan is gelegen in de art. 120, 93 en 94 Grondwet. Daarnaast staan deze ook in diverse formele wetten die rechtsmacht, procedure, organisatie en bevoegdheden vastleggen: de Wet op de Rechterlijke Organisatie, het Wetboek van Rechtsvordering, de Awb, de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, Ambtenarenwet en de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Naast de Grondwet biedt met name ook art. 6 EVRM, met de daarop gegronde rechtspraak van het EHRM, houvast bij de bepaling van grondregels voor de uitoefening van rechtspraak.

Art. 6 EVRM zorgt onder meer voor de volgende rechten:

• recht op toegang tot een rechter (in strafzaken privaatrechtelijke geschillen);
• recht op een eerlijk proces;
• equality of arms;
• recht op kennisname van alle stukken en op getuigenverklaringen en op weerlegging;
• recht op een berechting binnen redelijk termijn
• recht op een onpartijdige en onafhankelijke rechter.

12. Algemene rechtsbeginselen en grondrechten

Op internationaal niveau kwam de ontwikkeling omtrent de codificatie en bescherming van grondrechten vooral na de Tweede Wereldoorlog tot stand. Denk daarbij mondiaal niveau met name aan de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens; het IVBPR, het IVESCR en diverse andere verdragen. Op Europees niveau kan gewezen worden op het EVRM, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het Europees Sociaal Handvest (ESH) en een veelvoud van andere, vooral binnen de Raad van Europa tot stand gekomen verdragen.

Naast de verscheidene gecodificeerde fundamentele rechten en vrijheden zijn in wetgeving, rechtspraak en literatuur ook verwijzingen te vinden naar algemene rechtsbeginselen. Zo verwijst art. 6 VEU naar algemene beginselen van het Unierecht en bindt art. 5 VEU expliciet aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Sommige als vanzelfsprekend beschouwde beginselen (van wetgeving) zijn niet gecodificeerd maar worden wel als algemene rechtsbeginselen erkend. In het Harmonisatiewet-arrest verwees de Hoge Raad naar het rechtszekerheidsbeginsel waar door de wetgever inbreuk op was gemaakt. In rechtspraak van het EHRM wordt vaak gerefereerd aan het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel. Daarmee wordt in die context bedoeld dat wetgeving die een grondrecht beperkt beoordeeld wordt op de vraag of deze beperking, en het belang dat ermee wordt gediend, in verhouding staat tot de mate van inperking.

Daarnaast kunnen we eveneens het niet gecodificeerde vertrouwensbeginsel. Dit houdt in dat mag worden afgegaan op bevoegd gedane mededelingen en toezeggingen van bestuursorganen.

Hoofdstuk 4: De democratie

13. De democratie

Het woord ‘democratie’ is een samentrekking van twee Griekse woorden: volk en heersen/regeren, dus ‘volksheerschappij’. Hieruit volgt het eerste kenmerk: in een democratische staatsvorm ligt de zeggenschap in enigerlei vorm bij de bevolking en niet bij een heerser of een (kleine) groep. In de wereld zijn er staten met een democratische dan wel een totalitaire of autoritaire regeringsvorm. Deze regeringsvormen komen uiteraard ook in vele vormen en soorten voor; kenmerkend voor de tweede categorie is veelal het gebrek aan effectieve regelmatige vrije en open verkiezingen alsmede de concentratie van effectieve macht in een persoon dan wel een partij. In een democratisch systeem wordt macht verworven, gelegitimeerd en gecontroleerd door het toekennen van zeggenschap aan de bevolking.

14. De directe en de indirecte democratie

De organisatie van een democratische staatsvorm kan op indirecte wijze, namelijk door verkiezingen te organiseren voor vertegenwoordigende organen (parlement) en/of de regeringsleider/president. Hun macht is dan gelegitimeerd door een mandaat van de kiezers en is daarnaast beperkt in de tijd, namelijk totdat nieuwe verkiezingen leiden tot een – vreedzame – wisseling van de macht. Een indirecte democratie wordt gekenmerkt door representatie van de bevolking in de verschillende organen van de staat. Er is sprake van directe democratie wanneer het electoraat niet door een ander wordt gerepresenteerd, maar rechtstreeks op overheidsbesluitvorming invloed kan uitoefenen, bijvoorbeeld door in een referendum wetgeving (of een ander voorstel) aan te nemen dan wel af te stemmen. Verder kan dit door de inhoud van besluiten te beïnvloeden.

Een groot aantal Europese staten kent het referendum, in welke vorm dan ook, als correctiemiddel op de indirecte, representatieve democratie. Hier zullen een aantal soorten referenda worden opgenoemd. In sommige landen zijn referenda ten aanzien van bepaalde materies verplicht (dit zijn de zogeheten obligatoire referenda). In Zwitserland zijn obligatoire referenda verplicht bij grondwetsherzieningen. De meeste staten werken met facultatieve referenda: het al dan niet houden van deze referenda is afhankelijk van de wil van de betrokkenen. Er is sprake van raadgevende referenda als dit afhankelijk is van de wil van een bepaald percentage van de bevolking. Facultatieve referenda kunnen ook worden uitgeschreven door een overheidsorgaan. In dit geval wordt er gesproken van raadplegende referenda. De overheid vraagt hier dus om de mening van de bevolking over een bepaald onderwerp. Het is ook mogelijk dat bepaalde onderwerpen worden uitgezonderd van referenda. Als een wetsvoorstel is behandeld door de betrokken overheidsorganen wordt het als laatste stap voorgelegd aan de bevolking. Dit zijn zogeheten correctieve referenda. Er is hier nog niks gezegd over het bindend karakter van referenda. Ook hierin zijn er verschillen tussen referendumsystemen. Juridische bindende referenda leiden tot een uitspraak die overheidsorganen niet zomaar naast zich neer mogen leggen. In Nederland is de Grondwet een obstakel, want in art. 81 Grondwet staat dat het vaststellen van wetten door de regering en de Staten-Generaal geschiedt en niet (mede) door het volk. Niet-bindende referenda komen in Nederland in beperkte mate voor, vooral op decentraal niveau. Het verschil tussen bindende en niet-bindende referenda is overigens van principiële en minder van praktische aard.

15. De indirecte democratie

Indirecte democratieën zijn onder te verdelen in presidentiële en parlementaire stelsels. Er is sprake van een parlementaire stelsel als een verkozen parlement de wetgevende bevoegdheden toekomt en de uitvoerende macht (de regering) tot stand komt op grondslag van de samenstelling van het parlement. Verder dient in dit stelsel het parlement te berusten op het vertrouwen in/van (de meerderheid van) het parlement. Voorbeelden van parlementaire stelsels zijn Nederland, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk. In deze landen wordt de regering/het kabinet samengesteld op grond van de verkiezingsuitslag voor respectievelijk de Tweede Kamer, Bundestag, het House of Commons. Een bekend voorbeeld van een presidentieel stelsel is de Verenigde Staten. De wetgever (bestaande uit het Congres, het Huis van Afgevaardigden en de Senaat) en de President (de uitvoerende macht) op regelmatige basis rechtstreeks gekozen. De President kan niet door het Congres worden ontslagen door het vertrouwen in hem op te zeggen.

16. Materiële en formele democratieopvattingen

Er wordt niet alleen een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte democratie, maar ook tussen materiële en formele democratieopvattingen. Dit onderscheid ziet op de vraag waarin het wezen van de democratie wordt gezien. Formele democratieopvatting: de open democratie is het uitgangspunt. Dit wordt bereikt door het regelmatig houden van verkiezingen en het hanteren van een open stelsel waarin alle politieke partijen uitdrukking kunnen geven aan hun opvattingen. Op deze wijze worden ondemocratische partijen en opvattingen (die mee mogen doen aan het debat) op democratische wijze geweerd. Aanhangers van deze opvatting wijzen op het belang van democratische spelregels. Materiële democratie: de democratie moet ondemocratische opvattingen en partijen actief weren. Zij moeten niet de vrijheid krijgen om bijvoorbeeld afschaffing van de democratie te bepleiten in een open debat. Aanhangers van deze opvatting vrezen dat de democratie van binnenuit kan worden bedreigd, doordat een partij gebruikt maakt van de democratische spelregels. Na het, op democratische wijze, behalen van een machtspositie kunnen zij de democratie opschaffen. Dit mag volgens de materiële opvatting de bedoeling van de democratie niet zijn.

Het onderscheid tussen de formele en de materiële opvatting blijkt uit de mogelijkheden tot het verbieden van ondemocratische politieke partijen. In Duitsland kan bijvoorbeeld een partijverbod worden uitgesproken. Dit neigt naar de materiële opvatting. In Nederland kan een politieke partij alleen worden verboden op grond van art. 2:20 BW. Dit wijst richting de formele opvatting.

17. Rechtsstaat en democratie

Met het begrip ‘democratische rechtsstaat’ wordt aangegeven dat een democratie aan bepaalde grenzen is gebonden, namelijk die van de rechtsstaat. Democratisch verkozen organen zijn eveneens gehouden de rechten van de mens te respecteren en binnen de grondwettelijke grenzen van hun bevoegdheden te blijven. Indien uit de Grondwet volgt dat de doodstraf niet opgelegd kan worden, dan kan deze straf noch door de wetgever, noch via een referendum worden ingevoerd. Democratie betekent dus niet dat democratisch verkozen organen zich niet aan de regels hoeven te houden. De democratie wordt begrensd door de rechtsstaat.

18. Het kiesstelsel

Soorten (indirecte) democratie zijn ook herkenbaar aan hun kiesstelsel. Dit wil zeggen aan de wijze waarop de voorkeuren van het electoraat vertaald worden in een samenstelling van de rechtstreeks gekozen parlementskamer. Ons kiesstelsel voor de Tweede Kamer is de evenredige vertegenwoordiging met een zeer lage kiesdrempel (de kiesdeler). Dit houdt in dat de Tweede Kamer de voorkeuren van het electoraat betrekkelijk nauwkeurig weerspiegelt: daarmee wordt als het ware recht gedaan aan het pluralistisch karakter van de samenleving. Ditzelfde pluralisme dient naar voren te komen in het parlement. Het meerderheidsstelsel zoals dat in het Verenigd Koninkrijk gehanteerd wordt leidt tot meerderheidsvorming in het House of Commons zodat na de verkiezingen een werkbare meerderheid, bestaande uit een partij, de regering kan vormen. Hiermee is afstand genomen van een pure weerspiegeling van gradaties van kiezersvoorkeuren. Het voordeel is echter dat er meestal een effectieve meerderheid ontstaat van een partij in het parlement dat (anders dan coalities in stelsels van evenredige vertegenwoordiging) stabiel en effectief aan het wetgeven en regeren kan slaan. Dit houdt in dat men minder afhankelijk is van wankele allianties om compromissen mee af te sluiten.

De keuze voor een soort kiesstelsel is ook een keuze voor een soort democratie. Door te spelen met de hoogte van de kiesdrempel worden kleine partijen eerder uit het parlement geweerd, zodat een situatie bereikt kan worden van minder versnippering en grotere partijen binnen het parlement. Een kiesstelsel kan ook een rol spelen in de mate waarin de kiezers een band hebben met hun volksvertegenwoordigers. Vaak is die band sterker bij die kiesstelsels die gebaseerd zijn op een districtenstelsel. In een districtenstelsel zijn volksvertegenwoordigers gekoppeld aan een kiesdistrict; in meerderheidsstelsels zoals het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten is elke volksvertegenwoordiger de winnaar van de verkiezingen in zijn/haar district. Zo wordt een directe band gecreëerd en wordt hij/zij ook geacht om contract te houden met de achterban in het district en de belangen daarvan te verdedigen.

19. De politieke partij

Politieke partijen zijn niet meer weg te denken uit democratische stelsels. Een politieke partij kan een front vormen tegen een andere politieke stroming en zo invloed uitoefenen op het beleid. Middels politieke partijen en verkiezingen kunnen ook burgers invloed uitoefenen op het beleid. De politieke partij is in ons land niet specifiek geregeld in de wet, hierop zijn enkel de algemene regels van het rechtspersonenrecht van toepassing.

20. Tot slot

In verschillende staten wordt een eigen invulling gegeven aan ‘democratie’. Maatschappelijke actoren spelen hierbij een aanzienlijke rol: politieke partijen, pers en media, vakbewegingen, tolerantie en respect. Democratie wordt ook wel de minst slechte manier van besluiten nemen genoemd, omdat de wisseling van machthebbers zo op een vreedzame manier verloopt.

Hoofdstuk 5: Het volkenrecht

21. Inleiding

De staat manifesteert zich in het internationale verkeer als een eenheid: hij treedt als zodanig in contact met andere staten. Dit internationale verkeer is onderworpen aan rechtsregels, aan volkenrecht of aan aan regels van internationaal publiekrecht. De staat ontleent hieraan rechten en verplichtingen, bijvoorbeeld het recht van zelfverdediging en de verplichting zich te onthouden van agressie. Dit betekent dat de staat een subject van volkenrecht is.

Tot de aanvang van de 20e eeuw werd volkenrecht vrijwel uitsluitend gezien als recht toepasselijk tussen staten: zoals het recht binnen de staat verhoudingen tussen individuen beheerste, zo gold het volkenrecht op wereldniveau tussen staten. De nadruk lag toen met name op onderwerpen als afbakening van rechtsmacht, regels van het diplomatieke verkeer, totstandkoming en tenuitvoerlegging van verdragen. In de loop van de 20e eeuw is de klemtoon geleidelijk aan verlegd. De ervaringen met oorlogen op wereldschaal bevorderen opkomst en groei van internationaal humanitair recht, waarin de bescherming van individuen tegen de uitwassen van oorlogshandelingen centraal is gesteld. De enorm groei van de wereldhandel leidde tot verdragen op economisch gebied, bijvoorbeeld ten aanzien van douanerechten, subsidies of vrijheid van vestiging; particuliere ondernemingen kunnen daarbij rechtstreeks worden aangesproken. In dezelfde periode neemt ook de betekenis van internationale organisaties toe; zij worden bij verdrag tussen staten opgericht, maar gaan een eigen leven leiden in het internationaal verkeer naarmate er meer bijkomen, hun doelstellingen ruimer worden en hun taken belangrijker worden.

De positie van het individu in het volkenrecht wordt verder versterkt wanneer individuele aanspraken, rechten en vrijheden het onderwerp gaan uitmaken van verdragsregels of activiteiten van internationale organisaties. Er valt te denken aan verdragen van grondrechten zoals het EVRM. Tevens kunnen individuen ter verantwoordingen worden geroepen voor de overtreding van sommige internationale normen, zoals het verbod van genocide van het plegen van oorlogsmisdrijven. Een voorbeeld hiervan is het Joegoslavië Tribunaal. Eveneens is het zo dat in toenemende mate nationale rechters bevoegd zijn om op grond van verdragen en nationale wetgeving strafrechtsmacht uit te oefenen ten aanzien van ernstige delicten, waar ter wereld ook gepleegd. Deze ontwikkeling heeft als gevolg dat een voormalige dictator niet meer met een gerust hart de wereld kan bereizen. Denk bijvoorbeeld aan de gebeurtenissen rondom de Panamese dictator Noriega.

22. De bronnen van het volkenrecht

De twee voornaamste bronnen van volkenrecht zijn verdrag en gewoonte. Het gewoonterecht was lange tijd de belangrijkste bron van rechten en verplichtingen van staten. Algemeen kenmerk is dat er sprake moet zijn van een algemeen en consistente praktijk waarbij de actoren (staten) eveneens van oordeel zijn dat er sprake is van een juridische verplichting (opinio iuris). Dit laatste vereiste houdt in dat een staat die zich consistent heeft verzet tegen een bepaalde gewoonte niet is gebonden aan de tegen zijn zin ontwikkelde gewoonterechtelijke norm. Dat is anders voor een bepaald onderdeel van het gewoonterecht, het ius cogens. In het bijzonder na de Tweede Wereldoorlog is dit concept ontwikkeld, welke inhoudt dat bepaalde internationale normen een vorm van hoogste recht vormen waarvan niet bij verdrag of gewoonte kan worden afgeweken. Zie bijvoorbeeld art. 53 van het Weense Verdrag inzage het Verdragenrecht (1969) waarin is bepaald dat verdragsnormen die strijdig zijn met een dwingende norm van algemeen volkenrecht (ius congens) nietig zijn. Ius congens betekent in dit geval dat het gaat om een norm die aanvaard en erkend is door de internationale gemeenschap van Staten in haar geheel als een norm, waarvan geen afwijking is toegestaan en die enkel kan worden gewijzigd door een latere norm van algemeen volkenrecht van dezelfde aard.

Een overeenkomst tussen twee of meer staten hoeft niet in bepaalde vormen te worden gegoten. Dit betekent dat er vormvrijheid is. Zowel speciaal hiertoe opgestelde documenten als briefwisselingen kunnen als ‘verdrag’ worden aangemerkt. Het verdrag is geleidelijk aan de belangrijkste bron van volkenrechtelijke rechten en verplichtingen geworden. Veel volkenrechtelijke gewoonterecht is gecodificeerd in verdragen. Oorzaken van het toegenomen belang van verdragen zijn onder meer: de toename van grensoverschrijdende kwesties (misdaad, handen, etc), het ontstaan van nieuwe staten na de Tweede Wereldoorlog, het bestaan van conflicterende belangen en de vaagheid en moeilijke bewijsbaarheid van volkenrechtelijke gewoonteregels.

23. Aansprakelijkheid van de staat

Het internationale recht is het recht zoals dat is ontwikkeld door en tussen soevereine staten. Er bestaat niet één internationaal wetgevend lichaam; het internationale recht komt tot stand door consensus. De naleving is eveneens primair aan de staten, al dan niet in het kader van een internationale organisatie. Wanneer een staat een regel van internationaal recht schendt, zijn internationale verplichtingen niet nakomt, kan de internationale gemeenschap (of andere staten) op verschillende manieren reageren om naleving van het internationale recht te bevorderen. Denk aan maatregelen als het (voor consultatie) terugroepen van de ambassadeur, het verbreken van de diplomatieke betrekkingen, het verbaal uiten van verontwaardiging, het voorleggen van de kwestie aan een bevoegde internationale organisatie.

Staten zijn verantwoordelijk voor, kan worden aangesproken, op, ieder handelen en nalaten door de nationale wetgever, executieve, gedecentraliseerde (federale) autoriteiten, ambtenaren en de rechterlijke macht. Dit betekent dat een staat internationaalrechtelijk kan worden aangesproken op een uitspraak van een nationale rechter, ook al had de regering van die staat naar nationaal recht niet de bevoegdheid om ook maar enige invloed uit te oefenen op aanhangige rechtsgedingen.

24. De verhouding tussen internationaal en nationaal recht

De doorwerking van internationaal recht in een nationale rechtsorde wordt primair bepaald door de regels die het nationale constitutionele recht daarover geeft. Dit houdt in dat internationale regels van verdragsrecht en gewoonterecht in eerste instantie gelden tussen de rechtssubjecten van het internationale recht. Individuen kunnen in toenemende mate rechten en verplichtingen ontlenen aan het internationale recht, maar het uitgangspunt is dat de doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde afhankelijk is van wat het nationale recht daaromtrent heeft geregeld.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen monistische en dualistische stelsels. Monisme betekent dat internationaal recht zonder meer deel uitmaakt van de rechtsorde. Dit betekent in dat het internationale recht voor zover het nationale recht dit bepaalt, de nationale autoriteiten bindt en door de burger in rechte kan worden ingeroepen. In een dualistisch stelsel wordt er vanuit gegaan dat internationaal recht in beginsel enkel staten bindt; wil er binnen de nationale rechtsorde werking toekomen, dan moet de volkenrechtelijke regel eerst in die rechtsorde worden opgenomen. Dit moet dan gebeuren volgens de procedures die het nationale recht voorschrijft. Nationaal en internationaal recht zijn in die opvatting twee aparte stelsels. De internationale regel kan door de nationale rechter worden toegepast zodra wetgeving tot stand is gebracht die de regel in de rechtsorde implementeert. De internationale regel wordt dan als nationale regel toegepast, maar hij is daarin getransformeerd.

Hoofdstuk 6: Het verdragenrecht

25. De totstandkoming van een verdrag

De totstandkoming van een verdrag verloopt in verschillende fasen. Op internationaal niveau begint men eerst met de onderhandelingen met de gemachtigden van de regering. Dit kunnen bijvoorbeeld hoge ambtenaren, ministers, diplomaten of deskundigen zijn. In de onderhandelingen zijn er verschillende belangen waarmee rekening moet worden gehouden. De onderhandelingen worden niet altijd face to face gevoerd bij zogeheten conferenties, want soms kunnen die onderhandelingen ook schriftelijk worden gevoerd. Als de partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van het verdrag, worden de onderhandelingen beëindigd met de sluiting van het verdrag. Het sluiten van een verdrag geschiedt door middel van ondertekening. De volgende stappen bij de totstandkoming van een verdrag worden op nationaal niveau gezet: bekendmaking en goedkeuring. De door Nederland gesloten verdragen worden sinds 1951 bekend gemaakt in het ‘Tractatenblad’. Daarin vindt men ook gegevens over inwerkingtreding en bekrachtigingen. In veel landen, is voordat de staat zich definitief bindt, parlementaire goedkeuring vereist. Dit vereiste is van toepassing bij belangrijke verdragen en bij verdragen die wetgeving in materiële zin inhouden.

Zodra er parlementaire goedkeuring is verleend, kan het verdrag geratificeerd of bekrachtigd worden: dit houdt in dat aan de andere verdragspartijen plechtig wordt verklaard dat de staat zich volkenrechtelijk gebonden acht aan het verdrag: de zogenaamde ‘consent to be bound’. Bekrachtiging is enkel noodzakelijk wanneer het verdrag dit verlangt. De ratificatie van een verdrag kan op verschillende manieren plaatsvinden. Bij een bilateraal verdrag kan dit door middel van ratificatie-akkoorden. Bij een multilateraal verdrag kan dit door middel van deponering van de ratificatie-akkoorden.

Bekrachtiging van een verdrag betekent niet dat dit verdrag onmiddellijk in werking zal treden. De inwerkingtreding wordt door het verdrag zelf geregeld: bij een bilateraal verdrag treedt het verdrag over het algemeen in werking nadat beide staten hebben geratificeerd. Bij een multilateraal verdrag zal het verdrag een bepaald aantal dagen naar nederlegging van een bepaald aantal oorkonden in werking treden.

De regelgeving die is neergelegd in verdragen kan worden onderscheiden in drie categorieën naar gelang van de bestemming van de regels (tot wie is de betreffende regel gericht):

1. regels zijn gericht tot staten in hun kwaliteit van subject van volkerenrecht, van deelnemer aan het interstatelijke verkeer: verbod van agressie-oorlog; verplichting tot vreedzame oplossing van geschillen;

2. regels gericht tot de wetgevers van de staten om hun rechtsstelsels aan bepaalde normen te laten voldoen: arbeidsverdragen, tot stand gekomen binnen de Internationale Arbeidsorganisatie, zoals de Weekly Rest Convension van 1963;

3. regels over de hoofden van de overheden heen, gericht tot de individuele burgers: een ieder heeft bijvoorbeeld het recht op vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM.

26. De inhoud van een verdrag

Aanvankelijk sloten staten vooral obligatoire overeenkomsten, zoals handelsverdragen. De inhoud van verdragen is aan ontwikkelingen onderhevig geweest, door de uitgroei tot regelgeving vanaf de 19^e eeuw en door de oprichting van internationale organisaties.

Het is de vraag in hoeverre het parlement invloed kan uitoefenen op de inhoud van verdragen. Het goedkeuringsrecht ziet op de totstandkoming op een verdrag, niet op de inhoud van de verdragsbepalingen. Het parlement kan wel bij het goedkeuren van een verdrag verzoeken tot het maken van een specifiek voorbehoud of een amendement. Men probeert meer invloed op de inhoud van het verdrag te krijgen door parlementariërs in de onderhandelingsfase te betrekken. Zij worden hiertoe naar internationale conferenties gestuurd. Daarnaast kan het parlement proberen invloed uit te oefenen op het buitenlands beleid dat de regering voert door gebruik te maken van het vragen- en budgetrecht en het interpellatierecht.

De inhoud van verdragen kan worden opgedeeld in drie categorieën:

• Bepalingen die gericht zijn tot staten als subject van volkenrecht.

• Bepalingen die gericht zijn tot wetgevers van de staten om hun rechtstelsels aan de minimumeisen te laten voldoen. Denk aan arbeidsverdragen.

• Bepalingen die gericht zijn tot individuele justitiabelen. Zo heeft iedereen het recht van vrije meningsuiting, art. 10 EVRM.

27. Het handhaven van verdragsregels

Op grond van art. 26 Weens Verdrag inzake het Verdragenrecht verbindt elk in werking getreden verdrag de partijen en moet het door hen te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd. Welke mogelijkheden hebben de benadeelde partij wanneer verdragsregels niet worden nageleefd? Men moet in de eerste plaats onderscheid maken naar gelang het gaat om de verhouding tussen staten onderling dan wel om problemen waarbij individuele burgers betrokken zijn. In de tweede plaats, en los daarvan, maakt het verschil of het nalevingsprobleem zich al dan niet voordoet binnen een internationale organisatie, die van eigen instellingen is voorzien; soms, zoals in de EU, zelfs voorzien zijn van eigen rechters.

In de tussenstaatse verhoudingen zijn de verschillende variaties zeer groot. Bilaterale verdragen hebben vaak geen enkele handhavingsmechanisme: de staat die ontevreden is moet het verdrag dan maar opzeggen. Staten kunnen ook overeenkomen (in het verdrag zelf of later) dat zij hun geschil zullen voorleggen aan het internationale rechter of onderwerpen aan arbitrage. Een andere variant is het toezicht op de naleving binnen het stelsel van de EU: een onafhankelijke instemming, de Commissie, ziet erop toe dat de lidstaten hun verdragsverplichtingen nakomen. De Commissie kan een lidstaat die in gebreke blijft voor de EU-rechter dagen, het Hof van Justitie, zie hiervoor art. 258 en 260 VWEU. In multilaterale verdragen wordt er wel eens een statenklacht geregeld: art. 259 VWEU. Dit artikel betekent dat een klacht door een staat kan worden gedeponeerd bij het Hof van Justitie. Een zwakkere vorm van toezicht is periodieke rapportage waartoe verdragsluitende partijen zich weleens verplichten. Zie bijvoorbeeld art. 21 en volgende Europees Sociaal Handvest van 1961.

28. De interpretatie van het verdragsrecht

Het uitgangspunt is dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd, overeenkomstig de algemene betekenis van de termen van het verdrag in hun context, en in het licht van doel en voorwerp van het verdrag. Dit volgt uit art. 31 Weens Verdrag inzake het Verdragenrecht. De context van een verdrag wordt uiteengezet in de preambule en bijlagen.

De interpretatie van een verdragsregel vindt plaats door de staten tijdens de toepassing ervan. De nationale rechter is bevoegd een verdragsregel uit te leggen, tenzij hiervoor internationale toezichthoudende organen in het leven zijn geroepen (EHRM bijvoorbeeld). Als de nationale rechter geconfronteerd wordt met een conflict tussen nationaal recht en verdragsregels, dan moet hij de nationale norm ‘verdragsconform’ uitleggen.

De interpretatie van internationale verdragen vindt op verschillende niveaus en manieren plaats. Dit kan leiden tot uiteenlopende interpretaties. Om dit te voorkomen is in het kader van de EU voorzien in de procedure van de prejudiciële beslissing, art. 267 VWEU. Op grond hiervan geschiedt de uitleg van het EU-recht door het Hof van Justitie.

Hoofdstuk 7: De internationale organisatie

29. De verscheidene instellingen van de Verenigde Naties

De doelstellingen van de Verenigde Naties zijn de bevordering en handhaving van de internationale vrede en veiligheid; de ontwikkeling van vriendschappelijke betrekkingen; het tot stand brengen van internationale samenwerking en het vormen van een centrum voor de harmonisatie van het optreden van de leden (art. 1 Handvest VN). De Organisatie der Verenigde Naties is in 1945 opgericht. Het Handvest kent de volgende organen:

• de Algemene vergadering

• het Internationaal Gerechtshof

• de Veiligheidsraad

• de Economische en Sociale Raad

• het secretariaat, gevestigd in New York, aan het hoofd waarvan de Secretaris-Generaal staat.

30. De Europese samenwerkingsvorm

Al in 1944 hadden België, Nederland en Luxemburg een douane-unie gesloten. In een douane-unie zijn de douanerechten in het verkeer tussen de lidstaten afgeschaft, terwijl ten opzichte van andere landen een gemeenschappelijk douanetarief wordt toegepast. In 1958 werd een verdere stap gezet: het Benelux-verdrag vestigt een economische unie tussen het drietal staten. Een economische unie trekt de grondgedachte van de douane-unie verder door: binnen het Benelux-gebied bestaat onder meer het vrij goederenverkeer en het vrij personenverkeer. Uit een oogpunt van economische integratie is de Benelux langzamerhand ingehaald door de EG.

De Raad van Europa, waar de meeste Europese landen lid van zijn, was oorspronkelijk bedoeld als een eerste stap op weg naar Europese eenwording. De Raad van Europa houdt zich niet bezig met militaire samenwerking en nauwelijks met economische samenwerking. De Raad beschikt niet over instellingen die regelgevende besluiten nemen; onder toezicht van de Raad zijn wel verdragen over culturele, juridische en sociale samenwerking tot stand gekomen (bijvoorbeeld over uitlevering). Het bijzondere karakter van de Raad van Europa blijkt uit zijn Parlementaire vergadering. Deze vergadering is samengesteld uit parlementaire delegaties van de lidstaten. Daarnaast is er een Comité, welke bestaat uit de Ministers van Buitenlandse Zaken van de lidstaten. De Parlementaire Vergadering kan aanbevelingen richten tot het Comité. Een belangrijke gebeurtenis in de geschiedenis van de Raad van Europa was het ondertekenen van het EVRM in 1950. Dit verdrag ontleende destijds zijn bijzondere betekenis aan een tweetal omstandigheden. Ten eerste formuleerden de verdragsluitende staten er grondrechten en burgerlijke vrijheden die hun burgers voortaan tegen henzelf konden inroepen. En ten tweede riep het verdrag een handhavingsmechanisme in het leven, met een Europese rechterlijke instelling en een individueel klachtenrecht, dat destijds nieuw was.

Het proces van Europese samenwerking en integratie, dat met de vorming van de Europese Unie (EU) bij het Verdrag van Maastricht van 1992 een nieuwe impuls kreeg en verder werd geïntensiveerd met het Verdrag van Lissabon (het VWEU, in werking getreden per 1 december 2009), vangt in de loop van de jaren 50 van de vorige eeuw een aan met de vorming van een drietal Europese gemeenschappen:

• EGKS (Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal);

• EEG (Europese Economische Gemeenschap);

• Euratom (Europese Gemeenschap voor Atoomenergie).

Bij het Verdrag van Maastricht van 1992 werden er de volgende dingen afgesproken:

• de drie afzonderlijke Gemeenschappen (EGKS, EEG en Euratom) werden voortaan een pijler in plaats van drie afzonderlijke pijlers bij de oprichting van de nieuwe Europese Unie;

• het werkgebied van de EEG werd flink economisch uitgebreid, onder meer cultuur en volksgezondheid vielen onder de aangewezen terreinen van zorg;

• het EEG-verdrag (voortaan EG-verdrag genoemd) werd daarboven nog aangevuld met bepalingen over de totstandkoming van een Economisch en Monetaire Unie (EMU). Voor de deelname daaraan wordt van de lidstaten wel geëist dat zij aan een aantal economische en financiële voorwaarden voldoen ;

• in het Verdrag werd er verder voorzien in twee nieuwe vormen van samenwerking op het gebied van een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB) en die op het gebied van justitie en binnenlandse zaken (JBZ, later omgevormd tot PJSS: politiële en justitiële samenwerking in strafzaken).

31. De militaire samenwerking

Op 24 augustus 1949 trad het Atlantisch Verdrag in werking, een traditioneel verdrag tot verlening van wederzijdse militaire bestand. Het bepaalt dat een aanval op een of meer van de verdragsluitende landen in Europa of Noord-Amerika als een aanval tegen allen zal worden beschouwd (art. 5). Op grond van dit verdrag is een vorm van intensieve militaire samenwerking opgebouwd onder Amerikaanse leiding, de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO), die over een geïntegreerd militair commando beschikt. Het Verdrag voorziet in consultatie in een Raad, waarin de ministers van buitenlandse zaken van de verdragspartijen en hun permanente vertegenwoordigers (veelal diplomaten) zitting hebben. Eind 1997 traden drie voormalige Oostblok landen die voorheen lid waren van het Warschaupakt, toe tot de NAVO. In 1994 hadden de NAVO-landen alle lidstaten van de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) uitgenodigd toe te treden tot het Partnerschap voor de Vrede (Partnership for Peace). Deze beoogde samenwerking tussen Oost- en West Europa tot stand te brengen op verschillende terreinen in het bijzonder bij vredesoperaties. Nederland neemt ook deel aan een zogeheten vredesmacht van de Verenigde Naties. Dit is een militair contigent bestaande uit troepen uit verschillende VN-lidstaten; het wordt door de Secretaris-Generaal, na instemming van de Veiligheidsraad, ingezet als deel van ‘peace keeping operations’. Meestal gaat het daarbij om toezicht op de naleving van een bestandsovereenkomst.

Hoofdstuk 8: Nederlands recht en internationaal recht

32. Internationale betrekkingen en de Grondwet

Het is de vraag hoe het Nederlandse recht zich tot het internationale recht verhoudt. Art. 90-96 Grondwet regelen de internationale betrekkingen. Art. 90 Grondwet stelt voorop dat de regering ‘de ontwikkeling van de internationale rechtsorde’ dient te bevorderen. Deze bepaling die sinds 1953 in de Grondwet voorkomt, wordt beschouwd als een algemeen richtsnoer voor het buitenlands beleid. Art. 91 lid 1 Grondwet zegt dat het Koninkrijk, behoudens in de wet geregelde uitzonderingen, niet aan verdragen worden gebonden zonder parlementaire goedkeuring. De wet bepaalt de wijze waarop de goedkeuring wordt verleend: zij kan volgens art. 91 lid 2 Grondwet worden voorzien in stilzwijgende goedkeuring. Volgens de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen (art. 4 rgbv) geschiedt uitdrukkelijke goedkeuring bij de wet. Daartoe wordt de normale wetgevingsprocedure doorlopen (art. 81-88 Grondwet), zij het dat het parlement de goedkeuring enkel kan verlenen of weigeren.

Naast uitdrukkelijke goedkeuring bestaat de zwakkere vorm van stilzwijgende goedkeuring. Hiervan is sprake als na overlegging van het verdrag aan de beide Kamers van de Staten-Generaal, niet binnen dertig dagen een van de Kamers of ten minste een vijfde deel van het aantal leden daarvan, om uitdrukkelijke goedkeuring vraagt. Wordt op deze manier om uitdrukkelijke goedkeuring gevraagd, dan dient alsnog een goedkeuringswetsvoorstel te worden ingediend. Van de procedure tot stilzwijgende goedkeuring wordt vaak gebruik gemaakt.

Art. 93 en 94 Grondwet regelen de voorrang en directe werking van verdragsbepalingen. Uit deze bepalingen volgt dat Nederland een systeem van ‘gematigd monisme’ kent. Internationale regels maken deel uit van de Nederlandse rechtsorde, maar hebben enkel in bepaalde gevallen directe werking. Art. 93 Grondwet bepaalt daartoe dat verdragsbepalingen ‘die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden’ door de individuele burger kunnen worden ingeroepen voor de rechter en door de rechter kunnen worden toegepast. Hetzelfde geldt voor bepalingen van besluiten van internationale organisaties. Art. 94 Grondwet geeft vervolgens een regeling voor het geval ‘een ieder verbindende bepaling’ die rechtstreeks kan worden toegepast, in strijd komt met andere in Nederland geldende voorschriften. De een ieder verbindende bepaling van een verdrag dan wel een bindend besluit van een internationale organisatie heeft voorrang. De rechter past een dergelijke ‘een ieder verbindende’ bepaling van een verdrag of van een besluit eveneens toe als zij afwijkt van een Nederlands wettelijk voorschrift.

33. Het verdragenrecht en de rechter

De Hoge Raad vindt dat het uiteindelijk aan de rechter is om uit te maken of een verdragsbepaling rechtstreeks werkt. In HR 30 mei 1986, NJ 1986, 668 (Stakingen-NS) bepaalde de Hoge Raad dat art. 6 lid 4 ESH inzake het stakingsrecht van werknemers, rechtstreeks voor de rechter kon worden ingeroepen. De regering had bij de goedkeuring van het ESH nog op een ander standpunt gestaan. Wel kan de rechter bij de beantwoording van de vraag of een bepaling rechtstreeks werkt, rekening houden met het standpunt van parlement en regering. Dit volgt uit de parlementaire stukken van de goedkeuringswet.

De jurisprudentie hanteert twee maatstaven om uit te maken of een verdragsbepaling naar haar inhoud een ieder verbindt. Soms wordt simpleweg gelet op de formulering van de bepaling. Wordt er met zoveel worden een recht toegekend aan de individuele burger? Deze toets wordt bijvoorbeeld toegepast op bepalingen zoals art. 9 lid 1 of art. 10 lid 1 EVRM. Soms stelt de rechter zich ook de vraag of de bepaling zonder nadere uitwerking door de wetgever effect kan sorteren.

Hoofdstuk 9: De EU en Europese integratie

34. De EU: doel, taken en bereik

De doelstellingen van de EU zijn geregeld in art. 3 VEU. Dit zijn onder meer de volgende doelstellingen:

1. het bevorderen van de vrede, haar waarden en het welzijn van haar volkeren;

2. het bieden aan haar burgers van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen;

3. het tot stand brengen van een interne markt;

4. het inzetten voor de duurzame ontwikkeling van Europa;

5. het bevorderen van wetenschappelijke en technische vooruitgang.

6. Het bestrijden van sociale uitsluiting en discriminatie en het bevorderen van sociale rechtvaardigheid en bescherming, de gelijkheid van vrouwen en mannen, de solidariteit tussen generaties en de bescherming van de rechten van het kind.

Cruciaal voor de EU is de gemeenschappelijke interne markt (Titel I van het VWEU). Het VWEU regelt een douane-unie (art. 30 en volgende) en economische (art. 119 en volgende) en monetaire (art. 127 en volgende) unie. Zie art. 3 lid 4 VWEU voor deze begrippen. Het EU-bestel komt erop neer dat de grenzen tussen de lidstaten (binnengrenzen) in beginsel geen rol meer spelen voor handel en economie, terwijl naar buiten toe zo veel mogelijk een economisch beleid wordt gevoerd. Dat bestel steunt op een tweetal categorieën hoofdregels:

1. Regels omtrent vrij verkeer, in het bijzonder vrij verkeer van goederen (art. 28), van werknemers en kapitaal (art. 45 en verder) (de vier vrijheden) elk van deze vormen van vrij verkeer heeft gevolgen voor andere onderwerpen;

2. Regels omtrent non-discriminatie, in het bijzonder een verbod van discriminatie op grond van de nationaliteit; er zijn in het verdrag ook andere non-discriminatieregels, bijvoorbeeld een gebod mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijk werk gelijk te belonen.

35. De EU: de instellingen en hun bevoegdheden

Het Europees Parlement is samengesteld uit volksvertegenwoordigers van de natinoale lidstaten. Tot 1979 werden de leden aangewezen door en uit de nationale parlementen, conform een in het verdrag neergelegde verdeelsleutel. Momenteel heeft het Europees Parlement 736 leden, waarvan 25 uit Nederland. De Europese parlementariërs maken deel uit van Europese politieke fracties. Het Europees Parlement heeft zeker na het Verdrag van Lissabon sterke bevoegdheden op het terrein van de wetgeving. Over het algemeen kan geen Europese wetgeving tot stand komen zonder instemming van het Europees Parlement. Het Europees Parlement heeft daarnaast controlerende taken, met name jegens de Europese Commissie en verder oefent zij het budgetrecht uit.

De Europese Raad wordt gevormd door de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten, de voorzitter van de Raad en de voorzitter van de Commissie. Daarnaast neemt de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid deel aan de werkzaamheden. De Europese Raad heeft als taak om de nodige impulsen te geven voor de ontwikkeling van de Unie; voorts bepaalt zij de algemene politieke beleidslijnen en prioriteiten. De Europese Raad is formeel niet betrokken bij het opstellen van wetgeving. Dit is een taak van de Raad. De Europese Raad oefent echter feitelijk gezien in het kader van het bepalen van de algemene beleidslijnen en prioriteiten veel invloed uit op de inhoud van de wetgeving.

De Raad bestaat uit vertegenwoordigers van de regeringen van de nationale lidstaten. Elke regering vaardigt een van haar leden af. Het kan bijvoorbeeld gaan om de minister van Buitenlandse Zaken, Economische Zaken of Landbouw, afhankelijk van het onderwerp dat in de Raad aan de orde is. De Raad oefent volgens art. 16 lid 1 VEU de wetgevingstaak en de begrotingstaak uit samen met het Europees Parlement. Bovendien heeft de Raad bepaalde beleidsbepalende en coördinerende taken.

De Europese Commissie vervult een centrale rol in het EU-bestel. De Commissie bevordert het algemeen belang (art. 17 VEU). Zij moet het initiatief nemen tot de meeste besluiten: de Raad kan meestal uitsluitend op haar voorstel een beslissing nemen. Zij beschikt daarnaast over een aantal bevoegdheden van regelgevende en bestuurlijke aard. Zie bijvoorbeeld art. 105 VWEU of 108 VWEU.

Het Europese Hof van Justitie is het rechtsprekende orgaan van de EU. Het Hof van Justitie bestaat uit een rechter per lidstaat en wordt bijgestaan door acht advocaten-generaal (art. 19 VEU). Het aantal advocaten-generaal kan door de Raad worden bijgesteld naar boven: art. 252 VWEU. De rechters worden voor de tijd van zes jaar door de regeringen van de lidstaten in onderlinge overeenstemming benoemd. Zij worden geselecteerd uit personen die alle waarborgen voor onafhankelijkheid bieden en in hun eigen land voor de hoogste rechterlijke ambten in aanmerking komen of bekend staan als kundige rechtsgeleerden. Het Hof heeft als taak de eerbiediging van het recht te verzekeren bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen (art. 19 VEU). Het Hof wordt beschouwd als een belangrijke actor in het Europees integratieproces. Het heeft vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw verscheidene baanbrekende uitspraken gedaan die de integratie aanzienlijk hebben gestimuleerd.

De Europese Centrale Bank vormt tezamen met de nationale centrale banken het Europese Stelsel van Centrale Banken. Samen voeren ze het monetaire beleid van de Unie. De ECB beschikt over het alleenrecht tot uitgifte van de euro. Het primaire doel van de ESCB is de handhaving van prijsstabiliteit; in dat verband steunt het de algemene economische politiek van de Unie. Die lidstaten die niet deel uitmaken van de euro behouden hun monetaire bevoegdheden. Verder verricht de Rekenkamer de controle van de rekeningen van de Unie (art. 285 VWEU en volgende).

36. De EU: rechtshandelingen

De zojuist genoemde EU-instellingen en organen waarborgen de uitvoering van de EU-verdragen. Zij verrichten hiertoe rechtshandelingen. De meest voorkomende rechtshandelingen tot uitvoering van het EU-verdrag worden onderscheiden in art. 288 VWEU. Dit zijn:

• Verordeningen: deze hebben een algemene strekking, zij zijn in al hun onderdelen verbindend en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

• Richtlijnen: deze zijn gericht tot de wetgevers van de lidstaten; de wetgevers hebben de bevoegdheden vorm en middelen te kiezen om in de richtlijn verbindend gestelde resultaat te bereiken.

• Besluiten: deze zijn ook verbindend. Als de adressanten in een besluit worden vermeld, is een besluit alleen voor hen verbindend. Zij kunnen gericht zijn tot een of meerdere lidstaten of een of meerdere personen (zowel natuurlijke als rechtspersonen).

• Aanbevelingen en adviezen: op grond van art. 292 VWEU stelt de Raad aanbevelingen vast. De aanbevelingen en adviezen zijn niet bindend.

37. De EU: algemene rechtsbeginselen

Bij het uitoefenen van bevoegdheden door de instellingen van de EU en bij de totstandkoming van de rechtshandelingen die de instellingen in dat kader verrichten, dienen diverse EU-normen in acht te worden genomen. Dit betreft in de eerste plaats de verdragsbepalingen van beide verdragen. Art. 2 VEU geeft aan dat de Unie is gegrondvest op de aarden van eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben. Deze algemene beginselen zijn nader uitgewerkt in de verdragen.

Tot de algemene rechtsbeginselen van de EU worden met name gerekend:

1. Grondrechten en fundamentele vrijheden. In aanvulling op art. 2 VEU bepaalt art. 6 dat de Unie de rechten, vrijheden en beginselen erkent, zoals die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat dezelfde juridische waarde als de verdragen heeft.

2. Gelijke behandeling en non-discriminatie. In art. 9 VEU is bepaald dat de Unie het beginsel van gelijkheid van al haar burgers eerbiedigt. Er is bijvoorbeeld uitvoerige rechtspraak over gelijke behandeling van EU-onderdanen (art. 19 VWEU).

3. Het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel is neergelegd in art. 5 VEU: een lidstaat mag bijvoorbeeld importbelemmerende maatregelen nemen in het intracommunautaire handelsverkeer als de in te voeren producten gevaar voor de volksgezondheid zouden opleveren (art. 168 VWEU). Het Hof zegt wel dat de belemmering dan niet verder mag gaan dan door gezondheidseisen wordt gerechtvaardigd.

4. Subsidiariteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de Unie alleen optreedt als de doelstellingen van het overwogen optreden beter door de Unie kunnen worden gerealiseerd dan door optreden van de lidstaten. Dit beginsel heeft ook een belangrijke politieke betekenis omdat het de kern raakt van de verhouding tussen de EU en de lidstaten. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel wordt vaak bepleit om bevoegdheden te houden bij de lidstaten of deze (geheel of gedeeltelijk) aan hen terug te geven.

5. Rechtszekerheidsbeginsel. Dit beginsel staat onder meer in de weg aan terugwerkende kracht van regelingen die ten nadele van de justitiabelen uitwerken; ook de bescherming van opgewekt vertrouwen valt hieronder.

6. Transparatiebeginsel. Bij dit beginsel is het bijvoorbeeld zo dat op grond van de artikelen 11 lid 2 en 3 VEU en art. 15 VWEU men recht kan hebben op toegang tot EU-documenten.

38. De bevoegdheden: bestuur en wetgeving

De Europese bevoegdheden komen vooral tot uitdrukking in bestuurlijke en/of wetgevende maatregelen.

Bestuurlijke of wetgevende maatregelen kunnen worden gegoten in de vorm van: een verordening, een richtlijn of een besluit. Zie art. 288 VWEU.

Verordeningen hebben een algemene strekking, zijn verbindend in al haar onderdelen en zijn rechtstreeks toepasselijk in iedere lidstaat. Richtlijnen zijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor iedere lidstaat waarvoor zij bestemd zijn. De nationale instanties kunnen kiezen voor de vorm en de middelen.

De meeste verdragen laten de instellingen zelf bepalen of zij regels geven door middel van een verordening of door middel van een richtlijn. Soms schrijft het VEWU voor dat een richtlijn moet worden uitgevaardigd. Zie art. 50 lid 1 VWEU.

Wat betreft de totstandkoming van rechtshandelingen van de EU bestaan er twee wetgevingsprocedures: de gewone en de bijzondere wetgevingsprocedure. Welke procedure gevolg moet worden staat in de Verdragen. De gewone procedure wordt behandeld in art. 294 e.v. VWEU. Ingeval van een bijzondere procedure wordt de procedure gevolgd zoals deze is aangegeven in de betreffende verdragsbepaling, welke de bevoegdheid tot regelgeving geeft en waarin vermeld wordt dat de bijzondere procedure gevolg moet worden.

In bijvoorbeeld art. 153 lid 2 VWEU komen beide wetgevingsprocedures aan de orde.

Het Europees Parlement heeft de afgelopen jaren een grotere rol gekregen op het terrein van wetgeving. In de gewone wetgevingsprocedure heeft het Parlement namelijk een medebeslissingsrecht. Zonder instemming van het Parlement komt dus geen Europese wetgeving tot stand (dit is alleen bij de normale procedure het geval).

Bij de totstandkoming van een wetgevend besluit op grond van de normale wetgevingsprocedure zijn de Europese Raad, Commissie en het Parlement betrokken. De Commissie dient een voorstel in bij het Parlement. De Commissie verzoekt de Raad om het oordeel van nationale deskundigen. Na het indienen van het voorstel vindt de behandeling ervan plaats in verschillende fasen, bij zowel het Parlement als de Raad. In de Raad wordt overlegd tussen nationale delegaties en uiteindelijk ook door de ministers zelf. Het Parlement behandelt het voorstel in een aantal lezingen. Voor de totstandkoming van een maatregel volgens de normale wetgevingsprocedure is uiteindelijk instemming van zowel Parlement als Raad vereist.

Een bestuurlijke maatregel wordt in de EU op verscheidene niveaus genomen. Meestal gaat het om de uitvoering van wetgeving. Hiermee zijn veelal de lidstaten belast. Toch zijn ook op Europees niveau instellingen en organen betrokken bij de uitvoering. Met name de Commissie speelt hierbij een hoofdrol. Het Europees Parlement is het minst betrokken bij de totstandkoming van een bestuurlijke maatregel. Zij heeft daarentegen wel het budgetrecht (vaststellen van de begroting) en het recht om de ontwerpbegroting te amenderen. Daarnaast heeft het Parlement een controlerende taak jegens het bestuur. Deze taak ziet vooral op het handelen van de Europese Commissie. De Commissie moet verantwoording afleggen aan het Parlement. Zie art. 230 VWEU. Tussen het Parlement en de Commissie geldt een vertrouwensregel. De Commissie kan door een motie van afkeuring van het Parlement tot een collectief aftreden worden gedwongen, zie art. 17 lid 7 VEU en art. 234 VWEU. Voor de controlerende taak van het Europees Parlement is daarnaast de instelling van de Europese Ombudsman van belang, art. 228 VWEU. Tot slot heeft het Parlement eveneens een stem in de benoeming van leden van de Rekenkamer, art. 286 lid 2 VWEU. Zie ook art. 283 lid 2 VWEU.

39. De bevoegdheid: rechtspraak

Naast de politieke controle door het Europees Parlement speelt de rechterlijke controle binnen de EU een zeer belangrijke rol. Deze geschiedt in laatste instantie door het Hof van Justitie. Bij de ontwikkeling van de Europese Unierecht heeft het Hof van Justitie een aanzienlijke rol gespeeld. De rechtsmacht van het Hof valt in twee stukken uiteen: rechtstreekse beroepen en prejudiciële verwijzingen. In het laatste geval brengt de nationale rechte de zaak aan bij het Hof, in het eerste klager zelf. Als klager kunnen bijvoorbeeld de Commissie, een lidstaat of een onderneming fungeren. De competenties van het Hof zijn in art. 251 VWEU opgesomd:

1. Het wettigheidsberoep van art. 263 VWEU;

2. De inbreukprocedure van art. 258 VWEU.

40. De verhouding tussen EU-recht en nationaal recht

Het Hof van Justitie heeft in zijn jurisprudentie vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw baanbrekende uitspraken gedaan die de verhouding tussen het nationale recht en het EU-recht op fundamentele wijze hebben beïnvloed. Deze laten zich langs twee hoofdlijnen samenvatten:

1. Rechtstreekse werking: verdragsbepalingen die zich daar qua inhoudt toe lenen moeten door de rechter rechtstreeks worden toegepast, ook al zijn ze geformuleerd als verbod aan de lidstaten om iets te doen;

2. Voorrang: omdat het EU-recht in alle lidstaten uniform moet worden toegepast, kan de nationale wet daar geen afbreuk aan doen.

41. De rol van de nationale rechter

Het Hof van Justitie is niet het enige gerecht dat het recht van de EU toepast en interpreteert. Cruciaal is dat ook de nationale rechter als Europese rechter optreedt. De nationale rechter wordt regelmatig gevraagd om op nationaal niveau het EU-recht toe te passen. De laatste decennia heeft het Hof de plichten en bevoegdheden van de nationale rechter in deze rol verder uitgebreid.

De bevoegdheden en taken van de rechter met betrekking tot het toepassen van het EU-recht zijn de volgende:

• richtlijn conforme interpretatie;

• schorsing van het nationale recht;

• schorsing van de uitvoering van EU-handelen/het treffen van een voorlopige voorziening;

• schadevergoeding bij gebrekkige implementatie van EU-recht.

Aan het derde vereiste verbond het Hof wel een aantal eisen. Deze eisen zijn:

1. dat de nationale rechter ernstige twijfel moet hebben omtrent de geldigheid van de gemeenschapsverordening;

2. de nationale rechter dient de vraag omtrent de geldigheid van de betwiste handeling aan het Hof voor te leggen;

3. dat de zaak spoedeisend dient te zijn en er dient voor de verzoeker ernstige en onherstelbare schade te dreigen;

4. dat de nationale rechter naar behoren rekening dient te houden met het belang van de EU.

42. De vervlechting van het EU-recht en het recht van de lidstaten

De invloed van het EU-recht op het nationale recht van de lidstaten is groot. Andersom beïnvloedt het recht van de lidstaten ook het EU-recht. Zie art. 6 lid 3 VEU. Ook de rol van de nationale parlementen is vergroot, zij zijn nauwer betrokken bij de besluitvorming van de EU. Geconcludeerd kan dan ook worden dat het recht van de lidstaten en het EU-recht steeds nauwer met elkaar verweven zijn geraakt.

Een aantal hoofdkenmerken met betrekking tot de onderlinge relatie tussen EU-recht en het recht van de lidstaten:

• Art. 4 VEU. Hierin is het beginsel van loyale samenwerking neergelegd.

• Het solidariteitsbeginsel. Deze ziet op de verhouding tussen de lidstaten onderling. Dit is uiteindelijk gunstig voor de EU.

• Op enkele gebieden wordt een gemeenschappelijk beleid gevoerd, denk bijvoorbeeld aan het mededingingsrecht.

• Harmonisatie. Hierdoor wordt de wetgeving van de lidstaten dichter bij elkaar gebracht om verschillen in nationale wetgeving te voorkomen.

• Bij geschillen ter zake van het EU-recht tussen particulieren of tussen burger en overheid, komt men terecht bij de nationale rechter. Aan het Hof van Justitie kunnen prejudiciële vragen worden gesteld.

• Het bereik van de EU is aanzienlijk uitgebreid. Er zijn een flink aantal nieuwe onderwerpen gaan behoren tot het VWEU, zoals onderwijs, volksgezondheid en cultuur.

• De bevoegdheidsverdeling tussen de nationale autoriteiten en de EU-instellingen is verhelderd in het EU-verdrag. Zie art. 6 VEU.

Hoofdstuk 10: De centrale overheid (lichaam) en haar organen

43. De centrale overheid

Van de lichamen waaruit het Nederlands staatkundig bestel beslaat, is dat van de centrale overheid het belangrijkste en, wat betref samenstellende organen, ook het meest omvangrijke. Bij de centrale overheid berusten in beginsel alle bevoegdheden op bestuurlijke, wetgevende en rechtsprekend terrein die niet bij wet aan (organen van) andere (decentrale) lichamen zijn opgedragen. De grote hoeveelheid en complexiteit van taken waarvoor een moderne overheid zich geplaatst weet – vermeerderd met de eis van zorgvuldige besluitvorming en de aanspraak van burgers op een rechtsvoorziening bij vermeende inbreuken op diens belangen en rechten – maken het onvermijdelijk dat deze zich bedient van veel organen, diensten en instellingen om die taken naar behoren te kunnen vervullen.

De centrale overheid wordt bij ons aangeduid als het ‘Koninkrijk der Nederland’ of simpelweg ‘Koninkrijk’. Deze benaming heeft een dubbele betekenis in het staatsrecht. Allereerst staat het voor het staatkundig verband waarin Nederland, Curaçao, Aruba en St. Maarten zijn verenigd. In de Grondwet komt het begrip ‘Koninkrijk’ in een beperktere betekenis voor. Hierin staat het voor het staatkundig verband ‘Nederland. Met de term ‘staat’ wordt in de Grondwet de centrale overheid bedoeld.

44. Centrale overheid: de organen

De organen van de centrale overheid zijn te verdelen in vier categorieën. Het onderscheidend criterium hierbij is de functie die het betreffende orgaan in het staatskundig bedrijf vervult. De eerste categorie bestaat uit de organen die een wetgevende functie vervullen, de tweede door de organen waarvan de functie een bestuurlijke is, de derde door organen die belast zijn met rechterlijke werkzaamheden en de vierde door organen die een complementaire c.q. restfunctie vervullen. Bij deze vierde functie gaat het om verrichten van adviserende en/of toezichthoudende taken.

Op basis van attributie in de Grondwet zijn op het niveau van de centrale overheid in beginsel een tweetal organen als tot regelgeving bevoegde organen aan te wijzen. Het gaat om de formele wetgever en de regering. Wetgevende organen op het niveau van de centrale overheid zijn verder: de minister en enkele zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s). Deze organen ontlenen hun regelgevende bevoegdheden niet rechtstreeks aan een grondwettelijke attributie. Zij ontlenen deze bevoegdheid altijd of indirect aan formele wetten. Dit kan geschieden door middel van delegatie, maar ook door subdelegatie.

Van de genoemde organen zijn er een paar aan te merken als bestuursorganen. Het gaat om de regering, ministers en staatssecretarissen en alle ZBO’s.

Art. 112 en 113 Grondwet bepalen welke rechtscolleges bepaalde geschillen mogen beslechten. Het gaat dan over burgerlijk handelen en schuldvorderingen, geschillen betreffende bestuurlijk handelen of strafbare feiten of tuchtrechtelijke feiten.

Organen die op centraal niveau een complementaire functie vervullen ten opzichte van de organen die belast zijn met de primaire overheidsfuncties (van wetgeving, bestuur en rechtspraak) zijn: de Algemene Rekenkamer, de Nationale ombudsman, de Raad van State en de colleges van advies.

45. De geschiedenis van de organen

De Belgische vertegenwoordigers hadden bij het Weense Congres van 1815, die leidde tot de samenvoeging met België in het Koninkrijk der Nederlanden, aardig wat invloed. Dit leidde bijvoorbeeld tot het tweekamerstelsel. De Eerste Kamer werd benoemd door de Koning en de Tweede Kamer werd gekozen door de Provinciale Staten. Verder zorgden zij voor openbaarheid van de vergaderingen van de Tweede Kamer. Ten slotte zorgden zij ook voor drukpersvrijheid en waarborging van het petitierecht.

Hoofdstuk 11: De samenstelling, organisatie en werkwijze van het parlement

46. Het stelsel van de twee kamers

De Staten-Generaal, het Nederlandse parlement, bestaat uit de Tweede en Eerste Kamer. Ons tweekamerstelsel stamt niet uit de eerste Grondwet van 1814, maar heeft zijn wortels in de grondwetsherziening van 1885, toen de Grondwet moest worden aangepast met het oog op de toetreding van België tot de Nederlandse rechtsorde. Op aandringen van de Belgische leden van de grondwetscommissie van 1815, is het tweekamerstelsel ingevoerd in Nederland. Er kan worden beargumenteerd dat het tweekamerstelsel in die tijd vooral bedoeld was om een tegenwicht te scheppen tegen al te democratische stromingen. De leden van de Eerste Kamer werden toen door de Koning benoemd ‘uit hen, die door diensten aan den Staat bewezen, door hunne geboorte of gegoedheid, onder de aanzienlijksten van den landen behooren’ Dit kwam uit art. 80 Grondwet-1815. Ondanks dat het lidmaatschap van de Eerste Kamer niet erfelijk was, dringt zich ten aanzien van de toenmalige Eerste Kamer - die vooral bestond uit leden van de adel – een zekere vergelijking met het Britse ‘House of Lords’ op.

Tussen de Eerste en Tweede Kamer zijn er een paar verschillen. Deze liggen met name op het gebied van de wetgevingsbevoegdheden. De Eerste Kamer heeft niet het recht van amendement (het recht om wetsvoorstellen te wijzigen). Bovendien heeft alleen de Tweede Kamer het recht van initiatief (het recht om wetsvoorstellen in te dienen). De wijze van verkiezing is eveneens verschillend. De Tweede Kamer wordt rechtstreeks door de burgers gekozen. De Eerste Kamer door de leden van provinciale staten (getrapte verkiezingen). Vanwege deze verschillen wordt ook wel gezegd dat het politieke zwaartepunt bij de Tweede Kamer ligt. De kabinetsformatie vindt ook plaats in relatie tot de Tweede Kamer, enkel de fracties uit de Tweede Kamer zijn betrokken bij de coalitievorming.

47. Het actief en het passief kiesrecht

Wat het stemrecht of actief kiesrecht aangaande, gaat de Grondwet sinds 1922 uit van algemeen mannen- en vrouwenkiesrecht. Art. 54 Grondwet noemt drie vereisten:

1. Nederlanderschap. Anders dan bij verkiezingen voor de gemeenteraad, waar de Grondwet (art. 130) voorziet dat bij wet ook aan niet-Nederlanders actief en passief kiesrecht wordt toegekend (zie bijvoorbeeld art. 22 VWEU), is de eis van het Nederlanderschap hier gehandhaafd;

2. minimumleeftijd. Volgens art 54 lid 1 Grondwet is de kiesgerechtigde leeftijd bepaald op achttien jaar;

3. niet uitgesloten zijn. In art. 54 lid 2 wordt van het kiesrecht uitgesloten: personen die zijn veroordeeld tot tenminste een jaar gevangenisstraf voor een delict, waarvan bij wet is voorzien, dat uitsluiting van kiesrecht als bijkomende straf kan worden opgelegd; de rechter moet de ontzetting uit het kiesrecht expliciet hebben uitgesproken.

De vereisten voor de verkiesbaarheid (passief kiesrecht) als lid van de Staten-Generaal (zowel Eerste als Tweede Kamer) zijn de volgende:

1. het Nederlanderschap;

2. een minimumleeftijd van achttien jaar;

3. niet uitgesloten zijn op grond van art. 54 lid 2 Grondwet van het actief kiesrecht.

48. Het kiesstelsel

Het stelsel waarmee de leden van Staten-Generaal net als de andere volks vertegenwoordigende organen in ons land worden gekozen behoort tot de categorie van stelsels van evenredige vertegenwoordiging; dit in onderscheid tot de zogenaamde meerderheidsstelsels. Van een meerderheidsstelsel is er sprake, wanneer een kandidaat om gekozen te zijn de meerderheid van de stemmen op zich moet hebben verenigd. Dit systeem is toepasbaar als een kandidaat gekozen moet worden, maar ook als meerdere plaatsen vacant zijn. In het laatste geval kan men denken aan keuze tussen verschillende blokken van kandidaten of aan afzonderlijke stemmingen voor elke beschikbare plaats. Volgens het meerderheidsstelsel worden de besturen van vele verenigingen gekozen.

Bij parlementaire verkiezingen wordt geregeld een meerderheidsstelsel gecombineerd met een districtenstelsel. Een districtenstelsel is een stelsel, waarbij de kiezers worden ingedeeld in deeleenheden (gewoonlijk op territoriale basis) waarbij iedere deeleenheid afzonderlijk een of meer afgevaardigden aanwijst. Wanneer men enkel een kandidaat per district kiest, zijn verschillende varianten mogelijk.

Principieel anders zijn de stelsels van evenredige vertegenwoordiging, waarbij een bepaalde evenredigheid bestaat tussen de verdeling van en aantal op de verschillende partijen uitgebrachte stemmen en de verdeling van de zetels tussen de partijen. Er zijn diverse methoden om de stemverhoudingen bij de verkiezingen om te rekenen naar een zetelverdeling in het parlement. Andere variaties binnen de stelsels van evenredige vertegenwoordiging schuilen in het antwoord op de vraag wat er moet gebeuren indien op een bepaalde kandidaat meer stemmen worden uitgebracht dan hij nodig heeft om gekozen te zijn. De boventallige stemmen worden dan overgedragen op een andere kandidaat. Dit kan op uiteenlopende manieren. In grote lijnen onderscheidt men lijstenstelsels en personenstelsels

In een personenstelsel worden op het stembiljet alle kandidaten genoemd. De kiezer geeft door nummering aan welke persoon hij kiest en op welke personen en in welke volgorde hij zijn stem overgedragen wenst te zien. In een lijstenstelsel staan op het stembiljet de kandidaten gerangschikt aan de hand van lijsten. Overdracht van stemmen tussen verschillende lijsten kan niet.

49. Het kiesstelsel in Nederland

De Nederlandse Kieswet voorziet in een lijstenstelsel van evenredige vertegenwoordiging, met enkelvoudige voorkeurstem. Voor de verkiezing van de verschillende vertegenwoordigde organen geldt op grond van de Kieswet globaal een onderscheid tussen de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, provinciale staten en gemeenteraden aan de ene kant en van de leden van de Eerste Kamer aan de andere kant.

Bij de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, provinciale staten en gemeenteraden dienen voor het berekenen van de uitslag verschillende fases te worden doorlopen.

• Vaststelling kiesdeler. In eerste instantie worden de op de verschillende lijsten uitgebrachte geldige stemmen bij elkaar opgesteld; het stemmentotaal van een lijst staat bekend als het ‘stemcijfer’.

Als een ongeldige stem wordt aangemerkt: stembiljetten die blanco zijn ingeleverd of waarop iets is bijgeschreven, waardoor de kiezer kan worden geïdentificeerd (art. N7 lid 2 Kieswet). De optelsom van de stemcijfers van de lijsten wordt vervolgens gedeeld door het aantal te bezetten zetels: Tweede Kamer: 150, provinciale staten en gemeenteraden variabel, naar gelang het aantal inwoners (zie hiervoor art. 8 Provinciewet en art. 8 Gemeentewet). Hiermee staat de kiesdeler vast. Het toewijzen van zetels aan de verschillende lijsten (partijen) geschiedt daarna in twee etappes.

Bij het toewijzen van zetels via de kiesdeler wordt aan elke lijst evenzoveel maal als de kiesdeler begrepen is in het stemcijfer van een lijst een zetel toegewezen (art P6 Kieswet); deze zetels worden wel volle zetels genoemd. Behoudens het geval dat alle lijsten precies een veelvoud van de kiesdeler hebben behaald. Dit komt in de praktijk niet veel voor. Er blijven dus dan nog enkele zetels over ter verdeling. Dit zijn de zogenaamde restzetels.

Bij de toewijzing van restzetels van leden van de Tweede Kamer, van provinciale staten en van gemeenteraden met meer dan 19 leden worden de restzetels daarna toegewezen volgens het stelsel van de grootste gemiddelden. Voor de toewijzing van restzetels wordt het gemiddelde aantal stemmen berekend dat per lijst is behaald wanneer er een extra zetel zou worden toegerekend. Het stemcijfer van de lijsten wordt daartoe gedeeld door het aantal in de eerste fase toegewezen zetels vermeerderd met één. De lijst die dan het hoogste gemiddelde uitwijst krijgt de eerste restzetel toebedeeld. Indien er daarna nog restzetels te verdelen overblijven, wordt voor de lijst die de eerste restzetel kreeg toegewezen het gemiddelde opnieuw berekend (bij deze berekening moet nu een extra zetel worden opgeteld aangezien deze partij de eerste restzetel toebedeeld heeft gekregen). Daarna vindt het toewijzen van de volgende restzetel plaats aan de lijst die dan het hoogste gemiddelde uitwijst (art. P7 lid 1 Kieswet). Bij de verkiezing van leden van gemeenteraden met minder dan 19 leden wordt voor de verdeling van restzetels het stelsel van grootste overschotten gehanteerd. Restzetels worden daar toegewezen aan lijsten die na toewijzing van de volle zetels in de eerste etappe, de grootste stem-overschotten hebben (art. P8 Kieswet); en wel in volgorde van grootte.

50. De Kamerontbinding

Het einde van het Kamerlidmaatschap valt meestal samen met het einde van de zittingsduur van de Kamer. De zittingsduur van beide Kamers is vier jaar, art. 52 lid 1 Grondwet. Het komt voor dat een zittingsduur niet voltooid wordt door een tussentijdse ontbinding van de Kamer. De regering heeft het recht van Kamerontbinding, art. 64 Grondwet. In de praktijk komt ontbinding enkel voor met instemming van de Kamer in kwestie. Na de ontbinding vinden nieuwe verkiezingen plaats. De ontbinding geldt pas vanaf het moment waarop de nieuwgekozen Kamer voor het eerst samenkomt, art. 64 lid 3 Grondwet.

Beide Kamers komen voor ontbinding in aanmerking. Door ontbinding van de Eerste Kamer wordt niet ook de provinciale staten ontbonden. Nieuwe verkiezingen zullen dus waarschijnlijk leiden tot een Eerste Kamer met dezelfde leden. Daarom komt ontbinding van de Eerste Kamer in de praktijk niet voor.

51. Werkwijze en organisatie

De beide Kamers bepalen overwegend zelf hun eigen werkzaamheden. Zie bijvoorbeeld art. 58 Grondwet. De Kamers stellen zelfstandig een reglement van orde (RvO) vast. Daarnaast kunnen de Kamers uit hun eigen midden een voorzitter benoemen, art. 61 Grondwet. De voorzitter leidt de Kamervergaderingen, zorgt voor een ordelijk verloop ervan en is bevoegd Kamerleden het woord te ontnemen of hen uit te sluiten van het bijwonen van de vergaderingen (voor max. 1 dag), art. 59 RvO II.

Iedere Kamer kan voor het verrichten van werkzaamheden commissies instellen. Zie art. 34 en 36 RvO I. Zij hebben ook de beschikking over vaste commissies, zoals de commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten.

Iedere Kamer is autonoom in de regeling van de volgorde van zijn werkzaamheden. Een minister kan dus niet beslissen dat een bepaald wetsvoorstel (eerst) moet worden behandeld.

De plenaire vergadering is de vergadering van de Eerste of Tweede Kamer als geheel. Deze wordt indien nodig door de voorzitter belegd, art. 46 lid 1 RvO II. De vergadering is in beginsel in het openbaar. Elk Kamerlid is gerechtigd over elk onderwerp dat aan de orde wordt gesteld het woord te voeren. Het is voor de Kamers niet mogelijk om te vergaderen als niet meer dan de helft van het aantal zittende leden aanwezig is, art. 67 lid 1 Grondwet.

Een vergadering van een commissie uit de Tweede Kamer is in het algemeen openbaar. Een gesloten vergadering kan echter worden voorgesteld, art. 37 RvO II. Deze vergadering heeft een vertrouwelijk karakter, art. 38 lid 1 RvO II / 42 RvO I.

Een commissie, met name de vaste, is belast met het voorbereidend onderzoek van wetsvoorstellen. Zie art. 39 en 102 RvO II.

52. De rechtspositie van Kamerleden

Het lidmaatschap van de leden van de Eerste en Tweede Kamer heeft in beginsel een duur vier jaar (art. 52 Grondwet). Een uitzondering hierop is de mogelijkheid van tussentijdse Kamerontbinding. In individuele gevallen kan het lidmaatschap voortijdig worden beëindigd bij overlijden, wanneer men zelf ontslag neemt, wanneer een van de grondwettelijke vereisten voor het Kamerlidmaatschap wegvalt of als men een met het Kamerlidmaatschap onverenigbare betrekking gaat vervullen (art. X1 en X2 Kieswet).

Omdat Kamerleden niet van hun functie kunnen worden ontheven om bepaalde redenen, gelegen in de wijze waarop zij die functie uitoefenen, zeggen wij dat zij het ‘recht op voortdurende uitoefening van het mandaat’, ook wel een ‘vrij mandaat’ hebben. Met mandaat wordt in dit verband bedoeld de opdracht tot vertolking der ideeën en tot behartiging van de belangen der kiezers; de term wordt niet in de civielrechtelijke betekenis (lastgeving) gebruikt.

Vooral de controlerende taak van het parlement brengt mee, dat parlementariërs niet bevreesd mogen zijn om in de uitoefening van hun functie door justitieel optreden te worden belemmerd. Daarom hebben in de meeste landen met parlementaire tradities de parlementariërs twee bijzondere rechten, die ieder een aspect vormen van de ‘parlementaire onschendbaarheid’ of immuniteit:

1. waarborg tegen lichtvaardig ingrijpen van de justitie: art. 119 Grondwet;

2. vrijheid van spreken in het parlement; art. 71 Grondwet.

Hoofdstuk 12: De samenstelling, organisatie en werkwijze van de regering

53. Overzicht van de termen

De samenstellende delen van het orgaan regering zijn de de ministers (staatssecretarissen) en de Koning; zie art. 42 lid 1 jo. art. 46 lid 2 Grondwet. Men noemt dit orgaan ook wel eens Kroon. Dit is het geval wanneer er gesproken wordt van schorsing of vernietiging van besluiten door de Kroon. In het journalistiek taalgebruik worden kabinet en ministerraad geregeld als synoniemen voor regering gehanteerd, maar deze dienen daarvan staatsrechtelijk te worden onderscheiden.

Met kabinet wordt bedoeld: de bewindspersonen, ministers en staatssecretarissen samen. Vroeger gebruikte men daarvoor ook wel de benaming ministerie. De ministerraad is het college dat wordt gevormd door de gezamenlijke ministers (art. 45 lid 1 Grondwet). De ministerraad beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid (art. 45 lid 3 Grondwet) en neemt feitelijk de voornaamste beslissingen (zie art. 4 Reglement van Orde voor de Raad van Ministers). Staatsecretarissen hebben geen zitting in de ministerraad; indien zij worden uitgenodigd om aan de beraadslaging daarin deel te nemen over een onderwerp dat hun beleidsterrein raakt, hebben zij geen stemrecht.

In de regel wordt degene die het kabinet heeft gereformeerd minister-president. Hij is minister van Algemene Zaken, representeert het kabinet als geheel, en zorgt voor de bevordering van de eenheid van het regeringsbeleid. Hij is ook de belangrijkste woordvoerder van het kabinet tegenover de pers en is voorzitter van de ministerraad (art. 45 lid 2 Grondwet, zie verder het Reglement van Orde voor de Raad van Ministers). De minister-president wordt ook wel ‘primus inter pares’ genoemd (eerste onder zijn gelijken). Hiermee wordt bedoeld dat de minister-president eerst en vooral minister is en slechts op een beperkt aantal terreinen over meer bevoegdheden beschikt dan zijn college ministers. Over een zelfstandige ‘aanwijzingsbevoegdheid’ (dat wil zeggen de bevoegdheid om de andere ministers bindende aanwijzingen ten aanzien van hun functioneren te geven) beschikt de Nederlandse minister-president niet.

Een minister heeft over het algemeen de leiding van een ministerie. Er kunnen echter ook ministers worden benoemd die niet met de leiding van een ministerie belast zijn (art. 44 Grondwet). Deze worden ministers zonder portefeuille genoemd. Sinds 1948 kent de grondwet het instituut van staatssecretaris (art. 46 Grondwet). Een staatsecretaris wordt toegevoegd aan een minister; hij verricht de taken die de minister hem opdraagt. De verhouding tot de minister is opmerkelijk: enerzijds kan de staatssecretaris door de Staten-Generaal zelfstandig voor zijn beleid ter verantwoording worden geroepen en kan hij besluiten, op zijn terrein liggend, medeonderteken (art. 47 Grondwet), anderzijds blijft de betrokken minister, naar wiens aanwijzingen de staatssecretaris zich heeft te gedragen, ook voor diens beleid verantwoordelijk. De Kamer kan een staatsecretaris het vertrouwen opzeggen zonder daarbij diens minister te betrekken. Wel dient de staatsecretaris zijn portefeuille ter beschikking te stellen, wanneer zijn minister ontslag neemt.

54. De rechtspositie van de Koning

De Koning is onderdeel van de regering, art. 42 lid 1 Grondwet. De minister-president overlegt wekelijks met de Koning.

In art. 39 Grondwet is geregeld wie lid is van het koninklijk huis. Wanneer de Koning ‘buiten staat is het Koninklijk gezag uit te oefenen’ kunnen de Staten-Generaal besluiten de Koning van de uitoefening van dit gezag te ontheffen, art. 35 Grondwet. Het is ook mogelijk dat de Koning zelf besluit de uitoefening van het Koninklijk gezag neer te leggen, art. 36 Grondwet.

Indien er na het overlijden van de Koning of na een troonsafstand geen troonopvolger is, dan wordt het Koninklijk gezag uitgeoefend door de Raad van State, art. 38 Grondwet. Er moet dan een regent worden aangewezen, art. 37 lid 1 sub e en lid 2 Grondwet. Zie ook art. 30 lid 2 Grondwet.

55. De formatie van het kabinet

Ingevolge art. 48 Grondwet wordt het koninklijk besluit waarbij de minister-president wordt benoemd mede door hem ondertekend en worden de besluiten waarbij de overige ministers en de staatssecretarissen worden benoemd mede door de minister-president ondertekend. Over het proces dat aan de benoemingen voorafgaat, de kabinetsformatie, verschaft het geschreven constitutionele recht geen duidelijkheid. Kabinetsformaties blijven ook na de algehele grondwetswijzing van 1983 een zaak van ongeschreven constitutioneel recht en van politieke spelregels.

De vorming van een kabinet wordt beheerst door het vereiste dat het kabinet het vertrouwen van de meerderheid van de volksvertegenwoordiging moet hebben. De Koning speelt tijdens de formatie een belangrijke rol: hij is het die de informateurs en formateurs moet aanwijzen. De Koning doet dit niet –zoals bij gewone koninklijke besluiten – op voordracht van een verantwoordelijke minister, maar aan de hand van soms uiteenlopende adviezen. Zijn keuzevrijheid wordt beperkt door de politieke mogelijkheden. De aanwijzing van informateurs en formateurs zijn immers elementen van een proces dat uiteindelijk moet leiden tot een kabinet dat aan het vertrouwensvereiste voldoet. Een nieuwgevormd kabinet dat dit vertrouwen niet heeft, zou immers per kerende post door het parlement heengezonden kunnen worden.

De in onze geschiedenis klassiek geworden procedure van kabinetsformatie verloopt als volgt. Ten eerste wint de Koning het advies in van enige politiek vooraanstaande personen, onder wie in ieder geval de vice-president van de Raad van State, de voorzitters van de Eerste en Tweede Kamer en die van de Tweede-Kamerfracties. Hierna wordt door de Koning een formateur of informateur benoemd. Zijn taak hangt af van de opdracht, die hem in de concrete politieke situatie wordt verschaft. Tijdens de informatie en de formatie wordt vrijwel permanent overlegt met de betrokken fracties. Ook de bemoeienis van de besturen van de betrokken politieke fracties is aanzienlijk. Wat dit laatste betreft zijn er grote verschillen tussen de politieke partijen. Het bestuur van de ene partij is geneigd de formatie op de voet te volgen, terwijl men in een andere partij de zaak overlaat aan de fractieleden en de fractie. Voor de buitenwereld speelt een het ander zich echter voor het grootste deel in het verborgene af.

Zodra de formatie tot een succesvol einde is gebracht, houdt het aspirant-kabinet zijn constituerende vergadering, waarna benoeming en beëdiging door de Koning volgen. Hierop presenteert het kabinet zich aan de Staten-Generaal middels een regeringsverklaring waarna een debat over het kabinetsoptreden met de Tweede Kamer volgt. In dit debat kan de formateur die in het door hem gevormde kabinet plaatsvindt, ter verantwoording worden geroepen voor zijn formatiewerkzaamheden.

Er is in het verleden veel discussie geweest over de kabinetsformatie en over de vraag of deze gewijzigd zou moeten worden. De volgende bezwaren zijn tegen de huidige gang van zaken aangevoerd:

1. Gegeven enerzijds de onschendbaarheid van het actief bij de formatie betrokken staatshoofd, anderzijds de noodzaak voor de fractievoorzitters om zich in het overleg een zo gunstig mogelijke onderhandelingspositie te verschaffen, speelt zich een groot deel van vele kabinetsformaties zich in het geheim af.

2. De noodzaak tot compromissen te komen tussen partijen, die elkaar kort tevoren in de verkiezingsstrijd bestreden hebben en die alle zoveel mogelijk van hun programma verwezenlijkt willen zien, leidt soms tot een moeizame, langdurige en niet altijd verheffende gang van zaken.

3. Daar uit de verkiezingsuitslag op zichzelf geen bepaalde regeringsmeerderheid valt af te leiden, oefent de kiezer geen (grote) invloed uit op de vorming van een regeringscombinatie en moet hij afwachten hoe de partij van zijn keuze zich in het overleg na de verkiezingen zich opstelt.

Om aan deze bezwaren enigszins tegemoet te komen zijn in de loop der jaren verschillende oplossingen aangedragen. Sinds de formatie-Cals in 1965 is het gewoonte geworden dat ter zake van de formatie meer openbaar wordt gemaakt. Wanneer de fracties in mindere mate betrokken zouden worden bij het opstellen van het regeringsprogram, zou een en ander vermoedelijk minder tijd vergen: tegelijkertijd zou het democratisch gehalte van een dergelijk program afnemen. Een politieke wisseling van de wacht acht men tegenwoordig zonder verkiezingen in het algemeen niet meer wenselijk. Ter bevordering van de invloed van de kiezers op de samenstelling van het kabinet zijn verschillende suggesties gedaan:

• rechtstreekse verkiezing van de minister-president;

• rechtstreekse verkiezing van een formateur (stemming in een ronde; hij die meer dan 50% van de stemmen behaalt wordt formateur);

• voordracht van een formateur door de Tweede Kamer.

56. De verschillende soorten kabinetten

Een demissionair kabinet is een kabinet waarvan de bewindspersonen hun ontslag al hebben aangeboden, maar het ontslag wordt door de Koning ‘in beraad gehouden’. Dat houdt in dat de ministers en staatsecretarissen aanblijven totdat er een nieuw kabinet is aangetreden. De twee belangrijkste periodes waarin demissionaire kabinetten werkzaam zijn, zijn de periode van kabinetsformatie na verkiezingen en de periode na de val van het kabinet. Dit kan gebeuren in afwachting van nieuwe verkiezingen en de daarop volgende kabinetsformatie. Demissionaire kabinetten kunnen tevens voorkomen nadat een kabinet is gevallen en er een poging wordt gedaan het gevallen kabinet te lijmen. In dergelijke gevallen handelen de demissionaire ministers en staatssecretarissen de lopende zaken af.

Daarnaast worden kabinetten wel onderscheiden in meerderheidskabinetten en minderheidskabinetten. Een meerderheidskabinet is een kabinet dat steunt op een meerderheidscoalitie in het parlement. De partijen waaruit deze coalitie bestaat, ondersteunen meestal het volledige regeerakkoord en leveren de (meeste) ministers en staatsecretarissen. Een minderheidskabinet kan enkel rekenen op de expliciete steun van een minderheid in de Tweede Kamer en bestaat doorgaans uit bewindslieden die afkomstig zijn van partijen die deze minderheid vormen.

57. Het regeerakkoord

Het sluiten van het regeerakkoord is een belangrijk moment in de kabinetsformatie. Dit akkoord is een afspraak tussen de coalitiefracties in de Tweede Kamer. Het bevat de voornaamste afspraken die tussen hen gemaakt zijn ter zake van het beleid dat door het kabinet zal worden gevoerd. Het regeerakkoord heeft amper juridische status, maar van de fracties wordt verwacht dat zij het naleven. Juridisch afdwingbaar is het echter niet.

58. De werkwijze en de organisatie

In art. 45 Grondwet is geregeld dat de ministerraad beraadslaagt en besluit over het algemene regeringsbeleid en daarnaast de eenheid van dat beleid bevordert. De ministerraad als zodanig neemt echter geen besluiten met externe werking. Op grond van art. 4 RvO MR kunnen ministers bepaalde beslissingen niet meer alleen nemen. Deze onderwerpen behoren tot het algemene regeringsbeleid. Bovendien zijn ministers gehouden overleg te plegen met minister-president over zaken die het algemene regeringsbeleid kunnen raken en niet genoemd zijn in art. 4.

Elke minister heeft één stem in de ministerraad, art. 11 RvO MR. In de raad wordt echter zelden gestemd. Staatssecretarissen hebben een raadgevende stem, maar zij zijn enkel aanwezig als zij daartoe zijn uitgenodigd, art. 3 RvO MR.

Op grond van art. 44 lid 1 Grondwet geschiedt de instelling en wijziging van ministeries bij koninklijk besluit. De minister heeft de leiding van een ministerie. Hij krijgt hierbij hulp van zijn ambtenaren.

59. De rechtspositie

In de art. 24-41 Grondwet is de rechtspositie van de Koning geregeld. Hieruit volgt dat een troonopvolger van rechtswege het koningschap vervult, zodra zijn voorganger is overleden of afstand heeft gedaan. In uitzonderingssituaties wordt het koninklijk gezag uitgeoefend door een regent.

Op grond van art. 40 Grondwet hebben de Koning en de wettelijk aangewezen leden van het koninklijk huis recht op een inkomen dat bekostigd wordt door het Rijk.

Hoofdstuk 13: De verhouding tussen het parlement en de regering

60. Het parlementaire en het presidentiële stelsel

In een presidentieel stelsel hebben het parlement en de regering een eigen democratische legitimatie. Deze democratische legitimatie is doorgaans rechtstreeks. Dit houdt in dat het parlement en de president vaak rechtstreeks door het volk worden gekozen. Een indirecte democratische legitimatie van de president is ook denkbaar. Een voorbeeld hiervan is de Verenigde Staten, waar de president via kiesmannen, dus indirect wordt gekozen, zolang de president zijn democratische legitimatie niet ontleent aan die van het parlement. Presidentiële stelsels worden veelal gekenmerkt door een striktere scheiding van de wetgevende en uitvoerende macht dan parlementaire stelsels, waarin juist meer nadruk ligt op samenwerking tussen de regering en het parlement. In de Verenigde Staten gaat deze machtenscheiding zelfs zover dat de president geen verantwoordingsplicht heeft jegens het parlement.

In een parlementair stelsel ontleent de regering zijn legitimatie aan het parlement. In parlementaire stelsels worden ministers dan ook benoemd en ontslagen door het parlement. Dit geschiedt door het hanteren van de vertrouwensregel, die stelt dat een minister die niet langer het vertrouwen geniet van een meerderheid van het parlement zijn functie moet opgeven. Deze vertrouwensregel vormt hiermee de kern van het parlementaire stelsel. Parlementaire stelsels worden daarnaast gekenmerkt door nauwe samenwerking tussen de regering en de coalitiefracties in het parlement. In veel gevallen delen zij bevoegdheden. Zo komt de bevoegdheid tot de vaststelling van wetten in formele zin in Nederland toe aan de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Alhoewel ook in een presidentieel stelsel moet worden samengewerkt tussen de president en het parlement, geldt voor de nog nauwere samenwerking tussen regering en het parlement in parlementaire stelsels dat een vorm van ministeriële verantwoordelijkheid onontbeerlijk is.

61. De oorsprong van het Nederlandse parlementaire stelsel

Het Nederlandse parlementaire stelsel is in de negentiende eeuw langzamerhand ontwikkeld. Dit ging niet erg gemakkelijk. Er was gedurende vele decennia sprake van een machtsstrijd tussen het parlement en de Koning. De macht van de Koning nam geleidelijk af, terwijl het parlement juist steeds meer macht kreeg. De ministers speelden in die machtsstrijd een kernrol via de geleidelijke ontwikkeling van de ministeriële verantwoordelijkheid.

Bij de grondwetsherziening van 1848 werd er een belangrijke verschuiving in de bevoegdheidsverdeling tussen Koning, ministers en Staten-Generaal aangebracht:

1. rechtstreekse verkiezingen van de leden van de Tweede Kamer (ook die van Provinciale Staten en gemeenteraden);

2. de Koning kreeg het recht elk der Kamers te ontbinden;

3. jaarlijkse vaststelling van de rijksbegroting;

4. de Tweede Kamer krijgt het recht van amendement, het recht van enquête of onderzoek en het recht van interpellatie;

5. van een aantal onderwerpen wordt de regeling uitdrukkelijk aan de wet opgedragen.

62. De belangrijkste bestanddelen van het huidige Nederlandse parlementaire stelsel

Het Nederlandse parlementaire stelsel heeft enkele hoofdbestanddelen. De Koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk. Dit blijkt uit art. 42 lid 2 Grondwet. Als een minister geen verantwoordelijkheid wil dragen voor een handeling van de Koning, dan dient de minister af te treden. De verantwoording moet aan het parlement over alle daden van de Koning worden afgelegd net als over de eigen daden en de daden van de ambtenaar die dienen onder de minister. Hier geldt eveneens dat de activering van deze verantwoording en de consequenties die eraan verbonden worden primair aan het parlement is. De verantwoording ziet op het hele bestuur, ook waar een bestuurlijke bevoegdheid een zekere mate van koninklijke beleidsvrijheid lijkt te impliceren.

Ministers die het vertrouwen van het parlement verliezen dienen af te treden. Dit is de vertrouwensregel, die wel als de kern van het parlementaire stelsel wordt beschouwd. De vertrouwensregel is in ons land negatief geformuleerd. Een minister of staatsecretaris hoeft niet het uitdrukkelijk uitgesproken vertrouwen te hebben, maar als hem het vertrouwen wordt opgezegd, dan moet hij opstappen. Het opzeggen van het vertrouwen kan op verschillende wijzen gebeuren. Er zijn daarvoor geen vormvoorschriften. In het geval dat er sprake is van een conflict tussen kabinet en parlement, kan bij koninklijk besluit worden overgegaan tot het ontbinden van een of beide Kamers (art. 64 Grondwet).

Benoeming en ontslag van de minister-president en de overige ministers (art. 43 Grondwet) kunnen enkel plaatsvinden wanneer een parlementaire meerderheid daarom verzoekt. Dit is de belangrijkste doelstelling van en de verklaring voor het Nederlandse proces van kabinetsformatie.

63. De omvang van de verantwoordelijkheid van de minister

Politieke ministeriële verantwoordelijkheid houdt in dat handelen en nalaten van bepaalde delen van het overheidsbestuur, in het bijzonder de centrale overheid, aan een minister worden toegerekend. Het laatste impliceert dat hij niet enkel voor zijn eigen daden verantwoordelijk is, maar ook die voor anderen. Tot hoever die verantwoordelijkheid reikt, hangt in beginsel af van de bevoegdheden waarover de minister beschikt. Voor het bepalen van de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid, geldt als regel: geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid. Dat heeft tot gevolg dat de ministers voor bepaalde overheidshandelingen niet verantwoordelijk zijn, zoals bijvoorbeeld voor de uitspraken van de onafhankelijke rechtelijke macht. Tevens zijn er situaties denkbaar dat de ministeriële verantwoordelijkheid wel bestaat, maar beperkt is. Dit is het geval bij zelfstandige bestuursorganen.

Waarvoor is de minister dan wel politiek verantwoordelijk? Dit gaat in de eerste plaats om zijn eigen handelen. Soms kunnen dat eveneens privé-gedragingen betreffen. Het kan onder bepaalde omstandigheden zo zijn dat deze het functioneren als minister kunnen belemmeren en daarmee in het publieke domein terechtkomen. In Nederland komt dit in tegenstelling tot het Verenigd Koninkrijk in de praktijk zelden voor.

In de tweede plaats draagt de minister ook verantwoordelijkheid voor besluiten van de ministerraad. Soms wordt er in dit verband gesproken over collectieve ministeriële verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid is echter te herleiden tot de traditionele individuele verantwoordelijkheid. Een minister is verantwoordelijk voor een besluit van de raad zolang hij van de mogelijkheid om zijn ontslag aan te bieden, geen gebruik heeft gemaakt. Art. 12 lid 1 RvO MR bepaalt in dit verband dat wanneer een minister een besluit acht met zijn verantwoordelijkheid, hij daarvan kennis geeft aan de raad. Ook mag hij op grond van hetzelfde uitgangspunt niet in strijd handelen met een door de ministerraad genomen besluit. Dit is de homogeniteitsregel, welke is neergelegd in art. 12 lid 2 RvO MR.

In de derde plaats is de minister verantwoordelijk voor het handelen van de Koning (art. 42 lid 2 Grondwet). In hoeverre ook ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor de leden van het Koninklijk Huis is niet helemaal duidelijk. De heersende staatsrechtelijke opvatting lijkt te zijn dat deze zo ver strekt als de minister bevoegdheden heeft. De minister kan volgens deze redenering niet worden aangesproken op het handelen van leden van het koninklijk huis (of leden van de koninklijke familie die niet behoren tot het koninklijk huis) indien de minister niet over deze bevoegdheden beschikt. De minister kan evenmin worden aangesproken op het handelen van andere burgers. Die bevoegdheden zijn echter zeer beperkt en nogal specifiek.

Tot slot is de minister verantwoordelijk voor het handelen van de ambtelijke dienst die onder hem ressorteert. Art. 44 lid 1 Grondwet bepaalt dat de ministeries onder leiding staan van een minister. Hieruit wordt afgeleid dat de bij een ministerie werkzame ambtenaren ondergeschikt zijn aan de minister en deze laatste bevoegd is om instructies te geven over elk onderdeel van de ambtelijke taakuitoefening op het ministerie.

64. De controlebevoegdheden van het parlement

De ministeriële verantwoordelijkheid heeft enkel praktische betekenis als het parlement over voldoende informatie beschikt. Ministers en staatssecretarissen hebben dan ook een inlichtingenplicht jegens de leden van de Eerste en Tweede Kamer, art. 68 Grondwet. Daarnaast hebben allebei de Kamers het interpellatierecht, art. 68 Grondwet jo. art. 133 RvO II en art. 139 RvO I.

Ieder Kamerlid heeft het recht om vragen te stellen aan een minister, art. 134 jo. 136 RvO II en art. 140 RvO I. Dit, en ook de beantwoording van de vraag, geschiedt schriftelijk. Er is ook een mondelinge vorm, het ‘vragenuurtje’. Ingevolge art. 68 Grondwet zijn de ministers en staatssecretarissen gehouden de gestelde vragen te beantwoorden. Dit hoeven zij enkel niet te doen als het verstrekken van de inlichtingen in strijd is met het belang van de staat. Hierbij kan gedacht worden aan gevoelige informatie over het werk van inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Het begrip ‘belang van de staat’ is ruim en vaag.

Daarnaast hebben allebei de Kamers het recht van enquête, art. 70 Grondwet. De enquête wordt opgedragen aan een speciale commissie, art. 2 lid 2 Wpe. Deze commissie mag ministers en staatssecretarissen vragen stellen, en ook getuigen en deskundigen oproepen en horen. Het enquêterecht wordt zelden gebruikt.

De Eerste en Tweede Kamer gebruiken hun controlebevoegdheden om kabinetsleden ter verantwoording te roepen en om het kabinetsbeleid op bepaalde punten bij te sturen. De motie is daarbij een belangrijk instrument, art. 66 RvO II en art. 93 RvO I. Een motie is een uitspraak van een Kamermeerderheid over een onderwerp dat in de Kamer ter sprake is gekomen. Deze kunnen worden ingediend tijdens de behandeling van een wetsvoorstel, maar ook tijdens een Kamerdebat of interpellatie. De meeste moties worden gedaan in de vorm van een oproep aan de regering om bepaalde handelingen te verrichten en besluiten te nemen. Een motie wordt na een stemming bij gewone meerderheid aanvaard. Een eenmaal aangenomen motie heeft maar een beperkte juridische status. Het kabinet kan een motie naast zich neerleggen als de inhoud ervan niet strookt met het kabinetsbeleid. Uitsluitend de motie van wantrouwen kan niet worden genegeerd. De minister of staatssecretaris in kwestie is dan verplicht zijn ontslag aan te bieden aan de Koning.

Ten slotte is ook het begrotingsrecht een belangrijk sturingsinstrument van de Kamer. De regering wordt door de begroting gemachtigd tot het doen van uitgaven. Bij het uitvoeren van het beleid is veel geld gemoeid, dus zonder machtiging kan de regering weinig. De begroting wordt jaarlijks behandeld. De ontwerpbegroting wordt gepresenteerd op Prinsjesdag. Na afloop van een begrotingsjaar wordt verantwoording afgelegd over het gevoerde beleid, onder overlegging van de jaarrekening.

65. Het toepassen van de vertrouwensregel

In bepaald gevallen geldt de toepassing van de vertrouwensregel als sluitstuik van de ministeriële verantwoordelijkheid. Wat de reële betekenis is van het feit dat ministers door het parlement heengezonden kunnen worden is afhankelijk van de politieke omstandigheden. Soms ontbreekt enig politiek alternatief voor het zittende kabinet, waardoor men het niet aandurft een kabinetscrisis te forceren. De gevolgen van het heenzenden van een kabinet zijn namelijk negatief; het kabinet heeft zijn ontslag aangeboden zonder dat daarvoor een nieuw kabinet in de plaats is gekomen.

Een situatie die vaker voorkomt, is die waarin het vertrouwen wordt opgezegd in een individuele minister. Voor het heenzenden van een minister zijn geen bepaalde vormen voorgeschreven. Het kan geschieden door:

• aanneming van een motie, die kan worden opgevat als een motie van wantrouwen;

• aanneming van een door de minister (of kabinet) ‘onaanvaardbaar’ verklaard amendement; al moet er daarbij worden aangegeven dat daarmee niet op voorhand vaststaat dat de betrokken minister ook daadwerkelijk opstapt, intrekking van het wetsvoorstel behoort namelijk ook nog tot de mogelijkheden;

• verwerping van een begroting van ontvangsten en uitgaven.

Hoofdstuk 14: Andere organen van de centrale overheid

66. Andere organen van de centrale overheid

Tot dusverre hebben we enkel gesproken over de Staten-Generaal en de regering. Zoals ook uit de eerste inventarisatie bleek bestaan er binnen de centrale overheid nog tal van andere organen die over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikken. Zij zijn onder te verdelen in:

• organen van de rechterlijke macht;

• hoge colleges van staat;

• vaste colleges van advies;

• zelfstandige bestuursorganen.

De term hoge colleges van staat is in staatsrechtelijke zin niet gedefinieerd. In de Grondwet wordt het begrip als zodanig niet gehanteerd. Voorheen kwam het begrip voor in de Comptabiliteitswet. Daaruit bleek dat in de Rijksbegroting een afzonderlijk onderdeel was ingeruimd voor de hoge colleges van staat en het kabinet van de koningin (art. 1 lid 1, onder b Comptabiliteitswet-oud). Uit art 17 lid 5 Comptabiliteitswet-oud viel vervolgens op te maken dat er gedoeld wordt op de Eerste en Tweede Kamer, de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman. In bepaalde lagere vormen van regelgeving (algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen en in de Archiefwet komt de term nog steeds voor.

De Raad van State heeft een lange geschiedenis die teruggaat tot 1531. In de Grondwet van 1814 kreeg hij de functie van adviescollege van de Koning. Bij de grondwetswijziging van 1848 werd er geopperd om de Raad van State af te schaffen, maar dit is niet gebeurd. Het tegenovergestelde gebeurde. De taken van de Raad van State werden juist uitgebreid. Met de invoering van de Wet Arob (voorloper van de Awb) in 1976 is de Raad bevoegd geworden om in bepaalde bestuursrechtelijke zaken bindende uitspraken te doen. Onder het huidige Awb-regime is deze taak opgedragen aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (art. 30 e.v. jo. 47 Wet RvS). De Raad kan om die reden niet meer als een louter adviserend college worden beschouwd.

De leden van de Raad worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd (art. 74 lid 2 Grondwet). De Koning is voorzitter (art. 74 lid 1 Grondwet). Hiermee wordt de traditionele band tussen de Raad en de Koning tot uitdrukking gebracht. In de dagelijkse praktijk wordt de Raad geleid door de vice-president. Zowel de benoeming van de vice-president als van de gewone leden is mede afhankelijk van de politieke achtergrond van de betrokkene(n). Sinds 2010 is aan het aantal leden (naast de koning en de vice-president) van de Raad van State gebonden aan een maximum van 10 (art. 1 lid 1 Wet RvS). Daarnaast kan een niet door de wet gelimiteerd aantal ‘staatsraden’ (art. 8 Wet RvS) en ‘staatsraden in buitengewone dienst’ (art. 10 Wet RvS) benoemd worden.

Ook de Algemene Rekenkamer kent een lange historie. Zij is eerst in de Grondwet van 1814 onder de benaming ‘Algemene Rekenkamer’ in de Grondwet opgenomen. Ingevolge art. 76 Grondwet is zij belast met het jaarlijkse onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Rijk. De jaarlijkse rekening moet door de Rekenkamer worden goedgekeurd. Uit de Comptabiliteitswet (Cw) volgt dat de taak van de Algemene Rekenkamer ruimer is dan het op het eerste gezicht op grond van de genoemde grondwettelijke bepalingen lijkt. De Rekenkamer ziet toe op de rechtmatigheid, ordelijkheid en controleerbaarheid van het gevoerde financieel beleid (art. 82 lid 2 jo. 22 Cw), maar wijdt tevens aandacht aan de doelmatigheid en de doeltreffendheid van het van het gevoerde beleid en de doelmatigheid van het financieel en het materieelbeheer, de bijgehouden administraties en de organisatie van het rijk. Zie hiervoor art. 85 Cw. Het gaat vooral om advisering over mogelijke verbeteringen van de effectiviteit en de efficiency van het overheidsoptreden. Deze adviestaak vult de Rekenkamer in de praktijk op ruime wijze is. Het leidt tot omvangrijke, soms zeer kritische rapportages over de organisatie en het functioneren van de overheid.

De Algemene Rekenkamer bestaat uit drie leden (art. 70 Cw). Zij worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd uit een voordracht van drie personen die is opgemaakt door de Tweede Kamer (art. 77 lid 1 Grondwet). Deze procedure is erop gericht om de onafhankelijkheid van de Algemene Rekenkamer jegens de regering, die zij moet controleren, te waarborgen. Dezelfde doelstelling wordt beoogd met de bepaling dat de leden, anders dan op eigen verzoek en vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, uitsluitend door de Hoge Raad kunnen worden geschorst of ontslagen (art. 77 lid 2 Grondwet). De inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer worden geregeld in de Comptabiliteitswet.

Er zijn binnen de centrale overheid ook zelfstandige bestuursorganen. Het gaat daarbij om organen, soms in de wetgeving ook wel aangeduid als ‘colleges, ‘autoriteiten’ en ‘raden’, die niet in een rechtstreekse hiërarchische relatie staan ten opzichte van de minister, en waaraan de formele wet zelfstandig een of meer bestuursbevoegdheden toekent die deze instellingen op eigen naam en verantwoordelijkheid uitoefenen. Sommige van hen bestaan al lange tijd, zoals bijvoorbeeld de Kiesraad en De Nederlandsche Bank. De laatste decennia zijn echter vele tientallen nieuwe zelfstandige bestuursorganen gevormd. Hun aantal beloopt op dit moment meer dan 100. Bekende zbo’s zijn onder meer: de Autoriteit Financiële Markten (AFM), het College Bescherming Persoonsgegevens, het Commissariaat voor de Media, de Nationale Mededingingsautoriteit (NMa), Staatsbosbeheer en de Waarderingskamer.

Hoofdstuk 15: Het begrip verzorgingsstaat

67. De historie

Wat de taak is van de overheid is in zeer beperkte mate een staatsrechtelijk vraagstuk. Deze wordt in belangrijke mate bepaald door politieke en beleidsmatige keuzes. Toch is een beschouwing hierover staatsrechtelijk relevant. De uitbreiding van de overheidstaken in de afgelopen 150 jaar heeft belangrijke veranderingen teweeggebracht in het optreden van de wetgever, bestuur en rechte, in de onderlinge verhouding tussen de daarmee verband houdende instituties en in de aard en omvang van bevoegdheden die de overheid uitoefent. Daarnaast bevat de Grondwet op bepaalde terreinen globale indicaties omtrent de inhoud van de overheidstaak.

Oorspronkelijk oefent de overheid een aantal traditionele taken uit. Daarbij gaat het vooral om defensie, politie, rechtspraak, waterstaat, onderwijs en sociale zorg. Deze taken die ook in de huidige tijd van groot belang zijn, zijn slechts voor een deel in de Grondwet vastgelegd. Art. 97 Grondwet bepaalt dat er ten behoeve van de verdediging en bescherming van de belangen van het Koninkrijk en ter bevordering van de internationale rechtsorde een krijgsmacht is en dat de regering daarover het oppergezag heeft. Aan de rechtspraak is in de Grondwet een geheel hoofdstuk gewijd. Ook onderwijs en sociale zorg zijn in de Grondwet met ‘armbestuur’ in de Grondwet als overheidstaken verankerd. Voor waterstaat en de politie is dit niet het geval, aangezien deze taken wel uitvoerig in formele wetgeving zijn vastgelegd.

Na 1848 komt er een drietal controversen op de voorgrond, namelijk schoolstrijd, sociale kwestie en kiesrecht. Bij de schoolstrijd was er sprake dat het onderwijs toegankelijk was voor alle godsdienstige richtingen. Er waren echter een aantal groepen die onderwijs wilde geven op Bijbelse grondslag. De staat wilde echter niet hun monopolie op het geven van onderwijs zonder slag of stoot afslaan. De sociale kwestie ging over een serie sociale misstanden zoals kinderarbeid, overmatige werktijden, onveiligheid in de bedrijven, gedwongen winkelnering en dergelijke. Dit leidde tot aanvallen op de leer van onthouding van staatsbemoeienis, tot het ontstaan van de eerste vakverenigingen en tot de eerste socialistische partijvorming. In de kiesrechtstrijd staat de zeggenschap van de burgers centraal. Onder de Grondwet van 1848 werd de Tweede Kamer wel rechtstreeks gekozen, maar wel op basis van censuskiesrecht. Dit houdt in dat het stemrecht was verbonden aan de hoogte van de belastingaanslag,

Deze kwesties werden opgelost bij de Grondwetsherziening van 1957. Deze oplossing had enkele elementen. Deze elementen zijn:

• algemeen kiesrecht voor mannen (art. 80 Grondwet 1917); mogelijkheid om in de Kieswet algemeen kiesrecht aan vrouwen toe te kennen;

• overgang van meerderheidsstelsel met districten naar kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging (art. 81 Grondwet 1917);

• financiële gelijkstelling van bijzonder met openbaar algemeen vormend lager onderwijs (zie art. 192 lid 7 Grondwet 1917 en het huidige art. 23 lid 7 Grondwet).

68. De gegroeide overheid

Na de verwoestingen in de Tweede Wereldoorlog brak er een tijdperk aan van wederopbouw en economische groei. Deze bereikte zijn hoogtepunt in de jaren vijftig en zestig. In die tijd werd er ook een aanvang gemaakt met de Europese integratie met de EG-verdragen 1954. Ook de aard en omvang van het overheidsingrijpen veranderde in die tijd fundamenteel. De overheidsbemoeienis nam op veel terreinen sterk toe. De verzorgingsstaat kreeg in rap tempo vorm. Een aantal factoren heeft geleid tot het toenemen van overheidsingrijpen in het verdere verloop van de twintigste eeuw:

• de economische depressie van de jaren dertig zorgde ervoor dat er handelspolitieke maatregelen werden genomen, er kwam een einde aan de relatieve mate van vrijhandel zoals die sinds het midden van de 19e had bestaan;

• het falen van het concurrentiemechanisme leidde in die tijd tot ordening van economische activiteiten in diverse branches;

• de herinnering aan de massale werkloosheid uit de periode voor 1940 leidde na de oorlog tot een bewuste werkgelegenheidspolitiek;

• een verbeterd inzicht in conjuncturele problemen leidde tot pogingen het economisch proces in globale zin bij te sturen;

• de introductie van enkele sociale voorzieningen in de negentiende eeuw zet zich door in de twintigste eeuw; de verzorgingsstaat wordt uitgebouwd tot een verfijnd stelsel van werknemers- en volksverzekeringen (verplichte verzekeringen tegen de gevolgen van bedrijfsongevallen, van werkloosheid en ziekte, kinderbijslag, AOW, etc.). Ook op het terrein van de gezondheidszorg is sprake van een toenemende overheidsbemoeienis.

Mede in het licht van deze omstandigheden moet de ontwikkeling worden gezien naar grotere bevoegdheden in handen van de regering (en ministers). De groei van de overheidstaken betekent aanvankelijk toenemende activiteit van de wetgever; maar in een later stadium gaat de wetgever er uit doelmatigheidsoverwegingen steeds meer toe over zaken over te laten aan het bestuur. Het bestuur (veelal de regering) kan sneller inspelen op veranderende omstandigheden en kan zich, dankzij haar ambtenarenapparaat intensiever bezighouden met details. Het delegeren van regelgeving neemt toe; een aantal wetten – vooral op het terrein van de economische politiek – beperkt zich ertoe bevoegdheden te scheppen voor regeringsoptreden. De wetgever treedt meer en meer terug ten gunste van de regering die de ruimte wordt gelaten om beleid te ontwikkelen en uit te voeren.

Er zijn zodoende wetten die weinig meer doen dan beleid mogelijk maken. Er zijn daarnaast echter wetten die zelf weer een uitvloeisel zijn van een eenmaal vastgesteld economische beleid; bijvoorbeeld verhoging van belastingtarieven geschiedt bij de wet, maar is naar de inhoudt gezien onderdeel van het algemene economische beleid van de regering. Door de werking van het parlementaire stelsel komt dit beleid niet volledig los van de opvatting van de volksvertegenwoordiging tot stand, maar in een zekere vorm van samenspel daarmee. De rol van de volksvertegenwoordiging verandert echter wel ingrijpend. Vastgesteld kan worden dat door de geschetste feitelijke ontwikkeling:

1. de controlerende functie van het parlement, in tegenstelling tot de medewetgevende, in belang is toegenomen;

2. de Staten-Generaal ook in de beleidsvoorbereiding worden betrokken waardoor stilzwijgend gebroken is met de vroeger wel aanvaarde regel dat het de Kamers wel vrijstaat om achteraf een minister te kritiseren maar niet om vooraf te pogen zijn bestuur te beïnvloeden (niet ‘op de stoel van de regering gaan zitten’).

69. De economische verandering en de herijking van overheidstaken

Het toenemen van het overheidsingrijpen heeft gezorgd voor een toename van de kosten. Daarnaast zorgde de economische crisis vanaf 1980 voor een sterk stijgende werkloosheid en hierdoor ook door een stijging van de kosten op het gebied van de sociale zekerheid (WW). Het gevolg hiervan was een toenemend financieringstekort bij de overheid.

Al deze aspecten hebben in de laatste twee decennia van de vorige eeuw geleid tot een herijking van het overheidsingrijpen. Verscheidene regeringen hebben achtereenvolgend bezuinigd op de overheidsuitgaven. Daarnaast zijn bepaalde taken door de overheid afgestoten aan de particuliere sector (privatisering). Op andere terreinen heeft de overheid zich sterk terughoudender opgesteld. Er was sprake van deregulering. In dit kader zijn veel zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s) in het leven geroepen.

70. De overleg- en adviescultuur

Wettelijke regelingen en overige belangrijke overheidsbesluiten komen pas tot stand nadat daarover met alle belanghebbenden overleg is gevoerd en overeenstemming is bereikt. Daarnaast wordt veelal een adviescollege gehoord, zoals de Onderwijsraad of de SER. Dit komt de kwaliteit van de besluitvorming ten goede.

Deze advies- en overlegcultuur staat ook wel bekend als het ‘poldermodel’ of de consensusdemocratie. Het nadeel hiervan is dat het lang kan duren voordat een besluit wordt genomen. Sommigen pleiten daarom voor meer daadkracht van de overheid.

In de Awb zijn algemene bepalingen opgenomen die het bestuur moet volgen bij het voorbereiden van besluiten. Voor de totstandkoming van wettelijke regelingen zijn met uitzondering van art. 81 e.v. Grondwet geen specifieke voorschriften te vinden.

71. De financiën van de overheid

De financiële en economische ontwikkelingen die hiervoor zijn geschetst hebben nog eens duidelijk onderstreept dat het voeren van overheidsbeleid niet mogelijk is zonder dat daar geld voor beschikbaar is; dat geld moet worden opgebracht door de burgers. De volksvertegenwoordiging heeft van oudsher bemoeienis gehad met inkomsten en uitgaven van de overheid. Waar het gaat om de financiële kanten van het beleid, is ook thans de wetgever in beginsel het bevoegde orgaan:

• de begroting van de ontvangsten en de uitgaven van het Rijk wordt bij wet vastgesteld (art. 105 lid 1 Grondwet);

• de verantwoording van uitgaven en inkomsten wordt naar wettelijke voorschriften aan de wetgevende macht gedaan (art. 105 lid 3 Grondwet);

• belasting kan alleen worden geheven op grond van een wet (art. 104 Grondwet).

De Grondwet zelf geeft slechts enkele beginselen ter zake van het beheer van ’s Rijks financiën; nadere regeling hiervan is te vinden in de Comptabiliteitswet 2001 (Cw), zulks op basis van art. 105 lid 4 Grondwet: ‘De wet stelt regels omtrent het beheer van de financiën van het rijk.’

De recht- en doelmatigheidscontrole van de Staten-Generaal vindt oorspronkelijk bij de volgende gelegenheden plaats:

• bij de behandeling van het Financieel jaarverslag van het Rijk (art. 63 lid 1 Cw);

• indien een indemniteitswet noodzakelijk is (art. 89 lid 1 jo. 63 lid 3 Cw.);

• bij de bespreking van het Verslag dat de Rekenkamer gebruikelijk is op te maken van haar bevindingen over een afgelopen begrotingsjaar (art. 83 lid 3 Cw);

• of bij andere (incidentele) rapporten die de Algemene Rekenkamer nodig oordeelt (art. 82 lid 5 Cw).

72. Taken van de overheid: vertaling in bestuur en wetgeving

De zojuist besproken ontwikkelingen die de rol van de overheid in de samenleving sterk hebben veranderd, hebben eveneens belangrijke consequenties gehad voor de wijze waarop de overheidsfuncties in staatsrechtelijke zin vorm hebben gekregen. De inhoud van bestuur, wetgeving en rechtspraak is in de loop der jaren fundamenteel veranderd. Ook de onderlinge verhouding tussen deze functies is verschoven.

De procedure die geldt voor de totstandkoming van een wet in formele zin is neergelegd in art. 81-88 Grondwet. De Grondwet laat echter veel ruimte om te bepalen of er een wet tot stand moet komen en wat de inhoud hiervan moet zijn. Over bestuurstaken zegt de Grondwet zelfs nog minder: de invulling van de taak van het bestuur is opengelaten.

Hoofdstuk 16: Uitvaardigen van wetten

73. Historisch bekeken

Art. 81 Grondwet schrijft voor dat de vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Dit artikel is niet meer dan een formele bepaling, dat wil zeggen het bedoelt niet meer te zeggen dan dat regering en Staten-Generaal samen het orgaan vormen dat ‘wetten’ vaststelt. Als ‘wetten’ merkt de Grondwet die rechtshandelingen (van regering en Staten-Generaal) aan die tot stand komen met inachtneming van de voorschriften van art. 82-87 Grondwet. Waar de Grondwet verlangt dat iets bij ‘wet’ wordt geregeld (bijvoorbeeld art. 8 Grondwet) is dus het orgaancomplex regering en Staten-Generaal (de formele wetgever) de tot regeling bevoegde instantie. Met de keuze voor de huidige redactie van art. 81 Grondwet maakte de grondwetgever van 1983 een einde aan de begripsverwarring, waartoe de redactie van het artikel in voorgaande Grondwetten steeds aanleiding had gegeven.

De Grondwet van 1815 die de ‘wetgevende macht’ in handen had gelegd van Koning en Staten-Generaal, bepaalde daarnaast bij een aantal onderwerpen (samenvoeging van gemeenten, oplegging van belastingen etc.) dat regeling uitsluitend bij de wet mocht geschieden. Bovendien werd voor een aantal andere onderwerpen expliciet bepaald dat de Koning te dien aanzien bevoegd was op te treden (opperbestuur der buitenlandse betrekkingen, recht van gratie etc.). Men kan derhalve zeggen dat de Grondwet van 1815 een aantal bevoegdheden bij de (formele) wetgever, een aantal andere bij de Koning lokaliseerde:

1. het was niet op het eerste gezicht duidelijk hoe de bevoegdheidsverdeling was met betrekking tot onderwerpen die niet uitdrukkelijk in de Grondwet waren genoemd, zoals arbeidswetgeving, de invoering van de zomertijd of de vestiging van bedrijven;

2. verder was het niet duidelijk of de Koning op de gebieden waarop hij tot optreden bevoegd was, mocht overgaan tot regelgeving.

Uit het Meerenberg-arrest kwamen de volgende punten:

1. aan de ene kant mag de Koning bij amvb-regels stellen op die terrein die volgens de Grondwet tot zijn bevoegdheid behoren;

2. aan de andere kant is op alle andere terreinen de wetgever geroepen tot regelgeving, met dien verstande dat de wetgever dan op zijn beurt het stellen van nadere regelen mag delegeren aan de Kroon (de amvb is volgens de HR in zo’n geval ‘uitvoering’).

74. Formele wetgeving

De totstandkoming van formele wet is een gezamenlijke bevoegdheid van regering en Staten-Generaal (art. 81 Grondwet). Dat houdt in dat zowel de regering als de Eerste en Tweede Kamer zich achter het wetsvoorstel moeten scharen. In de praktijk heeft de regering tijdens de behandeling van een door haar ingediend wetsvoorstel in de Eerste en Tweede Kamer het voortouw. Zij verdedigt het wetsvoorstel en beantwoordt alle door de Kamerleden gestelde vragen. Bij een initiatiefvoorstel geschiedt zowel in de Eerste en in de Tweede Kamer de verdediging door de Kamerleden die het initiatiefvoorstel aanhangig hebben gemaakt. De regering heeft bij de behandeling in dat geval een andere rol. Soms is er aanleiding voor de regering om zich in het debat te mengen. Dat is met name het geval als zij bezwaren tegen het wetsvoorstel heeft. Relevant daarbij is dat de regering nadat het wetsvoorstel door de Tweede en Eerste Kamer is aangenomen het wetsvoorstel nog moet bekrachtigen (art. 87 lid 1 Grondwet). Aangezien de regering bij een initiatiefvoorstel de bevoegdheid van art. 86 lid 1 Grondwet mist om het wetsvoorstel in te trekken en ook niet de bevoegdheid heeft om wijzigingen aan te brengen, is de kans in elk geval op papier groter dat bekrachtiging achterwege blijft dan bij een wetsvoorstel dat door de regering is ingediend.

Een door de regering ingediend wetsvoorstel kan zolang het nog niet door de Tweede Kamer is aangenomen, zowel door de regering (bij nota van wijziging) als door de Tweede Kamer (recht van amendement) worden gewijzigd (art. 84 lid 1 Grondwet). De Tweede Kamer heeft dat recht tevens bij door haar in te dienen wetsvoorstellen (art. 84 lid 2 Grondwet). Elk lid kan amendementen indienen: zie art. 96 lid 1 RvO II. Ontoelaatbaar zijn amendementen met een strekking, tegengesteld aan die van het voorstel en amendementen die een materie aan de orde stellen, welke met het voorstel geen direct verband hebben (art. 97 RvO II). De Kamer beslist zelf over de toelaatbaarheid. Ook voorstellen tot wijziging van amendementen zijn mogelijk (subamendementen) (art. 99 RvO II).

Nadat het wetsvoorstel door de Tweede Kamer is aangenomen, verstuurt de Tweede Kamer het naar de Eerste Kamer. Deze heeft geen recht van amendement: zij kan alleen ja of nee zeggen. Verwerping van een wetsvoorstel door de Eerste Kamer komt zelden voor. Wel gebeurt het regelmatig dat de Eerste Kamer onder de dreiging van verwerping toezeggingen van de regering krijgt. Soms strekt de toezegging tot wijziging van het wetsvoorstel. Omdat in de fase dat het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer aanhangig is, het wetsvoorstel niet meer kan worden gewijzigd, geschiedt de wijziging middels een afzonderlijk wetsvoorstel (novelle).

Wat de verdere afhandeling betreft zijn er in dat geval een aantal mogelijkheden. Het kan zijn dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel aanhoudt en wacht met de behandeling totdat de Tweede Kamer de novelle goedkeurt en deze bij de Eerste Kamer aankomt. Behandeling van beide wetsvoorstellen vindt dan in de Eerste Kamer tegelijkertijd plaats. Het kan echter ook zijn dat de Eerste Kamer genoegen neemt met enkel een toezegging van de regering en het eerste wetsvoorstel onder die voorwaarde aanvaardt. Behandeling van de novelle vindt dan later plaats. Overigens is de praktijk van de ‘novelle’ niet zonder kritiek gebleven. Volgens sommigen is hier sprake van een constitutioneel aanvechtbare praktijk: de Eerste Kamer langs deze weg een verkapt amendementsrecht uitoefenen.

De laatste fase van de behandeling van het wetsvoorstel ziet op de bekrachtiging door de regering (art 87 lid 1 Grondwet). Nadat het wetsvoorstel kracht van wet heeft gekregen, volgt bekendmaking en inwerkingtreding (art. 88 lid 1 Grondwet).

75. Grondwet

Wat betreft het wijzigen van de geschreven regels van de Grondwet (de constitutie) geldt een zwaardere procedure dan voor de wijziging van gewone wetten. Bekijk hiervoor art. 137-142 en 81-88 Grondwet.

Volgens de voorgeschreven herzieningsprocedure ter zake van de Grondwet wordt allereerst de gewone gang van een wetsvoorstel gevolgd. Zodra het wetsvoorstel tot herziening van de Grondwet in zowel de Eerste als in de Tweede Kamer is aanvaard en bekendgemaakt in het Staatsblad, volgt de ontbinding van de Tweede Kamer en worden er verkiezingen gehouden. Hierna kunnen geen wijzingen meer worden aangebracht in het wetsvoorstel; het voorstel kan in tweede lezing slechts worden aangenomen of verworpen door de beide Kamers. Het voorstel wordt aangenomen indien in beide Kamers een meerderheid van tweederde van de uitgebrachte stemmen is behaald, art. 137 lid 4 Grondwet.

Middels de vereiste Kamerontbinding kunnen kiezers zich uitspreken over de voorgestelde wijziging van de Grondwet.

De laatste grondwetswijziging vond plaats in 1983. In dit jaar is de totale tekst van de Grondwet vernieuwd. Hier is een voorbereiding van ruim zeventien jaar aan voorafgegaan. In 1987 is de Grondwet op twee punten gewijzigd: art. 12 en art. 68 zijn toen herzien. Daarna hebben slechts incidentele wijzigingen plaatsgevonden, die vooral zagen op de modernisering van de bepalingen.

76. Het delegeren van wetgeving

Over het toegestaan zijn van delegatie van wetgeving is in de vorige eeuw veel strijd gevoerd. Op grond van de stelling dat het in het publiekrecht anders dan in het privaatrecht niet mogelijk zou zijn om bevoegdheden over te dragen, is beweerd dat delegatie door de wetgever van een deel van zijn bevoegdheden aan andere organen niet geoorloofd was. Tegenwoordig wordt delegatie in beginsel aanvaard, tenzij uit de rechtsregels waarop de te delegeren bevoegdheid berust op enigerlei wijze blijkt dat het aangewezen orgaan niet bevoegd is te delegeren.

De voordelen van delegatie zijn:

• vergroting van de doelmatigheid; de krachtens delegatie vervaardigde regels zijn gemakkelijker en sneller te wijzigen, zodat een slagvaardig beleid kan worden gevoerd;

• de wetgever kan meer zaken aanpakken (want deze zaken hoeven minder gedetailleerd te worden uitgewerkt).

De nadelen van delegatie zijn:

• geringe zeggenschap van het parlement; democratische controle op de inhoud van de regeling wordt moeilijker; indien te veel wordt gedelegeerd zou dat kunnen worden beschouwd als een afstand doen door het parlement van zijn medewetgevende taak ten behoeve van de regering;

• geringe bescherming; de rechtspositie van de burger kan eerder gevaar lopen bij een veelheid van regels die niet volgens een openbare procedure tot stand zijn gekomen.

Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 is omtrent de mogelijkheid van delegatie van wetgevende bevoegdheid zo veel mogelijk dezelfde terminologie gevolgd. De bevoegdheid van de wetgever om zijn bevoegdheden aan andere organen over te dragen wordt tot uitdrukking gebracht door het hanteren van enigerlei vorm van het werkwoord ‘regelen’, de zelfstandige naamwoorden ‘regels’ en ‘regeling’ of de term ‘bij of krachtens’. Zie hiervoor bijvoorbeeld art. 2 lid 1 Grondwet. Komt geen van deze formuleringen in een bepaling voor, dan is het overdragen van de grondwettelijk verleende bevoegdheid niet toegestaan. Zie bijvoorbeeld art. 4 Grondwet.

Hoofdstuk 17: Het bestuur

77. Bestuur

Het begrip bestuur wordt wel in twee betekenissen gebruikt: namelijk enerzijds om er het geheel van organen die met bestuurstaken zijn belast mee aan te geven, anderzijds ter aanduiding van een bepaald soort overheidshandelen. In die laatste betekenis werd voorheen ook wel gesproken van ‘uitvoerende macht’ als een van de drie functies in het complex van overheidsbevoegdheden. Als aanduiding van bepaald soort overheidshandelen heeft het begrip bestuur overigens een weinig vaste inhoud. ‘Bestuur’ staat dan voor een restcategorie van overheidshandelen: alle handelingen die geen regelgeving en rechtspraak zijn.

Dat het hierbij gaat om een categorie van handelingen van zeer uiteenlopende aard blijkt uit onderstaande lijst van uiteenlopende onderwerpen die voorwerp kunnen zijn van bestuurlijk handelen:

• het opstellen van nota’s met betrekking tot de ruimtelijke ordening;

• het voeren van een studiebeurzenbeleid;

• het geven van richtlijnen aan de Procureurs-Generaal inzake de toepassing van de voorlopige hechtenis;

• het bevorderen van de integratie van minderheden;

• het ontwikkelen van een integraal veiligheidsbeleid.

78. De soorten bestuurshandelingen

Sinds het eind van de negentiende eeuw is de overheid in ons land in toenemende mate ordenend en sturend gaan optreden in het maatschappelijk leven. Dit heeft geleid tot diverse soorten overheidsbemoeienis die zich hebben vertaald in uiteenlopende vormen van overheidsinterventie. Overheidshandelen zijn er in erg verschillende soorten en maten. Het overheidshandelen vertaald in termen van beleidsinstrumenten, geeft het volgende beeld, waarin uit wordt gegaan van vier hoofdgroepen (A, B, C en D).

Onderdeel A bevat de eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen. Dit zijn de besluiten van algemene strekking die onder meer bestaan uit materiële wetgeving inhoudende (algemene verbindende voorschriften), wetten in formele zin, bij amvb, en bij ministeriële regeling. Verder zijn er beleidsregels. Dit zijn regels die het bestuur zichzelf oplegt voor het uitoefenen van een hem bij of krachtens de wet toekomende bestuursbevoegdheid. Er zijn verder ook nog plannen en overige besluiten van algemene strekking (zoals bijvoorbeeld concretiseringen van algemeen verbindende voorschriften naar plaats en/of tijd).

Er zijn ook nog beschikkingen. In het algemeen gesproken behoren daartoe als die publiekrechtelijke beslissingen die gericht zijn op een rechtsgevolg voor een of meer bepaalde (of bepaalbare) personen. Dit kan zowel individueel zijn als voor meerdere gevallen of objecten zijn. Het kan dan gaan om statusverleningen, vergunningen, subsidies, schorsing/vernietiging/goedkeuring, bevelen om iets te doen, bestuursancties.

Bij onderdeel B zijn er meerzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen. De overheid maakt dan gebruikt voor een van haar krachtens publiekrecht, toekomende bevoegdheid tot inzet maakt van een overeenkomst. Dit soort overeenkomsten worden daarom ook wel bevoegdhedenovereenkomsten genoemd. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen overeenkomsten tussen een overheidsinstantie of een of meerdere private (rechts)personen en overeenkomsten tussen een overheidsinstantie en een of meer (andere) overheden.

Bij onderdeel C is er sprake van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Naast de reguliere privaatrechtelijke rechtshandelingen waarvan het bestuur zich bedient om het overheidsbedrijf draaiende te houden, bestaat er een rechtsfiguur die meer specifiek op de publieke taakbehartiging van de overheid is toegespitst, namelijk die van de beleidsovereenkomst.

Bij onderdeel D is er sprake van feitelijke handelen. In de dagelijkse praktijk verricht de overheid ook een groot aantal feitelijke handelingen. Voorbeelden zijn: de aanleg en onderhoud van wegen, dijken en bruggen, de bouw van opvangcentra voor asielzoekers, de organisatie van de landsverdediging en de handhaving van de openbare orde. Aan het feitelijk karakter van dit handelen doet niet af dat daaraan veelal publiekrechtelijke besluitvorming ten grondslag ligt: het handelen zelf is niet op een rechtsgevolg gericht. Ook niet als tussen het feitelijk handelen (aanleg van een weg) en de publiekrechtelijke besluitvorming (besluit tot aanleg) een direct verband bestaat.

79. Het controleren van het bestuur

In de jurisprudentie zijn er een aantal in de Awb gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur geformuleerd. Het gaat onder meer om de volgende beginselen:

• die betrekking hebben tot het proces van voorbereiding en besluitvorming zoals het beginsel van zorgvuldige voorbereiding (alle relevante feiten en belangen dienen correct te worden afgewogen, zie art. 3:2 en 3:4 Awb), verder is er het fairplaybeginsel, dit beginsel houdt in dat de schijn van partijdigheid dient te worden vermeden en de burger mag niet worden gefrustreerd om voor zijn belangen op te komen;

• die betrekking hebben tot de motivering en inrichting van besluiten, dit zijn het motiveringsbeginsel (deugdelijke motivatie op grond van art. 3:46 Awb) en het formeel rechtszekerheidsbeginsel is het beginsel die er op toeziet dat het voor de burger kenbaar moet zijn wat er beslist is;

• die betrekking hebben op de inhoud: dit zijn beginselen zoals:

• het materiële rechtszekerheidsbeginsel houdt in dat de burger af moet kunnen gaan op het geldende recht en de toepassing die daaraan door het bestuur (gewoonlijk) wordt gegeven;

• het vertrouwensbeginsel houdt in dat het bestuursorgaan het opgewekte verwachtingen in beginsel dient waar te maken;

• het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld naarmate deze gevallen gelijk zijn en ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandeld naarmate zij ongelijk zijn (zie art. 1 Grondwet);

• het verbod van détournement de pouvoir houdt in dat het bestuur een bevoegdheid niet mag gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend (art. 3:3 Awb);

• het verbod van willekeur houdt in dat het bestuursorgaan bij het afwegen van de belangen in alle redelijkheid tot de beslissing had moeten komen;

• het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de zwaarte van het genomen besluit in verhouding dient te staan van de belangen (art. 3:4 lid 2 Awb).

80. Het optreden van het bestuur in tijden van nood

Het zwaartepunt in het overheidshandelen ligt normaal gesproken al grotendeels bij het bestuur, maar zeker in tijden van nood komt het aan op het optreden van het bestuur. De gewone bepalingen ter zake van het tot stand brengen van besluiten zijn dan niet toereikend, soms is een te nemen maatregel zo urgent gewenst, dat de normale procedure niet volstaat.

Er kunnen zich buitengewone omstandigheden voordoen die het wenselijk maken dat de burgerlijke autoriteiten de beschikking hebben over buitengewone bevoegdheden of dat deze bevoegdheden worden opgedragen aan het militaire gezag. In art. 103 lid 1 Grondwet is daarom geregeld dat bij koninklijk besluit een bij wet aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd. Deze uitzonderingstoestanden staan vermeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden 1996. In deze wet wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten uitzonderingstoestanden: de algemene en de beperkte noodtoestand.

Op voordracht van de minister-president wordt de betreffende noodtoestand afgekondigd bij koninklijk besluit. Dit besluit wordt meteen aan de Staten-Generaal medegedeeld, die in verenigde vergadering beslissen of de noodtoestand mag voortduren. Zodra de noodtoestand is afgekondigd worden, voor het hele land of een deel ervan, bepalingen in werking gesteld die staan op de lijsten uit de Coördinatiewet (lijst A en lijst B). Lijst A ziet op de beperkte noodtoestand en lijst B op de algemene noodtoestand. Deze twee lijsten bevatten een opsomming van (nood)bepalingen uit 40 wetten, bijvoorbeeld de Vreemdelingenwet, de Woningwet, de Noodwet voedselvoorziening en de Wet rampen en zware ongevallen.

Het verschil tussen de twee lijsten is dat in lijst B (algemene noodtoestand) tevens bepalingen van wetten zijn opgenomen waarin van de Grondwet wordt afgeweken. Bijvoorbeeld de Oorlogswet voor Nederland. Op grond hiervan verkrijgen het burgerlijk of het militaire gezag buitengewone bevoegdheden, zoals de bevoegdheid van eenieder inlichtingen te verlangen of het betreden van bepaalde plaatsen.

De noodwetgeving is tot stand gekomen vanuit het idee van crisisbeheersing. De buitengewone bevoegdheden zien dan ook op het beheersen van de ontstane crisis.

Het is denkbaar dat zich omstandigheden voordoen waarbij ook de uitzonderingsregels niet toereikend zijn. De overheid (regering) is dan toch bevoegd om met doorbreking van de grondwettelijke bevoegdheidsgrenzen te handelen ter bewaring van de maatschappelijke orde. Dit wordt het buitenwettelijk noodrecht of objectief noodrecht genoemd. De uitvoerende macht kan dan zelfs zowel de wetgevende als de rechterlijke functie vervullen en grondrechten buiten werking stellen of beperken.

Hoofdstuk 18: De historie van het staatkundig bestel van Nederland

81. De republiek en de restauratie

Onder de Republiek de Verenigde Nederlanden had ieder gewest (provincie) zijn eigen staats- en bestuursrecht. De organisatie van de gewesten liep in zoverre parallel dat in ieder gewest de Staten het algemene bestuur uitoefenden, terwijl een kleiner college was belast met het dagelijks bestuur. Deze bestuursorganen werden in ieder gewest bijgestaan onder andere door de stadhouder en de pensionaris, beiden formeel dienaren der Staten. De samenstelling van de Staten, en dus de mate waarin verschillende groepen zeggenschap hadden, wisselde per gewest. Zo overheerste in Holland en Zeeland de steden, in de andere gewesten had het platteland een belangrijkere stem in het kapittel; in sommige werd dit vertegenwoordigd door edelen, in andere mede door eigenerfde boeren. Ook de verhouding tussen algemeen en dagelijks bestuur verschilde per gewest, net zoals het gewicht van de rol die stadhouder en pensionaris in het gewestelijk bestel speelden.

Het grondgebied van de gewesten omvatte een aantal steden en het platteland, dat op zijn beurt weer verdeeld was in districten, en verder onderverdeeld in dorpen. Iedere stad had zijn eigen voorrechten; de positie van de steden verschilde niet alleen per gewest, maar was ook in ieder gewest ongelijk. In beginsel bestond het stadsbestuur uit schout en schepenen, belast met het opsporen van strafbare feiten en rechtspraak, terwijl daarnaast twee of vier burgemeester en het overige bestuur behartigden, ten dele in overleg met de vroedschap of raad. De organisatie van het platteland gaf een ander beeld: in veel gevallen ontbrak hier de scheiding tussen administratieve en rechterlijke organen.

De val van de Republiek maakte in 1798 een eind aan de soevereiniteit van de provinciën. Om praktische redenen werd het grondgebied verdeeld in departementen, die in benaming noch afgrenzing herinnerden aan de voormalige gewesten. De Staatsregeling schafte ook de voorrechten af en de verschillen in organisatie van stad en platteland. Zij kende enkel een type lokale gemeenschap, de gemeente. De sterke centralisatie van 1798 riep een reactie op. In de Staatsregeling van 1801 kwamen de namen en grenzen van de oude zeven provinciën terug, met Brabant als achtste departement. Zowel de departementen als de gemeenten kregen een zekere mate van zelfstandigheid. De Staatsregeling van 1805 en de Constitutie voor het Koningrijk Holland draaiden de klok een beetje terug. De inlijving in 1810 bracht wederom een nieuwe departementale indeling en deed het laatste restje decentralisatie verdwijnen. Alleen de waterschappen bleven grotendeels ongemoeid, want de waterstaatsbelangen behartigen volgens de vanouds bestaande reglementen.

De Grondwet van 1814 schreef voor vanuit dat de Nederlanden voortaan een eenheidstaat zouden vormen. Zij brak met de sterke centralisatie van het overheidsgezag uit de Franse tijd. Provincies of Landschappen, hersteld in hun oude benaming en begrenzing, en lokale gemeenschappen, nu weer steden, heerlijkheden, districten en dorpen geheten, kregen een eigen bestuursverantwoordelijkheid. Enkel de rechtspraak bleef gecentraliseerd. De Grondwet greep wat samenstelling betreft deels terug op hetgeen wat gegolden had onder de Republiek der Verenigde Nederlanden. De Staten zouden in beginsel bestaan uit vertegenwoordigers van de steden, ridderschappen of edelen, en/of platteland; de uitwerking daarvan zou per provincie door de Vorst worden geregeld. Wat betreft de verdere bestuursinrichting schreef de Grondwet geen uniforme regeling voor. De Staten mochten hun eigen inrichting regelen, maar wel onder voorbehoud van goedkeuring van de Vorst.

82. Het uniformeren van het gemeente- en provinciebestuur (1848)

De Grondwet van 1848 zorgde voor een ingrijpende wijziging. De omvangrijkste daarvan is wellicht de uniformering van het plaatselijk bestuur. De steden, dorpen en districten werden vervangen door een uniforme categorie, de ‘gemeenten’. De samenstelling, inrichting en bevoegdheid van deze gemeentelijke besturen zou voortaan bij wet worden geregeld. Aan het hoofd van de gemeente kwam een rechtstreeks door de kiesgerechtigden gekozen raad te staan. De voorzitter van de raad zou door de Koning worden benoemd. De Provinciale Staten werden ook rechtstreeks verkozen; sinds 1814 kozen zij al reeds uit hun middel een college (Gedeputeerde Staten), belast met de dagelijkse leiding: een door de Koning te benoemen functionaris, de Commissaris, was belast met het toezicht op de Staten en met de uitvoering van bevelen van de regering.

83. Het waterschap

Anders dan bij provincies en gemeenten bestond bij waterschappen tot het eind van de twintigste eeuw geen uniformiteit van inrichting. Pas met de totstandkoming van de Waterschapswet van 1992 kwam er aan de grote verscheidenheid in het waterschapsbestel op het punt van inrichting en bevoegdheden een einde. Die verscheidenheid was deels verklaarbaar uit het feit dat provincies bij het inrichten van waterschappen op hun territoir te werk gingen aan de hand van zeer onderscheiden algemene waterschapsreglementen, of bij gebreken daarvan alles voor elk waterschap op hun grondgebied bij afzonderlijk reglement regelden.

Bedacht moet worden dat de verscheidenheid aan waterschappen in het verleden ook zo groot kon zijn omdat hun aantal zo aanzienlijk was. Op 1 januari 1953 telde Nederland 2544 waterschappen. In 1980 waren dat er nog 347 en op 1 januari 1992 (bij het van kracht worden van de Waterschapswet) bedroeg hun aantal nog ruim 200.

84. Andere grondwettelijke openbare lichamen

In art. 194 Grondwet zijn de overige grondwettelijke openbare lichamen geregeld, zoals bijvoorbeeld de BES-eilanden.

Bij de Wet op de bedrijfsorganisatie 1950 (WBO) is de Sociaal Economische Raad (adviesorgaan dat de regering adviseert over sociaaleconomische onderwerpen) ingesteld en is de oprichting van bedrijfsschappen mogelijk gemaakt. Er zijn twee soorten schappen: bedrijfsschappen en productschappen.

Bedrijfsschappen bestaan voor bedrijven met dezelfde functie in het economisch leven, zoals horecabedrijven. Deze richten zich veelal op de dienstverlening aan consumenten. De bedrijfsschappen zijn opgericht als samenwerkingsverbanden van ondernemers- en werknemersorganisaties binnen dezelfde branche. De schappen worden bestuurd door vertegenwoordigers van de betrokken ondernemers en werknemers. Als taak hebben zij een algemeen belang dienende bedrijfsuitvoering door de ondernemingen te bevorderen, en het behartigen van het gemeenschappelijk belang van de ondernemingen en de daarbij betrokken personen. Zie art. 71 WBO. De schappen beschikken over verscheidene bevoegdheden die onder meer zien op de afzet en verdeling van goederen, de lonen en arbeidsvoorwaarden en de registratie van bedrijven binnen de branche. Zie art. 93 WBO.

Productschappen omvatten ondernemingen die zich bezighouden met hetzelfde product, zoals eieren, vlees of zuivel. Deze schappen komen het meest voor in de agrofoodsector.

De SER houdt zich eveneens bezig met het goedkeuren van verordeningen van de bedrijf- en productschappen. Zie art. 94 en 32 WBO.

In de beroepensector is er ook sprake van vorming van openbare lichamen: de beroepsorganisaties. Zo is voor het beroep van advocaat de Nederlandse Orde van Advocaten opgericht. Er bestaat ook een beroepsorganisatie voor bijvoorbeeld accountants, notarissen en gerechtsdeurwaarders.

Ieder beroepslichaam heeft als taak het bevorderen van een goede beroepsuitoefening door de beroepsgenoten en het behartigen van hun gemeenschappelijke belangen. Daarnaast moet er worden gezorgd voor de ‘eer en het aanzien’ van het beroep en het verzorgen van een opleiding voor het beroep. Daarnaast kent ieder lichaam een eigen stelsel van tuchtrechtspraak.

85. Overige decentrale lichamen: gemeenschappelijke regelingen

In 1950 is de Wet gemeenschappelijke regelingen tot stand gekomen. Deze wet ziet op vrijwillig aangegane gemeenschappelijke regelingen tussen gemeenten en/of provincies. Meestal wordt bij gemeenschappelijke regeling een openbaar lichaam ingesteld.

Hoofdstuk 19: De organen van de gemeente en de provincie

86. Grondwet

Art. 125 Grondwet schrijft voor uit welke organen het bestuur van de gemeenten en provincies bestaat. Ingevolge dit artikel bestaat het bestuur van de gemeente uit de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester; dat van de provincie bestaat uit provinciale staten, gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning. Anders dan bij de centrale overheid, voorziet art. 125 lid 1 Grondwet de gemeentelijke en provinciale organen van een bepaalde onderlinge hiërarchie. De artikellid plaatst de gemeenteraad en provinciale staten namelijk aan het hoofd van de gemeente of van de provincie. Alhoewel de precieze betekenis van dit hoofdschap niet altijd goed te duiden is, staat vast dat de belangrijkste beslissingen in gemeenten en provincies alleen kunnen worden genomen door of met instemming van de gemeenteraad en provinciale staten.

87. De samenstelling en werkwijze van de gemeenteraad

Het aantal leden van een gemeenteraad varieert naar gelang van het inwonertal van de gemeente, van negen leden in gemeenten beneden de 3.001 inwoners tot vijfenveertig leden in gemeenten met meer dan 200.000 inwoners (art. 8 Gemeentewet). Deze leden worden gekozen via het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Art. 13 Gemeentewet somt een groot aantal met het raadslidmaatschap onverenigbare betrekkingen op. Deze incompatibiliteiten betreffen een groot aantal nationale en provinciale overheidsorganen, zoals minister, staatsecretaris, lid van de Raad van State, lid van de Algemene Rekenmaker en (substituut-) Ombudsman gedeputeerde en commissaris van de Koning. Opvallend genoeg zijn de lidmaatschappen van de Eerste- en Tweede Kamer en van de provinciale staten niet onverenigbaar met het raadslidmaatschap. Andere incompatibiliteiten houden verband met gemeentelijke machtenscheiding. Er is een uitzondering voor demissionaire wethouders (art. 13 lid 2 Gemeentewet). Een raadslid kan geen wethouder, lid van de rekenkamer of gemeentelijk ambtenaar zijn.

88. De bevoegdheden van de gemeenteraad

Daar de Grondwet bepaalt dat de gemeenteraad aan het hoofd staat van de gemeente (art. 125 lid 1 Grondwet), is vastgesteld dat de belangrijkste beslissingen in de gemeente door of met instemming van de gemeenteraad moeten worden genomen. Wat betreft de gemeentelijke verordeningen bepaalt art. 127 Grondwet bovendien dat deze bevoegdheid in beginsel toekomst aan de gemeenteraad. De meest in het oog springende, maar relatief zeldzame uitzondering op de verordende bevoegdheid van de raad is de noodverordening uit art. 176 Gemeentewet, welke door de burgemeester wordt vastgesteld. De raad kan verder op grond van art. 156 Gemeentewet besluiten zijn verordenende bevoegdheid te delegeren. Er geldt echter een delegatieverbod voor het vaststellen van strafbepalingen net als de vaststelling van andere in art. 156 lid 2 Gemeentewet genoemde verordeningen. Overige belangrijke bevoegdheden van de gemeenteraad zijn de bevoegdheid om de begroting en de jaarrekening vast te stellen (art. 191 en 198 Gemeentewet) en de bevoegdheid om gemeentelijke belastingen in te voeren, te wijzigen of af te schaffen.

89. De samenstelling en werkwijze van het college van burgemeester en wethouders

Op grond van art. 125 Grondwet maakt het college van burgemeester en wethouders deel uit van het bestuur van de gemeente. Voor het overige laat de Grondwet de wetgever vrij de wijze van samenstelling en de omvang van de bevoegdheden van het college te regelen (art. 132 lid 1 Grondwet). In de Gemeentewet wordt daar nadere invulling aan gegeven. Art. 35 lid 1 Gemeentewet regelt dat de gemeenteraad de wethouders benoemt. Art. 36 Gemeentewet ziet op het aantal wethouders dat een gemeente mag tellen, door te bepalen dat dit aantal ten hoogste 20% van het aantal raadsleden bedraagt, met dien verstande dat er minstens twee van deze ambtsdragers in een gemeente dienen te zijn.

90. De bevoegdheden van het college van burgemeester en wethouders

De bevoegdheden van het college zijn gedeeltelijk geregeld in de Gemeentewet en deels in andere wettelijke voorschriften. De gemeentewettelijke bevoegdheden zijn hoofdzakelijk geregeld in art. 160 Gemeentewet. De belangrijkste bevoegdheden zijn het voeren van het dagelijks bestuur van de gemeente en de voorbereiding en uitvoering van beslissingen van de raad. Verder is het van belang dat het college de ambtelijke organisatie van een gemeente aanstuurt. Met uitzondering van de gemeentelijke griffie (die ten dienste staat van de raad en dus door de raad wordt aangestuurd), stelt het college regels over de ambtelijke organisatie van de gemeente en worden de bij de gemeente werkzame ambtenaren door het college benoemd, geschorst en ontslagen. Overige collegebevoegdheden zijn het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, het besluiten tot het voeren van rechtsgedingen en het instellen, afschaffen of veranderen van jaarmarkten en marktdagen.

91. De benoeming van de burgemeester

Ingevolge art. 131 Grondwet wordt de burgemeester bij koninklijk besluit benoemd. Een benoeming of herbenoeming geschiedt normaal gesproken voor zes jaar. Een burgemeester kan wel te allen tijde bij koninklijk besluit worden ontslagen. Dit kan op eigen verzoek, maar ook op verzoek van de gemeenteraad (art. 61b Gemeentewet). De burgemeester kan niet rechtstreeks worden ontslagen van de gemeenteraad. Ook hier geldt echter dat als de gemeenteraad het ontslag van de burgemeester aanbeveelt bij de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie, deze aanbeveling in de praktijk wordt gevolgd.

92. De bevoegdheden van de burgemeester

In de raad heeft de burgemeester slechts een raadgevende stem. Daarentegen heeft de burgemeester als voorzitter en als lid van het college b en w daarin niet alleen een stem, maar ook soms een beslissende stem (art. 59 Gemeentewet). De wetgever draagt de burgemeester een veel taken op. Hij heeft een toezichthoudende taak op de overige gemeenteorganen: wanneer hij een besluit van een van deze organen in strijd acht met het recht of het algemeen belang, draag hij het (via gedeputeerde staten) voor aan de Kroon ter schorsing of vernietiging, en wordt het besluit – in afwachting van een beslissing – niet uitgevoerd. Hij vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte (art. 171 Gemeentewet). Daarnaast heeft de burgemeester zelfstandige bevoegdheden, met name op het terrein van de handhaving van de openbare orde (art. 172 e.v. Gemeentewet).

93. De commissie

Van alle andere organen van de gemeente heeft de commissie de belangrijkste rol. Elk bevoegd orgaan (raad, college van b en w en de burgemeester) mag eigen commissies instellen, art. 82-92 Gemeentewet.

In de Gemeentewet wordt een onderscheid gemaakt tussen een vijftal commissies:

• De raadscommissie, art. 82 Gemeentewet. Deze bereidt de besluitvorming van de raad voor.

• De bestuurscommissie, art. 83 Gemeentewet. Hieraan kunnen de bevoegdheden van de raad, het college van b en w of de burgemeester worden overgedragen.

• ‘Andere’ commissies, art. 84 Gemeentewet. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om een adviescommissie in het kader van bezwaarschriften.

• Het deelgemeentebestuur, art. 87 e.v. Gemeentewet. Dit bestuur, waaraan verschillende bevoegdheden worden overgedragen, wordt ingesteld voor een gedeelte van de gemeente.

• De onderzoekscommissie, art. 155a e.v. Gemeentewet. Deze is vergelijkbaar met de parlementaire enquêtecommissie op rijksniveau.

Het overdragen van een bevoegdheid aan een commissie is niet toegestaan als de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet, art. 156 lid 1, 165 lid 1 en 178 lid 1 Gemeentewet. In art. 156 lid 2 en 178 lid 2 staat beschreven welke bevoegdheden specifiek van overdracht zijn uitgesloten.

94. Monisme en dualisme, de onderlinge verhoudingen

De verhouding tussen de gemeentelijke organen (met name tussen het college en de gemeenteraad) wordt gekenmerkt als dualistisch. Zo mogen wethouders bijvoorbeeld geen lid zijn van de gemeenteraad. Daarnaast heeft de raad een verordenende en achteraf controlerende taak, terwijl het college een bestuurstaak heeft.

Monisme: overwicht van het ene orgaan op het andere. De bevoegdheden van het ondergeschikte orgaan zijn afgeleid van de bevoegdheden van het hoofdorgaan.

Dualisme: beide organen hebben eigen bevoegdheden.

Het hedendaagse gemeentelijk bestel vertoont zowel dualistische als monistische trekken. Zo ontleent het college een groot deel van zijn legitimatie aan de gemeenteraad (ontslag en benoeming). De verdeling van de bevoegdheden wijst meer richting het dualisme. Toch is het feit dat de gemeenteraad aan het hoofd van de gemeente staat een typisch monistisch trekje.

95. Het bestuur van de provincie

De inrichting van het bestuur van de provincie is nagenoeg gelijk aan dat van het gemeentelijk bestuur. De voornaamste verschillen zien op het kiesrecht. Anders dan ingeval van gemeenten kunnen enkel Nederlanders deelnemen aan provinciale statenverkiezingen, art. 10 Provinciewet. Daarnaast hebben provinciale staten minstens 39 verkiesbare leden, art. 8 Provinciewet.

De samenstelling van de gedeputeerde staten is gelijk aan de samenstelling van het college van burgemeester en wethouders. De gedeputeerde staten bestaan uit de gedeputeerden en de commissaris van de Koning. Het aantal gedeputeerden bedraagt maximaal zeven en minimaal drie, art. 35a Provinciewet. Ook de bevoegdheden van de gedeputeerde staten zijn grotendeels gelijk aan die van het college van burgemeester en wethouders. Een verschil is dat de commissaris van de Koning zowel een rijks- als een provinciaal orgaan is. De burgemeester is dit niet.

Een belangrijk verschil is dat het instellen van deelprovinciebesturen niet mogelijk is. Vergelijk dit met art. 87 Gemeentewet.

Hoofdstuk 20: Medebewind en autonomie

96. Inleiding

Er zijn twee soorten bevoegdheden die tot regeling en bestuur van de eigen huishouding, welke aan de provinciale en gemeentelijke besturen wordt overgelaten en die tot medewerking aan de uitvoering van hogere regelingen, welke van de provinciale en gemeentelijke besturen wordt gevorderd (zie art. 124 lid 1 en 2 Grondwet en art. 105 Provinciewet en art. 109 Gemeentewet). Het gaat hier om autonomie en medebewind.

97. De eigen huishouding bij autonomie

De term huishouding is de kern van de autonome bevoegdheden: zie art. 124 lid 1 Grondwet, 105 lid1 Provinciewet, 108 lid 1 Gemeentewet. Niet aangegeven is echter wat hieronder moet worden verstaan. Het ligt voor de hand dat, toen de grondwetgever dit begrip voor het eerst gebruikte, het voor hem een bijna vanzelfsprekende inhoud had. Mogelijk ging hij ervan uit dat Rijk, provincie en gemeente ieder een eigen, hun als het ware van nature toekomend werkterrein hadden, de ‘eigen huishouding’.

Deze zienswijze werd bekend als de driekringenleer. Uit de opvatting dat ieder lichaam een natuurlijk werkterrein had, trok deze leer de consequentie dat de huishouding van elk lichaam daarmee een eigen onveranderlijke inhoud had en dat de grenzen tussen de drie kringen een en voor altijd getrokken waren. Daarnaast leerde zij dat een belang slechts door een van deze kringen behartigd kon worden, dat de aard van een belang bepalend was voor de vraag welke van de drie kringen dat belang diende te behartigen en dat de ene kring niet mocht treden in de huishouding van de andere.

98. De verplichte tenuitvoerlegging bij medebewind

De medewerking die hogere regelingen vorderen van lagere openbare lichamen, bestond oorspronkelijk uit het verrichten van concrete uitvoeringhandelingen, bijvoorbeeld het verlenen van vergunningen. De wetgever is er steeds meer toe overgegaan organen van decentrale overheden op te dragen verordeningen vast te stellen. Deze vorm van decentralisatie, waardoor in feite zeggenschap aan de lager overheden wordt ontnomen (centralisatie), wordt nu als medebewind aangemerkt: criterium is dan de juridische verplichting om op te treden, die overigens zeer wel gepaard kan gaan met grote vrijheden in de modaliteiten van dat optreden. Uit de opzet van art. 108 lid 2, 123 en 124 Gemeentewet en art. 105 lid 2, 120 en 121 Provinciewet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de wetgever medebewind definieert als het vorderen van regeling en bestuur van een gemeente of provincie krachtens een andere wet dan de Gemeentewet of Provinciewet.

99. Het vervagen en het afnemen van de relevantie van het onderscheid tussen autonomie en medebewind

Het strikte onderscheid tussen autonomie en medebewind heeft in de loop der tijd veel geloofwaardigheid verloren. Feitelijke ontwikkelingen dwongen gemeenten ertoe op bepaalde terreinen handelend op te treden. De vrije keuze tussen het wel of niet optreden bleek hierdoor slechts theoretisch.

In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat medebewind en autonomie slechts door de decentralisatie veroorzaakte modaliteiten zijn. De juridische relevantie van het onderscheid heeft zijn betekenis inmiddels verloren.

100. De overgebleven relevantie van het onderscheid tussen autonomie en medebewind

Het onderscheid tussen autonomie en medebewind is nog wel relevant voor een drietal gevallen:

• De bevoegdheid tot bestuur en regelgeving wat betreft ‘de huishouding’. De bevoegdheidsverdeling tussen het dagelijks bestuur en het volksvertegenwoordiging orgaan is afgeleid van het onderscheid tussen autonomie en medebewind.

• Verwaarlozing van de taak door het provincie- of gemeentebestuur. Ingeval van art. 132 lid 5 eerste volzin Grondwet gaat het namelijk om de verwaarlozing van enkel medebewindstaken en ingeval van art. 132 lid 5 tweede volzin gaat het om verwaarlozing van zowel medebewinds- als autonome taken.

• Het opdragen van taken aan een ander orgaan dan genoemd in art. 125 Grondwet. Als het om medebewindstaken gaat staat het de wetgever vrij deze toe te kennen aan andere organen dan in art. 125 Grondwet genoemd. Wat betreft autonome taken staat het de gemeente- of provinciewetgever niet vrij deze aan andere organen op te dragen. Uitsluitend de raad en provinciale staten zijn hiertoe bevoegd.

Hoofdstuk 21: De taken en bevoegdheden van de gemeente en de provincie

101. De taken van de provincie

Het takenpakket van de provincie omvat onder andere: ruimtelijke ordening, waterstaat, verkeersvoorzieningen, milieuhygiëne, industrialisatie en werkgelegenheid, recreatie en natuur- en landschapsbescherming, cultuur en gezondheidszorg, toezicht op lagere overheden en rampenbestrijding. Meer in het algemeen heeft de provincie een coördinerende functie. Van vele van deze taken blijkt uit de Provinciewet niets; men kan hierin wel een antwoord op vinden op de vraag welk orgaan bevoegd is een bepaalde taak te uitoefenen. Enkele taken zullen hieronder worden besproken.

Een van de taken is milieubescherming. Natuur- en landschapsbescherming rekenen de provincies reeds lang tot hun taken. Daartoe steunen zij stichtingen, werkzaam op het gebied van de natuurbescherming, en stellen zij strafverordeningen vast. Deze verordeningen richten zich veelal tegen ontsierende opschriften, afbeeldingen, opslagplaatsen etc. buiten de bebouwde kommen. Diverse provincies hebben daarnaast verordeningen vastgesteld die de bescherming van plassen beogen. Ook de zorg voor de milieuhygiëne is voor een belangrijk deel aan de provinciale besturen opgedragen. Verder kunnen de gedeputeerde staten een belangrijke rol spelen bij het verleden van omgevingsvergunningen (art. 2.4 lid 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

De rol van de commissaris van de Koning bij het benoemen (en de herbenoeming) van burgemeesters (art. 61-61d Gemeentewet) is in vergelijking tot vroeger tijden aanzienlijk afgenomen. De commissaris is niet langer de persoon die de aanbeveling inzake de benoeming opstelt en aan de minister van Binnenlandse zaken stuurt, maar dit wordt gedaan door de desbetreffende gemeenteraad. De commissaris vervult nog wel altijd een belangrijke rol als bewaker van het correcte verloop van de procedure. Zo stelt hij in overleg met de raad een profielschets op (art. 61 lid 2 Gemeentewet), ontvangt hij de binnenkomende sollicitaties, maakt hij een eerste keuze van kandidaten die hij geschikt acht (art. 61 lid 3 Grondwet) en fungeert hij als intermediair voor het inwinnen van informatie over de kandidaten (art. 61 lid 4 Grondwet).

102. De taken van de gemeente

Enig inzicht in inhoud en omvang van de taken die een gemeente tegenwoordig vervult verschaffen de voorschriften over de inrichting van de gemeentelijke begroting, die vervat zijn in de amvb die op grond van art. 186 Gemeentewet tot stand is gebracht: het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (Stb. 2003, 27). Vooral het daarin (art. 9 e.v.) opgenomen lijstje van paragrafen, waaruit een gemeentelijke begroting ten minste dient te bestaan, geeft een aardige overzicht van het soort taken waarvoor gemeenten beheersmatig verantwoordelijk zijn.

Een van de taken waarvoor de gemeenten verantwoordelijk zijn, is de openbare veiligheid. Bij de gemeenten rust de zorg voor de openbare veiligheid. Daaronder vallen onder andere de handhaving van de openbare orde en het voorkomen en bestrijden van brand. De dominerende figuur op het gebied van deze gemeentelijke taken is de burgemeester. Hij is belast met de handhaving van de openbare orde; hulpverlening en handhaving van de openbare orde door de politie geschiedt onder zijn gezag (art. 172 Gemeentewet en art. 2 en 12 Politiewet 1993).

Daarnaast zijn er ook taken zoals volkshuisvesting, onderwijs, sociale zorg, welzijn en volksgezondheid, milieubescherming en economische aangelegenheden waarvoor gemeenten verantwoordelijk voor zijn.

103. De provinciale en gemeentelijke heffingen en belastingen

Gemeenten en provincies zijn in beperkte mate vrij in het bepalen van hun eigen belastingen en heffingen. Art. 132 lid 6 Grondwet regelt namelijk welke belastingen door het gemeente- en provinciebestuur kunnen worden geheven. Ingevolge de Wet milieubeheer kan een gemeente bijvoorbeeld een heffing instellen ter bestrijding van de kosten die voor haar verbonden zijn aan de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen (art. 15.33 Wm). Maar vooral van belang is hoofdstuk XV van de Gemeentewet. Hierin wordt een opsomming gegeven van belastingen die door de gemeenten krachtens verordening kunnen worden geheven, waarvan de belangrijkste ongetwijfeld de onroerende zaaksbelasting is (art. 220-220i). Maar gemeenten hebben tevens substantiële inkomsten uit andere belastingen die zij volgens de Gemeentewet kunnen heffen, te weten: de gebruikersbelasting voor woon- en bedrijfsruimten (art. 221), de baatbelasting (art. 222), de forensenbelasting (art. 223), de toeristenbelasting (art. 224), de parkeerbelasting (art. 225, met de mogelijkheid van een naheffingsaanslag op grond van art. 234, waarvan betaling kan worden verzekerd via de wielklemregeling van art. 235). Verder zijn er nog de hondenbelasting (art. 226), de reclamebelasting (art. 227) en de precariobelasting (art. 228).

De provinciale belastingmogelijkheden zijn stukken kleiner dan zijn gemeentelijke tegenhanger. De meest in het oog springende provinciale belasting wordt gevormd door de provinciale opcenten op de motorrijtuigenbelasting (art. 222 Provinciewet, beter bekend als wegenbelasting). Daarnaast kan de provincie, net als de gemeente, rechten heffen voor het gebruik van provinciale bezittingen, inrichtingen en voorzieningen, alsmede het genot van door het provinciebestuur verstrekte diensten (art. 223 Provinciewet).

Hoofdstuk 22: De verhouding tot het Rijk

104. De hiërarchische verhouding tot het Rijk

Waar het vroeger gebruikelijk was gemeenten en provincies aan te duiden als ‘lagere overheden’, zijn nu begrippen als decentrale overheden of medeoverheden gangbaar. Dit is verklaarbaar omdat het tegenwoordig omstreden is de verhouding tussen het Rijk enerzijds en gemeenten en provincies anderzijds aan te duiden als een hiërarchische. Dit klinkt tevens door in het gebruik van de term interbestuurlijk toezicht in plaats van toezicht, waaruit kan worden afgeleid dat gemeenten en provincies op gelijke voet zouden staan met de nationale overheid. Het is echter de vraag of achter deze nieuwe aanduidingen ook daadwerkelijk een nieuwe verhouding schuilgaat of dat er slechts sprake is van eufemistisch taakgebruik.

Geconstateerd moet in elk geval worden dat de nationale overheid over juridische middelen beschikt om dwang uit te oefenen over taakvervulling van de gemeentelijke en provinciale overheden, waarover deze laatsten andersom niet beschikken. Een voorbeeld van zo’n dwangmiddel is de tamelijk ongeclausuleerde wijze waarop de nationale overheid kan bepalen welke bevoegdheden zij naar zich toetrekt en welke worden overgelaten aan de eigen huishouding van gemeenten en provincies. Een andere aanwijzing voor een hiërarchische relatie is dat nationale overheidslichamen toezicht uitoefenen over gemeenten en provincies. Tot slot moet er worden gewezen op het feit dat het de nationale wetgever is die de grondwettelijke inrichting van het gemeente- en provinciebestuur nader invult en het gegeven dat nationaal recht voorrang heeft boven provinciale en gemeentelijke rechtsregels.

105. Het repressief toezicht: vernietiging en schorsing

De Awb regelt in de Afdelingen 10.2.2. en 10.2.3 de vernietiging en schorsing van besluiten, ook wel het repressief toezicht genoemd. Dit houdt in dat men de mogelijkheid om wanneer een (lagere) bestuursorgaan een besluit heeft genomen, in te kunnen grijpen om strijd met het recht te voorkomen of hogere belangen te beschermen. Schorsing ontneemt aan een besluit tijdelijk zijn werking (art. 10:44 Awb) en is vaak de voorloper van vernietiging (art. 10:43 Awb), waarbij het besluit definitief vervalt. Het is wel mogelijk dat ter bescherming van de belangen van derden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit deels of geheel in stand kunnen worden gelaten of er kan een schadevergoeding worden uitgekeerd (art. 10:42 Awb).

De bevoegdheid tot het vernietigen van provinciale en gemeentelijke besluiten berust op grond van art. 132 lid 4 Grondwet bij de Kroon. De criteria voor vernietiging zijn in de Grondwet geformuleerd als strijd met het recht of strijd met het algemeen belang (art. 132 lid 4 Grondwet en art. 10:35 Awb). Onder strijd met het recht valt de strijd met alle regelingen afkomstig van hogere organen dan het orgaan waarvan het besluit vernietigd wordt. Daarnaast kan strijd met het recht inhouden dat er sprake is van strijd met ongeschreven algemene beginselen. Het strijd met het algemeen belang is redelijk breed geformuleerd. Het gaat dan om strijd met ieder belang dat naar het oordeel van het vernietigde orgaan van meer waarde is dan het belang dat door het te vernietigen besluit wordt gediend.

Voordat de Kroon kan overgaan tot vernietiging moet zij op enigerlei wijze kennis hebben genomen van het te vernietigen besluit. Dit kan onder andere gebeuren door dat een burger die het besluit niet kan waarderen in een schrijven de Kroon wijst op het besluit (Petitierecht, art. 5 Grondwet). De burgermeester moet alle gemeentelijke besluiten die naar zijn inzicht voor vernietiging in aanmerking komen, melden aan gedeputeerde staten, die vervolgens de minister wie het aangaat inlichten. De betreffende besluiten worden dan niet uitgevoerd. Als de Kroon niet binnen vier weken tot schorsing of vernietiging is overgegaan, dan moeten ze alsnog worden uitgevoerd (art. 273 Gemeentewet). Een dergelijke bepaling geldt voor de commissaris van de Koning ten aanzien van provinciale besluiten (art. 266 Provinciewet). Daarnaast maakt de commissaris ook melding van besluiten van burgermeesters die naar zijn oordeel voor vernietiging in aanmerking komen (art. 181 Provinciewet).

106. Het preventief toezicht: goedkeuring

Op sommige gebieden zijn hogere lichamen zodanig betrokken bij de bevoegdheidsuitoefening van een lager orgaan, dat het lagere orgaan pas een geldend besluit kan geven na goedkeuring door het hogere lichaam.

Welke besluiten moeten worden goedgekeurd staat ter beoordeling van de gewone of gedelegeerde wetgever, art. 132 lid 3, art. 133 lid 3 en art. 134 lid 3 Grondwet.

Ook in bijzondere wetten komt de goedkeuringseis voor, zie bijvoorbeeld art. 1 lid 5 Boswet.

De goedkeuring door het hogere lichaam mag alleen worden geweigerd indien er sprake is van strijd met het recht of een grond zoals neergelegd in de wet waarin of krachtens welke de goedkeuring is voorgeschreven. Dit blijkt uit art. 10:27 Awb. De goedkeuring mag niet op andere gronden worden onthouden.

Dat een hoger lichaam een besluit moet goedkeuren betekent niet dat deze gaat meebesturen met het lagere lichaam. De bedoeling van het lagere lichaam mag niet worden ontkracht door het weigeren van de (volledige) toestemming. Dit volgt uit art. 10:29 lid 1 en 10:30 Awb.

Indien de toestemming reeds verleend is, kan deze niet meer worden ingetrokken, art. 10:29 lid 2 Awb. Het besluit tot het verlenen van de goedkeuring kan wel worden aangevochten bij de rechter, art. 8:1 Awb.

107. Overige vormen van toezicht

Naast schorsing, goedkeuring en vernietiging treft men in de wet nog enkele andere vormen van toezicht aan. De belangrijkste zijn:

1. positief toezicht: het hogere orgaan legt een bepaalde gedragswijze dwingend op aan het lagere orgaan, ofwel het treedt uit eigen naam op in plaats van het betreffende orgaan;

2. overleg: soms eist de wet dat er overleg wordt gevoerd voordat men overgaat tot vernietiging of tot het geven van een aanwijzing (zie art. 10:41 Awb voor een voorbeeld);

3. meldingsplicht: de verplicht om een besluit aan een hoger orgaan te mede delen (zie bijvoorbeeld art. 176 lid 2 Gemeentewet).

108. De bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen

De bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen, zowel in autonomie als in medebewind, komt in de provincie in beginsel aan provinciale staten toe (art. 143 Provinciewet) en in de gemeente aan de raad (art.147 Gemeentewet). In de jurisprudentie zijn er steeds drie terugkerende thema’s. Deze thema’s zijn:

• de omvang van de autonome verordende bevoegdheid;

• de verenigbaarheid van autonome verordeningen met hogere regelingen; en

• het leerstuk van de onsplitsbare wilsverklaring in dat verband.

109. Financiële verhouding tot het Rijk

Gemeenten en provincies ontvangen het voornaamste deel van hun inkomsten van het Rijk. De financiële verhouding tot het Rijk is in de Grondwet gewaarborgd, art. 132 lid 6. Op grond hiervan is de Financiële-verhoudingswet uitgevaardigd. Hierin is het doen van de algemene uitkeringen aan de gemeenten en provincies geregeld.

Deel 6: Het Koninkrijk der Nederlanden

110. De historie

Het Koninkrijk der Nederlanden omvat niet alleen het in het Europa gelegen Nederland. Hiertoe behoort ook een zestal eilanden in het Caribisch gebied die vroeger als koloniën golden. Nederland is niet het enige land met voormalige koloniën. Verschillende Europese landen zoals – Frankrijk, Groot-Brittannië, Spanje en Portugal – hebben banden met gebieden in verschillende delen van de wereld.

Sinds 10 oktober 2010 is het Statuut gewijzigd en is het land Nederlandse Antillen opgehouden te bestaan. Curaçao en Sint-Maarten hebben een vergelijkbare status gekregen als Aruba. Hierdoor kent het Koninkrijk nu vier autonome landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten. De drie kleine eilanden, Bonaire, Saba en Sint Eustatius, zijn toegetreden tot het land Nederland. Nederland heeft hierdoor een directere verantwoordelijkheid gekregen voor het Caribische deel van het Koninkrijk.

111. Belangrijkste kenmerken van het Statuut

Het Statuut bevat een aantal basisregels omtrent de organisatie van het Koninkrijk en de verhouding tussen het Koninkrijk en de autonome landen die daarvan deel uitmaken (Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten). Het is te beschouwen als de grondwet van het Koninkrijk. Daarnaast hebben de autonome landen ieder een eigen geschreven constitutie. Voor Nederland is dat de Grondwet. De andere landen hebben een zogeheten staatsregeling, een andere term voor grondwet. De staatsregelingen van de landen lijken in vele opzichten op de Nederlandse Grondwet. Er zijn soms echter ook verschillen. Zo heeft Sint-Maarten een constitutioneel hof dat bevoegd is wetten (landsverordeningen) aan de gehele staatsregeling te toetsen.

Vanwege de bijzondere kenmerken van het staatskundige verband van het Koninkrijk, is aan te duiden als een constructie ‘sui generis’; een constructie die niet kan worden ingedeeld in een van de bekende staatsrechtelijke modellen, maar op zichzelf staat. Gezien de preambule en de bepalingen van het Statuut, heeft het Statuut een paar kenmerken. Er is in de eerste plaats sprake van vrijwillige aanvaarding. Dit blijkt uit de preambule van het Statuut dat landen bij de totstandkoming van het Statuut in 1954 de daarin vervatte rechtsorde vrijwillig hebben aanvaard. In de tweede plaats is er sprake van autonomie van de landen. Uit de preambule blijkt dat de landen hun eigen belangen zelfstandig behartigen. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in het Statuut. In de derde plaats is er sprake van gelijkwaardigheid van de landen. In de preambule staat ook dat de landen op voet van gelijkwaardigheid de gemeenschappelijke belangen verzorgen. Ten slotte is in de vierde plaats sprake van onderlinge bijstand en samenwerking. In de preambule is vastgelegd dat de landen wederkerig bijstand verlenen.

112. De organen

Een bijzonder kenmerk van de staatskundige structuur van het Koninkrijk is dat de organen van het Koninkrijk voor het grootste deel samenvallen met de Nederlandse organen. Deze keuze is bij de totstandkoming van het Statuut in 1954 bewust gemaakt. Een van de eerste organen is de Koninkrijksregering. De Koninkrijksregering bestaat uit de Koning en de Nederlandse ministers in hun hoedanigheid van ministers van het Koninkrijk. De Nederlandse Koning is dus staatshoofd van het Koninkrijk. Daarnaast is hij Koning van de afzonderlijke landen. In de overzeese landen wordt de Koning vertegenwoordigd door de gouverneur. De Raad van ministers van het Koninkrijk bestaat uit de Nederlandse ministerraad, aangevuld met de door de landsregering benoemde Gevolmachtigde Ministers (art. 7 Statuut). Dit zijn echter geen echte ministers. Zij hebben geen rechtstreekse relatie met het parlement. Dit betekent dat hun functioneren niet afhankelijk is van het vertrouwen van een parlementaire meerderheid en zij leggen derhalve ook geen verantwoording af aan het parlement. Ook de Rijkswetgever is een orgaan. Dit is de wetgevende macht van het Koninkrijk die wordt uitgeoefend door de Koninkrijksregering in samenwerking met de Staten-Generaal. De positie van de Staten-Generaal komt slecht summier in het Statuut aan bod. De Eerste en Tweede Kamer fungeren als orgaan dat mede Rijkswetgeving vaststelt en zijn in die hoedanigheid derhalve Koninkrijksorgaan. Anders dan bij de Koninkrijksregering, wordt de samenstelling van de Kamers in dat geval niet aangepast.

Verder is de Nederlandse Raad van State ook een orgaan. De Nederlandse Raad van State fungeert volgens art. 13 Statuut ook als Raad van State van het Koninkrijk. Deze taak beperkt zich tot de advisering; als het gaat om de bestuursrechtspraak heeft de Raad van State formeel gezien geen rol. De belangrijkste taak die de Raad heeft is het adviseren over rijkswetgeving en algemene maatregel van rijksbestuur. Wanneer de Raad van State optreedt als Koninkrijksorgaan kan hij worden aangevuld door een lid voor elk van de landen. In de praktijk wordt ook van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Ten slotte is de Hoge Raad op grond van art. 23 Statuut de cassatierechter in burgerlijke en strafzaken ter zake waarvan in de landen overzee uitspraak is gedaan.

Deze genoemde Nederlandse organen zijn ieder voor zich bevoegd om in bepaalde situaties als Koninkrijksorgaan op te treden. Wanneer zij bevoegd zijn hangt af van de bevoegdheidsverdeling in de Statuut en de wetgeving die daarop is gebaseerd. Daarvoor is vaak van belang om te bepalen of iets een Koninkrijks-aangelegenheid is dan wel tot de aangelegenheden van de landen moet worden gerekend.

113. De verdeling der bevoegdheden

Het uitgangspunt is dus de autonomie van de landen. De bevoegdheden van het Koninkrijk zien dan ook slechts op een beperkt aantal onderwerpen. Deze zijn terug te vinden in art. 3 Statuut. Hiertoe behoren buitenlandse betrekkingen, het Nederlanderschap, defensie en het stellen van voorwaarden voor de toelating en uitzetting van vreemdelingen.

Er wordt vanuit gegaan dat de landen, vanwege hun autonomie, zelf mogen besluiten of zij aan een bepaald verdragen gebonden willen worden. Dit is alleen anders als het gaat om de onderwerpen die staan in art. 3 Statuut.

In art. 43 Statuut is de waarborgfunctie en het bestuurlijk toezicht geregeld. Zo moet elk land zorgen voor de verwezenlijking van de fundamentele rechten en vrijheden, de deugdelijkheid van het bestuur en de rechtszekerheid. Daarnaast volgt uit lid 2 dat het waarborgen van deze belangen een aangelegenheid van het Koninkrijk is. Volgens de hoofdregel zijn de landen zelf verantwoordelijk voor de bescherming van de genoemde belangen. Het Koninkrijk kan pas optreden zodra deze belangen bedreigd worden. De grens tussen de bevoegdheden van de afzonderlijke landen en het Koninkrijk wordt door art. 43 enigszins vervaagd.

114. BES-eilanden

De BES-eilanden, Bonaire, Sint Eustatius en Saba, behoren tot het staatsbestel van de landen van het Nederlands Koninkrijk. Nederland bestaat hierdoor uit een Europees en een Caribisch deel.

De BES-eilanden zijn sinds 2010 openbare lichamen als bedoeld in art. 134 Grondwet. De positie van de eilanden is nog niet verankerd in de Grondwet, maar dit is wel de bedoeling.

De Nederlandse Grondwet is van toepassing op de BES-eilanden. Zij hebben dus geen eigen constitutie.

Hoofdstuk 23: Rechters

115. De toegang tot de rechter

Hoofdstuk zes van de Grondwet heeft betrekking op de rechtspraak. Daarin is onder andere neergelegd in welke gevallen de berechting van geschillen aan de rechterlijke macht is opgedragen. In art. 112 lid 1 Grondwet is bepaald dat tot de competentie van de rechterlijke macht behoort de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. Onder schuldvorderingen vallen zowel de schuldvorderingen van privaatrechtelijke aard als die van publiekrechtelijke aard. Er zijn echter twee uitzonderingen op art. 112 lid 1 Grondwet. De eerste uitzondering staat in art.112 lid 2 Grondwet. De wetgever kan de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan opdragen aan gerechten die niet tot de rechtelijke macht behoren. De tweede uitzondering heeft daar ook mee te maken. Wat betreft de geschillen die worden genoemd in art. 112 lid 2 Grondwet kan er administratief beroep worden opengesteld (art. 115 Grondwet). In art. 113 lid 1 en lid 3 Grondwet heeft men aan de rechtelijke macht opgedragen om de berechting van strafbare feiten en het ontnemen van vrijheidsontneming Dit is exclusief overgelaten aan de rechtelijke macht.

Niet alleen in de Grondwet zijn regels opgenomen met betrekking tot de aanwezigheid van een bevoegde rechter voor de berechting van geschillen. Het vereiste van toegang tot de rechter is tevens geregeld in art. 6 EVRM en art. 14 IBPR en het EU-recht, in het bijzonder art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. In de rechtspraktijk is art. 6 EVRM de belangrijkste bepaling. De reden hiervoor is dat de door deze verdragsbepaling gewaarborgde rechten in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens specifiek zijn uitgewerkt. Art. 6 lid 1 EVRM regelt dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. In dit artikel is het recht op toegang tot de rechter niet expliciet vastgelegd. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de waarborgen die dit artikel biedt enkel gelden indien een rechterlijke instantie bevoegd is verklaard bepaalde geschillen te beslissen. Verder is art 6 EVRM van toepassing bij de bepaling van een ingestelde strafrechtelijke vervolging ofwel criminal charge.

116. De rechterlijke macht en de rechter

Uit art. 112 Grondwet volgt dat er twee soorten rechterlijke colleges zijn: zij die tot de rechterlijke macht behoren en zij die hier niet tot behoren. In art. 116 Grondwet staat beschreven welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren. Het gaat er hierbij om dat een rechterlijk orgaan duurzaam met rechtspraak moet zijn belast. Uitsluitend de rechterlijke macht is bevoegd te oordelen over geschillen over burgerlijke rechtsbetrekkingen, strafbare feiten te berechten en vrijheidsontnemende straffen op te leggen.

De bestuursrechtelijke colleges die in hoger beroepen beslissen, zoals het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep, behoren niet tot de rechterlijke macht als bedoeld in art. 112 Grondwet.

Uit art. 118 Grondwet volgt dat er een Hoge Raad is, welke belast is met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht.

Ingevolge art. 116 lid 3 Grondwet kan de wet bepalen dat ook personen die niet tot de rechterlijke macht behoren kunnen deelnemen aan de rechtspraak door de rechterlijke macht. Rechtspraak door rechtsgeleerde rechters in samenwerking met leken is dus mogelijk. Jury-rechtspraak kan echter niet, omdat het gaat om het ‘mede deelnemen’ van leken. Er zijn dus altijd rechtsgeleerde rechters bij nodig.

In art. 6 EVRM is bepaald dat een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, welke bij de wet is ingesteld, moet worden gehanteerd. Beslissend is de eis dat het gerecht bindende beslissingen neemt. In art. 13 EVRM is geregeld welke eisen gelden voor de nationale instantie waarop hoger beroep moet openstaan ingeval van de schending van vrijheden en rechten als vermeld in de EVRM. Een rechterlijk orgaan is niet verplicht.

117. Raad voor de Rechtspraak

Oorspronkelijk droeg de minister van Veiligheid en Justitie de verantwoordelijkheid voor het beheer van de rechterlijke macht. Dit beheer zag op de voorzieningen die de rechter in staat moeten stellen zijn taak uit te oefenen. Sinds 2002 zijn de gerechten zelf verantwoordelijk voor de eigen bedrijfsvoering. Hierop wordt toezicht uitgeoefend door een nieuw ingesteld orgaan: de Raad voor de Rechtspraak. Ingevolge art. 84 lid 2 Wet RO bestaat de Raad uit minstens drie en maximaal vijf leden. Het aantal leden is nu bepaald op vier. Twee leden zijn rechterlijke ambtenaren die belast zijn met rechtspraak of met de rechtspraak belaste leden van de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor bedrijfsleven. De andere twee leden zijn niet met de rechtspraak belast, art. 84 lid 4 Wet RO.

De Raad voor de Rechtspraak is ingesteld om de onafhankelijkheid van de rechterlijke organisatie te bevorderen. De Raad heeft adviserende, coördinerende en beheersmatige taken. Deze staan vermeld in art. 91-96 Wet RO. De minister van Veiligheid en Justitie kan algemene aanwijzigen geven betreffende de uitvoering van de in art. 91 vermelde taken.

118. De onafhankelijkheid van de rechter

Door de onafhankelijkheid van de rechtelijke macht beoogt men te waarborgen dat de rechter zich slechts naar het recht richt en daarom geen instructies heeft te ontvangen van enig ander overheidsorgaan, en evenmin aan enig ander orgaan verantwoording verschuldigd is voor zijn uitspraken. Art. 6 EVRM heeft het over een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Hiermee wordt bedoeld dat de rechter onafhankelijk is van de executieve en van de procespartijen. Het onafhankelijkheidsbeginsel steunt niet alleen op het recht op een eerlijk proces, maar tevens op de gedachte van de scheiding tussen wetgeving en uitvoering enerzijds en rechtspraak anderzijds. Aan de ene kant treedt de rechter niet in de beoordeling van de oppotuniteit van de wetgevende maatregelen. Dit komt tot uitdrukking in art. 11 Wet Bepalingen dat bepaalt dat het recht volgens de wet recht moet spreken. Er mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen. Aan de andere kant wordt hij wat de toepassing van wet en recht betreft niet onder druk gezet door regering of parlement.

De onafhankelijkheid van de rechter is als zodanig niet expliciet in de Grondwet geregeld. Dat geschiedt soms wel op het niveau van de wet in formele zin. In art. 1:4 lid 1 Awb wordt de administratieve rechter omschreven als een onafhankelijk bij de wet ingesteld orgaan dat met administratieve rechtspraak is belast. Onafhankelijkheid wordt wel onderscheiden in een tweetal aspecten: de rechtspositionele onafhankelijkheid en de functionele onafhankelijkheid. Voor wat betreft het eerste aspect bevat de Grondwet de volgende voorschriften:

• benoemingsprocedure voor leden van de Hoge Raad: art. 118 lid 1 Grondwet;

• benoeming voor het leven: art. 117 lid 1 Grondwet;

• schorsing of ontslag door een bij de wet aangewezen, tot de rechtelijke macht behorende gerecht: art 117 lid 3 Grondwet. De Hoge Raad kan de rechtelijke ambtenaar op door de wet aangewezen gronden ontslaan. Een van die gronden is ongeschiktheid voor het verrichten van zijn taak (gronden in art. 46l en 46m Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren);

• rechtspositie is bij de wet geregeld: art. 117 lid 4 Grondwet. De betreffende wet is de Wet rechtspositie rechtelijke ambtenaren.

Onder de waarborgen voor de onafhankelijkheid wordt eveneens gerekend het geheim van de raadkamer (art. 7 lid 3 Wet RO; art. 13 Wet RO bevat een algemene geheimhoudingsplicht). Art. 96 lid 1 Wet RO schrijft voor dat de Raad voor de Rechtspraak niet in de inhoudelijke beoordeling van de beslissing in een concrete zaak treedt. Aldus wordt de onafhankelijkheid van de rechter gewaarborgd ten opzichte van het orgaan dat belangrijke bevoegdheden bezit ten opzichte van de gerechten met betrekking tot de verdeling en het beheer van onder andere de financiële middelen.

In art. 6 EVRM en de rechtspraak daaromtrent wordt een onderscheid gemaakt tussen onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Bij de onafhankelijkheid hecht het EHRM aan institutionele waarborgen tegen inmenging door de uitvoerende macht of door de procespartijen. Het gaat hierbij om vier aspecten. Het gaat om de wijze van benoeming, de benoemingstermijn, de waarborgen tegen druk van buitenaf (in het bijzonder de bescherming tegen ontslag) en de indruk naar buiten.

Hoofdstuk 24: De rechter en rechtsbescherming

119. Rechtsbescherming

De burgers verdienen beschermen tegen overheidsoptreden. Wanneer iemand bezwaar heeft tegen overheidshandelingen, welke mogelijkheden heeft hij dan om daartegen op te komen? Er zijn verschillende mogelijkheden daarvoor. De exacte wijze waarop het beginsel van de rechtsbescherming is uitgewerkt kan van geval tot geval verschillen. De hieronder gegeven opsomming betreft dan ook de theoretische mogelijkheden voor het vormgeven van rechtsbescherming. De wijze waarop het Nederlandse stelsel is georganiseerd wordt later in dit hoofdstuk behandeld.

Deze mogelijkheden zijn:

• men wendt zich door middel van een bezwaarschrift tot het orgaan dat de beslissing heeft genomen teneinde aan te dringen op herziening of intrekking daarvan; in het kader van de bezwaarschriftenprocedure kijkt het orgaan niet alleen of er sprake is met strijd van met het recht, maar ze gaat volledig na of de aangevochten beslissing voor herziening in aanmerking komt. Ook de beleidskeuzes van het orgaan kunnen in dit kader worden aangevochten. In de meeste gevallen is de bezwaarschriftprocedure verplicht voordat beroep bij de bestuursrechter mogelijk is.;

• men kan zicht tot het vertegenwoordigend orgaan wenden dat het beleid van het desbetreffende orgaan controleert, teneinde dit orgaan tot de orde te doen roepen of de aangevochten beslissing te doen wijzigen of intrekken; de bescherming wordt gezocht in de zeggenschapsmogelijkheden van het controlerende, vertegenwoordigde orgaan;

• de belanghebbende kan bij wet het recht worden gegeven om zich te wenden tot een ander bestuursorgaan dan die het oorspronkelijk besluit had genomen;

• wanneer door het onrechtmatige optreden een burgerlijk recht is geschonden, kan de benadeelde zich tot de burgerlijke rechter wenden om schadevergoeding of een andere remedie uit het civiele recht te verkrijgen; de bescherming wordt geboden door een onafhankelijke rechter;

• er wordt een onafhankelijk rechterlijk college ingesteld dat bevoegd is op klacht van de belanghebbende onrechtmatige beslissingen van overheidsorganen nietig te verklaren (bestuursrechtspraak).

Het drietal vormen van rechtsbescherming die onderscheiden kunnen worden, zijn die geboden:

• de gewone rechter (voorbeeld vier);

• de bestuursrechter (voorbeeld vijf);

• via het administratief bezwaar of beroep (voorbeeld een en drie).

Het tweede voorbeeld wordt niet als rechtsbeschermingsmogelijkheid beschouwd, omdat zij slechts voortvloeit uit het minder verplichtende petitierecht (art. 5 Grondwet) en niet leidt tot een geregelde rechtsgang. Deze mogelijkheid vormt dan ook een aparte categorie waarop in dit hoofdstuk niet nader wordt ingegaan.

Naast een direct beroep tegen overheidsoptreden kan de rechtmatigheid daarvan ook indirect aan de orde worden gesteld in andere procedures. Soms blijkt namelijk in een rechtsgang dat de regeling waarop de bestreden beslissing is gebaseerd niet in stand kan blijven, hoewel het beroep in eerste instantie niet tegen de regeling is gericht, maar bijvoorbeeld tegen de weigering om een vergunning te verleden. Eveneens kan het zo zijn dat een verdachte zich in een tegen hem aangespannen strafrechtelijke procedure verweert door te stellen dat het door hem overtreden wettelijk voorschrift onverbindend is wegens strijd met een hogere regeling.

120. De bestuursrechter

De berechting van bestuursrechtelijke geschillen, dat wil zeggen die geschillen tussen overheid en burger die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, kan door de wetgever worden opgedragen aan administratieve (of bestuurs)rechters, die al dan niet tot de rechterlijke macht behoren (art. 112 lid 1 Grondwet).

Voor de berechting van geschillen inzake besluiten van bestuursorganen zijn bij de rechtbanken bestuurssectoren gevormd die in beginsel in eerste aanleg rechtspreken. De wet kan op dit uitgangspunt uitzonderingen creëren. Soms is een speciaal rechtelijk college aangewezen bij wie in eerste en laatste aanleg beroep tegen een besluit kan worden ingesteld.

Uitgangspunt is dat een belanghebbende (degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 Awb) beroep kan instellen tegen besluiten (art. 1:3 Awb) van een bestuursorgaan (art. 1:1 Awb). Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. In art. 8:2 e.v. wordt aangegeven tegen welke (categorieën van) besluiten geen beroep openstaat. Het gaat onder meer om:

• besluiten inhoudend een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel (art. 8.2 Awb);

• besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen (art. 8.3 Awb);

• categorale uitzonderingen (art. 8.4 Awb);

• specifieke uitzonderingen (art. 8.5 Awb).

Het beroep wordt ingediend bij de rechtbank, in beginsel echter pas nadat bezwaar is gemaakt of het besluit in administratief beroep is genomen. De termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van beroep is zes weken (art. 6:7 Awb). Het overschrijden van de termijn leidt tot niet-ontvankelijkheid van het bezwaar of beroep.

Op grond van art. 8.70 Awb e.v. kunnen de volgende uitspraken worden gedaan:

• onbevoegdverklaring van de Rechtbank;

• niet-ontvankelijkverklaring van het beroep;

• ongegrondverklaring van het beroep;

• gegrondverklaring van het beroep.

Er zijn gebieden waar nog bijzondere colleges als bestuursrechters optreden. Voorbeelden zijn onder meer te vinden in de sociale zekerheid en ambtenarenrecht. Het gaat hier om de Centrale Raad van Beroep. Deze instantie oordeelt in hoger beroep over uitspraken van de rechtbank die in eerste aanleg spreekt. Wat betreft ambtenaren is dit geregeld in art. 18 lid 1 onder a Beroepswet. Voor wat betreft de sociale zekerheid moet het besluit zijn genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij de Beroepswet hoort. Bij bedrijfsorganisatie en sociaal-economische wetgeving is Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven bevoegd om te oordelen in eerste aanleg en in hoogste ressort over besluiten van bedrijfslichamen. Op grond van art. 18 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie is hoofdstuk 8 Awb grotendeels van overeenkomstige toepassing. Tot slot is de Afdeling bestuursrechtspraak in art. 47 WRvS aangewezen als rechter waarbij hoger beroep kan worden ingesteld tegen uitspraken van de rechtbank. De gewone rechter kan als bestuursrechter optreden in gevallen die gaan over directe belastingen of het vaststellen van het Nederlanderschap.

121. De burgerlijke rechter

De burgerlijke rechter gaat uit van een ruime definitie van het begrip ‘onrechtmatige daad’. De burgerlijke rechter verklaart zich tevens bevoegd als het gaat om een onrechtmatige daad van de overheid. Volgens vaste rechtspraak is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter afhankelijk van het recht waarin de eiser verzoekt te worden beschermd. Als de eiser stelt dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, dan is dit voldoende voor het bevoegd zijn van de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter zal de eiser echter niet-ontvankelijk verklaren, indien tegen het besluit ook een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan.

Indien aan de burgerlijke rechter een kwestie wordt voorgelegd ter zake waarvan de bestuursrechter bevoegd is, gaat de burgerlijke rechter niet over tot de beoordeling van de kwestie. Als de bestuursrechter al een oordeel heeft gegeven doet hij dit niet over. Indien er nog beroep openstaat of aanhangig is, zal de burgerlijke rechter zich wel bevoegd achten, maar neemt hij de vordering niet in behandeling met een verwijzing naar de bestuursrechter. Het niet overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt ook wel ‘niet-ontvankelijk verklaren’ genoemd.

Toepasselijke arresten van de Hoge Raad betreffen HR Heesch/van de Akker, HR Groningen/Raatgever en HR Pannekoekenhuis De Kabouter.

Hoofdstuk 25: Overige vormen van rechtsbescherming

122. Het administratief bezwaar en beroep

De Awb verstaat onder het maken van bezwaar de indiening van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het gewraakte besluit heeft genomen (art. 1:5 jo. 6:4 Awb). De termijn voor het indienen van een dergelijk bezwaarschrift bedraagt zes weken (art. 6:7 Awb). In de Awb zijn diverse procedurele regels neergelegd betreffende de bezwaarschriftprocedure. Van belang is art. 7:1 Awb dat regelt dat degene die ingevolge een wettelijke regeling het recht heeft om tegen een besluit beroep op een bestuursrechter in te stellen, eerst tegen dat besluit bezwaar dient te maken. Wanneer men dat niet doet, is het gevolg dat men niet-ontvankelijk wordt verklaard in de administratieve rechtsgang. Deze eis vervalt als het gaat om een besluit dat op bezwaar (of in administratief beroep) is genomen, aan goedkeuring is onderworpen, de goedkeuring van een ander besluit of de weigering van die goedkeuring inhoudt of indien het besluit is voorbereid met toepassing van de in afdeling 3.4 genoemde uniforme voorbereidingsprocedure. Indien het beroep zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit vervalt de bezwaarschriftprocedure ook.

In bepaalde algemeen verbindende voorschriften wordt de belanghebbende een recht van beroep gegeven op een hoger bestuursorgaan. Nadat de belanghebbende van dit administratief beroep gebruik heeft gemaakt kan hij beroep instellen bij de bestuursrechter (zie art. 7:1 lid 1, onder a Awb). Het merendeel van deze regelingen had geen grondwettelijke basis. Omdat men de traditionele belangrijke betekenis van het administratieve beroep in ons rechtstelsel een opneming ervan in de Grondwet gerechtvaardigd achtte, is art. 115 in de Grondwet opgenomen. Na het opheffen van het Kroonberoep is het belang van het administratief beroep afgenomen. Echter komt het in bepaalde situaties nog steeds voor. Een paar voorbeelden van administratieve beroepsinstanties:

• als door bijzondere wetten administratief beroep op het college van gedeputeerde staten wordt geopend, geschiedt de behandeling daarvan overeenkomstig een door provinciale staten op te stellen verordening (art. 168 Provinciewet). Daarnaast bevat ook de Provinciewet zelf enige processuele bepalingen (art. 169-172 Provinciewet), onder andere met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen en deskundigen;

• de Gemeentewet;

• de Flora- en faunawet.

De Awv geeft enkele algemene regels omtrent het administratief beroep (hoofdstuk 6 en 7). De termijn voor het indienen van een beroepschrift bij het beroepsorgaan is zes weken (art. 6:7 Awb). In afdeling 7.3 worden enkele nadere voorschriften gegeven die zien op de procedure van het administratief beroep, zoals het horen van belanghebbende, ter inzage leggen van stukken, het maken van een verslag, de termijn (16 weken) waarbinnen beslist moet worden en de motiveringsplicht. Het beroepsorgaan is niet enkel bevoegd het bestreden besluit te vernietigen, maar mag voor zover nodig, in de plaats daarvan een nieuw besluit nemen (art. 7:25 Awb).

123. De Nationale Ombudsman

Ondanks de subsidiaire bemoeienis van de burgerlijke rechter kan niet worden gesteld dat alle onderwerpen van de administratie aan controle zijn onderworpen van een rechtelijke of administratief beroepsinstantie. Indien de burger gedupeerd wordt door incorrect overheidsoptreden, dan zal rechterlijk optreden hem slechts in evident onbehoorlijke gevallen helpen. Daarbij komt dat velen de weg naar een beroepsinstantie moeilijk weten te vinden en dat een proces tegen de overheid veel geld en tijd kost. Om de burger ook te beschermen in gevallen waarin geen rechter of administratief beroepsinstantie iets voor hem zou kunnen doen, is een onafhankelijke instantie ingesteld die men langs informele weg met zijn klachten kan benaderen. Deze onafhankelijke instantie is de ombudsman.

De ombudsman onderzoekt of het betreffende orgaan, of de betreffende ambtenaar zich in het concrete geval al dan niet behoorlijk heeft gedragen (art. 9:27 Awb). Bij deze beoordeling hanteert de ombudsman onder meer de volgende behoorlijkheidsvereisten:

• overeenstemming met het geschreven recht;

• redelijkheid;

• rechtszekerheid;

• gelijke behandeling;

• motivering;

• onpartijdigheid/onvooringenomenheid;

Wat kan de ombudsman doen? De ombudsman kan besluiten van bestuursorganen (beschikkingen) niet vernietigen zoals de bestuursrechter wel kan doen. In art. 9:36 Awb is bepaald dat de ombudsman een rapport opmaakt, waarin hij zijn bevindingen en zijn oordeel weergeeft. Als naar het oordeel van de ombudsman de gedraging niet behoorlijk is, vermeldt hij in het rapport welke vereiste van behoorlijkheid is geschonden. Als de ombudsman aan het bestuursorgaan een aanbeveling doet, deelt het bestuursorgaan binnen een redelijke termijn aan de ombudsman mee op welke wijze aan de aanbeveling gevolg zal worden gegeven. Een ieder kan om inzage of afschrift van het rapport verzoeken. Naast het opmaken van rapporten stelt de ombudsman jaarlijks ten behoeve van de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal een verslag op van zijn bevindingen (art. 16 Wet Nationale Ombudsman). Dit jaarverslag is eveneens openbaar en voor iedereen verkrijgbaar. De openbaarheid van rapporten en verslagen zal (kunnen) bijdragen tot het zo zorgvuldig mogelijk handelen van de verschillende overheidsorganen.

124. Andere klacht- en verzoekschriftprocedures

Ingevolge art. 5 Grondwet kan men zich altijd wenden tot het orgaan dat de beslissing (niet) heeft genomen of een handeling (niet) heeft verricht. Dit kan dus buiten de in de Awb neergelegde procedures van bezwaar om. De klacht kan ook zien op de wijze waarop het bestuursorgaan of een persoon die werkzaam is voor het bestuursorgaan zich heeft gedragen jegens de klager. Het bestuursorgaan is niet altijd gehouden een klacht in behandeling te nemen, zie art. 9:8 Awb. Zie ook art. 9:9-9:12 Awb over de toezending van stukken, de kennisgeving van de bevindingen en de afhandelingtermijn.

Door middel van het petitierecht kan men zich niet enkel wenden tot het orgaan waar men de klacht over heeft, maar ook tot de vertegenwoordigde colleges als de gemeenteraad, provinciale staten en de Staten-Generaal. In de Grondwet is echter geen antwoordplicht opgenomen. Desondanks wordt aangenomen dat ook het behandelen en beantwoorden van verzoekschriften beheerst wordt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Naast het petitierecht is het mogelijk om krachtens art. 132a RvO II de aandacht van de Tweede Kamer te vragen met betrekking tot problemen die burgers ondervinden in wettelijke regelingen of in het regeringsbeleid. Dit wordt een burgerinitiatief genoemd.

Hoofdstuk 26: De toetsing door de rechter

125. Het toetsen van een lagere aan een hogere regeling

In veel gevallen bestaat er een verhouding tussen regelingen, afkomstig van verschillende regelgevers. In een paar gevallen is deze hiërarchisch verhouding uitdrukkelijk geregeld en in andere gevallen wordt er een soort vanzelfsprekende hiërarchie aangenomen. De rechter acht zich in principe bevoegd om lagere regelingen aan hogere te toetsen en de lagere buiten toepassing te laten als hij strijd constateert. Als het hiërarchische verband niet bestaat moet de rechter door interpretatie bepalen welk voorschrift op het concrete geval van toepassing is. In veel gevallen waarin strijdigheid van een lagere regel met een hogere aan de orde komt, gebeurt dat in het kader van een concreet geschil, waarin de verbindendheid van de regeling voor de beslechting van dat geschil van belang is; dit geldt zowel voor de gewone als voor de bestuursrechter.

126. De toetsingsverboden

In sommige gevallen is de rechter niet bevoegd lagere regelingen aan hogere te toetsen. Dit is het geval als de Grondwet of een andere wet hem dit uitdrukkelijk ontneemt. Een voorbeeld van een toetsingsverbod is te vinden in art. 120 Grondwet. Naast dit verbod dat expliciet in de Grondwet is vastgelegd, zijn er gevallen waarin de rechter uit een wettelijke regeling een stilzwijgend toetsingsverbod afleidt. In HR 14 april 1989, AB 1989, 207 (Harmonisatiewet) draaide het om de vraag of de rechter de wet mag toetsen aan het Statuut van het Koninkrijk. De Hoge Raad antwoordde ontkennend. Verder overwoog de Hoge Raad in datzelfde arrest dat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet ook de toetsing verbiedt van wetten aan algemene rechtsbeginselen.

127. De constitutionele toetsing

Toetsing aan de grondwet is van bijzonder belang omdat grondwetten de taakverdeling tussen de diverse overheidslichamen plegen vast te leggen. De rechter is bevoegd, zo hij ook hier toetsingsbevoegdheid heeft, overheidslichamen binnen de hun grondwettelijke toegemeten grenzen houden. Met name wanneer het gaat om wetten die afkomstig zijn van de hoogste nationale regelgever, is deze bevoegdheid een ingrijpende, aangezien geen andere overheidsmacht – behalve de grondwetgever zelf – de uitleg die de rechter aan de grondwet geeft kan herzien. Dit is vooral van belang als de grondwet waarborgen voor de burger bevat, bijvoorbeeld in de vorm van grondrechten. Komt aan de rechter het constitutionele toetsingsrecht toe, dan kan hij die waarborgen ook tegenover de wetgever hanteren.

Art. 120 Grondwet verbiedt de rechter te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Deze toetsing is hier met andere woorden voorbehouden aan de wetgever in formele zin. In HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Berg/Staat der Nederlanden) werd nog geoordeeld dat de rechter niet alleen mag nagaan of de inhoud van de wet in overeenstemming is met die van de Grondwet, maar tevens de gevolgde procedure voor de totstandkoming van een wet niet aan de grondwettelijke vereisten mag toetsen (formele toetsing).

Naast dit toetsingsverbod is het de rechter eveneens niet toegestaan om de wetgever in formele zin een bevel te geven wetgeving tot stand te brengen. In het Waterpakt-arrest (HR 21 maart 2003, AB 2004, 39) wijst de Hoge Raad erop dat de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen meebrengt dat de rechter niet mag ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming, zoals deze is neergelegd in art. 81 Grondwet. Dit is tevens het geval wanneer de wetgever heeft nagelaten om een richtlijn van de EU tijdig te implementeren.

In 2003 heeft het Tweede Kamerlid Halsema een initiatief wetsvoorstel tot wijziging van art. 120 Grondwet ingediend. Dit voorstel ligt in de lijn van de adviezen die de Staatsommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet en de Hoge Raad hebben gedaan. Voorgesteld wordt het toetsingsverbod te handhaven, maar een aantal specifiek genoemde grondwetsbepalingen worden van dit verbod uitgezonderd. Het gaat vooral om in het eerste hoofdstuk genoemde klassieke grondrechten die ook een grondrechtelijk karakter hebben. Het gaat onder andere om het in art. 54, 56 en 129 lid 1 Grondwet geregelde kiesrecht en de in art. 121 Grondwet voorgeschreven openbaarheid van rechtspraak en motivering van rechterlijke uitspraken. Nadat de eerste lezing was voltooid, is in 2010 ten behoeve van de verplichte tweede lezing voor de wijziging van art. 120 Grondwet de zogeheten verklaringswet bij de Tweede Kamer ingediend. De kans dat deze wet de eindstreep haalt lijkt klein te noemen.

128. Het toetsen aan een verdrag

Het oordeel dat een nationaal voorschrift in strijd is met een internationale regel kan tot diverse uitkomsten leiden. In de eerste plaats kan de rechter ertoe overgaan dat de nationale regel verdragsconform wordt uitgelegd. Dit betekent dat het betreffende voorschrift in de geest van het betreffende verdrag wordt uitgelegd. Dit betekent dat er dan geen sprake meer is van strijd met het internationale recht. In de tweede plaats kan op grond van art. 94 Grondwet de betreffende nationale regel buiten toepassing worden gelaten. Daarnaast kan de Nederlandse rechter onder bepaalde omstandigheden de gevolgen van dat een nationale regel in strijd is met een internationaalrechtelijk voorschrift is, dat de consequenties voor de nationale wetgever worden gelaten.

129. Het toetsen aan beginselen

Wetgeving, met uitzondering van wetten in formele zin, kunnen door de rechter worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Zie hiervoor HR Landbouwvliegers. De vaststelling en uitvaardiging van een regeling die in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel maakt deze regeling onrechtmatig en onverbindend. Bovendien leidt dit tot aansprakelijkheid van het betreffende publiekrechtelijke lichaam. Naast een schadevergoeding kan ook een buitenwerkingstelling worden gevorderd. Zie bijvoorbeeld HR Varkensmester.

De Hoge Raad oordeelde in het Harmonisatiewetsarrest dat de toetsing van formele wetten aan algemene rechtsbeginselen niet mogelijk is. Dit is namelijk in strijd met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. Dit verbod wordt omzeild indien strikte toepassing van de formele wet indruist tegen fundamentele rechtsbeginselen, waardoor zij achterwege moet blijven.

130. De plaats van de rechter

Omdat de wetgeving is toegenomen, wetgeving van verschillende niveaus afkomstig is en de overheid op vele terreinen bemoeienis heeft, heeft de rechter een belangrijke positie. Hierbij moet rekening worden gehouden met de verschillende rechters die we kennen in Nederland.

Elke rechter heeft zo zijn eigen taak. Toch zijn er een aantal algemeenheden te ontdekken:

• Het rechterlijk toetsingsverbod.

• De toetsing van regels aan algemene beginselen, soms zelfs aan formele wetten.

• De rechter kan terugvallen op rechtspraak van internationale rechters.

• In de bestuursrechtspraak zijn algemene beginselen van behoorlijk bestuur geformuleerd.

• Sommige controversiële kwesties zijn niet te regelen door middel van wetgeving. De rechter is dan degene die de koers bepaald.

• Het kort geding heeft een belangrijke rol gekregen.

• Het belang van de rechtsbescherming door de rechter is toegenomen.

• De individuele burger maakt veel gebruik van de rechtsbeschermingmogelijkheden. Het recht op toegang tot de rechter is gebaseerd op art. EVRM.

Hoofdstuk 27: De algemene leerstukken

131. De algemene ontwikkeling

De oude agrarische samenleving viel in de Middeleeuwen uiteen, steden komen op en raken in grote bloei door handel en nijverheid, waardoor er een nieuwe zelfbewuste klasse opkomt (de burgerij) en de macht der oude standen (adel en geestelijkheid) afneemt. Ook de kerk heeft na de Reformatie en de godsdienstoorlogen een minder overheersende rol. Met het verdwijnen van het leenstelsel ontstaat in Frankrijk en Engeland de centralistisch geregeerde nationale staat, die meer macht heeft dan de Middeleeuwse overheden en een absolutistisch karakter bezit.

De Nederlandse grondwetsgeschiedenis heeft op het gebied van de grondrechten een aardige geschiedenis. In 1814 werden slechts enkele grondrechten in de Grondwet verankerd, namelijk enkele justitiële waarborgen bij arrestatie en overlevering aan de bevoegde rechter en vrijheid van godsdienst. In 1815 werden er enkele grondrechten aan toegevoegd, waaronder de vrijheid van drukpers, het recht op bescherming van eigendom en het recht van petitie. Na 1848, toen onder andere de vrijheid van onderwijs en die van vereniging en vergadering werden opgenomen, is er tot 1983 in de grondwettelijke regeling van grondrechten weinig veranderd. In de Grondwet is toen een apart hoofdstuk grondrechten opgenomen.

In vergelijking met de oude grondwettekst werden de volgende vrijheden en beginselen toegevoegd: vrijheid van meningsuiting, recht tot betoging, recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, recht op lichamelijke integriteit, habeas-corpus beginsel en het nulla poena beginsel (zie art. 7, 9, 10, 11, 15 en 16 Grondwet). Het grondrechtenhoofdstuk vangt aan met het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Grondwet). Verder zijn ook opgenomen het recht op rechtsbijstand, de bevordering van de werkgelegenheid, het recht op bijstand, de zorg van de overheid ten aanzien van de bewoonbaarheid van het land, de bevordering van de volksgezondheid (art. 18-22 Grondwet).

132. De internationale bescherming

Internationale normen ter bescherming van de rechten van de mens zijn niet alleen van belang als en voor zover zij doorwerken in het nationale recht en de rechter bevoegd is nationale regels aan internationale normen te toetsen. Er zijn op het internationale niveau tal van stelsels van toezicht op de naleving door staten van internationale rechten van de mens in het leven geroepen. De voor de rechtspraktijk belangrijkste systemen van toezicht zijn de individuele klachtenprocedures ingevolge het IVBPR en het EVRM.

Ter zake van het IVBPR is er een individueel klachtrecht, neergelegd in het bij dit verdrag behorende Facultatieve Protocol. Particulieren kunnen tegen Staten die middels ratificatie van dit Protocol het individuele klachtrecht hebben aanvaard, een klacht wegens schending van rechten in het IVBPR neergelegd, indienen bij het Comité. Deze bestaat uit onafhankelijke deskundigen (art. 1 Protocol). Nederland heeft het Facultatieve Protocol geratificeerd, zodat eveneens tegen Nederland een klacht wegens schending van het IVBPR kan worden ingediend.

Op Europees niveau voorziet het EVRM in de eerste plaats in het belangrijke individuele klachtrecht. Voor de behandeling hiervan waren oorspronkelijk ingesteld de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Sinds 1 november 1999 bestaat die Commissie niet meer. Er is een permanent Hof (art. 19 VERM. Natuurlijke personen, niet-gouvernementele organisaties of een groep van personen kunnen tegen staten die partij zijn bij het EVRM een klacht indienen bij het Hof als zij menen slachtoffer te zijn van schendig van rechten die in het EVRM zijn neergelegd (art. 34 EVRM). Het Hof kan een klacht pas in behandeling nemen als de hoogste nationale rechterlijke instantie hierover een oordeel heeft gegeven. De klacht dient te worden ingediend binnen zes maanden na de beslissing van de hoogste nationale rechter (art. 35 EVRM).

Op welke wijze de klacht door het Hof in behandeling wordt genomen hangt af van de omstandigheden. Er zijn binnen het Hof vier mogelijke samenstellingen te onderscheiden, die afhankelijk van de situatie, de klacht kunnen behandelen:

• de enkelvoudige kamer;

• een comité van drie rechters;

• een Kamer van zeven rechters;

• de Grote Kamer.

133. De verschillende soorten grondrechten

Er bestaan verschillende soorten grondrechten. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen:

• klassieke grondrechten ofwel vrijheidsrechten;

• sociale grondrechten;

• gelijkheidsrechten.

Bij klassieke grondrechten gaat het om de rechten die gericht zijn op de bescherming van de staatsvrije sfeer. Deze vloeien voort uit de klassiek-liberale rechtsstaatidee. Hierin staat de individuele vrijheid voorop. De opdracht van de staat moet in dat licht worden bezien. Deze is eerst en vooral ten behoeve van de handhaving en de bescherming van de vrijheid van het individu. Een voorbeeld van een klassieke grondrecht is de vrijheid van meningsuiting. Sociale grondrechten vormen een uitbreiding op de klassieke grondrechten, omdat deze grondrechten overheidsprestaties verlangen. Een voorbeeld van een sociaal grondrecht het recht op betogen. Tot zijn er de gelijksrechten. Een ieder dient gelijk te worden behandeld. Een voorbeeld hiervan is het verbod op discriminatie.

134. Het rechtskarakter

Het kenmerk van klassieke grondrechten is de fundamentele aanspraak van de burger op overheidsonthouding op de gebieden waar de burger een bepaalde vrijheid behoeft. Het kenmerk van sociale grondrechten is de aanspraak van de burger op overheidshandelen op de terreinen waar dat handelen nodig is voor een menswaardig bestaan. In de praktijk is de grens tussen klassieke en sociale grondrechten minder scherp. Het stakingsrecht houdt in dat de overheid zich dient te onthouden van maatregelen die dit recht beperken, art. 6 lid 4 ESH. Daarnaast ziet het stakingsrecht op het verbeteren van werk- en leefomstandigheden. Zo bezien is het ook een sociaal grondrecht. Dit geldt ook voor de vrijheid van beroepskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet), de vrijheid van onderwijs (art.23 Grondwet) en het recht op eerbieding van het gezinsleven, art. 8 EVRM. In verband met het EVRM wordt gesproken over het leerstuk van de positieve verplichtingen. Dit betekent dat de lidstaten gehouden zijn het genot van vrijheidsrechten te verzekeren door het treffen van maatregelen.

Over het algemeen geldt dat de sociale rechten een zwakker rechtskarakter hebben. De overheid heeft namelijk een ruime beoordeling- en beleidsmarge ten aanzien van de formulering van de sociale rechten. Sociale grondrechten op zichzelf zijn vaak niet afdwingbaar, tenzij deze in wetgeving worden uitgewerkt. Op deze wijze zijn ze toch in rechte afdwingbaar. Zie bijvoorbeeld art. 11 lid 1 van de Wet werk en bijstand.

135. De gerechtigden tot grondrechten

Grondrechten gelden voor iedereen, tenzij uit de bewoordingen van het verdrag- of grondwetsartikel iets anders volgt. Sommige rechten gelden uitsluitend voor personen met de Nederlandse nationaliteit. Zie art. 2 Grondwet en de Rijkswet op het Nederlanderschap. Denk bijvoorbeeld aan het recht van alle Nederlanders om op gelijke voet in openbare dienst benoembaar te zijn, art. 3 Grondwet. Daarnaast geldt de eis van het Nederlanderschap voor het vervullen van ambtelijke functies bij de staande en zittende magistraat etc. Overige voorbeelden zijn het actief en het passief stemrecht, art. 4 Grondwet.

Grondrechten zijn niet altijd gericht op natuurlijke personen, ook rechtspersonen en groepen zonder rechtspersoonlijkheid kunnen hier rechten en aanspraken aan ontlenen. Denk bijv. aan art. 6 EVRM. Grondrechten gelden in beginsel eveneens voor minderjarigen. Bovendien gelden grondrechten ook voor personen in een bijzondere rechtspositie, zoals militairen, ambtenaren en gedetineerden.

136. De beperkingen

Een onbeperkte uitoefening van grondrechten kan het algemeen belang schaden of de rechten en vrijheden van anderen aantasten. Ook bij grondrechten is daarom soms een bepaalde mate van beperking noodzakelijk. Gezien het belang van de grondrechten werpt dit de vraag op hoever die beperkingen mogen gaan. Dit geeft aanleiding tot moeilijke afwegingen van vaak ongelijksoortige waarden en belangen.

Beperkingen op grond van het EVRM en IVBPR moet aan de volgende eisen te voldoen:

• dat de beperking bij wet moet zijn voorzien;

• dat de beperking nodig dient te zijn in een democratische samenleving;

• dat de beperking ter bescherming is van enkele specifieke belangen.

137. De horizontale werking

De horizontale werking ziet op de verhouding tussen burgers onderling. Een horizontale werking van grondrechten is niet vanzelfsprekend. Zij zijn oorspronkelijk bedoeld als waarborgen tegen de overheid. Ook particulieren kunnen echter een machtspositie innemen waartegen burgers beschermd moeten worden. Dit wordt versterkt door technologische ontwikkelingen die het mogelijk maken om inbreuken te maken op individuele rechten in de private sfeer, denk bijvoorbeeld aan cameratoezicht en het verwerken van persoonsgegevens.

Machtsmisbruik door particulieren kan worden voorkomen door wetgeving, zie bijvoorbeeld art. 138 Sr (huisvredebreuk). Daarnaast zijn de beginselen als contractsvrijheid van belang in de private verhoudingen. Bovendien kan door de open normen in het privaatrecht (zoals de redelijkheid en billijkheid) worden getracht de ongelijkheid tussen burgers te verkleinen.

Desondanks is de heersende opvatting dat grondrechten een zekere betekenis kunnen hebben in de belangenafweging door de burgerlijke rechter. De rechter staat open voor horizontale werking van grondrechten: in de rechtspraak is een zekere doorwerking van grondrechten in horizontale verhoudingen aanvaard. Dit is telkens afhankelijk van de concrete omstandigheden van de betreffende zaak.

Het EHRM werd eveneens geconfronteerd met de vraag of horizontale werking mogelijk is. Op grond van artikel 34 EVRM kunnen klachten enkel tegen staten worden ingediend. Doorwerking van grondrechten in horizontale verhoudingen is indirect toch mogelijk geacht, bijvoorbeeld via het leerstuk van de positieve verplichtingen. Het wordt de staat dan verweten dat het ten onrechte niet heeft ingegrepen om een bepaald recht in de verhoudingen tussen burgers te beschermen.

138. Een botsing tussen grondrechten

Omdat er steeds meer grondrechten erkend worden in de verdragen en de Grondwet en aan vrijheidsrechten steeds meer sociale aspecten worden toegedicht, neemt ook het risico op een botsing tussen grondrechten toe. Er kan sprake zijn van een botsing tussen klassieke en sociale rechten, maar ook tussen sociale rechten en klassieke rechten onderling. De rechter maakt soms een afweging tussen rechten, wat resulteert in regelgeving. Het komt voor dat de rechter de botsende rechten zelfstandig tegen elkaar moet afwegen, de wetgever heeft dan geen leidraad geboden. Veelal is de rechter niet geneigd een rangorde aan te brengen tussen grondrechten. Het oordeel van de rechter is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Op grond hiervan maakt hij een afweging. Een uitzonderlijke rangorde is echter het recht van het kind dat voorrang heeft boven het recht van de moeder.

Hoofdstuk 28: De specifieke rechten

139. Het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel ofwel het verbod van discriminatie is neergelegd in diverse nationale en internationale bepalingen. Het gaat dan om art. 1 Grondwet; art. 14 EVRM, het twaalfde Protocol bij het EVRM; art. 2 lid 1, art. 3 en art. 26 IVBPR. Verder zijn er in het internationale recht verdragen tot stand gekomen die een bijzondere vorm van discriminatie beogen tegen te gaan, zoals het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen.

140. Het recht op vrijheid van levensovertuiging en godsdienst

De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging is geregeld in art. 6 lid 1 Grondwet, art. 9 lid 1 EVRM en art. 18 IVBPR. Dit grondrecht heeft een lange geschiedenis en speelt ook in de huidige tijd nog een belangrijke rol. De uitoefening van dit recht kan vooral tot botsingen leiden in samenlevingen waarin verschillende godsdiensten naast elkaar bestaan. Volgens het EHRM moet de staat een neutrale en onafhankelijke positie innemen (EHRM 10 november 2005, NJCM-Bull 2006, p. 213 e.v., Leyla Sahin).

141. Het recht op vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting wordt beschermd in art. 7 Grondwet; art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR. Voor het bepalen van de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting in de Nederlandse rechtsorde dienen de bepalingen in combinatie met elkaar te worden bekeken. Art. 10 EVRM bevat op enkele punten aanvullende waarborgen ten opzichte van art. 7 Grondwet, waaronder de opsomming van de doelcriteria in het tweede lid waaraan een beperking moet voldoend, met de eis dat beperkingen noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving.

Bij het bestuderen van de tekst van art. 7 Grondwet die ziet op de vrijheid van drukpers kunnen de nodige vragen worden gesteld. Deze tekst roept vragen op over de reikwijdte van het recht als de daarop mogelijke beperkingen:

• wat is de reikwijdte van het begrijp drukpers;

• wat moet er worden verstaan onder openbaren en verspreiden;

• wat beteken het verbod van voorafgaande verlof en behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet in de zin van art. 7 lid 1 Grondwet?

• in welke mate mag het verspreidingsrecht worden beperkt?

142. Het verenigingsrecht

Het recht tot vereniging wordt beschermd in art. 8 Grondwet, art 11 EVRM en art. 22 IVBPR. Het begrip vereniging in art. 8 Grondwet is ruimer dan het begrip vereniging uit Boek 2 BW. Rechtspersoonlijkheid is namelijk geen vereiste. Waar het hier om draait is dat mensen vrij zijn om zich te organiseren om een bepaald doel na te streven. Dit kan door middel van een politieke partij, een vakvereniging of een actiegroep. Organisaties kunnen in het kader van de vrijheid van vereniging ook niet-politieke doelen nastreven. Op grond van art. 8 Grondwet kan het recht van vereniging bij wet worden beperkt in het belang van de openbare orde.

143. Het vergaderings- en betogingsrecht

Het recht tot vergadering en betoging wordt gewaarborgd in art. 9 Grondwet, art. 11 IVBPR en art. 21 IVBPR. Alhoewel de termen vergadering en betoging diverse betekenissen hebben, gelden voor beide rechten zowel in de Grondwet als in de verdragen hetzelfde beperkingsregime. De uitwerking van de beperkingsbevoegdheden is te vinden in de Wet Openbare Manifestaties (WOM). Deze wet verplicht de gemeenteraad een verordening vast te stellen. Voorgeschreven is dat in die verordening regels gesteld worden wanneer voor een openbare manifestatie een voorafgaande kennisgeving vereist is. De burgemeester kan naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen stellen of een verbod geven indien:

• de vereiste kennisgeving niet tijdig is gedaan;

• de vereiste gegevens niet tijdig zijn verstrekt; of

• een van de in art. 9 lid 2 Grondwet genoemde doelcriteria dat vordert.

144. Het recht op eerbiediging van het gezinsleven en de persoonlijke levenssfeer

In art. 10 Grondwet is het algemene recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Daarnaast volgt dit recht uit art. 8 EVRM. Op basis van het recht voor het privéleven nam de Hoge Raad het bestaan van een ‘algemeen persoonlijkheidsrecht’ aan. Dit bood de mogelijkheid om nieuwe grondrechtelijke aanspraken te scheppen, zoals het recht om te weten van wie men afstamt.

In verband met de persoonlijke levenssfeer (ook wel privacy genoemd) staat veelal de bescherming van persoonsgegevens centraal. Hierop ziet art. 10 lid 2 en 3 Grondwet. Daarnaast is de Wet bescherming persoonsgegevens van belang.

Naast het recht op respect voor het privéleven beschermt art. 8 EVRM eveneens het recht op familie- en gezinsleven. Dit artikel heeft veel invloed gehad op ons personen- en familierecht. Zie bijvoorbeeld het Marckx arrest. Daarnaast speelt het artikel ook een rol wat betreft het vreemdelingenrecht.

145. Het eigendomsrecht

Art. 14 Grondwet geeft waarborgen waaraan onteigening, vernietiging, of onbruikbaarmaking van eigendom, of de beperking van het eigendomsrecht dienen te voldoen. Een erkenning van het eigendomsrecht is in de Grondwet niet te vinden, al vond de regering bij de grondwetsherziening dat in art. 14 Grondwet ook de betekenis van het eigendomsrecht tot uitdrukking komt.

Art. 14 lid 1 Grondwet omkleedt de onteigening met een tweetal waarborgen:

1. door middel van schadeloosstelling;

2. door middel van voorschriften, bij of krachtens de wet gesteld, over de wijze waarop de onteigening plaatsvindt.

146. Het recht op persoonlijke vrijheid

Met het recht op persoonlijke vrijheid wordt bedoeld het recht om te gaan en te staan waar men wilt en het recht om niet zonder meer van zijn vrijheid te worden beroofd. Dit onderscheid is van belang in verband met de verschillende beperkingsclausules. Voor het beperken van de bewegingsvrijheid gelden minder strenge voorwaarden dan voor de vrijheidsontneming. Zie art. 5 EVRM en art. 2 Vierde Protocol EVRM.

De bewegingsvrijheid is niet in de Grondwet geregeld, maar in art. 12 lid 1 IVBPR en art. 2 lid 1 Vierde Protocol EVRM. Deze bepalingen worden nauwelijks toegepast door de rechter. De vrijheidsberoving is geregeld in art. 15 lid 1 Grondwet. In lid 2 van dit artikel is het zogenaamde ‘habeas corpus’ beginsel vastgesteld. Dit beginsel houdt in dat een ieder van wie de vrijheid is ontnomen het recht heeft de rechtmatigheid van zijn detentie voor te leggen aan een rechter. Dit recht volgt ook uit art. 5 lid 4 EVRM.

147. Het recht op een eerlijk proces

Art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR bevatten enkele fundamentele waarborgen voor rechtelijke procedures. In de art. 7 EVRM, art. 15 IVBPR en art. 16 Grondwet wordt voor het strafrecht belangrijke regel ‘nullum crimen sine lege’ (geen feit is strafbaar zonder een daaraan voorafgaande wetsbepaling) aan toegevoegd. Art. 17 Grondwet bepaalt verder dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (ius de non evocando). Met name art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR heeft voor de Nederlandse rechtsorde grote betekenis. Wanneer art. 6 EVRM van toepassing is, gelden de volgende eisen. De leden twee en drie zijn voornamelijk van toepassing in strafzaken. Het gaat om de volgende eisen die in lid een staan:

• een eerlijke en openbare behandeling van het proces;

• een berechting binnen een redelijke termijn;

• een uitspraak in het openbaar, maar de toegang tot de rechtszaak kan onder bepaalde gronden aan de pers en het publiek worden ontzegd);

• berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

148. Het sociale grondrecht

De sociale grondrechten zijn opgesomd in art. 18-23 Grondwet. Zij komen echter gedetailleerder en uitgebreider aan de orde in verschillende verdragen, zoals het ESH en het IVESCR.

De sociale grondrechten, uitgezonderd het recht op onderwijs uit art. 23, laten de wetgever relatief veel ruimte. Het is voldoende dat wordt bepaald dat de overheid zorg moet uitoefenen en/of dat de wetgever regels moet stellen. Ook de verdragsrechtelijke sociale grondrechten wordt vaak geen verbindend karakter toegekend. Een beroep op een sociaal grondrecht wordt door de rechter vaak afgewezen. Een uitzondering is het stakingsrecht uit art. 6 lid 4 ESH.

Een enkele keer krijgt een sociale grondrecht op indirecte wijze een bepaalde rechtswerking. Zo werd het in het IVESCR vastgelegde recht op gelijke beloning voor gelijke arbeid door de rechter gekoppeld aan het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR. Onder omstandigheden is het dus mogelijk dat een sociaal grondrecht effect krijgt via een ander rechtstreeks werkend recht. Dit kan ook via een koppeling aan positieve verplichtingen die voortvloeien uit vrijheidsrechten.