Bestuursrecht - UU - Oefententamen 2008 (1)

Dit tentamen is gebaseerd op het oude curriculum (Kernvak staats- en bestuursrecht II), ook bruikbaar bij het leren voor het nieuwe vak.

Vragen

Casus I

In de APV van Reimerswaal is de volgende bepaling opgenomen:

Het is de rechthebbende op een hond verboden deze te laten verblijven op een voor het publiek toegankelijke plaats, anders dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf, indien de hond behoort tot een door B&W aangewezen als gevaarlijk aangemerkt ras of type hond.

B&W van Reimerswaal hebben een lijst vastgesteld waarop o.a. mastino’s als gevaarlijke honden zijn aangemerkt. Hans Endstra is eigenaar van een mastino en ontvangt een brief van B&W waarin melding wordt gemaakt van het feit dat hij op drie verschillende dagen het bovenstaande verbod heeft overtreden en waarin hij er op gewezen wordt dat hij zijn hond voortaan aangelijnd en voorzien van muilkorf dient uit te laten.

Vraag 1

Is in de brief een publiekrechtelijke rechtshandeling vervat?

De Vereniging Leefbaarheid Reimerswaal die op grond van haar statuten opkomt voor een goed woon- en leefmilieu in Reimerswaal, vraagt B&W ook herdershonden aan te wijzen als gevaarlijk ras. Zij is van oordeel dat enkele recente incidenten met herdershonden duidelijk hebben gemaakt dat deze honden een gevaar vormen voor spelende kinderen.

Vraag 2

Is de vereniging aan te merken als belanghebbende bij het verzoek om ook herdershonden als gevaarlijk hondenras aan te wijzen?

Vraag 3

Mogen B&W het hoofd van de afdeling ‘Openbare Ruimte’ van de gemeente Reimerswaal opdragen namens hen de als gevaarlijk aan te merken hondenrassen aan te wijzen?

Nadat Hans Endstra zijn hond weer enkele malen onaangelijnd en zonder muilkorf heeft uitgelaten, wordt hem door B&W een last onder dwangsom opgelegd. Hans is van oordeel dat B&W daarmee in strijd handelen met art. 3:2 Awb, omdat ze niet hebben onderzocht of zijn hond mensen heeft gebeten en/of met andere honden heeft gevochten. Volgens Hans hadden B&W daarnaar onderzoek dienen te verrichten.

Vraag 4

Hebben B&W in strijd met art. 3:2 Awb gehandeld door een last onder dwangsom op te leggen zonder onderzocht te hebben of de hond mensen heeft gebeten en/of met andere honden heeft gevochten?

Casus II

In hoofdstuk 2 van de APV, dat betrekking heeft op 'orde en veiligheid' is het volgende bepaald:

Artikel 2.19:

Het is verboden, zonder vergunning van de Burgemeester in een gebouw, een vaartuig of in een gedeelte daarvan een voor het publiek toegankelijke gebeurtenis te houden of te doen houden, of voor dat doel een gebouw of gedeelte daarvan te gebruiken.

De Stichting Nieuwe Muziek organiseert jaarlijks op drie boten gedurende zeven avonden openbare concertuitvoeringen in het water van de Herengracht. Daarvoor is een vergunning nodig ingevolge artikel 2.19 APV. Voorts dient met de gemeente een gebruiksovereenkomst te worden gesloten die betrekking heeft op het gebruik van de gracht die eigendom van de gemeente is.De Stichting vraagt een vergunning aan. De burgemeester wil aan de vergunning het voorschrift verbinden dat de concerten om 24.00 uur dienen te zijn beëindigd.

Vraag 5

Is de burgemeester bevoegd dit voorschrift aan de vergunning te verbinden?

Bewoners van woningen aan de Herengracht hebben genoeg van het jaarlijkse evenement dat hun enorme overlast bezorgt. Zeven avonden zijn hun woningen nauwelijks bereikbaar, staan mensen op de toegangstrappen van hun woningen en zitten in vensterbanken, en wordt voor de deur een grote rotzooi gemaakt. Mr. Ivo van Gelder en zijn vrouw verlangen van de gemeente een vergoeding; zij zijn van plan de gekte die week te ontvluchten en elders (betaald) onderdak te zoeken. Het verzoek wordt door de gemeente opgevat als een verzoek om nadeelcompensatie.

Vraag 6a

Welke argumenten moet u aanvoeren ter onderbouwing van de stelling dat Van Gelder en zijn vrouw aanspraak hebben op een nadeelcompensatie.

Vraag 6b

Welke tegenargumenten moet u aanvoeren?

In de gebruiksovereenkomst tussen de Stichting Nieuwe Muziek en de gemeente wordt de volgende clausule opgenomen:

Artikel 9:

1. De Stichting dient publiekrechtelijke verplichtingen die zij bij het gebruik van het waterperceel voor het concertevenement in acht moet nemen, stipt na te leven.
2. Indien de gemeente constateert dat de Stichting enige in het eerste lid bedoelde verplichting niet naar behoren naleeft en zij de Stichting daarvan schriftelijk in kennis stelt, is de Stichting aan de gemeente een som van € 1000,00 verschuldigd voor iedere in die kennisgeving aangegeven overtreding."

Vraag 7

Zal de gemeente in rechte nakoming kunnen verlangen van artikel 9 van de gebruiksovereenkomst?

De vergunning wordt verleend. Daaraan is het voorschrift verbonden dat de concerten om 24.00 uur dienen te zijn beëindigd. Op de avond van het eerste concert dat om 20.00 uur zal aanvangen, vindt rond 19.00 uur een aanvaring plaats tussen een rondvaartboot en één van de afgemeerde vaartuigen waarop de orkestleden moeten plaatsnemen. Als gevolg daarvan start het concert een uur later en wordt het pas om 01.00 uur 's nachts beëindigd. Buurtbewoners klagen en eisen dat de aan de Stichting verleende vergunning onmiddellijk wordt ingetrokken om te voorkomen dat de nachtrust de daarop volgende dagen opnieuw wordt verstoord. Een ambtenaar die de burgemeester moet adviseren, wijst erop dat ingevolge artikel 3:4 Awb de betrokken belangen deugdelijk moeten worden afgewogen.

Vraag 8

Als de burgemeester op grond van de belangenafweging besluit om het verzoek af te wijzen, en de buurtbewoners vragen aan de bestuursrechter om deze belangenafweging door de burgemeester aan het recht te toetsen, dient de rechter die dan marginaal te toetsen?

Casus III

In de gemeente Juinen is een parkeerverordening van kracht. Dit houdt in dat in de gehele gemeente voor het parkeren betaald moet worden. Volgens artikel 3 Verordening is het verboden een motorvoertuig te parkeren of geparkeerd te houden zonder vergunning van B&W. Zo’n vergunning kan ingevolge art 7 Verordening worden verleend aan de eigenaar of houder van een motorvoertuig wanneer deze bewoner woonachtig is op een adres in één van de zones, zolang het door B&W op grond van art 5 Verordening vastgestelde maximum aantal te verlenen vergunningen in die zone niet is overschreden. Als het vergunningenplafond is bereikt wordt de aanvrager op een wachtlijst geplaatst.

De gemeenteraad van Juinen heeft met inachtneming van het bepaalde in de Gemeentewet de kern Terweksel als deelgemeente ingesteld. Daarbij zijn de bevoegdheden van B&W overgedragen aan het Dagelijks Bestuur van de kern Terweksel. Het Dagelijks Bestuur van Terweksel heeft aan de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel opgedragen namens het DB op aanvragen om een parkeervergunning te beslissen.

Kees van den Bommel is onlangs in de kern Terweksel komen wonen. Aangezien hij een auto heeft en een parkeervergunning aanmerkelijk goedkoper is dan steeds van parkeermeterapparaten gebruik te maken heeft hij een parkeervergunning aangevraagd. Kort daarop ontvangt hij een brief van de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel, waarin namens het DB wordt bericht dat aangezien in de zone (Zeeheldenbuurt) waar hij woonachtig is, door het DB van Terweksel een maximum aantal te verlenen vergunningen is vastgesteld en dat maximum reeds geruime tijd is bereikt, de aanvrager op de wachtlijst is geplaatst.

Vraag 9

Is de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van de kern Terweksel bestuursorgaan?

Vraag 10

Is in de brief van de Directeur aan Kees een of meer beschikkingen vervat? Ga er daarbij van uit dat die brief afkomstig is van een bestuursorgaan.

Aan Kees wordt alsnog een parkeervergunning verleend.

Vraag 11

Zijn buurvrouw Jan Oldenburg en de Bewonersvereniging Zeeheldenbuurt belanghebbende bij de beslissing Kees een parkeervergunning te verlenen?

Casus IV

In de marktverordening van Juinen is het volgende bepaald:

Artikel 2:

Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een staanplaats op de markt in te nemen.

Artikel 6:

Burgemeester en wethouders kunnen een vergunning bedoeld in artikel 2 intrekken:

1. indien ter verkrijging van de vergunning onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;

2. indien de houder zich aan wangedrag schuldig maakt;

3. indien de houder niet binnen een redelijke termijn van de vergunning gebruik maakt.

Artikel 7.1

1. Burgemeester en wethouders kunnen de houder van een marktplaatsvergunning voor de duur van een week van de markt verwijderen
   1. indien deze zich schuldig maakt aan wangedrag;
   2. indien deze de toezichthouders in de uitoefening van hun taak belemmert.
2. De beslissing tot verwijdering wordt per post of door uitreiking aan de in het eerste lid bedoelde overtreder bekend gemaakt.

Zoals reeds bij Casus I is vermeld, is door de gemeenteraad van Juinen de kern Terweksel als deelgemeente ingesteld en zijn de bevoegdheden van B&W overgedragen aan het DB van de kern Terweksel. Het DB van de kern Terweksel heeft aan de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel opgedragen namens het DB zonodig toepassing te geven aan art. 7.

Vraag 12

Als Burgemeester en wethouders een vergunning intrekken op grond van artikel 6 onder b van de marktverordening, hebben zij dan beoordelingsvrijheid?

Burgemeester en wethouders van Juinen hebben een “Nota sancties op de Terwekselse markt” ter kennisgeving aan de gemeenteraad gezonden. In deze Nota geven zij aan dat verwijdering van de markt op grond van artikel 7.1 van de marktverordening als sanctiemiddel wordt gehanteerd indien een marktkoopman zich bij herhaling schuldig maakt aan wangedrag. Jan Brouwer staat op de markt in Terweksel. Hij heeft regelmatig ruzie met Henk Bruin, die de stal heeft die naast hem staat. Op een dag loopt de ruzie uit de hand. Er ontstaat een vechtpartij.Drie dagen later wordt aan Jan een namens burgemeester en wethouders ondertekende brief uitgereikt, waarbij blijkt dat hij van de markt is verwijderd.

De inhoud van de brief luidt:

Met onmiddellijke ingang wordt u hierbij als houder van een marktplaatsvergunning de toegang ontzegd tot de Terwekselse markt. Gebleken is dat u de vergunninghouder van de naastgelegen marktplaats heeft bedreigd. De marktmeester heeft gerapporteerd dat u dat aan hem heeft toegegeven. Na de bedreiging is, blijkens nader onderzoek van de marktmeester, een handgemeen ontstaan waarbij ook andere kooplieden betrokken zijn geraakt en waarin u een leidende rol heeft gespeeld.

Artikel 7.1 biedt ons de mogelijkheid om een sanctie te treffen. Wij constateren dat u erkend heeft dat u een bedreiging heeft geuit. Wij constateren voorts dat vaststaat dat u handtastelijkheden heeft gepleegd en anderen daartoe heeft aangezet.

In situaties als deze past een lik op stuk beleid, d.w.z. een onmiddellijke bestraffing. Bij deze wordt met ingang van de uitreiking van deze brief aan u de sanctie opgelegd van een week verwijdering, welke periode telkens met een week wordt verlengd zolang u niet schriftelijk verklaard heeft geen bedreigingen meer te uiten.

Hoogachtend,

Namens B&W

Ga er van uit dat de beslissing tot verwijdering een besluit in de zin van de Awb is.

Vraag 13

Is de Directeur van de Sectie Vergunningen en openbare ruimte van de kern Terweksel gehouden bij de toepassing van art 7 het in de “Nota Sancties op de Terwekselse markt” bepaalde in acht te nemen?

Vraag 14

Op welke punten is de beslissing tot verwijdering in strijd met het recht?

Casus V

Lees onderstaande artikelen uit de Advocatenwet:

Art. 17

1. De gezamenlijke advocaten die in Nederland zijn ingeschreven, vormen de Nederlandse orde van advocaten.
2. (..)
3. De Nederlandse orde van advocaten is rechtspersoon.

Art. 18

Aan het hoofd van de Nederlandse orde van advocaten staat een algemene raad, bestaande uit tenminste vijf en ten hoogste negen leden.

Art. 48

De raad van discipline kan, indien hij oordeelt dat een tegen de betrokken advocaat ingediende klacht gegrond is, een van de volgende maatregelen opleggen: (….) schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van ten hoogste een jaar.

Onder advocaten wordt al geruime tijd fel gediscussieerd over het hanteren van een resultaatsafhankelijk beloningssysteem, dat uitgaat van het beginsel ‘no cure, no pay”. Van verschillende kanten is bij de algemene raad aangedrongen op het verbieden van een dergelijk resultaatsafhankelijk beloningssysteem.

Vraag 15

Is de algemene raad als bedoeld in art. 18 van de Advocatenwet een bestuursorgaan?

Paul Janssen is een succesvolle advocaat die bij zijn declaraties het “no cure, no pay’-uitgangspunt hanteert. In afwachting van een eventueel verbod van dit beloningsysteem dienen enkele verontruste advocaten, die van oordeel zijn dat Janssen het aanzien van de advocatuur schaadt, een klacht tegen hem in bij de raad van discipline. De advocaten verzoeken de raad Janssen te schorsen. Hun verzoek wordt echter afgewezen.

Vraag 16

Is de afwijzing van het verzoek van de advocaten een besluit? Ga er bij uw antwoord vanuit dat de raad van discipline een bestuursorgaan is en dat de afwijzing schriftelijk heeft plaatsgevonden.

Vraag 17

Zou Janssen, indien hij wel zou zijn geschorst wegens het schaden van het aanzien van de advocatuur, voorafgaand aan de schorsing in de gelegenheid moeten zijn gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen?

Casus VI

Juriaan Dijkstra is eigenaar van een camping, waarop een aantal chalets staat. Hij verhuurt de chalets aan buitenlandse werknemers die deze voor onbepaalde tijd als woning zulle gebruiken. Op grond van het geldende bestemmingsplan heeft het grondgebied waar de camping is gelegen de bestemming van ‘recreatieve doeleinden’.

Na verloop van enige tijd krijgt Juriaan een last onder dwangsom opgelegd, omdat de bewoning van de chalets voor onbepaalde tijd niet als recreatief verblijf kan worden aangemerkt en daarom in strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van de planvoorschriften is het gebruiken en laten gebruiken van grond en opstallen in strijd met het bestemmingsplan verboden.

Vraag 18

Zijn B&W bevoegd Juriaan een last onder dwangsom op te leggen?

In de brief die Juriaan ontvangt, wordt hem opgedragen de illegale bewoning binnen 4 weken te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000 per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000. De hoogte van de dwangsom is vastgesteld op het viervoudige van de door hem te ontvangen huurinkomsten. Juriaan wil het er niet bij laten zitten en schakelt een advocaat in. Deze wijst er ten eerste op dat de dwangsom niet in overeenstemming is met de criteria die het hoofd van de gemeentelijke afdeling ‘Handhaving’, daartoe gemandateerd door B&W, met betrekking tot de dwangsomoplegging heeft vastgesteld. Volgens deze criteria, die in het gemeenteblad en het plaatselijke huis-aan huisblad zijn bekendgemaakt, wordt de hoogte van de dwangsom bepaald op het drievoudige van het geschatte voordeel dat een overtreder heeft bij het voortduren van de overtreding.

Aangezien de huurinkomsten € 1250 per week bedragen, zou de dwangsom volgens de advocaat, gelet op deze criteria, niet hoger dan € 3750 per week mogen zijn. B&W zijn echter van oordeel dat ze een van de criteria afwijkende dwangsom mogen opleggen, omdat dit het eerste geval van illegale bewoning in de gemeente is en er een voorbeeld gesteld moet worden.

Vraag 19

Zijn B&W in dit geval gehouden om de dwangsom niet hoger vast te stellen dan € 3750 per week?

De advocaat brengt bovendien naar voren dat de criteria - die volgens hem geen algemeen verbindende voorschriften - zijn onbevoegdelijk zijn vastgesteld.

Vraag 20

Heeft de advocaat gelijk dat de criteria met betrekking tot de dwangsomoplegging onbevoegdelijk zijn vastgesteld? Ga er bij de beantwoording van uit dat de criteria inderdaad geen algemeen verbindende voorschriften zijn.

Casus VII

Uit de Wegenwet vloeit voort dat de eigenaar van een openbare weg verplicht is tot onderhoud daarvan. In art. 20 van de wet is het volgde bepaald:

1. Burgemeester en wethouders kunnen het onderhoud van een binnen de gemeente liggende weg die in eigendom is bij een ander ten laste van de gemeente brengen.
2. (…)
3. Bij het besluit van burgemeester en wethouders als in het eerste lid bedoeld kunnen zij, die op grond van het eerste lid van het onderhoud van een weg worden bevrijd, worden verplicht tot afkoopbare jaarlijkse uitkeringen, welke gezamenlijk niet hoger mogen worden gesteld, dan hetgeen per jaar voor behoorlijk onderhoud werd vereist.

NS Vastgoed N.V. is eigenaar van een spoorbrug die ligt in de gemeente Kerkrade. Over de spoorbrug, naast het spoor, loopt een weg, waarvan NS Vastgoed ook eigenaar is. In 1956, bij de bouw van de brug, hebben de gemeente en de NS een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat de gemeente de weg over de brug zal onderhouden, en dat NS daarvan steeds de kosten plus 15 % toeslag ter compensatie van de administratieve kosten zal vergoeden aan de gemeente. De gemeente heeft al die jaren de weg onderhouden, en heeft gemerkt dat de laatste tien jaren de kosten zijn verviervoudigd ten opzichte van de oorspronkelijke onderhoudskosten. Op 8 december 2008 heeft de gemeente de weg over de brug een tijd afgesloten, omdat gaten in het wegdek zijn geconstateerd, die mogelijk gevaar opleveren voor het verkeer. De gemeente heeft vervolgens het wegdek laten vernieuwen.

De gemeente heeft de rekening voor de reparatiekosten plus de toeslag van 15 % aan NS Vastgoed gestuurd. NS Vastgoed weigert echter te betalen, dit op advies van haar bedrijfsjurist. Deze stelt dat wat betreft het verhaal van kosten voor wegonderhoud de privaatrechtelijke weg niet toelaatbaar is.

Vraag 21

Kan de gemeente zich met succes op de overeenkomst beroepen?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De melding van de overtredingen is een feitelijke constatering die geen plicht in het leven roept, en dus geen rechtsgevolg heeft; de verplichting om zijn hond aan te lijnen en te muilkorven vloeit vervolgens rechtstreeks voort uit de APV-bepaling en de daarop gebaseerde aanwijzing van mastino’s als gevaarlijke honden, zodat ook de verwijzing in de brief naar deze verplichting geen (nieuwe) plicht in het leven roept en dus evenmin op rechtsgevolg is gericht.

Indien ten onrechte wordt geconcludeerd dat in de brief een rechtshandeling vervat is, maar wel onder verwijzing naar de exclusieve bevoegdheid van B&W in de APV-bepaling gemotiveerd is waarom sprake zou zijn van een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Vraag 2

De vereniging komt niet op voor een eigen (materieel) belang, zodat ze niet op grond van art. 1:2, lid 1 Awb belanghebbende kan zijn. Vraag is of de vereniging gelet op haar statutaire doelstelling en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder opkomt voor het algemene belang dat i.c. in het geding is, te weten het voorkomen dat gevaarlijke honden ongelukken veroorzaken. Het algemene belang waarvoor de vereniging krachtens haar statutaire doelstellingen opkomt (een goed woon- en leefmilieu), lijkt te ruim om de vereniging als belanghebbende in de zin van lid 3 aan te merken omdat deze doelstelling allerlei algemene belangen omvat.

(Alternatief voor laatste antwoordelement: het opkomen voor een goed woon- en leefklimaat is niet dermate ver verwijderd van het algemene belang dat in casu speelt, te weten dat het loslopen van gevaarlijke honden moet worden voorkomen, dat geconcludeerd zou moeten worden dat dit belang niet in het bijzonder wordt behartigd; (1) er is voorts voldoende causaal verband tussen het statutaire belang van de vereniging (zorg voor goed woon- en leefklimaat) en het besluit waarom is verzocht maar dat is afgewezen (aanwijzen van herdershonden als gevaarlijke honden die als gevolg daarvan aangelijnd en gemuilkorfd moeten worden).

Vraag 3

Het in mandaat vaststellen van de lijst met gevaarlijke honden door het hoofd wordt niet in de APV verboden gesteld, zodat er geen wettelijk voorschrift is dat zich tegen mandaatverlening verzet, zoals bedoeld in art. 10:3, lid 1 Awb; evenmin is er een beletsel in het tweede en derde lid van art. 10:3 Awb gelegen; met name niet in art. 10:3, lid 2a, aangezien de lijst met gevaarlijke honden niet als algemeen verbindend voorschrift is aan te merken; B&W hebben immers geen bevoegdheid om a.v.v. vast te stellen nu er in de APV niet staat dat ze “regels” kunnen of moeten stellen.

De aard van de bevoegdheid, zoals bedoeld in art 10:3 lid 1 Awb, lijkt zich echter wel tegen mandaatverlening te verzetten aangezien het vaststellen van de lijst in beginsel een eenmalig iets is, zodat de noodzaak van mandatering ontbreekt, en de vraag welke honden als gevaarlijk zijn aan te merken bovendien vaak enigszins discutabel en politiek gevoelig is.

(Eventueel als alternatief voor het bovenstaande antwoordelement: aard van de bevoegdheid verzet zich niet tegen mandatering, aangezien ze alleen aan het hoofd plaatsvindt en deze, gelet op zijn werkzaamheid bij de afdeling ‘Openbare ruimte’, geacht mag worden voldoende deskundig te zijn om de lijst vast te stellen.

Vraag 4

Uit de APV vloeit onmiddellijk voort dat honden die als zodanig zijn aangewezen gevaarlijk worden geacht en als gevolg daarvan moeten worden aangelijnd en gemuilkorfd; of zo’n hond mensen of andere honden heeft gebeten maakt dus geen deel uit van de overtreden bepaling, zodat dat ook geen relevant feit is in de zin van art. 3:2 Awb en B&W daarnaar geen onderzoek hadden moeten verrichten alvorens het dwangsombesluit te nemen.

Vraag 5

Er is in art. 2.19 APV geen expliciete bevoegdheid gegeven tot het verbinden van voorschriften. Een impliciete bevoegdheid kan echter i.c. wel worden aangenomen, omdat B&W een (discretionaire) bevoegdheid tot het verlenen of weigeren van een vergunning hebben, en het bedoelde voorschrift dat betrekking heeft op het tijdig beëindigen van de concerten, voldoende samenhangt met de belangen waarvoor de vergunningsbevoegdheid is gegeven, te weten ‘orde en veiligheid’. Het voorschrift zal immers het voorkomen van ordeproblemen ten doel hebben

Vraag 6

De ‘Van Gelders’ kunnen aanvoeren dat zij als bewoners van een woning aan de Herengracht vergeleken met bewoners van andere grachten (en in ieder geval met andere Amsterdammers) onevenredig nadeel ondervinden van de concerten die als gevolg van de verleende vergunning mogen worden georganiseerd. En dat deze concerten niet tot het normaal maatschappelijk risico kunnen worden gerekend, gelet op de aard van de overlast en de duur ervan (7 dagen achter elkaar!).

De gemeente kan daar tegenover stellen dat wie in een woning aan een van de grachten woont, er van uit kan gaan dat hij vergeleken met andere bewoners meer geconfronteerd zal worden met concerten e.d. omdat de grachten bij uitstek een representatieve en toeristische functie hebben, zodat de concerten tot op zekere hoogte te voorzien waren.

Vraag 7

B&W proberen via het boetebeding in de gebruiksovereenkomst, d.w.z. privaatrechtelijk, handhaving te realiseren noch in de Gemeentewet, noch in de Awb is het gebruik van het privaatrecht om handhaving te realiseren expliciet verboden dan wel toegestaan.

Indien de publiekrechtelijke verplichtingen echter niet worden nageleefd, is er sprake van een overtreding als bedoeld in art. 5:21 Awb, zodat B&W, gelet op de bestuursdwangbevoegdheid van art. 125 gemeentewet, bestuursdwang kunnen uitoefenen. In plaats van bestuursdwang kunnen B&W dan o.g.v. art. 5:32 Awb ook een last onder dwangsom opleggen, zodat sprake is van een vergelijkbaar resultaat dat via het publiekrecht kan worden bereikt.

Bovendien kent de publiekrechtelijke weg betere waarborgen voor de burger, zoals het maximum waarboven geen dwangsom wordt verbeurd (5:32, lid 4), zodat gezegd kan worden dat het gebruik van het privaatrechtelijke beding een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling omtrent de last onder dwangsom.

(Alternatief antwoord: als artikel 9 tweede lid van de overeenkomst wordt toegepast, wordt een onvoorwaardelijk te betalen geldsom afgedwongen, de privaatrechtelijke sanctie is dus niet vergelijkbaar met de last onder dwangsom maar met een bestuurlijke boete. In het kader van het Windmill-arrest is van belang of er een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt via de publiekrechtelijke weg; dat is dus niet het geval. In de APV of een ander toepasselijk voorschrift is het gebruik van privaatrecht (het boetebeding) niet uitgesloten. Uit het nog niet in werking zijn van de vierde tranche Awb kan niet worden afgeleid dat de wetgever een privaatrechtelijk boetebeding heeft willen uitsluiten).

Vraag 8

Belangenafweging veronderstelt beleidsvrijheid. Art 2.19 APV geeft de burgemeester ook beleidsvrijheid, nu daarin niet is aangegeven wanneer een vergunning moet worden geweigerd of toegekend. Bij beleidsvrijheid en de daarmee gepaard gaande belangenafweging moet de rechter zich bij zijn toetsing terughoudend opstellen omdat die afweging niet primair door rechtsnormen wordt bepaald.

Alleen bij punitieve sancties is plaats voor een indringende toetsing aan art 3:4, lid 2 Awb, maar de buurtbewoners beogen nu juist verstoring van de nachtrust te voorkomen, en dus het opleggen van een reparatoire sanctie

Vraag 9

De deelgemeente is niet zelf rechtspersoon. De directeur van de sectie Vergunningen is ambtenaar en wordt als zodanig niet in de Gemeentewet als orgaan van de gemeente aangemerkt. Aangezien hij namens B&W optreedt (en ook alleen maar namens hen kan optreden), neemt de directeur evenmin een zelfstandige positie in binnen de gemeente, zodat hij niet kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van art.1:1, 1e lid sub a Awb.

Ook is de directeur niet als b-orgaan aan te merken, omdat hij alleen in mandaat optreedt en dus niet over een eigen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikt waarmee hij de rechtspositie van burgers eenzijdig kan bepalen

Vraag 10

Het plaatsen van Kees op de wachtlijst is geen rechtshandeling. De afwijzing van de parkeervergunning die in de brief vervat is, is evenmin een rechtshandeling; er wordt immers niet beoogd Kees een recht te geven. Een afwijzing van een aanvraag om een beschikking is echter ook een beschikking (art. 1:3, tweede lid). Er is hier in ieder geval sprake van een aanvraag, omdat Kees als belanghebbende een verzoek gedaan heeft (art. 1:3, derde lid Awb). Hij is als bewoner van de betreffende kern belanghebbende bij de aanvraag (zie art 5 Parkeerverordening).

Verder heeft hij verzocht om een rechtshandeling: als de aanvraag zou worden toegewezen zou dat het beoogde rechtsgevolg met zich meebrengen dat het verbod om te parkeren niet meer geldt voor Kees. De rechtshandeling waarom hij vroeg zou ook publiekrechtelijk zijn, omdat B&W aan artikel 3 van de Parkeerverordening de exclusieve bevoegdheid ontlenen een parkeervergunning te verlenen. Hij heeft dus een besluit aangevraagd. Hij heeft bovendien om een beschikking gevraagd, omdat als de vergunning verleend zou worden, deze rechtsgevolgen met zich mee zou brengen voor een gesloten groep van personen, namelijk alleen voor Kees.

Vraag 11

Jan is weliswaar omwonende, maar een parkeervergunning als waarvan in de casus sprake is, heeft op zichzelf geen ruimtelijke uitstraling (je hoeft alleen niet van parkeermeterapparatuur gebruik te maken). De vergunning is ook niet tot een plaats voor de deur beperkt. In die zin heeft Jan geen belang waarin zij zich onderscheidt van ieder ander.

Ook de bewonersvereniging kan geen eigen belang als bedoeld in art 1:2, eerste lid Awb naar voren schuiven (zie Jan). Het collectieve belang van de vereniging als bedoeld in art 1:2, derde lid kan na de aanvankelijke aanhouding, als zodanig bij één parkeervergunning niet in het geding zijn (het gaat niet om het quotum en ook niet om het beleid, dan wel het parkeerregime).

Vraag 12

Bij de kwalificatie van de relevante feiten (heeft de vergunninghouder zich zodanig gedragen dat gesproken kan worden van ‘wangedrag’?) in het geval van intrekking is sprake van beoordelingsruimte. Aangezien in art. 6 het oordeel daarover niet d.m.v. de clausule ‘naar het oordeel van’ aan B&W is opgedragen is geen sprake van expliciete beoordelingsvrijheid.

Evenmin lijkt sprake te zijn van impliciete beoordelingsvrijheid nu de vraag of een vergunninghouder zich aan wangedrag schuldig heeft gemaakt, geen specifieke bestuurlijke deskundigheid veronderstelt en bovendien bij uitstek door de rechter beoordeeld lijkt te kunnen worden. Vooral, omdat de intrekking van de vergunning voor een week een punitieve sanctie betreft.

Vraag 13

De directeur beslist namens het DB dus in mandaat. Derhalve is beslissend of het DB de Nota in acht moet nemen. Het DB beslist gelet op de gegevens op eigen naam, terwijl de bevoegdheid aanvankelijk toekwam aan B&W. De bevoegdheden van B&W zijn overgedragen aan het DB met inachtneming van de Gemeentewet. (zie art 87).Dat duidt op overdracht in de zin van art 10:20 Awb.

Op overdracht zijn de regels van delegatie van overeenkomstige toepassing, zij het met een aparte regeling voor art 10:16 (zie art 10:20, eerste en tweede lid Awb). De Nota is geen a.v.v., nu aan B&W in de Gemeentewet en de Verordening geen bevoegdheid is toegekend om a.v.v.’s uit te vaardigen. Gelet op de zelfstandige normstelling en de aan B&W geattribueerde bevoegdheid een sanctie op te leggen kan de Nota wel beleidsregels bevatten, terwijl ook overigens aan de eisen daarvoor wordt voldaan. Of B&W bevoegd zijn nog een beleidsregel vast te stellen hangt ervan af of dat bij het besluit tot overdracht is bepaald. Zie art 10:20, tweede lid Awb

Vraag 14

Verlenging van verwijdering

Artikel 7.1 kent niet de bevoegdheid toe tot verlenging; strijd met het Legaliteitsbeginsel.

Artikel 7.1 kent als maximum een week verwijdering; door bij voorbaat tot verlenging daarvan te besluiten,wordt die waarborg ontdoken en in feite een termijn voor langer dan een week vastgesteld; strijd met 3:3 Awb.

Artikel 7.1 kent niet de bevoegdheid toe tot het verlangen van een verklaring; strijd met legaliteitsbeginsel of art. 3:3 Awb.

Jan niet om zienswijze gevraagd

De beschikking is gebaseerd op een rapportage over vermeend gedrag van Jan; deze gegevens zijn bepalend voor de sanctie; Jan heeft ze niet zelf verstrekt; daarom is voldaan aan 4:8 Awb; spoed (4:11 Awb) stond niet in de weg aan horen, want er waren 3 dagen aan de beschikking voorafgegaan. De rapportage is gegrond op onderzoek en verklaringen van derden; de marktmeester heeft deze niet gecheckt bij Jan; daarmee is niet voldaan aan de eis van zorgvuldig onderzoek. Het betreft een punitieve sanctie, dus strafvervolging als bedoeld in 6 EVRM; het verdedigingsbeginsel brengt volgens die bepaling mee dat de overtreder vooraf had moeten worden gehoord. Het betreft punitieve sanctie; zonder cautie afgelegde verklaring mag niet als bewijs tegen Jan worden gebruikt.

Toetsing aan Nota

Volgens de Nota wordt verwijderingsbevoegdheid toegepast bij ‘herhaald’ wangedrag; was hier niet aan de orde. Strijd met 4:84 Awb want een nota is een beleidsregel en die is niet nageleefd. Strijd met 3:46 Awb want niet gemotiveerd waarom van de nota is afgeweken. Nu in de nota over herhaald wangedrag wordt gesproken, had zonder waarschuwing de sanctie niet mogen worden toegepast.

Mandaat

B&W hadden bevoegdheid overgedragen aan dagelijks bestuur. Strijd met 10:17 Awb want blijkend de brief hebben B&W beslist. Strijd met 10:10 Awb want ten onrechte is niet vermeld dat namens het dagelijks bestuur is besloten. Gaat om punitieve sanctie; gelet op (a) de ingrijpendheid daarvan en (b) het gegeven dat de bevoegdheid niet vaak zal worden uitgeoefend had geen mandaat mogen worden verleend (art. 10:3, eerste lid, Awb).

Vermelding bezwaar/termijn

Art. 3:45 Awb niet nageleefd want bezwaar en termijn niet vermeld.

Vraag 15

De NOVA is in art. 17, 3e lid van de Advocatenwet als rechtspersoon aangemerkt. Dat betekent dat de NOVA een rechtspersoon krachtens publiekrecht is als bedoeld in art. 2:1, 2e lid BW. De algemene raad staat – gelet op art. 18 Advocatenwet – aan het hoofd van de NOVA. Daarmee is de algemene raad orgaan van de NOVA en bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 sub a Awb.

Vraag 16

De afwijzing van de aanvraag beoogt geen rechtsgevolg en is dus geen rechtshandeling, maar artikel 1:3, tweede lid bepaalt dat ook een afwijzing van een aanvraag om een beschikking, een beschikking is en dus een besluit. Volgens artikel 1:3, derde lid, is een aanvraag een verzoek van een belanghebbende.

De advocaten zijn belanghebbende: ze hebben als concurrenten een persoonlijk belang (voorkomen dat door het declaratiegedrag de normale concurrentie verstoord wordt). Zij hebben ook een direct geraakt belang bij het besluit, omdat de eventuele schorsing er voor zou zorgen dat Janssen voor de duur van de schorsing niet meer het no cure no pay tarief kan hanteren. Er is dus sprake van een aanvraag. Zij hebben om een rechtshandeling gevraagd, omdat de schorsing met zich mee zou brengen dat het recht van Janssen om als advocaat op te treden voor de duur van de schorsing vervalt. Deze rechtshandeling is publiekrechtelijk van aard, omdat de bevoegdheid te schorsen blijkens artikel 48 van de Advocatenwet een bevoegdheid is die alleen toekomt aan de Raad van Discipline. Er is dus een besluit aangevraagd.

Zij hebben bovendien gevraagd om een besluit dat slechts rechtsgevolgen heeft voor een gesloten groep van personen, namelijk alleen voor Janssen. Er is derhalve sprake van een aanvraag om een beschikking die afgewezen is en dus van een besluit.

Vraag 17

De schorsing van J. is een beschikking en H. is als geadresseerde hiervan zonder twijfel belanghebbende; dat betekent dat art. 4:8 Awb van toepassing is. J. heeft vanzelfsprekend bedenkingen tegen de schorsing omdat hij daardoor zijn beroep niet kan uitoefenen.

De schorsing steunt, indien die wordt uitgesproken, op het declareergedrag van J. en dus op een feit dat hem betreft. Dit feit is niet door hemzelf, maar door collega-advocaten naar voren gebracht, zodat J. o.g.v. art. 4:8 Awb moet worden gehoord voordat een schorsing kan worden opgelegd.

Vraag 18

Op grond van art. 5:32 Awb zijn B&W bevoegd een last onder dwangsom op te leggen aan de overtreder indien ze bevoegd zijn bestuursdwang uit te oefenen. In casu worden de chalets niet voor ‘recreatieve doeleinden’ (de geldende bestemming) gebruikt, maar voor permanente bewoning. Dit gebruik is in strijd met de planvoorschriften, welke algemeen verbindende voorschriften zijn (gebaseerd op art. 3.1 WRO). Er is daarmee sprake is van een overtreding als bedoeld in art. 5:21 Awb.

Op grond van art. 125, lid 2 Gemeentewet zijn B&W bevoegd tegen deze overtreding van de planvoorschriften op te treden met bestuursdwang, zodat ze in plaats daarvan – gelet op art. 5:32, lid 1 Awb -ook een last onder dwangsom kunnen opleggen aan de overtreder.

Juriaan kan doordat hij de chalets verhuurt aan buitenlandse werknemers die deze permanent bewonen, als overtreder worden aangemerkt, hoewel hij de chalets niet zelf voor permanente bewoning gebruikt. In de planvoorschriften is immers niet alleen het gebruiken, maar ook het ‘laten gebruiken’ in strijd met het bestemmingsplan verboden gesteld.

Ten slotte heeft Juriaan het ook in zijn macht om de overtreding ongedaan te maken, omdat hij als eigenaar van de chalets de huurovereenkomsten kan opzeggen of beëindigen.

Vraag 19

Vraag is allereerst of de criteria die door het Hoofd namens B&W zijn vastgesteld, zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, want dan mag daarvan niet worden afgeweken. De bevoegdheid tot vaststellen van algemeen verbindende voorschriften is m.b.t. dwangsommen in de Gemeentewet, dan wel in de Awb of een ander wettelijk voorschrift niet aan B&W toegekend, dus de bevoegdheid ontbreekt.

Wel voldoen de criteria aan het begrip beleidsregel als bedoeld in art. 1:3, lid 4 Awb: het bevat een zelfstandige normstelling, terwijl B&W de bevoegdheid tot vaststelling, gelet op art. 5:32 Awb, in samenhang met art 125 Gemeentewet, aan art 4:81 eerste lid, kunnen ontlenen. Voorts zijn de criteria bekendgemaakt zoals voorgeschreven in art 3:42 Awb.

Art 4:84 verplicht B&W te handelen overeenkomstig de beleidsregel, tenzij wegens bijzondere omstandigheden handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden tot onevenredige gevolgen leidt in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Is het feit dat het het eerste geval van illegale bewoning betreft een bijzondere omstandigheid? Nee, want het is een normale overtreding waar de beleidsregel op ziet en na de inwerkingtreding zal er één altijd de eerste zijn. Evenmin is dat het geval m.b.t. het willen stellen van een voorbeeld. Het wordt ook bereikt door de beleidsregel toe te passen.

(NB: het gaat dus om de bijzondere omstandigheid, niet om de onevenredigheid voor een of meer belanghebbenden)

Vraag 20

Het betreft hier mandaat. Art 10:3, lid 1: mandaat mag, tenzij in een wettelijk voorschrift anders is bepaald, of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. In casu, geen wettelijk voorschrift aan te wijzen in Gemeentewet en Awb.

Aard van de bevoegdheid?

Zie 10:3 leden 2 en 3 (echter niet limitatief). Het zijn geen a.v.v., dus 10:3, lid 2 onder a is niet van toepassing (analoge of a contrario redenering m..b.t. beleidsregels t.a.v. 10: 3 lid 2). Ook de overige onderdelen van 10 ;3 lid 2 niet van toepassing. Op zichzelf is in de persoon aan wie gemandateerd wordt geen probleem gelegen (past bij zijn functie etc.).

Maar is er een noodzaak?

Criteria stel je niet veelvuldig vast. Voor de ontlasting van het bestuursorgaan is het niet echt nodig. Dat is wel het geval voor de toepassing van de beleidsregels. Aangezien beleidsregels veel op a.v.v. lijken, het op zichzelf een ingrijpende bevoegdheid is en de noodzaak ontbreekt, is er veel voor te zeggen dat mandaat niet mag.

Vraag 21

De gemeente Kerkrade tracht op privaatrechtelijke wijze (via een overeenkomst) de kosten van het wegonderhoud te verhalen op NS. Gelet op het Windmill-arrest is het de vraag of de privaatrechtelijke weg niet is uitgesloten. Dat is het geval als de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk verbiedt, of als de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist.

In de Wegenwet (zoals gegeven in de casus) is in ieder geval geen bepaling te vinden die het gebruik van het privaatrecht expliciet verbiedt dan wel toelaat.

NB: degenen die de Wegenwet erbij hebben gepakt (hulde!) en uit de bepalingen die volgen op art. 20 hebben afgeleid dat de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk toestaat (zie bijv. art. 20a en art. 26) scoren hier 3 pt.

De criteria uit het Windmillarrest, zoals hier van belang zijn:

Via de publiekrechtelijke weg kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt. Dit is hier het geval, want uit art. 20, derde lid van de Wegenwet blijkt dat.

De kosten van het wegonderhoud ook bij besluit, dus publiekrechtelijk, kunnen worden verhaald. Dat is een indicatie dat de privaatrechtelijke weg niet begaanbaar is, maar het is niet doorslaggevend. Verder is van belang dat de publiekrechtelijke weg meer waarborgen biedt voor de betrokkene dan de privaatrechtelijke weg.

Uit art. 20, derde lid, vloeit bovendien voort dat de te verhalen kosten niet uit mogen gaan boven wat strikt noodzakelijk is. Dat is een waarborg voor NS die de overeenkomst niet geeft, omdat daarin is bepaald dat niet alleen de kosten, maar ook een extra 15 % moet worden betaald.

Beide argumenten samen (vergelijkbaar resultaat + betere waarborgen van de publiekrechtelijke regeling) maken dat de Wegenwet op onaanvaardbare wordt doorkruist door de overeenkomst en dus niet mag worden ‘bewandeld’.