Boeksamenvatting bij Elementair materieel strafrecht - Ter Haar e.a. - 3e druk

Wat is het (materieel) strafrecht? - Chapter 1

Inleiding

Het materieel strafrecht gaat over welk gedrag strafbaar is. Het is de tegenhanger van het formele strafrecht, waar procedureregels worden behandeld. Het materieel strafrecht gaat over de geboden (niet iemand vermoorden, verkrachten etc.) maar het geeft ook regels die gaan over wanneer je als dader kan worden aangemerkt (medeplegen bijvoorbeeld). In het formele strafrecht worden als het ware de spelregels vastgesteld van de aansprakelijkheidsvraag die wordt gesteld in het materieel strafrecht.

Wat is een strafbaar feit?

Wat zijn de voorwaarden voor een strafbaar feit

Het strafbare feit wordt in de ten laste legging omschreven en bepaalt het speelveld van het strafproces. Er moet aan vier voorwaarden worden voldaan om te kunnen spreken van een strafbaar feit.

• Er moet sprake zijn van een menselijke gedraging;

• Die past binnen een wettelijke delictsomschrijving;

• Die wederrechtelijk is;

• En aan schuld van de verdachte te wijten is.

De menselijke gedraging

Een gedraging kan zijn een handelen of een nalaten. Het houdt in dat er een zekere mate van wil aanwezig moet zijn (geweest) die heeft geleid tot de gedraging.

Een formeel omschreven delict houdt in dat de gedraging op zich strafbaar is gesteld. Bijvoorbeeld diefstal. Een materieel omschreven delict houdt in dat er een bepaald gevolg moet zijn ingetreden. Bijvoorbeeld bij doodslag. In geval van een materieel omschreven delict moet er sprake zijn van causaal verband tussen de gedraging (schieten) en het gevolg (de doodslag).

De wettelijke delictsomschrijving

Uit art. 1 Sr blijkt dat er geen strafbaar feit bestaat dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. Ook wel bekend als het legaliteitsbeginsel. In de bepaling is een omschrijving gegeven van het strafbare feit. De omschrijving bestaat uit bestanddelen. Een bestanddeel is een vereiste waar de strafbare gedraging aan moet voldoen. Aan alle bestanddelen moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een strafbaar feit.

In sommige gevallen staat er in de delictsomschrijving ook een strafbedreiging. In het Wetboek van Strafrecht (WvSr) is dat altijd het geval. In bijzondere bepalingen, zoals de Opiumwet, staan de strafbedreigingen vaak in een aparte bepaling.

Wederrechtelijkheid en schuld

Wederrechtelijkheid en schuld zijn kernvoorwaarden van het strafbare feit. Soms staan ze expliciet genoemd in de delictsomschrijving en soms niet. Dit verschil in opschrijven doet echter niet af aan het feit dat ze altijd relevant zijn. Als ze expliciet genoemd zijn in de delictsomschrijving zijn wederrechtelijkheid of schuld bestanddeel van het strafbare feit. Als ze niet expliciet worden genoemd heten ze ‘elementen’. In geval van elementen kan er een straf of schulduitsluitingsgrond bestaan waardoor de verdachte, hoewel hij het feit heeft begaan, alsnog niet schuldig wordt geacht.

Welke soorten strafbare feiten zijn er?

Er bestaan verschillende soorten strafbare feiten. Het belangrijkste verschil is het verschil tussen overtredingen (minder ernstige feiten) en misdrijven (ernstigere feiten). Het is van belang omdat bij misdrijven opzet en/of schuld relevant zijn. Bij een overtreding heb je vaak geen subjectieve bestanddelen. De gevolgen zijn dus anders. Een overtreding kan je bijvoorbeeld ook niet medeplegen.

Onderverdelingen

• Commune delicten en delicten uit bijzondere wetgeving

Commune delicten worden strafbaar gesteld in het wetboek van Strafrecht (WvSr). Binnen het WvSr is een onderverdeling gemaakt van strafbare feiten per rechtsgoed (openbare orde, persoonlijke vrijheid etc.). De bijzondere wetten zijn specifieke wet. Let op! Bijzondere wetgeving gaat altijd voor commune wetgeving!

• Krenkings- en gevaarzettingsdelicten

Een krenkingsdelict stelt de daadwerkelijke krenking strafbaar. Bijvoorbeeld mishandeling. In een gevaarzettingsdelict wordt het veroorzaken van gevaar strafbaar gesteld. De gevaarzettingsdelicten kunnen worden onderverdeeld in concrete en abstracte gevaarzettingsdelicten. Concrete gevaarzettingsdelicten houden in dat het gevaar zich feitelijk heeft voorgedaan, abstract houdt in dat er een vermoeden bestaat dat een bepaalde gedraging gevaarlijk is voor het rechtsgoed (dronken autorijden). Het gevaar hoeft niet daadwerkelijk plaats te hebben gevonden.

• Formele en materiele delicten

Voor formele delicten is de handeling op zich al voldoende. De gedraging is dus voltooid zonder dat er een bepaald gevolg moet intreden. Bijvoorbeeld het op zak hebben van een pistool. Het zijn dus ook vaak gevaarzettingsdelicten. Materieel omschreven delicten hebben het gevolg als centraal punt en de eventuele gedraging die daartoe heeft geleid. Dit zijn dan dus ook vaak krenkingsdelicten. Het onderscheid is helaas niet altijd even duidelijk.

• Kwaliteitsdelicten en algemene delicten

Algemene delicten kunnen door iedereen worden gepleegd. Kwaliteitsdelicten kunnen enkel door iemand van een bepaalde hoedanigheid worden gepleegd.

• Commissie- en commissiedelicten

Commissiedelicten zijn strafbare feiten die ontstaan door handelen. Een omissiedelict is een delict dat wordt begaan door een nalaten. Ofwel het niet handelen. Je hebt in dat laatste geval dan een gebodsnorm geschonden, bijvoorbeeld onder het genot van een glas wijn toekijken terwijl iemand verdrinkt. De uitzondering is het oneigenlijk emissiedelict. Dat zijn commissiedelicten die worden begaan door een nalaten. Bijvoorbeeld het niet voldoende voeden van een kind waardoor het zwaar letsel oploopt.

Wat is de plaats van het legaliteitsbeginsel in het strafrecht?

Wat vereist het legaliteitsbeginsel?

Het legaliteitsbeginsel eist dat alle wetgeving duidelijk, verifieerbaar en non-retrospectief is. Het wordt ook wel uitgelegd als het ‘nullum crime, noela poena sine lege’ (geen delict zonder voorafgaande strafbepaling). Er is dus geen sprake van terugwerkende kracht. Een straf van een strafbaar feit met terugwerkende kracht verhogen is dus ook een schending van het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel beschermt tegen willekeurige of terugwerkende bestraffing door de staat. Van belang daarbij is ook dat de wet duidelijk moet zijn geformuleerd, zodat je ook daadwerkelijk weet (of in ieder geval kan inschatten) wat strafbaar is. Dit is van belang voor de geldigheid van het legaliteitsbeginsel. Je moet kunnen kiezen om een strafbaar feit te begaan of niet. Dat kan enkel het geval als er duidelijkheid bestaat over wat er strafbaar is.

Een delictsomschrijving is voldoende duidelijk als de burger met behulp van de bewoordingen, jurisprudentie of rechtsgeleerd advies kan weten welk handelen en nalaten strafbaar is. Dit wordt ook wel (in het internationaal recht) ‘accessibility’ en ‘foreseeability’ genoemd. Toegankelijkheid en voorspelbaarheid dus. Wat wel kan is dat delictsomschrijvingen die altijd enigszins vaag moeten zijn (om zo een reeks aan delicten te kunnen dekken) nader worden gespecificeerd in de rechtspraak. Dat is niet direct strijdig met het legaliteitsbeginsel.

Hoe worden regels geïnterpreteerd?

Een bepaling moet altijd op bepaalde wijze worden aangepast (door interpretatie) aan de veranderende maatschappelijke omstandigheden. De grens ligt bij analoge interpretatie. Het resultaat van de interpretatie mag geen afbreuk doen aan de essentie van de strafbepaling en moet redelijkerwijs te voorzien zijn geweest. Er zijn dus goede argumenten nodig om een extensieve interpretatie toelaatbaar te laten zijn (aldus het EHRM). Het wordt niet vaak aangenomen maar een goed voorbeeld is de zaak Dragotinio v. Romania.

Welke interpretatiemogelijkheden zijn er?

• Grammaticale interpretatie gaat uit van de letter van de wet;

• Wetshistorische interpretatie gaat uit van de ontstaansgeschiedenis;

• Systematische interpretatie gaat uit van de plaats van de regel in de wet;

• Teleologische interpretatie gaat uit van het maatschappelijk doel dat de wetgever wilde dienen;

• Anticiperende interpretatie gaat over het vooruitlopen op wetgeving die nog niet is ingevoerd.

Hoe werkt het verbod op terugwerkende kracht?

Een daad kan niet met terugwerkende kracht strafbaar gemaakt worden. Als wetgeving veranderd wordt met betrekking tot verjaring is dit echter wel meteen van toepassing, zelfs al was dit ten tijde van het delict nog niet het geval. Al verjaarde delicten blijven ongemoeid. De wetgeving kan natuurlijk ook ten voordele van de verdachte veranderen. Het daarvoor relevante gebod staat in artikel 1 lid 2 WvSr. Hieruit blijkt dat als de delictsomschrijving wordt gewijzigd - in lopende vervolgingen - de wijziging met onmiddellijke ingang (en dus zonder toetsing van de strafwaardigheid van de verdachte) moet worden toegepast. Als het gaat om een gewijzigde delictsomschrijving die positief uitpakt voor de verdachte, moet wel eerst blijken dat de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van het door de verdachte gepleegde feit, voordat de gunstige wijziging daadwerkelijk op hem van toepassing is.

Rechtsmacht?

Onder de rechtsmacht (jurisdictie) van een staat wordt verstaan het bereik dat de staat aan de strafwet heeft gegeven. Het is dus feitelijk de bevoegdheid die de staat zichzelf heeft gegeven om de strafwet toe te passen. Zonder deze rechtsmacht is er geen aansprakelijkheid. Zonder rechtsmacht kan de staat immers niemand veroordelen.

De staat heeft onder andere rechtsmacht als het strafbare feit op haar grondgebied is begaan. Dit heet ook wel het territorialiteitsbeginsel. Er bestaan nog meer beginselen en die komen tot uitdrukking in art. 2-8d van het WvSr.

In art. 2 WvSr wordt het ‘territorialiteitsbeginsel’ verder uitgewerkt. In artikel 4 WvSr wordt duidelijk dat de strafwet ook van toepassing is op iedere Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf. Er worden een aantal feiten in dit artikel opgenoemd, zoals misdrijven tegen de fysieke integriteit van de koning. Dit wordt het beschermingsbeginsel genoemd. In artikel 5 staat dat de strafwet van toepassing is op een Nederlander die buiten Nederland een misdrijf pleegt tegen een Nederland. Dit is het ‘passief personaliteitsbeginsel’. Het actief personaliteitsbeginsel staat in artikel 7 WvSr en houdt in dat de strafwet van toepassing is op Nederlanders die zich buiten Nederland schuldig maken aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld. Dit is dus een vereiste van dubbele strafbaarheid. Zowel in Nederland als het buitenland. Dit geldt niet voor de in artikel 7 lid 2 WvSr genoemde misdrijven, zoals bijvoorbeeld sekstoerisme. In de artikelen 8b en 8c WvSr staan artikelen die Nederland geen eigen rechtsmacht geven maar een mogelijkheid deze van een andere staat af te leiden. In artikel 8c WvSr staat dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de vreemdeling die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van ten minste acht jaren is gesteld, de vreemdeling zich in Nederland bevindt, uitlevering is geweigerd. Nederland treedt als het ware op als zaakwaarnemer voor de strafrechtelijke belangen van de andere staat.

Het Universaliteitsbeginsel is het laatste beginsel. Op basis van dit beginsel kunnen personen die een misdrijf hebben begaan die verder geen enkele band met een staat hebben maar toch door die staat vervolgd worden. Het gaat daarbij om misdrijven die door de internationale gemeenschap als heel erg ernstig worden beschouwd. Samengevat moet duidelijk zijn geworden dat er een aanknopingspunt moet zijn voor de Nederlandse staat om jurisdictie te mogen claimen in de zin van het toepassen van zijn strafwetten op een persoon.

Ne bis in idem - beginsel?

Het ‘ne-bis-in-idem’-beginsel houdt in dat je niet twee of meer keer vervolgd mag worden voor een feit waarover al onherroepelijk door een rechter is beslist. Het ne-bis-in-idem beginsel is neergelegd in artikel 68 WvSr. Het beginsel is vrijwel universeel en is in meerdere verdragen vastgelegd. In Amerika wordt het ook wel ‘double jeopardy’ genoemd.

Hetzelfde feit?

Hetzelfde feit uit artikel 68 WvSr is een belangrijk begrip. De criteria van dat artikel zijn van toepassing voor meerdere artikelen, namelijk 313 Sv, 74 WvSr, 5:43 Awb en 5:44 Awb. Het woord ‘feit’ zoals in artikel 68 WvSr betekent niet ‘strafbaar feit’. Het gaat namelijk om het materiele gebeuren, niet de juridische kwalificatie. Het EHRM noemt het ‘same offence’. Er mag volgens het EHRM geen acht meer worden geslagen op de legal characterisation van de feiten, enkel de feiten zelf mogen als uitgangspunt worden genomen in de vergelijking. Een voorbeeld is het arrest van het EHRM ‘Maresti v. Croatia (No. 55759/07)’. Ook de Hoge Raad kijkt voornamelijk naar feitelijke gebeurtenissen. Toch lijkt de toetsing door de Hoge Raad niet helemaal overeen te komen met die van het EHRM. Volgens de Hoge Raad handelen ze zelf niet in strijd met het beleid van het EHRM, maar de vraag is of dit waar is. De Hoge Raad ziet namelijk nog wel een - kleine - rol voor de juridische toets, in die zin dat ze vinden dat de strekking van de delictsomschrijving niet wezenlijk uiteen mag lopen. Zo zeggen ze een soort vangnet gecreëerd te hebben voor onaanvaardbare uitkomsten. Bijvoorbeeld een veroordeling voor iets kleins, waar achteraf nog iets heel groots relevant blijkt te worden.

Het woord ‘vervolgen’ in ‘niet andermaal vervolgen voor hetzelfde feit’?

Hier onder moet worden begrepen het door het OM betrekken van de strafrechter in een strafzaak en het opleggen van een strafbeschikking door het OM. Dit is anders als er bijvoorbeeld al een bestuursrechtelijke uitspraak is gedaan. In dat geval is artikel 68 WvSr strikt genomen niet van toepassing omdat er geen sprake is van meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter. Dit gaat echter niet op als de bestuursrechtelijke uitspraak een ‘criminal charge’ inhoudt in de zin van artikel 6 EVRM. In dat geval kan wel strijd met het ne-bis-in-idembeginsel ontstaan. Of er sprake is van een dergelijke criminal-charge kan worden beoordeeld aan de hand van de ENGEL-Criteria (is de handhaving van de overleden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk aangemerkt, wat is de aard van het delict en wat is de aard en zwaarte van de maatregel). Voor nu is het voldoende om te beseffen dat er naast een daadwerkelijk strafrechtelijke procedure, ook een andere procedure loopt waarin een sanctie wordt opgelegd met betrekking tot dezelfde feiten die een probleem kunnen opleveren met ne-bis-in-idem. Het label dat de wetgever plakt op een bepaalde procedure is dus niet beslissend of doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van een strafrechtelijke situatie. Dit wordt overigens wel enigszins gerelativeerd in relatie tot het bestuursrecht en bestuurlijke boetes.

Wat houdt onherroepelijk in?

Er moet sprake zijn van een onherroepelijk oordeel. Een nietigverklaring of een niet-ontvankelijk verklaring valt hier niet onder. Ten aanzien van een veroordeling in het buitenland geldt dat - behoudens gratie en verjaring - de gehele straf moet zijn ondergaan. Dit gebeurt dus niet als iemand gevlucht is of slechts een deel heeft uitgezeten. Dit werkt andersom ook. Een in het buitenland onherroepelijke situatie heeft een blokkerend effect op een nieuwe vervolging in Nederland.

Wat als de uitspraak wordt herzien?

In oktober 2013 is de wet ‘herziening ten nadele’ in werking getreden. Het heeft tot doel om onherroepelijke uitspraken van de strafrechter in geval van ernstige misdrijven te herzien. De vraag is of dit te rijmen valt met het ne-bis-in-idem beginsel. Het gaat volgens de wetgever over een heropening van de strafzaak waardoor het niet in strijd zou zijn met ne-bis-in-idem maar velen vragen zich af of dit wetshistorisch en teleologisch gezien juist is. Dit was immers precies niet de bedoeling van artikel 68 WvSr.

Wat is strafrechtelijke causaliteit? - Chapter 2

Inleiding

Zoals eerder vermeld zijn er materieel omschreven misdrijven, waarbij een bepaald gevolg noodzakelijk is voor het intreden van strafbaarheid. Er moet hiervoor causaal verband worden vastgesteld om strafrechtelijke aansprakelijkheid te kunnen vaststellen. Het causaal verband bestaat tussen de gedraging en het gevolg. Normaal gesproken levert het weinig problemen op maar in sommige gevallen levert het toch nog discussie op. Dit is voornamelijk het geval in situaties waarbij andere factoren dan de gedraging van de verdachte aan het ontstaan van het gevolg hebben of lijken te hebben bijgedragen. Om vast te stellen of er sprake is van causaal verband wordt de leer van de ‘redelijke toerekening’ gebruikt.

Arrest Letale longembolie

Dit is het eerste arrest waar de leer van de redelijke toerekening werd gebruikt door de Hoge Raad. De bestuurder van een busje verleende een auto op een kruising geen voorrang waarna de auto op de auto van het slachtoffer botste. Het slachtoffer overleed twaalf dagen na het ongeval in het ziekenhuis aan de gevolgen van een door de botsing opgelopen longembolie. De verdediging vroeg zich af of er geen medische fouten waren gemaakt die het direct causale verband teniet zoeken doen. Het slachtoffer was weliswaar zwaargewond maar dodelijk was het niet. Dit verweer verwierp de Hoge Raad. Het optreden van de longembolie als gevolg van na een botsing bekomen letsel was ‘niet van zodanige aard dat het overlijden van het slachtoffer redelijkerwijze niet meer als gevolg van de botsing aan de dader zou kunnen worden toegerekend’.

Wat is de redelijke toerekening?

De rechter moet zich afvragen of het redelijk is om het gevolg toe te rekenen aan het gedrag van de verdachte. Het begrip heeft een open karakter. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om in te spelen op verschillende situaties. Waar het in feite om draait is of het fair en billijk is het gevolg aan het gedrag van de verdachte toe te rekenen (en hem of haar dus als hoofdveroorzaker van het gevolg aan te merken). Dat is het geval als het gedrag naar zijn aard geschikt was of het uiteindelijke resultaat teweeg te brengen of het gevaar daarvoor te vergroten. Als in een dergelijk geval het gevolg eveneens intreedt, doorbreken tussenkomende factoren de causaliteitsketen niet. Dat is niet anders als bijkomende omstandigheden in belangrijke mate tot het intreden van het gevolg hebben bijgedragen, of zelfs de rechtstreekse oorzaak van het gevolg zijn. Het is redelijk om het toe te rekenen omdat het voor de dader te voorzien was dat dit het gevolg zou zijn van zijn handelen of nalaten, waarmee hij het slachtoffer welbewust of door grove onzorgvuldigheid in een gevaarlijke toestand heeft gebracht.

Een voorbeeld van een dergelijke situatie deed zich voor in het arrest ‘Aortaperforatie’ (HR 23 december 1980, NJ 1981/534) waarin de verdachte een mes in de buik van het slachtoffer stak, welke later overleed. De behandelend arts had een van de twee doorboringen in de aorta niet gezien waardoor het slachtoffer kwam te overlijden. Volgens de verdediging was er om die reden geen causaal verband. Volgens de Hoge Raad was echter enkel doorslaggevend of het overlijden redelijkerwijs als gevolg van die messteek aan de verdachte kon worden toegekend. Het is in een dergelijk geval dus fair om de eventuele medische fout van de arts op het bord van de verdachte te leggen.

Ook zaken als tijdsverloop of al bestaande kwalen hoeven de causaliteit niet te doorbreken.

Wat zijn de grenzen aan de redelijke toerekening?

De ondergrens: Conditio sine qua non?

Er zitten grenzen aan de redelijke toerekening, ook als de verdachte welbewust of met grove onzorgvuldigheid een gedraging verricht, waarvan het bewuste gevolg voorzienbaar was. De ondergrens ligt in het ‘conditio-sine-qua-non’-vereiste. Een conditio-sine-qua-non verband tussen gedraging en gevolg treedt op wanneer de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg. Met andere woorden, het gevolg had niet kunnen intreden als de specifieke gedraging zich niet had voorgedaan. Je kunt de gedraging dus niet uit de vergelijking wegdenken. In sommige gevallen is het echter niet meer vast te stellen of het gedrag van de verdachte de noodzakelijke oorzaak was.

De Groningse-HIV zaak is een goed voorbeeld. Hier stond de vraag centraal of de besmetting van de bezoekers van seksfeesten in de homoscene het gevolg was van het injecteren van het met hiv-besmette bloed door de verdachten dan wel door het hebben van onbeschermde seks op andere momenten. Hoewel de kans op hiv-besmetting door het inspuiten natuurlijk veel groter is dan door het hebben van onbeschermde seks, betekent niet dat zonder meer de hiv-besmetting redelijkerwijs als gevolg van het inspuiten van bloed aan de verdachte kan worden toegerekend. Vaste rechtspraak is inmiddels dat een mate van onzekerheid niet erg is, zolang de andere mogelijkheid maar als ‘hoogst onwaarschijnlijk’ kan worden bestempeld en daarmee aan de kant kan worden geschoven.

In gevallen dat er twijfel bestaat over de vraag of in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte wel een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg, voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan een gedraging van de verdachte, is ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid. Ook moet het aannemelijk zijn dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of dit het geval is, hangt weer af van de omstandigheden van het geval.

Dus, ook als de verdediging een alternatief scenario kan produceren waarin het gedrag van de verdachte niet voorkomt, kan het gevolg toch redelijkerwijs aan de gedraging van verdachte worden toegerekend als die gedraging normaal gesproken het betreffende gevolg wel kan veroorzaken, en dat naar alle waarschijnlijkheid ook heeft veroorzaakt en het alternatief scenario hoogst onwaarschijnlijk is en aan de kant kan worden geschoven.

In het algemeen kan volledige zekerheid over het conditio sine qua non-verband niet altijd worden verkregen, maar een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid daarover wel.

De tweede grens: contra indicaties/tussenschakels?

Dit zijn factoren die zo doorslaggevend zijn dat het niet langer redelijk is om het gevolg aan de verdachte toe te rekenen. De causale keten wordt daarmee verbroken. Uitgangspunt is dat indien de gedraging van de dader naar haar aard geschikt was om het resultaat teweeg te brengen en dat gevolg ook is in ingetreden de tussenkomende factoren - in beginsel - de causaliteit niet doorbreken. Het is lastig om vast te stellen wanneer dat dan het geval is. Een heel erg groot tijdsverloop bijvoorbeeld. Een voorbeeld is het ‘vallende dakpan-scenario’. Een vallende dakpan komt op een ambulance terecht waarmee het slachtoffer, dat niet heel zwaargewond is, is geraakt door het handelen van de verdachte, naar het ziekenhuis wordt vervoerd. Als de chauffeur dan dusdanig schrikt van de vallende dakpan dat hij daardoor een dodelijk ongeluk veroorzaakt waarbij het slachtoffer komt te overlijden, kan de dood niet meer redelijkerwijs aan de verdachte worden toegerekend.

Hoe werkt causaliteit in verschillende soorten delictsomschrijvingen?

Voordat je de causaliteitsvraag gaat beantwoorden, moet je vaststellen om wat voor soort type delict het gaat. Als het gaat om een materieel opzetdelict, dan is strafrechtelijke relevante causaliteit snel vast te stellen. De verdachte wilde immers het verboden gevolg laten intreden. Als het gaat om een culpoos gevolgsdelict (dood door schuld) dan wordt plotseling de voorzienbaarheid relevant. Hier wordt het complexer. Het causaal verband staat in dit geval gelijk aan het schuldverband. Namelijk een oorzakelijk verband tussen de normschending (niet goed opletten) en het gevolg. Het causaal verband kan in dit geval ontbreken als het gevolg simpelweg niet was te voorzien. In dit geval kan toerekening onredelijk zijn.

Bij een door het gevolg gekwalificeerd delict (mishandeling) kan je volstaan met het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een relevante veroorzakende factor. Er is in dit geval geen opzet of schuld vereist met betrekking tot het geobjectiveerde gevolg. De auteur noemt dit ‘pechstrafrecht’. Als je iemand mishandelt door hem een klap te geven en hij overlijdt doordat hij door de klap ongelukkig met zijn hoofd op de stoeprand terecht komt, heb je het als verdachte nog steeds gedaan. Het dodelijke gevolg kan in redelijkheid aan de klap worden toegerekend, ook al was het voor de verdachte niet voorzienbaar dat het zo zou aflopen. De aansprakelijkheid moet wel worden beperkt tot de gevolgen die kunnen worden gezien als een verwerkelijking van de specifieke risico’s die eigen zijn aan de aard van het delict.

Wat is de betekenis van de begrippen 'opzet' en 'schuld'? - Chapter 3

Inleiding

In het algemeen is het enkele verrichten van een delictsgedraging (actus reus) niet voldoende voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid. Er moet ook een 'guilty mind' zijn (mens rea). Er moet in het Nederlands strafrecht sprake zijn van opzet of schuld. Misdrijven kennen in ieder geval altijd een opzet variant. In sommige situaties is het delict echter zo erg dat ook een situatie van het niet willens en wetens maar het ‘culpoos’ (door schuld) plegen van een dergelijk feit strafbaar is. Bijvoorbeeld een dood veroorzaken door schenden van een zorgplicht.

Opzet

Definitie

Opzet is willens en wetens handelen. Het laat een bepaalde mate van intentie zien. Het gaat hierbij om de mentale of psychische attitude van de dader met betrekking tot de voor hem beschikbare kennis op het moment van handelen. Die kennis heeft dan betrekking op het weten en de mentale attitude op het willen. Bijvoorbeeld, je weet (wetens) dat als je iemand door het hoofd schiet dat iemand dan overlijdt. Als je dan alsnog de trekker overhaalt dan heeft hij die dood kennelijk gewild (willens). Er bestaan echter ook situaties die lastiger zijn. Bijvoorbeeld wanneer je iemand in een gevecht meerdere malen tegen het hoofd schopt. Het is aan de rechter om vast te stellen waar de verdachte zich wel of niet bewust van was. Heeft de verdachte het gewild, op de koop toegenomen of simpelweg niet zien aankomen en ging er van uit dat het wel goed zou aflopen. Op de koop toenemen is in sommige gevallen ook opzet. De grens tussen opzet en schuld is vaak dus flinterdun. Omdat het niet altijd zeker is wordt er vaak zowel de opzettelijke als de schuldvariant van het delict ten laste gelegd.

Bij lichtere strafbare feiten die als overtreding strafbaar zijn gesteld zijn opzet en of schuld niet in de delictsomschrijving opgenomen. De rechter hoeft dan ook geen onderzoek te doen naar het bestaan ervan. Wel geldt natuurlijk het algemene beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Als alles schuld ontbreekt is er sprake van een strafuitsluitingsgrond ‘Afwezigheid van alles schuld’ (AVAS). Daarover later meer.

Wat zijn de gradaties van opzet

Opzet kent verschillende gradaties ofwel ‘bewustzijnsmodaliteiten’. Het varieert van ‘opzet als bedoeling’ (De zwaarste vorm) tot ‘voorwaardelijke opzet’.

• Zuiver willen en weten: opzettelijk handelen door overeenkomstig een plan of voornemen te handelen

• Zekerheidsbewustzijn: bepaalde gevolgen vloeien noodzakelijkerwijs voor uit handelen van de ader, de dader wist dit ook, waardoor hij de gevolgen ook gewild moet hebben.

• Waarschijnlijkheidsbewustzijn: Dit is de ondergrens van het opzet en wordt aangeduid met het voorwaardelijke opzet.

Wat is voorwaardelijk opzet?

Bij voorwaardelijke opzet gaat het over het aanvaarden van een bepaalde aan het handelen van de dader verbonden kans dat een gevolg intreedt. Je kan eigenlijk beter spreken van kansopzet. Kort gezegd: Ik doe A en als B ook gebeurt, so be it. B was dan weliswaar niet de intentie maar de aanmerkelijke kans dat het toch gebeurd wordt aanvaard.

Het voorwaardelijk opzet speelt ook een rol bij formele delicten. Daar kan de opzegvorm voorwaardelijk opzet uitkomst bieden in gevallen waarin vol opzet moeilijk te bewijzen is. Bijvoorbeeld, het niet weten dat je drugs in je koffer hebt zitten omdat je er geen enkel onderzoek naar hebt gedaan en vervolgens naar Schiphol gaan. Dan kan je je niet beroepen op de uitspraak ‘ik wist niet dat ik drugs in mijn koffer had’.

De absolute ondergrens van voorwaardelijk opzet licht tegen de zwaarste vorm van culpa (schuld) aan, namelijk de roekeloosheid.

Wat is de toets?

De Hoge Raad beschrijft voorwaardelijke opzet als volgt:

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Er zijn dus drie elementen van belang, namelijk:

1. Het handelen van de verdachte moet de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven hebben geroepen;

2. De verdachte was zich bewust van die aanmerkelijke kans, en;

3. Hij heeft die kans aanvaard (op de koop toegenomen).

Of een gedraging een aanmerkelijke kans in het leven roept is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wat betekent dat het toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. De aanmerkelijke kans is niet afhankelijk van de zwaarte van het ingetreden gevolg. Het moet gaan om een kans die ex ante en objectief gezien aanmerkelijk is. Er wordt dus getest aan de praktische kennis van een gemiddeld denkend mens.

Niet elk eventueel gevolg kan echter worden toegerekend. Er kan sprake zijn van een kleine en dus niet aanmerkelijke kans, of gewoons sprake zijn van toeval. Eerst bij een kans van een bepaalde grootte (een reële kans dus) moet de dader een afweging magen die in het kader van opzet relevant is. Wil ik dit eventuele gevolg? Bij kleinere kans komt het willen in ‘willens en wetens’ niet aan de orde en kan je niet meer van opzet spreken. Schuld kan dan eventueel nog wel natuurlijk.

Objectief en ex ante beoordeling

Een objectieve en ex ante beoordeling is vooral voor de poging in combinatie met voorwaardelijk opzet van belang. Dat de kans ook objectief gezien aanmerkelijk dient te zijn houdt in dat in het voorwaardelijk opzet ook een objectief vereiste ligt besloten. De subjectieve voorstelling van het gevolg is niet relevant. Het moet ex ante objectief worden beoordeeld. De kans inschatting van de verdachte kan immers volslagen verkeerd zijn. Het gaat om de objectieve kans. Het is wel zo dat wanneer ook een objectieve derde die dezelfde kennis van de feiten en omstandigheden heeft als de dader zou oordelen dat sprake is van een aanmerkelijke kans op het bewuste gevolg, die kans ook objectief gezien als aanmerkelijk moet worden bestempeld.

Het kan dus zo zijn dat bijzondere omstandigheden maken dat achteraf gezien (ex post) de kans op het betreffende gevolg helemaal niet aanmerkelijk bleek te zijn. Als dit echter wel aanmerkelijk had geleken voor de gemiddelde mens, kan er toch worden geoordeeld dat is voldaan aan voorwaardelijke opzet. Uitzonderlijke omstandigheden die de kans in werkelijkheid verkleinen, worden weggedacht.

Bewustheid?

Voor voorwaardelijk opzet is vereist dat de dader zich (in enige mate) bewust is geweest van die aanmerkelijke kans, voordat hij tot handelen overging. Vaak geen probleem want als naar algemene ervaringsegels uit de verrichte handelingen de kans op een dergelijk gevolg kan worden afgeleid, zal de verdachte dit ook wel hebben geweten. Het kan echter voorkomen dat de verdachte van bepaalde omstandigheden niet op de hoogte was.

Aanvaarding?

De aanvaarding gaat over een psychische kwestie en is lastig om van buiten waar te nemen. Het enkele feit dat de dader zich bewust is van de aanmerkelijke kans en desalniettemin zijn actie doorzet, zou immers ook kunnen betekenen dat hij met bewuste schuld (dus geen opzet) heeft gehandeld. Getuigenverklaringen en bepaalde gedragingen kunnen hieraan bijdragen. Indien gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvormen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra indicaties - niet anders kan zijn dat de dader de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.

Het is dan dus aan de verdediging om contra indicaties aan te tonen om deze voorwaardelijke opzet te weerleggen.

Wat is het verschil tussen opzet en schuld?

Schuld als bestanddeel wordt ook wel ‘culpa’ genoemd. Het is aan onachtzaamheid, onvoorzichtigheid, nalatigheid van een zekere graad te wijten gevolgen. Culpa is dus een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De culpoze dader had anders moeten en kunnen handelen. Hij heeft de risico’s bijvoorbeeld onderschat of niet genoeg tot zich door laten dringen. Anders dan bij opzet ‘wilde’ de dader het niet. Maar toch kan hem worden verweten dat het toch is gebeurd. De roekeloos handelende dader heeft door een buitengewoon onvoorzichtige gedraging een zeer ernstig gevaar in het leven geroepen en was zich hiervan bewust. Of, had zich hier in ieder geval bewust van moeten zijn. Het verschil met voorwaardelijke opzet, wat hier natuurlijk op lijkt, is dat de dader dus ondanks alles er toch van uit is gegaan dat het fatale gevolg niet zou intreden en dit gevolg ook niet heeft gewild. De met voorwaardelijk opzet handelende dader vertrouwt niet meer op een goede afloop. Hij haalt zijn schouders ervoor op.

Wat betekent opzet als bestanddeel?

Als de wetgever het woord ‘opzettelijk’ heeft opgenomen in de delictsomschrijving, moet de dader willens en wetens de gedragingen hebben verricht die - na - het woord opzettelijk in die delictsomschrijving staan. Voor de woorden die ervoor staan geldt het gewone opzet en schuldvereiste.

Het woord opzet kan ook ingeblikt zijn in een ander woord. Bijvoorbeeld ‘wegneemt’, ‘mishandeling’, ‘opruit’. Je hebt ook een bestanddeel ‘oogmerk’. Dit is een zwaardere vorm van opzet. Hierbij is het niet voldoende om voorwaardelijke opzet te bewijzen. Deze toets is zwaarder. Oogmerk betekent: ‘het naaste doel’ en richt zich vaak op enkele bestanddelen.

Wat is boos en kleurloos opzet?

Het is genoeg als het opzet is gericht op de verboden gedraging (kleurloos opzet). Het hoeft niet zo te zijn dat het opzet is gericht op de ongeoorloofdheid van de daad (boos opzet). Je hoeft dus niet daadwerkelijk te weten dat de gedraging die hij opzettelijk verricht ook daadwerkelijk strafbaar is. Van een uitzondering op deze regel kan worden gesproken wanneer in een delictsomschrijving het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ na het bestanddeel ‘opzettelijk’ wordt genoemd en er niet het woord ‘en’ tussenstaat. In een dergelijk geval moet dus het opzet gericht zijn op de wederrechtelijkheid van het delict. Dit is niet het geval als het woord ‘en’ tussen de woorden is gezet. Hoewel er gedragingen zijn die zijn opgenomen in complexere wetgeving, houdt de Hoge Raad vast aan het kleurloos opzet.

Wat zijn ‘oogmerk, wetende dat en voorbedachte raad’?

Oogmerk

Oogmerk is zoals gezegd een zware vorm van opzet en kan worden omschreven als doelbewustheid. De eerder besproken voorwaardelijke opzet is hiervoor niet voldoende. Het is niet hetzelfde als het motief, maar meer het ‘naaste doel’. Bij diefstal is het oogmerk bijvoorbeeld gericht op de wederrechtelijke toe-eigening. Het motief is misschien het krijgen van een berg geld door de verkoop van de spullen.

Er bestaat sinds kort ook het fenomeen ‘terroristisch oogmerk’ in 83a WvSr. Het bijzondere ervan is dat het niet is gericht op een delictsbestanddeel. Het is meer een strafverzwarende omstandigheid is, bestaand in een extra oogmerk dat kan worden getypeerd als een soort ‘superkwaad motief’. Beslissend in een dergelijk geval is dan welk gevolg de dader met zijn gedrag daadwerkelijk beoogt en niet zozeer wat er wel of nou had kunnen gebeuren.

Wetende dat

Dit is een psychologische term die niet ziet op een handeling maar een begeleidende omstandigheid. Er is in verschillende zaken door de Hoge Raad aangenomen dat dit bestanddeel opzet in voorwaardelijke vorm omvat.

Voorbedachte raad

Dit functioneert als een strafverzwarende omstandigheid. Het is een specifieke vorm van opzet die voorafgaat aan het reguliere opzettelijk handelen. Hier dienen een aantal eisen aan te worden gesteld en de rechter moet hier in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht aan geven. Er moet een moment zijn geweest waarop de dader heeft kunnen reflecteren. Dat is er natuurlijk eerder naarmate de tijdsspanne langer is. Het kan gebeuren in een opwelling. Je schiet misschien wel opzettelijk maar het gaat zo snel dat je er niet over hebt nagedacht. Voorbedachte raad veronderstelt reflectie. Het besef dat je het gaat doen en het besef dat dit gevolgen voor je kan hebben. In dat geval is er sprake van nadenken over de betekenis en de gevolgen van de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap geven, aldus de Hoge Raad. Hoe bewijs je dit? Je kan niet in iemands hoofd kijken. Je kan dan enkel kijken naar objectieve feiten en omstandigheden en er mag worden gewerkt met een soort ‘bewijsvermoeden’. Wanneer er voldoende gelegenheid is geweest voor (of tijdens) de uitvoering van het feit, mag er van uit worden gegaan dat de dader de gelegenheid tot reflectie heeft benut. Er kunnen natuurlijk ook contra-indicaties zijn die de rechter tot een ander oordeel kunnen brengen. Bijvoorbeeld dat de gelegenheid maar heel kort was, er was een hevige ruzie, er was sprake van paniek.

Wat is ‘schuld’?

Culpa

Van de burger wordt geacht dat zij voorzichtig en oplettend zijn. Onacceptabele risico’s moeten worden vermeden. Burgers moeten zich daarom in potentieel gevaarlijke situaties bewust zijn van de gevaren en zorgen dat zij hun medeburgers niet aan die gevaren blootstellen. Je moet hiervoor voldoende voorzichtig en scherp zijn. Zeker als het leven en lijf in het geding zijn wordt er van je verwacht dat men zich bewust is van de gevaren voor die rechtsgoederen en gevaarlijk gedrag achterwege laat. Doet je dit niet, en er gebeurt iets, dan kan je hiervan een verwijt worden gemaakt. Je had anders moeten en kunnen handelen.

De term schuld kan tot verwarring leiden. De definitie van een strafbaar feit is: ‘een menselijke gedraging, die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten’. Schuld is in dit perspectief dan ook verwijtbaarheid. Dat geldt voor misdrijven en ook voor overtredingen, ook als het niet als bestanddeel is opgenomen. De schuld als voorwaarde voor strafbaarheid is de ‘schuld als element’. Dat is iets anders dan de schuld als bestanddeel. Deze laatste vorm van schuld, dus het woord in de delictsomschrijving, wordt ‘culpa’ genoemd. Culpa is verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid en is een zwaardere vorm van schuld dan schuld als element. De belangrijkste voorbeelden zijn ‘dood door schuld’, ‘zwaar lichamelijk letsel door schuld’ en ‘door schuld veroorzaken van een verkeersongeval’.

Zoals eerder gezegd ontbreekt het bij de culpoze dader aan een ‘willen’, terwijl de dader die opzettelijk een delict pleegt dit eventuele gevolg accepteert.

Bewuste en onbewuste schuld?

Er zijn twee vormen van culpa: bewuste en onbewuste schuld. Van bewuste schuld is er sprake indien de gevolgen zijn voorzien, maar erop vertrouwde dat hij het gevolg kon vermijden. Een inhaalmanoeuvre is een goed voorbeeld. De zwaarste vorm van bewuste schuld is ‘roekeloosheid’. Daarvan is sprake als buitengewoon onvoorzichtig gedrag wordt vertoond waardoor een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen.

Onder onbewuste schuld wordt verstaan het geval dat de dader zich het gevolg of de betreffende omstandigheden helemaal niet heeft voorgesteld. Dat had hij echter wel kunnen en moeten doen.

De normatieve/objectieve component van de culpa

De normatieve/objectieve component van culpa houdt in dat de verdachte een norm heeft overschreden. De eerste stap bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van culpa is het vaststellen van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. Welke specifieke gedragsregel dus. Als er geen geschreven regels zijn opgeteld is dit lastig. Als er geen gedragingen zijn opgeschreven kan je je enkel beroepen op de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.

Als de zorgvuldigheidsnorm is vastgesteld kan vrij eenvoudig worden beoordeeld of er sprake is van schuld. Objectieve individualiserende elementen moeten natuurlijk wel meegenomen worden in de overwegingen. Het afwezig zijn van objectieve individualiserende elementen is echter niet reden om culpa direct aan te nemen. Er moet sprake zijn van een grove of aanmerkelijke schuld. Dit wordt ‘culpa lata’ genoemd. Wanneer is er dan sprake van culpa lata? Dat is een lastig gegeven omdat het is verweven met de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad zegt dat schuld afhankelijk is van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. In het strafrecht wordt gewerkt met een fictieve criteriumfiguur. Dit is de normale, gemiddelde, voorzichtige mens die zich in het maatschappelijk verkeer aan de regels houdt. Als het gedrag significant afwijkt van de norm, kan er sprake zijn van culpa lata, oftewel grove schuld. Dit verschilt per persoon. Voor een arts is de standaard anders dan iemand met een ander beroep.

Hoe werkt de subjectieve component van de culpa (verwijtbaarheid)?

De normschending moet de verdachte ook kunnen worden verweten, dus de vraag dient nog te worden beantwoord of de verdachte wel in staat was zich aan de zorgvuldigheidsnorm te conformeren. Als de normschending niet kon worden voorkomen, of dus niet voor een andere weg kon kiezen, kan de persoon in kwestie niet worden bestraft. Het is aan de verdediging om een beroep te doen op dergelijke disculperende omstandigheden. Een dergelijk verweer behoeft ook weerlegging. Er moet natuurlijk wel van zo een uitzonderlijke omstandigheid sprake zijn (bijvoorbeeld een black-out) die niet voor rekening van de verdachte kan komen. Het niet innemen van epilepsie medicijnen en vervolgens toch gaan autorijden en een aanval krijgen, is dus geen disculperende omstandigheid.

Wat is er geregeld omtrent de medeschuld van het slachtoffer en sport en spelsituaties?

Eigen schuld van een slachtoffer of medeschuld van derden hoeft een bewezenverklaring niet in de weg te staan. Ze kunnen wel de mate van schuld bij de verdachte verminderen, zodat van aanmerkelijk verwijtbare onvoorzichtigheid geen sprake meer is. Van schuld zal nog minder snel sprake zijn in geval van sport & spelsituaties. De enkele overtreding van een spelregel brengt niet een wederrechtelijke gedraging met zich en daarmee schuld. Bepaalde overtredingen zijn immers inherent aan sommige sporten. Zeer grove overtredingen, zoals de doodschop in voetbal, horen echter niet bij het voorafgaand aanvaarde risico.

Wat is de grens met voorwaardelijk opzet?

Het verschil zit hem - zoals al eerder gezegd - in het aanvaarden of niet aanvaarden van de kans. De culpose dader gaat er ten onrechte vanuit dat het gevolg niet zal intreden. Macho rijgedrag is bijvoorbeeld een grenzeloze zelfoverschatting en duidt dus op aanmerkelijke schuld.

Welke soorten culpose delicten zijn er?

Het meest bekend zijn culpose gevolgsdelicten. Hierbij is er eens schuldverband tussen het handelen van de verdachte en de door hem teweeggebrachte gevolgen. Naast de culpose gevolgsdelicten zijn er delicten waarin de schuld een iets andere invulling krijgt. Bijvoorbeeld in geval van schuldheling (417bis WvSr). De culpa houdt hier geen verband met een gevolg, maar met een bepaalde omstandigheid, namelijk dat het om een door misdrijf verkregen goed ging.

Culpa en strafuitsluitingsgronden?

Culpa kan worden omschreven als verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid en omvat in die betekenis zowel de wederrechtelijkheid als de verwijtbaarheid. Dit zit als het ware ingebakken in het begrip culpa. Indien men dan een beroep op een schulduitsluitingsgrond (psychische overmacht, noodweerexces, of AVAS) of een rechtvaardigingsgrond (noodtoestand) doet zullen die beroepen tot - vrijspraak - leiden. Alle bestanddelen in de delictsomschrijving kunnen immers niet worden bewezen. Culpa is een onderdeel van de delictsomschrijving. Wordt niet alles bewezen, dan volgt vrijspraak. De gedraging was in dat geval dus wel wederrechtelijk, maar niet verwijtbaar. In geval van een rechtvaardigingsgrond, zoals noodtoestand, is de gedraging überhaupt niet wederrechtelijk.

Hoe werkt verkeersschuld?

Op grond van art. 6 WVW 1994 moet iedereen zich zodanig gedragen dat er geen door zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor de dood of ander zwaar lichamelijk letsel plaatsvindt. De verkeersschuld is een gekwalificeerde specialist ten opzichte van 307 en 308 WvSr. De lex specialis gaat zoals gezegd boven de materiele wet.

Schuld in de zin van art. 6 WvW 1994

Het schuldvereiste heeft betrekking op het verkeersongeval. Het heeft geen betrekking meer op de relatie tussen het gedrag en de dood of het letsel. Net als in het WvSr geldt dat wat is geschreven of het leerstuk culpa ook voor schuld in het verkeer. Ook hier dient er dus sprake te zijn van een optreden van de dader/bestuurder die aanmerkelijk is achtergebleven bij de gedragsstandaard. Dat houdt in ieder geval in dat je je aan de verkeersvoorschriften houdt, nuchter achter het stuur en zijn ogen op de weg houdt. Ook hier geldt dus dat wordt gemeten aan de gemiddeld oplettende en verstandige weggebruiker. Blijf hij daarbij achter, dan handelt hij met schuld. Medeschuld hoeft ook hier niet aan een bewezenverklaring in de weg te staan.

Er moet dus sprake zijn van onvoorzichtigheid. Vervolgens moet nog worden vastgesteld of er sprake is van onvoorzichtigheid die voldoende aanmerkelijk was om te kunnen spreken van schuld. En of dit gedrag verwijtbaar was.

Stappenplan van de Hoge Raad

De Hoge Raad beoordeelt dit in twee stappen. Er wordt eerst een voorlopig oordeel geveld op basis van de objectieve omstandigheden en vervolgens wordt de vraag beantwoord of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden (De subjectieve factoren) die een wijziging rechtvaardigen van het op basis van de objectieve omstandigheden gegeven voorlopige oordeel (zoals verontschuldigbare onmacht, AVAS).

Het komt uiteindelijk aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst ervan en de overige omstandigheden van het geval. In het algemeen is bij een enkele momentane onoplettendheid niet de conclusie gerechtvaardigd dat sprake was van aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een enkele verkeersovertreding kan wel voldoende zijn voor het bewijs van schuld. Het moet gaan om een verkeersovertreding onder strafverzwarende omstandigheden. Van belang is ook dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met een of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld.

Dubbele causaliteit

Artikel 6 WVW 1994 vereist dubbele causaliteit. Er dient een causaal verband te zijn tussen het aanmerkelijke onvoorzichtige gedrag van de verdachte en het verkeersongeval. Ten tweede dient de dood of het zwaar lichamelijk letsel het gevolg te zijn van het verkeersongeval. Daarbij geldt het criterium ‘redelijke toerekening’.

Strafmaximum en roekeloosheid

Het artikel kent een strafmaximum van drie jaar indien het ongeluk de dood tot gevolg heeft. Dit is een jaar hoger bij dood door schuld (307WvSr). Het strafmaximum wordt verdubbeld indien de schuld bestaat in roekeloosheid, de zwaarste vorm van culpa. Er moet in dat geval sprake zijn van bewuste schuld.

De mate van schuld: roekeloosheid als zwaarste schuldvorm?

Voor de schuldvorm roekeloosheid komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het als ‘de zwaarste vorm van het culpose delict’ wordt gezien, die kunnen leiden tot een verdubbeling van het strafmaximum. Er worden dus hoge eisen aan gesteld en de rechter moet in elk geval in zijn motivering duidelijk maken waarom hij tot die beslissing is overgegaan. Het is dan ook in slechts uitzonderlijke gevallen aan de orde. Er moet door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven zijn geroepen, en de verdachte moet zich daarvan bewust zijn geweest, of had zich er in ieder geval bewust van moeten zijn. Lichtzinnigheid is daarbij niet voldoende. Volledige onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen kan roekeloosheid opleveren.

Wat zijn strafuitsluitingsgronden? - Chapter 4

Van een strafuitsluitingsgrond is sprake als er een reden aanwezig is om te oordelen dat een gedraging niet strafbaar is omdat de wederrechtelijkheid dan wel de schuld ontbreekt. Wederrechtelijkheid en schuld (in de zin van verwijtbaarheid) worden in beginsel verondersteld aanwezig te zijn bij het vervullen van de delictsomschrijving en het ligt dan in principe ook op de weg van de verdachte en zijn of haar advocaat om datgene aan te voeren op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de wederrechtelijkheid en of schuld ontbreken.

Strafuitsluitingsgronden vallen uiteen in rechtvaardigingsgronden (justification) en schulduitsluitingsgronden (excuse). In geval van een beroep op een rechtvaardigingsgrond betoogt men in essentie dat de wederrechtelijkheid ontbreekt. De dader had in dat geval een maatschappelijk geaccepteerde reden om de normaal gesproken strafbare handeling te verrichten. In dat geval dient de verdachte dan ook te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Indien er een geslaagd beroep plaatsvindt voor een delictsomschrijving waar het bestanddeel wederrechtelijk in is opgenomen, dan is er sprake van vrijspraak. Wordt er een beroep gedaan op het feit dat een gedraging niet aan de verdachte kan worden verweten, dan is er sprake van een beroep op een schulduitsluitingsgrond.

Wat zijn rechtvaardigingsgronden?

Wanneer een gedraging valt binnen een wettelijke delictsomschrijving, dan is daarmee in beginsel gegeven dat de gedraging wederrechtelijk is. Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging. Zoals eerder gezegd, als het bestanddeel wederrechtelijk is opgenomen in de delictsomschrijving en het beroep op een rechtvaardigingsgrond slaagt dan is er sprake van vrijspraak van de verdachte.

Welke soorten rechtvaardigingsgronden zijn er?

Er zijn vier rechtvaardigingsgronden, te weten:

• overmacht noodtoestand (art. 40 WvSr)
• noodweer (art. 41 lid 1 WvSr)
• wettelijk voorschrift (art. 42 WvSr)
• bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 WvSr)

Overmacht noodtoestand (art. 40 WvSr)

Als er in een acute noodsituatie de keuze moet worden gemaakt tussen het niet naleven van de wet en het vervullen van een maatschappelijk belang of plicht kan aan deze rechtvaardigingsgrond zijn voldaan. Een voorbeeld is het redden van een kind uit een brandende woning terwijl daar het inslaan van een ruit voor is vereist.

Wat is noodweer (art. 41 lid 1 WvSr)?

Het plegen van een strafbaar feit kan gerechtvaardigd zijn in geval het noodzakelijk was om jezelf te verdedigen tegen een ‘ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van iemands lijf, eerbaarheid of goed’. Het zal later worden uitgewerkt, maar hou in ieder geval het bestanddeel ‘ogenblikkelijk’ in je achterhoofd bij noodweer.

Overmacht door naleven wettelijk voorschrift (art. 42 WvSr)

Dit is een soort specifieke vorm van overmacht. Het gaat om een conflict tussen twee plichten. Enerzijds om een strafbepaling niet te overschrijden en anderzijds om een wettelijk voorschrift na te elven. As de keuze om de wet te overtreden ter uitvoering van een wettelijk voorschrift voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is iemand niet strafbaar. Deze situatie komt in de praktijk nauwelijks voor omdat het vaak evident is dat iemand niet strafbaar is. Een voorbeeld is een deurwaarder. Ze overtreden strikt genomen een strafbepaling, maar voeren simpelweg hun functie uit.

Bevoegd gegeven ambtelijk bevel

Dit is een vijfde, buitenwettelijke, rechtvaardigingsgrond. Het is slechts een keer geaccepteerd en wel in het Veearts-arrest. Het is aan de orde als het doel wat de strafbepaling beoogt te beschermen in het concrete geval niet is geschonden of juist beter is gediend bij het overtreden dan bij naleving van de bepaling. Later hierover meer.

Wat zijn schulduitsluitingsgronden?

Wanneer schuld niet in de tenlastelegging wordt omschreven, maar een element is, betekent het verwijtbaarheid. Net als bij wederrechtelijkheid wordt verondersteld dat die gedraging aan de dader te verwijten valt. Er zijn echter situaties denkbaar waar het gedrag niet kan worden verweten aan de verdachte. Zulke redenen noemen we schulduitsluitingsgronden. De dader had dan een geldig een excuus om het delict te plegen. Het gedrag blijft wel fout (wederrechtelijk) en het levert ook een strafbaar feit op (dit is anders dan bij een rechtvaardigingsgrond!). Het is maatschappelijk nog steeds niet te accepteren.

Een schulduitsluitingsgrond kan ook worden ingezet als de schuld een bestanddeel is in de delictsomschrijving (dus een element is). In tegenstelling tot bij rechtvaardigingsgronden zorgt een succesvol beroep op een schulduitsluitingsgrond voor vrijspraak (en dus niet tot ontslag van alle rechtsvervolging).

Soorten schulduitsluitingsgronden

Net als bij de rechtvaardigingsgronden zijn er in de wet vier schulduitsluitingsgronden te vinden.

• de psychische overmacht (art. 40 WvSr)
• noodweerexces (art. 41 lid 2 WvSr)
• ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 WvSr)
• onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 WvSr)

Wat is psychische overmacht (art. 40 WvSr)?

Er is in dit geval sprake van zo een extreme druk dat de dader geen weerstand meer kon en hoefde te bieden tegen het niet begaan van het strafbare feit. Het zal later nog worden uitgewerkt

Wat is noodweerexces (art. 41 lid WvSr)?

Dit gaat over de situatie waarin iemand door een hevige gemoedsbeweging, die gevolg is van een aanranding, de grenzen van de noodweer (noodzakelijke verdediging) overschrijdt. Ook dit zal later nog uitgebreider worden besproken.

Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (Art. 43 lid 2 WvSr)?

Als je als ‘dader’ te goeder trouw aanneemt dat een bevel afkomstig is van een daartoe bevoegd persoon, terwijl dit uiteindelijk niet zo blijkt te zijn, kan je je beroepen op deze schulduitsluitingsgrond. In spoedeisende situaties is het volledig nagaan van een bevel niet altijd mogelijk.

Afwezigheid van alle schuld?

Ook hier mist er een buitenwettelijke (ongeschreven) schulduitsluitingsgrond, namelijk de afwezigheid van alle schuld. Dit is een soort restcategorie. Er zijn vier verschillende soorten van AVAS, te weten verontschuldigbare feitelijke dwaling, verontschuldigbare rechtsdwaling, verontschuldigbare onmacht en het betrachten van de maximaal te vergen zorg. Hierover later meer.

Wat zijn de gevolgen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond?

Belangrijke noot vooraf: verwar schulduitsluitingsgronden niet met strafuitsluitingsgronden. ‘Strafuitsluitingsgronden’ is het paraplubegrip voor zowel schulduitsluitingsgronden als rechtvaardigingsgronden.

Wanneer er een geslaagd beroep wordt gedaan op een rechtvaardigingsgrond is er niet meer voldaan aan een kernvoorwaarde van strafbaarheid. De wederrechtelijkheid ontbreekt immers. Als de wederrechtelijkheid geen bestanddeel is, dan leidt het tot het oordeel dat het feit niet strafbaar is en wordt hij ontslagen van alle rechtsvervolging (OVAR) omdat het feit niet strafbaar is. Dit is al meerdere keren aangegeven in de samenvatting maar het is een punt dat van belang en gaat vaak fout. Is de wederrechtelijkheid een bestanddeel en er is sprake van een rechtvaardigingsgrond, dan volgt er vrijspraak omdat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet kan worden bewezen. Een rechtvaardigingsgrond is niet per se dader gebonden. Eventuele deelnemers kunnen hier ook gebruik van maken. Dit is anders bij schulduitsluitingsgronden omdat daar de psychische gesteldheid van de dader relevant wordt.

Als er een geslaagd beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond en schuld is geen bestanddeel dan is de verdachte niet strafbaar en volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Als schuld wel voorkomt in de delictsomschrijving dan wordt het culpa genoemd. Culpa houdt zoals gezegd ‘verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ in. Een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond danwel een rechtvaardigheidsgrond houden in het geval van culpa (als bestanddeel dus) vrijspraak in.

Overmacht?

Deze strafuitsluitingsgrond staat in artikel 40 WvSr. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen absolute en relatieve overmacht. Bij absolute overmacht is het voor iemand volstrekt onmogelijk om het strafbare feit niet te plegen. In dit geval ontbreekt dus elke vorm van schuld. Deze vormen van overmacht vallen niet onder artikel 40 WvSr. Het artikel ziet op relatieve overmacht, wat inhoudt dat er sprake is van een situatie waarin naleving van de strafrechtelijke norm niet kan worden gevergd. De dader moet in dit geval een urgente keuze maken en de vraag die de rechter voorgelegd krijgt is dus: heeft de verdachte de juiste keuze gemaakt. In de literatuur wordt relatieve overmacht omschreven als ‘elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden’.

Overmacht in het algemeen kan opgesplitst worden in psychische overmacht (schulduitsluitingsgrond) en overmacht noodtoestand (rechtvaardigingsgrond)

Overmacht noodtoestand

Uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat gedragingen die door wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden als er is gehandeld in noodtoestand. Het concept ‘to do the right thing’ staat hier centraal. Het rechtsbelang kan hier, in tegenstelling tot bij noodweer, enkel worden afgewend door inbreuk te maken op de belangen van derden of de rechtsorde als geheel. Deze vorm van overmacht is voor het eerst aangenomen in het Opticien-arrest (HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329). De opticien overtrad de Winkeltijdenwet door een slechtziend persoon buiten toegestane openingstijden te helpen. De man zonder bril wegsturen zou problemen voor de man met zich brengen, terwijl het overtreden van de Winkeltijden wet slechts een kleine inbreuk zou zijn. Er moet natuurlijk wel sprake zijn van een noodsituatie. Er mag geen tijd te verliezen zijn en er moet snel een moeilijke keuze worden gemaakt. Ook moet een beroep op noodtoestand voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Er moet met andere woorden worden vastgesteld dat het belang dat met de wetsovertreding wordt gediend zwaarder weegt dat het belang dat met wetsconform optreden is gediend (proportionaliteit) en dat er geen ander redelijk alternatief was om het probleem op te lossen (subsidiariteit). Ook moet de gedraging daadwerkelijk geschikt zijn om het gewenste effect te kunnen bereiken en moet de noodsituatie feitelijk bestaan en niet enkel in de beleving van de dader.

Een bijzondere positie heeft artikel 293 lid 2 WvSr, die ziet op euthanasie en levensberoving op verzoek. Een specifieke strafuitsluitingsgrond bestaat voor de zorgvuldig handelende arts. Voor een succesvol beroep moet voldaan zijn aan de eisen aan art. 2 Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. Ook in andere situaties geldt dat wanneer door de wetgever een bijzondere regeling in het leven is geroepen en de verdachte niet over een ontheffing beschikt een beroep op het artikel niet per se is uitgesloten. Als het wordt aangenomen moet de dader worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit geldt ook voor mededaders en of medeplichtigen.

Psychische overmacht

Bij psychische overmacht is sprake van een psychische drang, veroorzaakt door een van buiten komende kracht. De kracht moet van een dermate aard zijn dat de wilsvrijheid van de dader is aangetast en dat de dader de drang redelijkerwijs niet hoeft te weerstaan. Als gevolg daarvan deed hij de dingen die hij normaal gesproken niet zou hebben gedaan. Het gaat hierbij dus om druk die is uitgeoefend door een ander persoon. De vraag is dus, of de dader weerstand zal of had moeten bieden aan de druk en daarmee schade voor zichzelf of een ander voorkomen of zal hij voor de druk zwichten en de schade aan hemzelf voorkomen. In tegenstelling tot de noodtoestand is de psychische overmacht dus slechts een schulduitsluitingsgrond. Het gaat immers om een botsing tussen min of meer gelijke belangen. Dit is niet het geval bij de noodtoestand. Bij noodtoestand is het handelen het juiste middel voor het juiste doel. Als het beroep op psychische overmacht wordt aangenomen dan zal de dader moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader. Dit geldt nietvoor eventuele medeplichtigen.

Wat is ‘garantenstellung’?

Zodra de rechter een belangenafweging maakt bij de strafuitsluitingsgronden speelt de Garantenstellung een rol. Van sommige personen, zoals artsen, mag worden verwacht dat zij bepaalde belangen beter kunnen afwegen en beter bestand moeten zijn tegen deze beroeps specifieke druk. Er is dan minder ruimte voor een beroep op overmacht.

Wat is ‘Culpa in causa’?

Soms kan het feit dat een dader zichzelf in een bepaalde situatie heft gebracht in de weg staan aan een beroep op psychische overmacht of noodtoestand. Deze eigen schuld moet zich vlakbij het strafbare feit voordoen en er mogen niet te veel schakels tussen zitten.

Psychische overmacht

Het gaat bij psychische overmacht om de vraag of, als eenmaal is vastgesteld welke drang door welke concrete omstandigheden voor de verdachte is ontstaan en dat hij daaraan geen weerstand kon of hoefde te bieden en na de vaststelling tot welk strafbaar feit dat heeft geleid, de verdachte die concrete dreiging wellicht verwijtbaar en daarmee tot op zekere hoogte zelf heeft opgezocht, waardoor straffeloosheid toch niet aan de orde is.

Noodtoestand

Bij noodtoestand gaat het erom of de dader de noodtoestand handeling heeft ingecalculeerd en op de koop heeft toegenomen. Een beroep op noodtoestand kan dan niet meer. Bij noodtoestand wordt nog altijd een daad met sociaal nut verricht.

Wat zijn noodweer en noodweerexces?

Hoe luidt de definitie?

Het gaat in feite om een handeling ter verdediging. Noodweer is, zoals je inmiddels weet, een rechtvaardigingsgrond. De handeling in een dergelijke situatie wordt in dat geval maatschappelijk geaccepteerd en dus toegestaan. Je zou misschien zelfs kunnen zeggen dat het als goed en wenselijk wordt gezien. De verdediger verdedigt niet alleen zichzelf (in de zin van zijn autonomie) maar ook het recht van een sociale orde. De noodweerder neemt de taak van law en order op zich op een dergelijk moment.

Wat is noodweer?

Voor een geslaagd beroep dient te worden voldaan aan een aanntal voorwaarden. Er moet ten eerste sprake zijn van een noodweersituatie in de vorm van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding en daarnaast een noodweer handeling in de vorm van een verdediging die noodzakelijk en geboden is. Dit zijn de objectieve voorwaarden. Er bestaat ook de subjectieve noodweervoorwaarde, namelijk de verdedigingswil.

Aanranding

Een aanranding is een door een menselijke handeling veroorzaakte inbreuk op een van de in noodweer verdedigbare rechtsgoederen (eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed). Het moet in dit geval gaan om een handeling die door de wil kan worden beheerst.

Verdediging van specifieke rechtsgoederen

Wanneer de autonomie van de aangevallene wordt bedreigd mag hij zich verdedigen. Een inbreuk op de autonomie van de aangevallene wordt ook gezien als een inbreuk op de rechtsorde. Het gaat om een limitatieve hoeveelheid rechtsgoederen, te weten lijf, eerbaarheid of goed.

• Lijf: het menselijk lichaam. Daar valt ook de vrijheid van iemand onder. Waardoor gijzeling of ontvoering hier ook onder vallen. Zolang je wordt vastgehouden is de aanval bezig, dat houdt in dat je je dus op elk moment van het vasthouden (ook als er momenten van rust bestaan) mag verdedigen om weg te komen. Dat er tijd overheen gaat maakt in dit geval niet uit, het is dan nog steeds een ogenblikkelijke situatie.

• Eerbaarheid: Het gaat om seksuele integriteit. Hier valt belediging niet onder. De eer en de goede naam vallen er ook niet onder.

• Goed: een goed, en daarmee elk goed, ook illegale goederen zoals cocaïne.

Het huisrecht valt er niet onder. Echter, bij inbraak geldt weer wat anders omdat er bij het wederrechtelijk binnendringen in een woning doorgaans ook een onmiddellijk dreigend gevaar voor aanranding van goed of lijf plaatsvinden. Als laatste is van belang dat noodweer verder gaat dan zelfverdediging, het strekt zich ook uit tot anderen.

Ogenblikkelijkheid en wederrechtelijkheid van de aanranding

Van een ogenblikkelijke aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo’n aanranding is echter weer niet voldoende. De aanranding moet zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden gezien als ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 WvSr. Als de aanranding is geëindigd is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk. Ook is een beroep op noodweer niet mogelijk bij rechtmatig politieoptreden of tegen een in noodweer optredend persoon. Het gaat om de vraag wanneer wel en wanneer nog niet van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding sprake is. De ogenblikkelijkheid is daarmee een soort afgeleide van de verleidingsnoodzaak. Er dient in ieder geval een state of emergency te zijn. Als de verdediging dus te vroeg wordt ingezet wordt er de rechtsorde schade aangedaan in plaats van deze te verdedigen. Je hoeft natuurlijk niet te wachten tot je de eerste klap krijgt. Een pre-emptive strike is wederom niet oké. Er moet een clear en present danger zijn.

Wat is een noodweerhandeling?

De noodweerhandeling moet in eerste instantie gericht zijn tegen de aanvaller. Als met de noodweer inbreuk wordt gemaakt op de rechten van derden kan dit geen noodweer worden genoemd. Is dat het geval kan eventueel enkel nog een beroep worden gedaan op de noodtoestand. Met betrekking tot de schulduitsluitingsgrond noodweerexces kan niet op voorhand worden uitgesloten dat een beroep op noodweerexces mogelijk is indien de aanranding niet direct van het slachtoffer zelf uitging.

De handeling moet daarnaast geboden zijn door de noodzakelijke verdediging. Hier komen de begrippen proportionaliteit en subsidiariteit aan de orde. Ze zijn niet altijd even makkelijk van elkaar te onderscheiden maar ze komen er in feite op neer of de handeling noodzakelijk was en of de gekozen wijze van handelen geboden was. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan als de verdachte zich niet hoefde te verdedigen. Het enkele feit dat iemand zich had kunnen onttrekken aan de aanranding is echter niet voldoende om een beroep op noodweer te verwerpen. Er moet sprake zijn geweest van een reële en redelijke mogelijkheid om zich te onttrekken. Je hoeft geen risico’s voor jezelf te lopen. Wanneer de aangevallene zich op eenvoudige wijze en risicoloos uit de voeten kan maken, wordt het beroep op noodweer verworden. De rechtsorde is dan namelijk meer gebaat bij het weggaan dan je verdedigen.

De proportionaliteitseis houdt in dat er een redelijke verhouding dient te bestaan tussen de wijze waarop de aangevallene zich verdedigt en de ernst van de aanranding. Je vergelijkt daarbij de schade die je berokkent door het verdedigen en de hypothetische schade die veroorzaakt zou zijn als je dat niet had gedaan. Als er hierbij geen redelijke verhouding bestaat moet de verdediging als excessief worden aangemerkt. Iemand een vuistslag op de kaak geven staat niet in verhouding tot een reactie met een dodelijke messteek. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Of de verdediger de minst zware verdedigingswijze heeft gekozen kan alleen worden beantwoord als er daadwerkelijk wordt vastgesteld welke andere opties ter beschikking stonden. Het moet ook gaan om serieuze alternatieven, die direct en zonder extra risico kunnen worden gebruikt. Strikt is de toets niet en onredelijke verdediging mag niet te snel worden aangenomen. Ook komt de Garantenstellung hier weer om de hoek kijken. De persoon van de dader weegt mee in de beoordeling over de proportionaliteit. De Garantenstellung is als het ware een soort correctie op een evidente onbalans in kracht of vaardigheden. Hij moet dan beter in staat blijven om in gevaarlijke situaties meer zelfbeheersing te hebben. Dit geldt ook andersom. Is de aanvaller een getraind vechter, kan verdediging met een vuurwapen wel degelijk gerechtvaardigd zijn.

Wat is noodweerexces?

Je kunt je voorstellen dat iemand die plotseling wordt aangevallen niet helemaal helder genoeg meer is om na te gaan wat de meest proportionele actie is. Er is daarom een schulduitsluitingsgrond opgenomen in artikel 41 lid 2 WvSr die hierin voorziet. Een disproportioneel verdedigend optredend is weliswaar wederrechtelijk en strafbaar maar, indien voldaan aan de vereisten, is het verwijt dat kan worden gemaakt dusdanig klein dat hij niet gestraft hoeft te worden. In dit geval komt de overmatige reactie dus ook voor rekening van de aanvaller.

Wat is de grens?

Er grenzen van de noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreven, mits voldaan is aan alle andere eisen. Er moet natuurlijk wel een noodzaak tot verdediging zijn geweest. Een overschrijding in de zin van noodweerexces vindt dus enkel plaats indien:

1. Er sprake was van een noodweersituatie, waar het vereiste handelen intensief exces is toegepast.

2. Als de noodweersituatie al is beëindigd (maar dus wel aanwezig is geweest), en zijn gedraging het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorgaande wederrechtelijke aanranding.

Wat is een hevige gemoedsbewering?

Een hevige gemoedsbeweging wordt veroorzaakt door een ‘affect’. Een affect is een hevige, het normale gevoelsleven doorbrekende emotie van korte duur, die betrekking heeft op een specifieke situatie of gebeurtenis. Het affect is op dat moment dan leiden voor het gedrag van de specifieke persoon.

Bij de beoordeling wordt er een onderscheid gemaakt in asthenische en stenische effecten. Asthenische effecten zijn passieve effecten zoals schrik, angst en radeloosheid. Stenische effecten zijn actieve effecten zoals woede en wraakzucht. Het affect heeft een directe, onmiddellijke reflexieve werking op de zelfbeheersing. Het is min of meer het tegenovergestelde van bezinning en daarmee dus normreflectief handelen. Even nagaan of het proportioneel is, is in zo’n situatie vaak ook behoorlijk veel gevraagd. Als je een beroep doet op noodweerexces en je vertelt ondertussen doodleuk over hoe je rationeel kon handelen, is je slagingspercentage plotseling een stuk lager geworden. Gevoel als wraakzucht, zoals de stenische effecten, zijn dus niet altijd voldoende voor een beroep op noodweerexces. Wel is artikel 41 lid 2 WvSr een vrij open bepaling. Vandaar de term hevige gemoedsbeweging. De emotie woede kan dus wel degelijk in aanmerking worden genomen. Als pure reactie is op een aanval, is dit een vrij natuurlijke reactie. De gemoedsbeweging moet dusdanig hevig zijn dat de verdediger een soort willoos werktuig wordt van zijn emotie.

Dubbele causaliteit

Zoals eerder vermeldt kent artikel 41 lid 2 WvSr een dubbele causaliteitseis.

1. De aanranding moet de hevige gemoedstoestand hebben veroorzaakt en;

2. De disproportionele handeling moet het directe gevolg zijn van de door de aanranding teweeggebrachte hevige gemoedsbeweging.

Deze dubbele causaliteit beperkt behoorlijk. De relatie tussen de aanranding en de gemoedsweging en tussen de gemoedsbeweging en de overschrijding moeten dusdanig met elkaar in verband liggen dat de disproportionele reactie eigenlijk ook nog te wijten is aan de aanvaller. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat de veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang moet zijn geweest voor de gedraging. Andere factoren kunnen natuurlijk ook een rol hebben gespeeld maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan als de gedraging is terug te voeren op een eerder bestaande emotie. De aard en de intensiteit van de gedraging, het tijdsverloop en de verdedigingshandeling zijn alle vier factoren die relevant zijn voor de beoordeling. Al met al moet de overschrijding redelijk zijn. Je hebt geen vrijbrief om helemaal los te gaan. Het moet invoelbaar zijn.

De intensiteit van de hevige gemoedsbeweging

De emotie moet voldoende krachtig zijn om te bewerkstelligen dat de handelaar (actor) de situatie niet meer koel kan beoordelen en daarmee zijn wederrechtelijkheidsbesef ontbreekt. De aard en intensiteit van alle factoren moeten derhalve in nauwe samenhang met elkaar worden gezien. In geval van een sthenisch effect en de intensiteit is heel sterk, kan de rechter makkelijker oordelen dat de verdachte simpelweg volslagen door het lint is gegaan. De reactie is dan niet meer veroorzaakt door de aanval, maar door het feit dat de verdachte mentaal gezien gewoon niet helemaal in orde is of dat er al vijandige gevoelens bestonden. Je hebt zoals gezegd geen vrijbrief.

Het tijdsverloop

Als er te veel tijdsverloop zit tussen de aanranding en de disproportionele handeling (de exceshandeling) dan kan er niet meer worden gezegd dat de verdachte vloeiend is voortgestuwd door een heftige gemoedsbeweging. Dat effect is dan allang uitgedoofd omdat het fysiek gezien helemaal niet mogelijk is om dat voor een dergelijke duur in stand te houden. Het is in ieder geval niet meer voldoende om doorslaggevend te zijn voor een dergelijke handeling.

Noodweerexces tegen een derde

Een dergelijk beroep kan niet op voorhand worden uitgesloten.

Wat is ‘Culpa in causa’?

Culpa in causa houdt een soort eigen schuld in. Het betekent dat de ‘verdedigende’ persoon zichzelf in de kritieke situatie heeft gebracht. De eerste pijler, bescherming van de autonomie, is minder van belang bij dit leerstuk.

De uiterste situatie is natuurlijk de provocatie. Als je iemand tot in extremen provoceert om je vervolgens te verdedigen tegen de reactie kan je je niet meer beroepen op noodweer. Hij was immers uit op een confrontatie. Maar hoe zit het met de General cases? In sommige omstandigheden kunnen de gedragingen van de verdediger in de weg staan aan een succesvol beroep op noodweer(exces). Echter, het enkele feit dat je je willens en wetens in een bepaalde situatie hebt begeven waarin een agressieve reactie te verwachten was of dat verdachte zich van een illegaal vuurwapen had voorzien als voorzorgsmaatregel is niet voldoende om te zeggen dat iemand zichzelf in de situatie heeft gebracht en geen beroep meer kan doen op noodweer(exces). Waar ligt dan de grens, tussen provocatie en je in een situatie begeven waarin de kans groot is dat er een confrontatie komt?

Noodweerexces zal in de regel minder snel worden geaccepteerd als de verdediger zelf een verwijt treft voor het ontstaan van de situatie. Hij zal in dat geval immers veel minder verrast zijn dan de ‘reguliere’ noodweerder. Veel hangt natuurlijk wel af van de ernst van de aanval en de aard van de voorafgaande verwijtbaarheid.

Putatief (vermeend) noodweer

Er bestaat een verschil tussen gewoon noodweer en putatief noodweer. Bij putatief noodweer is er ofwel geen sprake van een daadwerkelijke aanval (die bestaat alleen in het hoofd van de dader) of hij bestaat wel maar hij heeft een verkeerde opvatting over wat noodweervereisten zijn en foutief te denken dat zijn handelen wel aan subsidiariteitsvereisten voldoen. De autonomie van de dader wordt dus niet daadwerkelijk bedreigd. Putatief noodweer wordt dan ook, als een vorm van dwaling, gezien as schulduitsluitingsgrond. Als de vergissing redelijk is, kan bestraffing uitblijven. Er zijn twee vormen van putatief noodweer

1. Mistake of fact - ten onrechte denken dat er sprake is van een aanvalt;

2. Mistake of law - ten onrechte denken dat de wijze van verdedigen noodzakelijk is.

Wanneer is een vergissing dan redelijk? De toets die de auteur gebruikt is: als criteriumfiguur de ‘reasonable person’ plaatsen in de situatie van de dader. Als die persoon vervolgens zou denken, shit hij valt me zo aan, dan kan de dader geen verwijt worden gemaakt.

Wat is ontoerekenbaarheid?

Uit artikel 39 blijkt dat iemand die wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogen een strafbaar feit begaat, aan hem het feit niet kan worden toegerekend. Hoewel veel gezegd kan worden over de geestvermogens van elke crimineel, zijn er sporadisch verdachten die zo gestoord zijn dat het feit simpelweg niet aan ze toegerekend kan worden. In een dergelijke situatie heeft iemand niet voldoende controle over het al dan niet plegen van het delict. De ratio zit hem in de ‘responsible agent’. Het strafrecht is gebaseerd op een cognitieve en volatiele competentie. Als je mentaal gezien simpelweg niet meer achter het stuur zit, kan dit je ook niet worden toegerekend. Dit komt niet heel verbijsterend veel voor, maar het is desalniettemin relevant.

Wat is het toetsingskader voor ontoerekenbaarheid?

Er zijn meerdere dingen die moeten worden nagegaan voor het slagen van een beroep op artikel 39 WvSr. Ten eerste moet worden vastgesteld of de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens. Als dit inderdaad het geval is, moet worden vastgesteld of er causaal verband bestaat tussen de bewezenverklaarde feiten en de stoornis. Vervolgens moet worden vastgesteld of hij zijn eigen handelen heeft kunnen begrijpen en, als ook dat het geval is, moet worden vastgesteld of de verdachte niet of in ieder geval onvoldoende in staat was in overeenstemming met zijn begrip van de wederrechtelijkheid van de feiten te handelen. Dat is natuurlijk een mond vol en kan je beter opbreken in kleinere stukken, net zoals je dat bij reguliere delictsomschrijvingen doet, breek je de delictsomschrijving op in bestanddelen en ga je ze bestanddeel voor bestanddeel beantwoorden tot je je antwoord hebt.

De stoornis

Het is aan de rechter om vast te stellen of er sprake is van een stoornis. Daar een rechter in de meeste gevallen niet toevallig ook een psychiater is, laat hij zich daarover informeren door middel van door deskundigen uitgebrachte adviezen. Hij is hier echter niet aan gebonden maar dient wel zijn beslissing te motiveren met feitelijke gegevens, die hij op zijn of haar beurt weer zal ontlenen aan de rapporten van gedragsdeskundige aard. Wanneer kan er dan een stoornis aanwezig worden geacht? Dit is een belangrijke vraag want het valt niet altijd volledig samen met dat wat er uit de psychiatrische rapporten komt. Het moet duidelijk zijn dat de dader heel erg irrationeel heeft gehandeld en blijk gaf van een gebrek aan controle om in overeenstemming met de wet te handelen. Het is niet vereist dat de stoornis in de DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental disorders) staat. Andersom geldt dit ook, dat het wel in de DSM staat is geen garantie dat de rechter tot een oordeel komt dat er sprake is van een stoornis. Het affect (toorn, angst, paniek), is in ieder geval niet te kwalificeren als ziekelijke stoornis. Dan wordt de in noodweerexces handelende namelijk plotseling ontoerekenbaar en dat is niet de bedoeling. Wat wel voorkomt is schizofrenie, bipolaire stoornissen, posttraumatische stressstoornissen en psychotische toestanden. Het vaststellen van de stoornis is vaak niet zo’n probleem. De moeilijkheid komt bij de toerekeningsvraag.

Causaal verband tussen stoornis en delict

Er moet een causaal verband zijn tussen de stoornis en het delict. Enkel een conditio sine qua non verband is echter onvoldoende. Het is wel de ondergrens, een soort minimumvoorwaarde, maar impliceert niet zonder meer een strafrechtelijk relevant verschil met de normale verdachte, op grond waarvan het aanvaardbaar is de normen voor schulduitsluiting die voor die normale verdachte gelden, niet onverkort op de psychisch gestoorde toe te passen. Er moet dus causaal verband bestaan tussen de stoornis en het niet kunnen begrijpen dat het feit wederrechtelijk was of niet voldoende in staat zijn in overeenstemming met begrip van wederrechtelijkheid te handelen. Wanneer is dat dan het geval?

Deze vraag kan de rechter simpelweg niet beantwoorden zonder de hulp van deskundigen. Het is lastig om vast te stellen of de verdachte nog enige controle had, maar deskundigen kunnen er in ieder geval bij helpen. Het uiteindelijke antwoord is aan de rechter. De vraag die moet worden beantwoord is of en in hoeverre de verdachte tijdens het plegen van het delict normatief aanspreekbaar was en/of de rechtsnorm überhaupt wel de mogelijkheid had in het motivatieproces van de verdachte door te dringen. De vraag is deels normatief en dat maakt het lastig. Het oordeel van de rechter is derhalve doorslaggevend, wel moet de motivering in het licht van de rapportage begrijpelijk zijn.

De volgende vragen moeten worden beantwoord:

1. Heeft de verdachte de wederrechtelijkheid van zijn handelen kunnen begrijpen of;

2. Was de verdachte wel afdoende in staat in overeenstemming met zijn begrip van wederrechtelijkheid van de feiten te handelen.

Wat is zelf veroorzaakte ontoerekenbaarheid(culpa in causa)?

Dit is om te voorkomen dat iemand die zichzelf vol heeft gespoten met heroïne een vrijbrief krijgt om delicten te plegen. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. De aansprakelijkheid schuift daarmee naar voren. Op het moment dat je jezelf nog niet had volgespoten, wist je heel goed dat dit delict plegen niet mag en dat ‘jezelf in een dergelijke ontoerekenbare toestand brengen’ tot het delict zou kunnen leiden. Zeker als je van jezelf weet dat je gewelddadig gedrag kan vertonen. Hij moet met andere woorden hebben voorzien, of in ieder geval redelijkerwijs hebben kunnen voorzien wat hij zou gaan doen. Natuurlijk is het niet de bedoeling dat iedereen die vrijwillig middelen heeft gebruikt strafrechtelijk aansprakelijk zou moetenzijn. Bij het gebruik van softdrugs of alcohol moet het niet per se voorzienbaar zijn, tenzij je dit van jezelf weet natuurlijk. Volgens de Hoge Raad is aan het verwijtbaarheidscriterium voldaan als de verdachte vrijwillig en bewust geestverruimende middelen heeft gebruikt. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat geestverruimende middelen ‘effect hebben’ op de psychische toestand van de gebruiker en daarmee tot riskant gedrag kunnen leiden.

Hoe verhoudt stoornis zich tot opzet?

Bij de vaststelling of sprake is van opzet gaat het in beginsel niet om de psychische gesteldheid van de verdachte. De aanwezigheid van de psychische gesteldheid komt pas aan de orde bij de toerekeningsvraag. Opzet en een ziekelijke stoornis zijn namelijk niet mutually exclusive. Willen en weten is niet per definitie onmogelijk bij het bestaan van een ziekelijke stoornis. Dat is enkel anders als het zo ernstig met verdachte is gesteld dat hij geen enkele vorm van inzicht heeft in zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan. Iemand die gedurende een psychose ontoerekeningsvatbaar was, kan dus ook nog opzet hebben gehad. Ook voorbedachte raad kan bestaan.

Wat zijn de straffen en maatregelen bij niet-toerekenbaarheid?

Aan de verdachte die een strafbaar feit in het geheel niet valt toe te rekenen en die ontslagen wordt van alle rechtsvervolging kan geen straf worden opgelegd. Om toch wat achter de hand te hebben, kan de rechter wel maatregelen opleggen. Er kan een plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgelegd (Art. 37 WvSr) en tbs (art. 37a WvSr) worden gelast. Een combinatie van die twee kan niet. Een combinatie van een straf met bijvoorbeeld een tbs-maatregel (al dan niet met dwangverpleging) kan weer wel. Iemand zit dan bijvoorbeeld eerst 5 jaar gevangenisstraf uit en gaat daarna de tbs in, die vervolgens jaarlijks of tweejaarlijks kan worden verlengd als de rechter dat verstandig vindt. Hiervoor is het echter wel vereist dat er een psychische stoornis wordt vastgesteld. Er hoeft niet vast te komen staan dat de stoornis een rol heeft gespeeld bij het plegen van het delict. Als de verdachte weigert om mee te werken aan een onderzoek, kan op grond van informatie en andere waarnemingen worden vastgesteld dat er sprake is van een stoornis.

Wat is de grens tussen ontoerekenbaarheid en psychische overmacht (art. 49 WvSr)?

De Hoge Raad eist een van buiten komende drang als voorwaarde voor de aanvaarding van een beroep op psychische overmacht. Het is daarmee een vorm van tijdelijke ontoerekenbaarheid. Niet door een interne aangelegenheid (geestesziekte) maar externe omstandigheden. Daar komt het dus ook aan op de vraag wat van de normale burger verwacht mocht worden. Bij toerekenbaarheid wordt gekeken of de psyche afwijkt van deze normale burger.

Wanneer ontbreekt materiele wederrechtelijkheid?

Wederrechtelijkheid is een element van elk strafbaar feit. In principe is de wederrechtelijkheid gegeven als de delictsomschrijving is vervuld. Dat is de formele wederrechtelijkheid. Om de wederrechtelijkheid weg te nemen zijn er rechtvaardigingsgronden opgenomen. Er zijn echter situaties denkbaar waar rechtvaardigingsgronden niet aan de orde komen maar er toch een verweer kan worden gevoerd dat het gedrag van de dader toch niet (materieel) wederrechtelijk is en dus niet fout. Dit is het geval wanneer met de specifieke gedraging de belangen die worden overtreden beter gediend zijn dan indien de tekst van de wet naar de letter zou worden nageleefd. Zij is in die zin dan dus niet in overeenstemming met de letter van de wet maar wel met de geest van de wet. Hij heeft, met nogmaals andere woorden, sociaal correct gehandeld. Een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid wordt in de regel niet snel geaccepteerd.

Het veearts-arrest

Dit arrest is eerder in de samenvatting al genoemd maar nog niet uitgebreid besproken. In dit arrest werd de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond wel aangenomen. Een veearts had in strijd met de Veewet een aantal gezonde koeien in contact gebracht met koeien die besmet waren met mond-en klauwzeer. De kans was echter groot dat de gezonde koeien op een later moment alsnog waren besmet en de gevolgen waren een stuk erger geweest dan met een gecontroleerde besmetting door de veearts. De Hoge Raad accepteerde het verweer van de veearts, omdat het doel van de Veewet, namelijk het beschermen van de gezondheid van het vee, door het handelen van de veearts beter werd gediend. De gedraging op zich is dus wel strafbaar gesteld, maar het belang dat de wetgever beoogde te beschermen maakte dat de gedraging an sich toelaatbaar was.

Hoe staat het nu met de materiele wederrechtelijkheid?

Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond wordt vrijwel nooit aanvaard. In het algemeen is het soms goed om naar geweten te handelen. Niemand zou blind de wet moeten volgen. Het gebruik van het geweten is echter niet genoeg om tot straffeloosheid te komen. Zaken waarin het wordt aangehaald komen vaak neer op burgerlijke ongehoorzaamheid waardoor het verweer soms voelt als een beroep op een hogere gerechtigdheid. Een dergelijk recht is er in ons rechtssysteem nou eenmaal niet. Als de rechter hiervoor een opening zou bieden, dan is de wederzijds afhankelijke relatie tussen rechter en wetgever ver te zoeken. Een andere reden dat het niet vaak wordt aanvaard is dat vaak blijkt dat de rechtvaardigingsgronden, de excepties of concrete ‘delictsinterpretaties’ voldoende zijn.

Een delictsinterpretatie is bijvoorbeeld de vrijwillige mishandeling (bijvoorbeeld door de sport boksen te beoefenen). De puur feitelijke of materiele aspecten van een gedraging zijn dus niet exclusief bepalend voor de kwalificatie van een strafbaar feit. Er moet sprake zijn van een wederrechtelijke mishandelingen, zoals ook duidelijk staat in de delictsomschrijving. In de literatuur wordt bepleit om het niet meer een ongeschreven rechtvaardigingsgrond te noemen omdat het zo weinig betekenis heeft.

Wat houdt afwezigheid van alle schuld (AVAS) in?

Naast de ongeschreven rechtvaardigingsgrond zoals besproken in punt 4.11, is er ook een ongeschreven schulduitsluitingsgrond, te weten: de afwezigheid van alle schuld. Ookwel afgekort als ‘AVAS’. De term AVAS wordt gebruikt om het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ uit te sluiten. Het werd voor het eerst gebruikt in het ‘melk & water-arrest’ van de Hoge Raad. Het arrest komt uit 1916. Het ging om een veehouder die was veroordeeld voor het leveren van ‘volle’ melk terwijl de melk aangelengd was met water. De veehouder werd veroordeeld als doenpleger. In dat geval moet komen vast te staan dat de feitelijke uitvoerder, in dit geval de knecht van de veehouder, zelf niet strafbaar is. Volgens de veehouder was de knecht wel strafbaar omdat hij in strijd met de APV echte melk met ‘iets er aan toegevoegd’ had afgeleverd. Schuld was hiervoor niet vereist en doen plegen daarmee dan dus ook niet. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. De knecht was niet strafbaar want was enkel gebruikt als onwetend willoos werktuig. Er moet voor een geslaagd beroep sprake zijn van een feitelijk aspect (feitelijke dwaling) en een normatief aspect (had de verdachte het wel moeten weten of het anders moeten doen?).

Hoe werkt AVAS?

Voor AVAS wordt vereist dat strafrechtelijk relevante schuld ontbreekt. Of er daadwerkelijk AVAS kan worden aangenomen hangt af van de aard en strekking van de betrokken strafbepaling. Er moet daarvoor worden gekeken naar vier veelvoorkomende vormen van afwezigheid van alle schuld, te weten:

• De feitelijke dwaling;

• De rechtsdwaling;

• Verontschuldigbare onmacht;

• Maximaal te vergen zorg.

De feitelijke dwaling

De feitelijke dwaling kwam aan de orde bij het Melk en water-arrest. Hiervan is sprake als iemand verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de feiten. De dader vergist zich dan over de vraag of zijn gedraging onder de toepassing van de strafwet valt. De dader is wel op de hoogte van de strafbaarstelling, maar denkt dat het niet op hem van toepassing is. Of de onwetendheid daadwerkelijk verontschuldigbaar is, hangt (zoals altijd) af van de omstandigheden van het geval. Denk hierbij ook aan de bijkomende factoren zoals zorgplichten en Garantenstellung. Binnen de feitelijke dwaling valt ook het beroep op een zogenoemde putatieve strafuitsluitingsgrond. Daar is sprake van als iemand dwaalde over het al dan niet bestaan van een strafuitsluitingsgrond.

Rechtsdwaling

Van rechtsdwaling is sprake als verontschuldigbaar wordt gedwaald ten aanzien van het recht. Je vergist je in dat geval over de strafbaarheid van je gedrag, omdat hij niet weet dat de gedraging strafbaar is of omdat hij niet weet hoever dit strafbaarheid gaat. Het uitgangspunt is natuurlijk dat iedereen de wet dient te kennen. Over delicten als moord bestaan dan ook vaak geen twijfel In sommige gevallen, zeker bij milieu- en economische delicten kan dit anders zijn. Zo ook in het Motorpapieren-arrest. Een opperwachtmeester van de politie had aan een motorrijder laten weten dat al zijn papieren in orde waren. Toen hij vervolgens ging rijden werd de motor alsnog bekeurd voor het niet hebben van een nationaliteitsbewijs. In dit geval was er volgens de Hoge Raad sprake van verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn van de handeling. Enkele onbekendheid met de wet is niet voldoende. Als je daarentegen handelt op advies van een persoon of een instantie die gezag heeft in de specifieke situatie en de verdachte er in dat geval in redelijkheid op mocht vertrouwen dat dat advies klopte, dan kan een verweer wel degelijk slagen.

Verontschuldigbare onmacht

Schuld als bestanddeel is ‘verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid’. De verwijtbaarheid moet dus kunnen worden bewezen. Normaal gesproken zal iemand best fysiek en mentaal in staat zijn om zich aan de regels te houden. Dat kan anders zijn als de verdachte op moment suprême in dusdanige onmacht verkeerde (en daarvoor verontschuldigbaar is) dat hij in die toestand terecht kwam. Hij was op dat moment niet in staat zich aan de norm te houden. Wanneer de onmachtige toestand er dus weliswaar was, maar de verdachte kon voorzien of had moeten voorzien dat hij in een dergelijke toestand zou raken ontbreekt de verwijtbaarheid natuurlijk niet. Wel moet de dader enig strafrechtelijk relevant verwijt kunnen worden gemaakt. In geval van verontschuldigbare onmacht kan een dergelijk verwijt niet worden gemaakt, omdat de dader buiten zijn schuld in een situatie is gekomen waarin hij niet tot normconform gedrag in staat was. Als dit verweer slaagt, moet de dader worden ontslagen van alle rechtsvervolging (OVAR). Hij kon er niets aan doen.

Maximaal te vergen zorg

De laatste vorm van afwezigheid van alle schuld is die van de maximaal te vergen zorg om strafbare feiten te vermijden. Het woord maximaal duidt erop dat niet te snel kan worden geoordeeld dat al het redelijkerwijs mogelijke is gedaan. Dit artikel is ook relevant voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven die, ondanks eigen inspanningen, nergens anders terecht kunnen. Om tot afwezigheid van alle schuld te komen moet aannemelijk zijn dat de verdachte redelijkerwijze geen mogelijkheid had om zich te houden aan de relevante norm. De rechter mag dit niet omdraaien door AVAS aan te nemen als er niet is gebleken dat de verdachte nietde maximaal te verder zorg heeft betracht.

Uitbreiding van strafbaarheid: wat zijn poging en voorbereiding? - Chapter 5

Wat is een poging (art. 78 WvSr)?

Onder poging moet je verstaan: proberen te plegen van een strafbare gedraging. Je begint er mee, maar de gedraging wordt niet voltooid. Daar de gedraging niet is voltooid wordt het strafmaximum met een derde verlaagd, zo blijkt uit artikel 45 WvSr. Als er een misdrijf is gepleegd waar levenslang op staat wordt de strafmaxima 20 jaar. Door de poging strafbaar te stellen wordt als het ware de misdadige wil van de dader te bestraffen. Er moet hiervoor objectief blijk zijn van een beging van uitvoering van een bepaald misdrijf. De reden ligt dan ook in generale en speciale preventie. In de buurt komen van een zeer gevaarlijke daad (en daarmee het krenken van en het in gevaar brengen van een beschermd rechtsgoed) is strafwaardig. Dit gevaar moet ex anteworden beoordeeld, met andere woorden: op het moment van handelen. Achteraf was het immers ‘enkel’ een poging en is er feitelijk gezien niets gebeurt met het beschermd rechtsgoed.

Welke delicten hebben strafbare pogingen?

Niet bij elk delict is een poging daartoe strafbaar gesteld. Je kan bijvoorbeeld geen poging tot dood door schuld plegen. Dan is het immers geen dood door schuld meer maar dood met opzet (moord). Mishandeling kan je ook niet pogen. Bij formele delicten is een poging soms ook lastig omdat het begin van uitvoering moeilijk te onderscheiden is van het voltooide delict. Bij een poging tot een formeel delict is het criterium van de Hoge Raad relevant.

Wat is het toetsingskader Hoge Raad?

Volgens de Hoge Raad is er enkel sprake van een poging indien feitelijke handeling worden verricht die naar hun uiterlijke verschijningsvormmoeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Je kan dus uit het gedrag van de dader zijn intentie afleiden en het gedrag dat hij wel heeft vertoond ligt dicht tegen het misdrijf aan. Het moet gaan om gedrag waaruit de intentie van iemand om een bepaald delict te plegen blijkt en waardoor het betreffende beschermde rechtsgoed direct en concreet in gevaar wordt gebracht. Doorslaggevend daarbij is vaak welke indruk het hele gebeuren maakt op de ‘gemiddelde rechtsgenoot’. De gemiddelde rechtsgenoot zou tot de conclusie moeten (kunnen) komen dat het gedrag van de dader ‘naar uiterlijke verschijningsvormen gericht is op voltooiing van het delict’. Deze methode is helaas niet altijd werkbaar. Het moet in ieder geval als volgt worden toegepast: zou een fictieve objectieve gemiddelde toeschouwer die op de hoogte is van het plan van de dader en dezelfde feitenkennis heeft als die dader, de gedraging van de dader als direct en concreet gevaarzettend beschouwen? Zijn er nog veel handelingen nodig om het eigenlijke delict feitelijk te kunnen voltooien? Oftewel, als de daders bijvoorbeeld niet zouden worden gestoord of onderbroken, zou het strafbare feit binnen enkele momenten een feit zijn. De situatie moet als het ware vloeiend over kunnen gaan van poging tot eigenlijke daad. Dat is anders dan iemand die eventueel een winkel wil beroven maar niets doet en blijft hangen omdat er te veel mensen in de winkel zijn.

Om nog even terug te komen op de poging van een formeel omschreven delict. Ook ten aanzien van die delicten geldt het vast criterium van de uiterlijke verschijningsvorm. Dit is ons wat problematisch omdat de ruimte voor poging hier vaak klein zal zijn. Bijvoorbeeld bij het vervoeren van drugs. Iedere verplaatsing van drugs is eigenlijk al een voltooid delict. Bij de strafbaarheid van een poging tot een formeel omschreven misdrijf gaat het dus om een gedraging die voorafgaat aan de handeling zoals die in de delictsomschrijving staat (het is dus een poging tot een gevaarzettingsdelict). Je veroorzaakt dan dus gevaar voor gevaar.

Wanneer is er dan sprake van ‘naar uiterlijke verschijningsvorm gericht op voltooiing van de delictsgedraging’. Er moet sprake zijn van een direct en concreet gevaar dat door voltooiing van het delict zou zijn veroorzaakt, en direct en concreet gevaar voor het verrichten van de betreffende handeling/gedraging impliceert. De fictieve, derde en objectieve toeschouwer die het plan van de verdachte kent zal dan oordelen dat hij op het punt staat om gevaar te stichten voor het betreffende rechtsgoed. Je moet als dader wel de feitelijke en praktische mogelijkheid hebben om het delict te voltooien. Als je probeert hennep te telen, moet je ook wel deugdelijk kweekmateriaal tot je beschikking hebben.

Welke typen poging bestaan er?

Voltooide en onvoltooide poging

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen de voltooide poging en de onvoltooide poging. Een voltooide poging is een poging van dien aard dat er geen nadere handeling meer nodig is om het delict te voltooien. Iemand heeft bijvoorbeeld de gaskraan opgedraaid in een huis en loopt vervolgens weg. Het enkele wat nog nodig is, is een vonk om de boel te laten ontploffen.

Als er nog wel handelingen nodig zijn is er sprake van een onvoltooide poging, als bijvoorbeeld het slachtoffer niet onder de indruk is van een overval of de deur gaat niet open met de koevoet. Het onderscheid is relevant bij de vrijwillige terugtred dus houd het goed in je achterhoofd.

De ondeugdelijke poging

Er kan onderscheid gemaakt worden tussen een gevaarlijke en een ongevaarlijke poging. Een poging tot iets of met behulp van iets wat achteraf nooit tot een voltooid delict had kunnen leiden kan voor de toeschouwer alsnog als gevaarlijk worden beschouwd. Er wordt in dat geval echter wel gesproken van een relatief ondeugdelijkepoging. Het is een poging die normaliter geschikt is om tot voltooiing te leiden en dus het beschermde rechtsgoed te krenken, maar in dit specifieke geval niet. Bijvoorbeeld, op iemand schieten zonder kogels. Een dergelijk relatief (gevaarlijke) ondeugdelijke poging is gewoon een strafbare poging.

Het bovenstaande geldt niet voor de absoluut ondeugdelijke poging.Hierbij is de gedraging zo intens niet passend dat het nooit tot het doel zou kunnen leiden. Bijvoorbeeld een vergiftiging met poedersuiker of voodoo-handelingen. Als je als dader per ongeluk de poedersuiker pakt in plaats van je potje met gif is er wel weer sprake van een relatief ondeugdelijke en daarmee strafbare poging. Als je hier een vraag over krijgt moet je jezelf de vraag stellen of het gaat om een poging die normaal gesproken (als het goed gaat) geschikt is om tot voltooiing van het misdrijf te leiden.

Poging tot deelneming

Je kunt een poging medeplegen en is dus ook strafbaar. In sommige gevallen is het niet strafbaar, bijvoorbeeld als men de intentie heeft medepleger te zijn maar door de anderen wordt weggestuurd en niet mee mag doen. Misschien is het op zichzelf wel strafbaar, maar in ieder geval niet via medeplegen. Een poging tot medeplichtigheid is niet strafbaar, tenzij specifiek in de wet staat dat dit wel het geval is. Bijvoorbeeld in artikel 10a lid 2 sub 2 van de Opiumwet.

Poging tot uitlokking en poging tot doen plegen vallen onder artikel 46a WvSr.

Wat is de grens met de strafbare voorbereiding?

De voorbereiding wordt zometeen uitgebreider besproken maar we bespreken hier is de grens, de overgang van voorbereiding naar poging. Voorbereiding is strafbaar wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers (zie art. 46 voor de rest) bestemd tot het begaan van een misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. Voorbereiding en poging liggen in het verlengde van elkaar en de scheidslijn is dun. Het verschil is dat het gevaar voor het beschermde rechtsgoed groter (directer en ernstiger) is bij een poging. De poger is immers al begonnen met uitvoeren, terwijl de voorbereider nog niet in die fase zit. Er moeten eerst voor de voorbereider nog een hoop worden ondernomen. In de literatuur wordt ookwel het ‘jetzt-gehts-los’ criterium gebruikt om het verschil duidelijk te maken. Werkt helaas niet altijd want ook de voorbereider geeft al een vorm van uitvoering aan zijn plannen.

Vrijwillige terugtred bij poging?

Als de dader het misdrijf niet wil voltooien - door omstandigheden die zijn ontstaan door zijn eigen wil (dus niet omdat de politieagent hem daartoe heeft overgehaald) - is er geen sprake van iets strafbaars. Ook bij een voltooide poging vrijwillig terugtreden behoort dus tot de mogelijkheden. Later wordt dieper ingegaan op de vrijwillige terugtred.

Hoe werkt voorbereiding?

Wat is voorbereiding?

Het relevante artikel is artikel 46 lid 1 WvSr. Met het voorbereidingsartikel heeft de wetgever willen voorkomen dat de politie het ‘er eerst op aan moet laten komen’, dus dat er sprake moet zijn van een soort uitvoering, voordat ze daadwerkelijk iets kunnen beginnen. Aanleiding hiervoor was het ‘Grenswisselkantoor-arrest’. Er werd in het arrest geen begin van uitvoering aangenomen, omdat er geen sprake was van ‘een gedraging welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moest worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf’. De verdachten zaten in een gestolen auto met verwisselde kentekenplaten. Op de achterbank een dubbelloops jachtgeweer, handboeien, touw, en tape om de bankbediende te knevelen. Ze hadden dubbele kleding aan en pruiken bij de hand die ze later ook zouden opzetten. Ze waren aan het wachten tot de bankbedienden de bank zou openen. De bankbediende belde politie en de twee werden gearresteerd. Maar helaas, niets strafbaars had zich voorgedaan want er was nog geen uitvoering en ‘voorbereiding’ bestond nog niet. Daarna gelukkig wel.

Bij voorbereiding wordt het strafmaximum met de helft verminderd. Bij een misdrijf waar levenslang op staat wordt de straf gereduceerd tot maximaal 15 jaar. Het moet gaan om misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld. Ga dit als je alle bestanddelen na gaat dus ook na.

Voorbereidingsmiddelen

De voorbereidingsmiddelen staan limitatief opgesomd in artikel 46 WvSr. De term informatiedragers komt uit artikel 240b WvSr. Voorwerpen zijn zelfstandige zaken die, al dan niet gezamenlijk beschouwd, dienstig kunnen zijn aan een crimineel doel. Bv alle onderdelen nodig voor een bom. Bij ruimten kan je denken aan de kelder waar je ontvoerde vrouwen in hebt of wil gaan opsluiten.

Voorbereidingshandelingen

De term ‘voorhanden hebben’ is gekozen om aan te sluiten bij de delingsbepaling in art. 416 WvSr. Hier wordt onder verstaan: ieder feitelijk aanwezig hebben met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Je hoeft het goed niet altijd in je broekzak te hebben zitten. Het kan ook ergens opgeslagen zijn.

Invoeren en doorvoeren betekenen het binnen dan wel buiten het grondgebied van Nederland brengen.

Bestemming tot het begaan van dat misdrijf

De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot in het oog springen. Er moet worden beoordeeld of de middelen die werden gebruikt en zijn aangetroffen en bezien in het licht van de intentie van verdachte (stel dat maar eens vast, onderwerp op zich) afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik ervan voor ogen had. De intentie is dus altijd van groot belang.

Daarnaast is van belang dat met voldoende bepaaldheid blijkt wel crimineel doel de voorbereider met het voorhanden hebben voor ogen stond. De plaats tijd en exacte doel hoeven niet per se vast te worden geteld. Over wie, wat waar en hoe moet slechts globaal iets vast komen te staan en niet over alles hoeft iets bekend te worden. In feite moet de wezenlijke dimensie van het onrecht duidelijk worden in die zin dat het helder is wat het nadeel en gevaar voor de rechtsorde is. In welke bank de bom uiteindelijk ontploft is dan niet zo heel relevant meer.

Het opzet moet ten spotten gericht zijn op alle bestanddelen die na het woord opzettelijk in de omschrijving van de onvolkomen delictsvorm voorkomen. De dader moet dus kennis hebben van het criminele einddoel en moet dit einddoel ook Will realiseren (opzet op de bestemming). Voorwaardelijk opzet is hiervoor voldoende. Oogmerk is niet nodig.

Vrijwillige terugtred

Wat is vrijwillige terugtred?

We zouden de vrijwillige terugtred nog uitgebreider bespreken. In artikel 46b WvSr staat het verder uitgewerkt. Ten eerste de opmerking dat het artikel niet van toepassing is op voorbereidingsdelicten die zelfstandig strafbaar zijn gesteld, zoals dus in artikel 10a van de Opiumwet.

Wanneer de dader stopt met zijn begin van uitvoering van het strafbare feit of hij het gevolg van zijn handeling afwendt, was zijn voornemen om kwaad te doen volgens de wetgever kennelijk nog niet zo onherroepelijk dat het noodzakelijk is om hem daarvoor te bestraffen. Dit heeft ook een soort preventief randje, namelijk als je als dader weet dat als je zelfstandig stopt je niet strafbaar bent, kan je op moment suprême dus alsnog stoppen zonder te hoeven denken ‘nou ik ben nu toch al te laat’.

De vrijwillige terugtred wordt ook wel eens getypeerd als daderschapsuitsluitingsgrond of een strafuitsluitingsgrond sui generis. Beter is het de vrijwillige terugtred te typeren als persoonlijke strafuitsluitingsgrond (aldus de auteur van het boek) die het mogelijk maakt straffeloosheid te verdienen voor degene die op basis van een overwegend autonoom en ongedwongen besluit zijn gevaarzetting terugdraait. Het onrecht en schuldgehalte komen natuurlijk niet op nul te staan maar de dader heeft ‘vrijwillig en eigenhandig het door zijn poging veroorzaakte gevaar weer teruggedraaid en heeft daarmee laten zien dat zijn misdadige wil toch niet groot genoeg was om het delict te voltooien. Van bestraffing kan dan worden afgezien.

Manier van terugtreden

In geval er sprake is van een voltooide poging moet de dader iets ondernemen om straffeloos te zijn. Hij moet het in gang gezette verhinderen. Bijvoorbeeld door de gaskraan weer dicht te draaien. Bij een onvoltooide poging moet de dader verdere uitvoering simpelweg staken. De vrouw loslaten in plaats van haar te verkrachten. Dit zegt echter nog niets over de vrijwilligheid. Daarover later meer.

Wat is het toetsingskader voor vrijwillige terugtred?

De Hoge Raad zegt vaak - mede gelet op de aard van het misdrijf - hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit brengt natuurlijk niet veel duidelijkheid over het eigenlijke criterium. Het gaat om de vraag waarom het betreffende delict niet is voltooid. Oftewel, waarom heeft de dader (verdere) uitvoering gestaakt, danwel waarom heeft hij besloten om in actie te komen om het aanvankelijk door hem gewenste gevolg alsnog te voorkomen. Wanneer heeft iemand het zelf besloten onafhankelijk van externe factoren? Externe factoren hoeven niet per se in de weg te staan aan vrijwillige terugtred, maar de verdachte moet straffeloosheid wel verdienen. Je hoeft geen nobel motief te hebben of het licht te hebben gezien. De vraag die je dus moet beantwoorden is: ‘in welke mate hebben externe factoren bijgedragen aan zijn reden tot terugtred?’ Van belang is of het nog mogelijk was om door te gaan of dat het voor hem of haar niet meer mogelijk was om het delict te plegen en om er vervolgens ‘mee op te houden’. In dat laatste geval is de keuze immers niet meer door hem gemaakt en kan je ook niet meer spreken van vrijwillige terugtred. Er moet dus, met andere woorden, sprake zijn van een autonome ‘als heer en meester genomen’ beslissing. Een koele taxatie (gut, er zijn te veel mensen in de winkel dus ik doe het een andere keer) is niet voldoende voor straffeloosheid. Handelen uit angst, schaamte, spijt, medelijden of gewetensnood zijn wel weer tekenen van vrijwillige terugtred die straffeloosheid verdient. Risico op ontdekking is dat niet. Zelfs al ben je bang in een dergelijk scenario.

Vrijwillige terugtred en deelnemers

Indien de vrijwillige terugtreder er ook voor zorgt dat zijn medeplegers het delict niet plegen, dan geldt voor de medeplegers eveneens straffeloosheid. Dit is wel enkel het geval indien alle medeplegers terugtreden, niet als een blijft. Uitlokkers en medeplichtigen profiteren wel direct van de vrijwillige terugtred van de pleger. Het accessoire karakter van uitlokking en medeplichtigheid brengt mee dat de uitlokker en de medeplichtige bij het vrijwillig terugtreden van de pleger straffeloos zijn, omdat door de terugtred het vereiste grondfeit niet meer bestaat.

Vrijwillige terugtred bij strafbare voorbereiding

Uit artikel 46b WvSr blijkt dat ook kan worden teruggetreden van een voorbereiding zoals genoemd in artikel 46 WvSr. Het basisvereiste is dus ten aanzien van beide figuren (poging en voorbereiding) gelijk: het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht moet niet zijn voltooid doordat de poger of voorbereider een ongedwongen of autonome beslissing heeft genomen het misdrijf niet te voltooien en daarmee tot een terugkeer in de legaliteit.

Wat zijn daderschap en deelneming? - Chapter 6

Inleiding

Er bestaat een verschil tussen zelf een strafbaar feit plegen, of deelnemen aan een strafbaar feit. In Nederland wordt plegen, doen plegen, medeplegen en uitlokken allemaal gezien als strafbaar. Zo blijkt uit artikel 47 van het WvSr. Je wordt dan geacht het gehele feit te hebben gepleegd. De medeplichtige, een soort hulpje, wordt niet gelijk bestraft. Zo blijkt uit artikel 48 WvSr. Er gaat dan een derde van het strafmaximum af (Art. 49 WvSr). Dit is niet het geval bij de medepleger, die gewoon zij aan zij met de andere dader werkt en gang aanzakken bepaalt. Haal deze twee dan ook niet door elkaar. Later hierover meer. Wat je nu moet meenemen is dat de artikel 47 tot en met 51 WvSr verschillende mogelijkheden bieden om iemand onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor betrokkenheid bij een strafbaar feit, en dus ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving heeft vervult (door bijvoorbeeld als de ‘brains of the operation’ thuis vanuit zijn computer scherm toe te kijken terwijl anderen een bankoverval plegen).

Medeplegen: wat is een nauwe en bewuste samenwerking?

Medeplegen wordt omschreven als het gezamenlijk begaan van een strafbaar feit door daartoe bewust en nauw samen te werken. Deze bestanddelen moeten weer ieder afzonderlijk zijn vervuld. Wat houdt de bewuste en nauwe samenwerking dan in? Het gaat om een gemeenschappelijk doel en het besluit om nauw te gaan samenwerken om dit doel te bereiken. Niet iedereen hoeft daarbij dezelfde taakverdeling te hebben. Je wordt als het ware als gelijkwaardige partner in het daadplan en de uitvoering gezien. Hiervan is sprake als de deelnemer de macht heeft om de uitvoering en de uitkomst van het plan te beïnvloeden. Zijn bijdrage moet van wezenlijke invloed zijn. Zijn rol is onmisbaar.

Belangrijker is nog dat er daadwerkelijk sprake moet zijn geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. Dit is altijd afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval maar de Hoge Raad heeft wel een aantal nadere aandachtspunten vastgesteld. De kwalificatie ‘medeplegen’ is enkel gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde (intellectuele en/of materiële) bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Of er inderdaad ‘genoeg’ is gedaan om te spreken van medeplegen is omdat het in de praktijk vaak aankomt op de vraag: is er sprake van medeplegen of medeplichtigheid? Medeplichtigheid is enkel strafbaar in geval van een misdrijf, terwijl medeplegen als strafverzwaringsgrond kan worden gebruikt. Het kernverwijt bij medeplegen is dus: het gezicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte. Bij medeplichtigheid is het kernverwijt: het bevorderen en of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf.

Om het onderscheid tussen de twee te kunnen maken, zeker in gevallen waar bepaalde gedragingen meer neigen naar medeplichtigheid, moet goed worden gekeken naar de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, zijn aanwezigheid op belangrijke momenten en het niet terugtrekken. Het gaat om het vaststellen van de intensiteit van de wezenlijke bijdrage van de verdachte. De bijdrage kan in de voorbereiding liggen, de uitvoering of de afronding. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal bijvoorbeeld kunnen worden gecompenseerd door meer intense voorbereidingen. Situaties zijn over het algemeen zeer complex waardoor je elk onderdeel afzonderlijk zal moeten beoordelen.

Medeplegen is dus het samen begaan van een strafbaar feit door bewust en nauwsamen te werkennaar aanleiding van een tot stand gekomen plan. De medepleger ziet daarbij op het strafbaar feit als zijn eigen delict. De medeplichtige biedt hulp maar hulp bij andermans delict. Hij onderwerpt zich aan de wil van anderen. De medepleger kan bepalende invloed uitoefenen op de uitvoering van het feit. Een kenmerk daarvan is de significante bijdrage aan de uitvoering van het feit dan wel een wezenlijke bijdrage aan de totstandkoming van het plan. Zoals gezegd zijn alle concrete omstandigheden van elk afzonderlijk geval van belang. Twee zaken moeten daarbij nog specifiek aandacht krijgen, namelijk de ‘aard van het delict’ en de ‘procesopstelling’.

De aard van het delict

De aard van het delict heeft invloed op wat kan worden gezien als zijnde nauwe en bewuste samenwerking. Bij bedreiging met geweld kan bijvoorbeeld het simpelweg naast de daadwerkelijke aanvaller staan voldoende zijn om het gevoel van dreiging voor het slachtoffer aanzienlijk te vergroten. Dit is weer anders bij openlijke geweldpleging.

Procesopstelling

Ook de procesopstelling van de verdachte kan doorslaggevend zijn. Dat houdt in dat als er bewijs is dat sterk wijst in de richting van medeplegen maar niet kan worden vastgesteld wat de rol van een bepaalde verdachte is geweest, toch gewoon medeplegen bewezen kan worden verklaard als de verdachte geen duidelijke geloofwaardige verklaring kan geven waaruit kan volgen dat zijn rol hem geen medepleger zou maken. Je moet dus wel echt even uitleggen waarom je een ondergeschikte rol hebt gehad en dus niet nauw en bewust samen hebt gewerkt met de anderen. Doet hij dat niet dan kan de rechter dat in zijn bewijsoverwegingen met betrekking tot het medeplegen meenemen.

Hoe verhoudt opzet zich met medeplegen?

Er moet opzet zijn op het medeplegen. Er moeten dus twee of meer personen bewust samenwerken met het oog op het verrichten van de ten laste gelegde feiten. Lastig wordt het als de twee plegers een ander soort opzet hebben gehad. Bijvoorbeeld beide opzet op een inbraak maar vervolgens trekt er een van de inbrekers een pistool en schiet de huiseigenaar neer. Dan heb je als medepleger niet ook perse opzet op dit geweld. Weet hij echter weer van het feit dat zijn partner een pistool heeft meegenomen, kan dit een indicatie zijn voor het hebben van voorwaardelijk opzet op het eveneens plegen van geweld. Dit is weer anders als de andere persoon plotseling de vrouw des huizes verkracht terwijl het initieel doel ‘de inbraak en diefstal’ was. Een goede indicatie is dus of je er rekening mee had kunnen houden en de afwijking de ernst en gevaarlijkheid niet echt wezenlijk veranderen.

Medeplegen van een kwaliteitsdelict?

Het is mogelijk een kwaliteitsdelict mede te plegen. Voldoende is dat de medeplegers over de vereiste kwaliteit beschikt en dat de ander zich daar van bewust was.

Wat is medeplichtigheid?

Bij medeplichtigheid is sprake van het verlenen van hulp bij het plegen van een misdrijf van een ander of anderen. Bij het medeplegen is zoals gezegd sprake van een min of meer gelijkwaardige positie bij het plegen van een misdrijf. Het verschil komt tot uitdrukking in de straf, welke met een derde wordt verlaagd in geval van medeplichtigheid (art. 49 lid 1 WvSr).

De medeplichtige heeft geen macht over het verloop en de uitvoering van het misdrijf. Hij is slechts een hulpstuk. Hij vergemakkelijkt het misdrijf of maakt het mogelijk. Hij levert informatie, verschaft een koevoet of een veiligheidscode. De medeplichtige is een randfiguur. Een randfiguur kan natuurlijk wel een cruciale rol spelen zonder welke het misdrijf niet mogelijk zou zijn (bijvoorbeeld het geven van een wapen) maar dat maakt hem nog geen medepleger. Hij heeft geen invloed op de uitoefening en het verloop.

Welke wettelijke soorten medeplichtigheid zijn er?

In artikel 48 WvSr staan twee vormen van medeplichtigheid.

1. Het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf (medeplichtigheid bij; gelijktijdige medeplichtigheid);

2. Het opzettelijk gelegenheid, middelen, of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf (medeplichtigheid tot, voorafgaande medeplichtigheid).

Beide vormen zien vooral op de periode voorafgaand aan het misdrijf. Activiteiten die gaan over de periode na het misdrijf, leveren op zichzelf beschouwd nooit medeplichtigheid op. De medeplichtigheidshandeling hoeft niet onontbeerlijk te zijn. Het gaat voornamelijk om handelingen die het misdrijf daadwerkelijk bevorderen of vergemakkelijken. De handeling kan ook overbodig geweest zijn, bijvoorbeeld als iemand op de uitkijk stond en er kwam niemand langs. Dan alsnog kan je medeplichtig zijn. Het kan ook een nalaten zijn, bijvoorbeeld als een moeder niet ingrijpt bij de mishandeling van haar kinderen door de vader. Er moet dan wel een rechtsplicht zijn om in te grijpen.

Al eerder werd gezegd dat medeplichtigheid van een overtreding niet bestaat, aldus artikel 52 WvSr. Medeplichtigheid aan een misdrijf is een misdrijf op zich, aldus artikel 78 WvSr.

Andere vormen van medeplichtigheid?

In de praktijk is het vaak lastig en ook niet per se nodig het onderscheid te maken. Het is vaak een vloeiende overgang. Volgens de Hoge Raad blijft het echter gaan om het kernverwijt, namelijk het bevorderen danwel vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. In de praktijk komen vier vormen vaak naar voren. Ten eerste kan er sprake zijn van ‘het opzettelijk behulpzaam zijn bij’. Dit kan worden gebruikt voor situaties als, op de uitkijk staan bij een inbraak of het geven van aanwijzingen bij het valselijk opmaken van een geschrift. Ten tweede bestaat er ‘het opzettelijk gelegenheid verschaffen’. Je laat bijvoorbeeld een deur openstaan. Ten derde is er ‘het opzettelijkverschaffen van middelen’. Je geeft iemand bijvoorbeeld een vuurwapen of een koevoet. Ten slotte is er nog het opzettelijk verschaffen van inlichtingen. Je geeft iemand bijvoorbeeld een code van een kluis of je laat weten waar een potentieel slachtoffer zich op het moment bevindt.

Dit alles kan natuurlijk ook medeplegen opleveren, of in ieder geval bijdragen aan het bewijs er van. Het gaat om de mate van betrokkenheid bij de activiteiten voorafgaand aan, en bij de verdere uitvoering van, het misdrijf. Zodra het dus om een bewuste en nauwe samenwerking gaat, is er sprake van medeplegen.

Is dubbel opzet vereist bij medeplichtigheid?

Voor medeplichtigheid is dubbel opzet vereist. Het opzet moet ten eerste gericht zijn op de hulp die de medeplichtige verleent tot of bij de uitvoering van het gronddelict; en ten tweede moet er opzet zijn op het gronddelict (een misdrijf en geen overtreding) dat door hem wordt ondersteund. Er moet dan dus ook opzet zijn op alle bestanddelen van het misdrijfwaaraan de medeplichtigheid accessoir is. Kennis van de precieze uitvoering hoeft echter weer niet. Een globale vorm van wetenschap is in principe voldoende. Voorwaardelijk opzet is voldoende en dit is zoals jullie weten het geval als de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het bewuste gevolg zal intreden.

Net als bij medeplegen wordt het lastig op het moment dat het opzet niet of niet geheel is gericht op het uiteindelijk door de dader gepleegde delict. Uitgangspunt is dat de wetgever de medeplichtige niet wil straffen voor meer dan waarop zijn voorwaardelijk opzet was gericht. Er is een regeling getroffen voor deze gevallen in artikel 49 lid 4 WvSr. Enerzijds moet ten aanzien van de medeplichtige bij de bewezenverklaring worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen. Dit is ook het geval als de opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan. Anderzijds is het maximum van de aan de medeplichtige op te leggen straf een derde minder dan gesteld is op het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond. Bij de term ‘handelingen’ zoals gebruikt in artikel 49 lid 4 WvSr, gaat het om het gronddelict, met inbegrip van de bestanddelen daarvan. Het opzet van de medeplichtige hoeft dan niet (of niet geheel) gericht te zijn op de precieze wijze waarop het gronddelict wordt begaan. Met de woorden ‘een deel daarvan’ wordt aangenomen dat, als het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige niet (volledig) was gericht op het gronddelict, het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht, in ieder geval voldoende verband moet hebben met het daadwerkelijk gronddelict. Of dit het geval is, is weer afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval. Helaas is er geen peil op de rechtspraak te trekken. De auteur geeft aan dat er kan worden aangenomen dat het verband aanwezig is indien het misdrijf waar op het (voorwaardelijk) opzet is gericht, een onderdeel vormt van het gronddelict.

Wanneer is sprake van uitlokken en doen plegen?

Wat zijn de basisvereisten?

Artikel 47 WvSr noemt naast de medeplichtigheid en het medeplegen nog twee andere vormen van daders van een strafbaar feit. Het gaat om de ‘doenpleger’ en de ‘uitlokker’. Beiden laten een ander persoon een strafbaar feit uitoefenen. Ze zijn daarmee ‘de geestelijke vader’ van het strafbare feit en ze mogen daarom niet ontsnappen aan bestraffing. Wil er van een van de twee vormen sprake zijn moet er worden voldaan aan twee basisvereisten.

1. Ten eerste moet er een gronddelict tot stand zijn gekomen. Een strafbare poging of een voorbereiding zijn ook gronddelicten. Dit vereiste wordt aangeduid met het accessoriteitsvereiste. Ook als er geen gronddelict is gevolgd kan het strafbaar zijn, wanneer een van de in artikel 47 lid 1 sub 2 WvSr limitatiefopgesomde middelen is gebruikt.

2. Ten tweede moet ook hier sprake zijn van dubbel opzet. Opzet op de deelnemingsvorm en op het grondfeit. Voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende.

Wat is uitlokking?

Uitlokking is ‘een ander opzettelijk bewegen een strafbaar feit te begaan’. Door bepaalde middelen te gebruiken creëert hij een psychisch omslagpunt bij de pleger van het delict. Naast de twee bovenstaande basisvereisten zijn er nog drie andere vereisten waar aan moet worden voldaan. Ten eerste moet de uitgelokte zelf ook strafbaar zijn. Dat is meteen ook de grens met doen plegen maar daarover later meer. Dit houdt in dat als de uitgelokte een beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond, er geen sprake kan zijn van strafbare uitlokking. De tweede eis is dat de uitlokker de uitgelokte beweegt tot het begaan van het strafbare feit. Hij moet er voor zorgen dat de psychische omslag heeft plaatsgevonden. Hij mag het niet zelf al van plan zijn geweest. Uitlokking kan wel bestaan als er een voornemen was maar de uitlokker ervoor heeft gezorgd dat het vaste vormen heeft aangenomen. Als derde eis moet het strafbare feit zijn uitgelokt door een uitlokkingsmiddel zoals genoemd in artikel 47 Lid 1 onder 2 WvSr. Het gaat daarbij om giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Er hoeft geen direct contact te zijn geweest.

Hoe ver reikt opzet uitlokker?

De uitlokker kan niet meer verwijt worden gemaakt dan zijn eigen opzet. Er wordt soms ook gesproken van het niet-verantwoordelijk zijn voor de overschrijding van de door de uitgelokte ‘ontvangen last’. Echter, als je een diefstal uitlokt en het wordt een diefstal met geweld zal dit veelal geen problemen opleveren. Als de uitgelokte daarnaast een minder erg delict pleegt, is de uitlokker dus enkel strafbaar voor het strafbare feit dat daadwerkelijk is gepleegd. Wel kan je natuurlijk aansprakelijk worden gesteld voor een mislukte uitlokking tot moord. Strafverzwarende omstandigheden worden ook aan de uitlokker toegerekend. Als de uitgelokte een heel ander feit pleegt, is de uitlokker hier niet voor aansprakelijk.

Opzet bij culpoze delicten

In dit geval moet de opzet van de uitlokker worden gerelativeerd, omzet het opzet van de uitlokker moeilijk gericht kan zijn op door culpa beheerste bestanddelen. Het opzegvereiste wordt bij culpoze delicten tot de gedraging, dat wil zeggen het vertonen van aanmerkelijk onvoorzichtig of onoplettend gedrag, beperkt. Bijvoorbeeld geld bieden om extra hard te rijden zodat je nog op tijd bent voor je vlucht.

Wat is doen plegen?

Van doen plegen is sprake als men een ander opzettelijk beweegt een strafbaar feit te plegen. Dat is exact hetzelfde als bij uitlokken. Het verschil is echter dat de pleger zelf straffeloos is bij doen plegen. Met het Terp-arrest werd vastgesteld dat vereist is dat de uitvoerder straffeloos was, ongeacht om welke reden. De straffeloosheid van de feitelijke uitvoerder hoeft alleen vast te staan ten aanzien van het delict dat aan de dienpleger ten laste wordt gelegd. De niet strafbaarheid hoeft niet ten laste gelegd te worden, maar moet wel te vinden zijn in de bewijsmiddelen.

Er bestaan verschillende vormen van straffeloosheid van de uitvoerder. Ten eerstede gevallen waarin de uitvoerder niet toerekeningsvatbaar is. Ten tweede gevallen waarin de uitvoerder in dwaling is en dat er dus geen sprake is van opzet of dat er zelfs sprake is van afwezigheid van alle schuld. Ten derde gevallen waarin de uitvoerder handelt in overmacht of op ambtelijk bevel. Ten vierde gevallen waarin een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond slaagt. Ten slotte gevallen waarin de uitvoerder niet de vereiste kwaliteit bezit bij een kwaliteitsdelict. Er is geen sprake van doen plegen als de uitvoerder wel strafbaar maar niet vervolgbaar is. Bijvoorbeeld bij een minderjarige jonger dan 12 jaar.

Ook bij doen plegen kan het opzet van de doenpleger afwijken van het opzet van de uitvoerder. De opzet van de doenpleger (dus niet de feitelijk uitvoerder) is beslissend voor de kwalificatie. Wat over uitlokking qua opzet is gezegd geldt ook voor doenplegen. Een verschil is dat het opzet van de doenpleger verder gaat dan dat van de uitvoerder. Voor culpose delicten bestaat er niet echt een behoefte aan de deelnemingsvorm doenplegen.

Poging tot uitlokking en doenplegen

Volgens artikel 46a WvSr is een mislukte uitlokking strafbaar als de uitlokker probeert de ander te bewegen maar het lukt niet, of de uitlokker probeert de ander te bewegen, de ander raakt inderdaad bewogen maar het komt niet tot een strafbare poging of een voltooid delict. Hier kan je in principe ook doenplegen onder hangen, al is dat volgens de auteur wat complex. Van een poging is sprake als er sprake is van begin van uitvoering. Als de persoon tot wie de uitlokking zich richt niet toegankelijk is voor de door de uitlokker verrichte handelingen, kan er nog steeds sprake zijn van een strafbare poging tot uitlokking.

Wat is het functioneel daderschap?

Het functioneel daderschap gaat over daders die een bewuste gedraging niet zelf verrichten maar toch pleger/dader zijn gelet op hun machtspositie/verantwoordelijkheid. Dit is door de Hoge Raad voor het eerst aangenomen in het bekende Ijzerdraad-arrest uit 1954. Het arrest was de start voor artikel 51 WvSr, wat bepaalt dat strafbare feiten ook door rechtspersonen en opdrachtgevers/feitelijk leidinggevers kunnen worden begaan.

Wat zijn de criteria?

De kernvraag van het functioneel daderschap is aan wie de delictsgedraging (doen of nalaten) strafrechtelijk kan worden toegerekend, gelet op functie en de concrete betrokkenheid bij het delict.

1. Als eerste moet er worden vastgesteld of het delict überhaupt functioneel kan worden gepleegd. Dat kan bijvoorbeeld niet bij een zedendelict. Je kunt iemand moeilijk functioneel verkrachten. Doorgaans kunnen delicten met bestanddelen als bijvoorbeeld ‘invullen’, ‘verkopen’, ‘bakken’, ‘bouwen’ functioneel worden gepleegd. Het speelt dan dus ook vaak een rol in het economisch ordeningsrecht en milieuwetgeving. Echter, ook in het strafrecht is het mogelijk.

2. De volgende vraag is of de handelingen van de fysieke dader aan de verdachte kunnen worden toegerekend. Dit is het geval (aldus het Ijzerdraad-arrest) als de verdachte over het handelen van de ander kon beschikken en het handelen van de ander door de verdachte is aanvaard. Het beschikken en aanvaarden worden ookwel de Ijzerdraad-criteria genoemd.

De Ijzerdraad-criteria

Wat betekenen die criteria dan? Beschikken gaat over de macht die een functionaris over de fysieke dader heeft. Had hij zeggenschap? Was hij bevoegd om in te grijpen? Het aanvaarden kan worden gezien als een soort voorwaardelijk opzet. De verdachte billijkt blijkbaar dat er dergelijke (strafbare) handelingen plaatsvinden. Het gaat om een soort ‘goedkeuren’ een ‘door de vingers zien’.

Kan een rechtspersoon een dader zijn?

Na de aanvaarding van het functionele daderschap was een stap naar daderschap van rechtspersonen ook mogelijk. Het staat nu verdisconteerd in artikel 52 WvSr. Het begrip rechtspersoon wordt in dit geval wat ruimer gebruikt dan in het civiele recht. Het gaat er in dit geval om of de organisatie maatschappelijk als zodanig wordt geaccepteerd.

Hoe veroordeel je een rechtspersoon?

Allereerste moet je nagaan of het delict überhaupt kan worden begaan door een rechtspersoon. Zedendelicten zijn bijvoorbeeld lastig. Vervolgens moet er worden gekeken of de gedraging van de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Volgens de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Dit toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij hoort ook de aard van de verboden gedraging.

Ten tweede is van belang dat de gedraging is verricht in ’de sfeer van de rechtspersoon’. Wanneer is hier dan sprake van?

1. Het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit andere hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon;

2. De gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;

3. De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening en de laatste (nogal een lange);

4. De rechtspersoon vermocht er over beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden ook valt het niet toepassen van de vereiste zorg die van de rechtspersoon kan worden gevraagd om de gedraging te voorkomen.

Het bovenstaande is enkel nog om vast te stellen of de rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader (van een overtreding of een misdrijf). Het gaat nog niet in op zaken als culpa en opzet. Dit moet je dus als laatste vaststellen. Culpa is vaak niet zo lastig, daar is het schenden van veiligheidsvoorschriften vaak al voldoende. Voor opzettelijk handelen kan men het als volgt benaderen:

1. Je kan kijken naar het klimaat van de organisatie (wordt strafbaar gedrag getolereerd);

2. Kijk of het opzet van de natuurlijke persoon kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Het is daarbij niet nodig dat alle beleidspartners opzet hebben gehad op de gedraging.

Als aan de bovenstaande drie (twee bij een overtreding) punten is voldaan, kan de rechtspersoon met succes worden vervolgd.

Opdrachtgevers en feitelijk leidinggever vervolgbaar?

Op grond van artikel 52 lid 2 WvSr kunnen naast rechtspersonen ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers van de rechtspersoon worden vervolgd. Je moet dan wel eerst vaststellen dat er door de rechtspersoon een strafbaar feit is begaan. Alle stappen genoemd in bovenstaande deelparagraaf loop je dan dus eerst af voor je hier aan begint.

Het opdracht geven kan worden gezien als een ’specialis’ van feitelijk leidinggeven, die veel wegheeft van uitlokken en doen plegen. De opdrachtgever brengt een psychische omslag teweeg bij de ander. Er is zeggenschap voor nodig. Iets wat ingrijpen en of sturen mogelijk maakt. Het feit dat iemand de bestuurder van een rechtspersoon is, is niet voldoende om hem aan te merken als feitelijk leidinggevende aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Ook iemand die geen dienstverband heeft kan een feitelijk leidinggeven zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Het feitelijk leidinggeven bestaat vaak uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Ook als iets het onvermijdelijke gevolg is van het gevoerde beleid kan reden zijn om feitelijk leidinggeven aan te nemen. Ook een meer passieve rol kan leiden tot het aannemen van feitelijk leidinggeven.

In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. De ondergrens is dat de leidinggevende de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zal gebeuren. Een bewijs hiervoor kan zijn dat de leidinggevende bekend was met het begaan van de strafbare feiten die zijn begaan door de rechtspersoon.

Strafbare feiten begaan door de (lagere) overheid?

Tot nu toe hebben we gezien dat als een rechtspersoon een strafbaar feit begaat er een vervolging kan worden ingesteld tegen de rechtspersoon en/of de feitelijk leidinggevende. Hoe zit het dan als de rechtspersoon de centrale overheid is? Hier wordt veel over gediscussieerd. De huidige stand van zaken is dat de staat als zodanig niet aansprakelijk kan worden geteld voor zijn handelingen. De immuniteit van decentrale overheden is wel beperkt. Deze hebben enkel immuniteit als de gedragingen exclusieve bestuurstaken zijn.

Wat houdt meervoudige aansprakelijkstelling in? - Chapter 7

Wat is de gedachte achter de meervoudige aansprakelijkstelling?

Helaas komt het regelmatig voor dat de verdachte het niet bij een strafbaar feit heeft gelaten. Dit neemt hij natuurlijk mee in zijn strafoplegging. In titel zes van het Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever bepalingen opgenomen waaruit blijkt dat onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende, maar wel sterk samenhangende strafbare feiten moet worden voorkomen. Als je voor een aantal elkaar opvolgende strafbare gedragingen de strafmaxima voor elk afzonderlijk feit gaat ‘stapelen’ krijg je ongekend hoge straffen. In sommige landen gebeurt dit wel maar in Nederland is dit expliciet de bedoeling. In het Nederlands strafrecht is (tot de ergernis van sommigen) ‘matiging’ het uitgangspunt.

Een drietal samenloopvarianten

Er bestaan drie samenloopvarianten in het WvSr die meervoudige aansprakelijkstelling normeren en daarmee onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende mogelijk sterk samenhangende strafbare feiten willen voorkomen.

1. Eendaadse samenloop (art. 55 WvSr)

2. Voortgezette handeling (art. 56 WvSr)

3. Meerdaadse samenloop (art. 57 WvSr - voor misdrijven en artikel 62 WvSr voor overtredingen)

Bijkomende punten in de samenloopregelingen zijn de volgende:

1. Ten eerste artikel 63 WvSr. Dit is geen extra samenloop vorm maar meer een procedurele regel. Artikel 63 WvSr bepaalt dat wanneer de verdachte voor meer dan één strafbaar feit wordt berecht in verschillende strafrechtelijke procedures, de samenloopregelingen ook van toepassing zijn.

2. Artikel 68 WvSr (ne bis in idem) beschermt weer tegen meervoudige aansprakelijkstelling en bepaalt dat een verdachte niet tweemaal voor hetzelfde feit mag worden veroordeeld.

3. Ten slotte nog artikel 55 lid 2 WvSr. Het artikel is een lex specialis. Wanneer met hetzelfde feitencomplex meerdere strafbepalingen worden overtreden, die onderling in zo een verhouding staan dat 1 een bijzondere vorm van de andere inhoudt, moet de bijzondere regeling voorrang krijgen. Dit belet dus ook meervoudige aansprakelijkstelling.

Hoe werkt het leerstuk van samenloop?

De artikelen 55, 56 en 57 WvSr vormen zoals gezegd het leerstuk van de samenloop. Van eendaadse samenloop is sprake als een feit in meer dan een strafbepaling valt. Als er verschil in straf bestaat, dan wordt die met de hoogste hoofdstraf toegepast. Een voortgezette handeling gaat een stukje verder. Als meerdere feiten in zodanig verband staan dat ze moeten worden gezien als een voortgezette handeling, dan wordt ook slechts een straf opgelegd. Ook hier geldt dat de zwaarste strafmaat wordt gehanteerd. Deze twee vormen steken af tegen de meerdaadse samenloop. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en dus ook meer dan een misdrijf opleveren waarop een gelijke soort hoofdstraf staat, wordt ook maar een straf opgelegd.

De samenloopvragen zijn natuurlijk altijd afhankelijk van het concrete geval, omdat de strafmaat per delict van belang is. Ook is de tenlastelegging van belang. Als meerdere feiten niet cumulatief maar enkelvoudig ten laste zijn gelegd als een samenhangend feitencomplex, is er geen vraag over samenloop omdat enkelvoudige kwalificatie al uit de tenlastelegging voortvloeit. Cumulatieve tenlastelegging hoeft de rechter echter niet te weerhouden van het toepassen van eendaadse samenloop en/of de voortgezette handeling.

Eendaadse samenloop en voortgezette handeling

In deze regelingen wordt duidelijk dat feiten zo sterk met elkaar in verband kunnen staan dat het ene feit min of meer opgaat in het andere (eendaadse samenloop) dan wel dat de feitelijke en chronologische samenhang zo sterk is dat de voortgezette handeling een functie vervult (voortgezette handeling). Het effect is identiek dus er wordt maar een (hoogste) strafbepaling toegepast. De samenloopregelingen (en dan met name dus eendaagse samenloop en de voortgezette handeling) moeten daarom ruimte bieden om dubbele bestraffing daadwerkelijk tegen te gaan. Als de strekking van de feiten dus iets uit elkaar loopt, hoeft dat niet in de weg te staan aan het toepassen van de samenloop regelingen, mits het natuurlijk in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Vervolgens komt het voor eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezen verklaarde gedragingen in zo’n mate samenhangen, en een min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren, dat de verdachte eigenlijk maar 1 verwijt kan worden gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het er op aan of de verschillende bewezen verklaarde (elkaar dus in de tijd opvolgende) gedragingen zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte maar één verwijt wordt gemaakt.

Wat betreft de kwalificatie van het bewezen verklaarde in geval van eendaagse samenloop heeft de Hoge Raad al eerder geoordeeld dat het in beginsel aan de rechter is om te bepalen of hij het bewezenverklaarde enkelvoudig kwalificeert dan wel of hij meervoudig kwalificeert en dan dus de zwaarste strafbepaling toepast.

Artikel 55 lid 2 WvSr - de lex specialis?

Uit dit artikel blijkt dus dat als er voor hetzelfde feit een bijzondere en een algemene bepaling geldt, de bijzondere (de lex specialist) dan voorrang heeft. In de rechtspraak worden verschillende vormen van specialiteit onderscheiden. Ten eerste is er de logische specialist. Deze bepaling bevat alle bestanddelen die de algemene bepaling ook bevat plus nog een aantal anderen. Daarnaast wordt ook wel de systematische specialis gebruikt. Daarvan spreekt men als de bijzondere bepaling weliswaar niet alle kenmerken van de algemene bevat maar wel blijkt dat de wetgever de ene bepaling heeft opgevat als speciale bepaling. Een beroep op een systematische specialist vergt een onderzoek van de rechter naar de bedoeling van de wetgever. Strekking, onderlinge verhouding tot zelfs waar het artikel in het Wetboek van Strafrecht is opgeschreven. Na onderzoek moet de rechter (blijkt uit de praktijk) vaak concluderen dat de wetgever geen specialist-generalist-verhouding op het oog heeft gehad.

Artikel 63 WvSr - twee verschillende procedures

Bij artikel 63 WvSr wordt de samenloopregeling als het ware verlaat toegepast. Soms worden feiten toch apart berecht, ook al zijn ze op dezelfde datum gepleegd. Door deze ongelijktijdige berechting lopen ze de toepassing van de samenloopregeling mis. Artikel 63 WvSr probeert dit recht te trekken. Artikel 63 WvSr komt dus aan bod in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling betrokken had kunnen worden. In een dergelijke situatie moet de verdachte alsnog kunnen profiteren van de samenloopbepalingen. Wat betekent dit dan nu voor een gevangenisstraf die een aantal jaar geleden is opgelegd? De tweede rechter wordt bij de tweede procedure geconfronteerd met een beperking van zijn straftoemetingsvrijheid. Hij moet ten eerste nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid. Vervolgens is van belang dat hij geen hogere straf mag opleggen dan dat maximum. Hij mag daarnaast ook geen hogere straf opleggen dan het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit (het tweede feit dus). Een voorbeeld: stel een aantal jaar geleden was het strafmaximum 20 jaar geweest en er is 14 jaar opgelegd. Daar de rechter in dat jaar 14 jaar heeft opgelegd, is er voor de tweede oordelende rechter nog ruimte voor een maximale gevangenisstraf van 6 jaar. Want 14 + 6 is 20. Wat je dus doet is nagaan wat er indertijd maximaal opgelegd had mogen worden. Het verschil tussen de feitelijk opgelegde straf en het strafmaximum is dat wat de rechter voor het tweede feit nog overheeft om aan straf op te leggen. (Max straf - opgelegde straf = ruimte). Daarbij moet je dus wel in je achterhoofd houden dat als de maximale straf voor het tweede jaar maar 5 jaar is, hij dus maximaal maar 5 jaar mag opleggen en niet zes jaar.

Er ligt nu een wetsvoorstel om de zeer beperkte straftoemetingsvrijheid die artikel 63 WvSr biedt wat te versoepelen. De rechter zou in sommige gevallen artikel 63 WvSr buiten toepassing kunnen laten.

Wat zijn straffen en maatregelen? - Chapter 8

Wat is het uitgangspunt van straffen?

Uitgangspunt in het strafrecht is ‘geen straf zonder schuld’. Als er geen verwijt kan worden gemaakt kan in sommige gevallen wel een maatregel worden opgelegd. Met straffen kunnen verschillende doelen worden nagestreefd. Natuurlijk de vergelding en verder: afschrikking, preventie en kanalisering van vergeldingsgevoelens van slachtoffers.

Welke straffen zijn er?

In het wetboek van strafrecht staan vier straffen opgesomd. Ten eerste de gevangenisstraf. Vervolgens de hechtenis, taakstraf en geldboete. Ze worden hieronder besproken.

De gevangenisstraf

De gevangenisstraf kan in Nederland tijdelijk of levenslang worden opgelegd, aldus artikel 10 lid 1 WvSr. Per delictsomschrijving is aangegeven wat de hoogste straf kan zijn. Minimumstraffen zijn er niet. Bij zeer ernstige misdrijven kan er levenslang worden gegeven, of bestaat er een alternatief van 30 jaar. In Nederland betekent levenslang dus ook levenslang. Soms kan er natuurlijk gratie worden verzocht. Met de mogelijkheid tot gratie blijft de levenslange gevangenisstraf in vereniging met artikel 3 van het EVRM. Door gratie is een kans op vrijlating namelijk nog aanwezig, ofwel (in de woorden van het EHRM), ‘offers the prospect of release and a possibility of review’.

Wet voorwaardelijke invrijheidstelling

Tot 1 juli 2008 was het zo dat een veroordeelde die was veroordeeld voor een gevangenisstraf van meer dan een jaar in beginsel in aanmerking kwam voor een vervroegde invrijheidstelling na het uitzitten van tweederde van die gevangenisstraf. Nu is de regeling van toepassing op vrijheidsstraffen met een duur van meer dan 1 jaar (art. 15 lid 1 WvSr) en niet van toepassing indien de rechter een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf heeft opgelegd, tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf beveelt of als er sprake is van een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft (lid 3 van datzelfde artikel). Straffen van minder dan twaalf maanden worden dus volledig ten uitvoer gelegd. Veroordeelden van straffen tussen de een en twee jaar worden voorwaardelijk in vrijheid gesteld als de vrijheidsbeneming minstens een jaar heeft geduurd en van het dan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf eenderde is ondergaan. Voor de rest geldt dat tweederde moet zijn uitgezeten. Ook is het de bedoeling dat je je gedurende je voorwaardelijke vrijlating niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Aan de voorwaardelijke vrijlating kunnen ten slotte nog voorwaarden worden verbonden. Ook kan het zijn dat een gevangene zich enorm misdraagt tijdens het uitzitten van zijn of haar straf, waardoor de gevangene niet voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld.

De hechtenis

De principale hechtenis is de vrijheidsbenemende straf bij overtredingen. Ook hier is de straf per delictsomschrijving bepaald. De hechtenis duurt minimaal een dag en maximaal een jaar. Bij samenloop maximaal zestien maanden.

De taakstraf

De taakstraf is een zelfstandige hoofdstraf en kan worden opgelegd in geval van misdrijven die worden bedreigd met een gevangenisstraf of een geldboete en bij overtredingen die worden bedreigd met een vrijheidsstraf. De taakstraf moet worden voltooid binnen een jaar na het onherroepelijk worden van het vonnis, dan wel zes maanden naar het onherroepelijk worden van de strafbeschikking (art. 22 c lid 3 WvSr). Dit kan nog met een jaar worden verlengd in verband met bijvoorbeeld ziekte. De verlenging vindt van rechtswege plaats als de veroordeelde gevangen is genomen of ongeoorloofd afwezig is. De taakstraf kan ook in combinatie met een vrijheidsstraf worden opgelegd.

Op grond van artikel 257a WvSv kan de officier van justitie ook een taakstraf opleggen van 180 uur als het gaat om een overtreding of misdrijf waar meer dan zes jaar op staat.

In geval van zeden- of geweldsmisdrijven kan je enkel een taakstraf opleggen als deze in combinatie wordt gegeven met een gevangenisstraf of andere vrijheidsbenemende maatregel (later daarover meer). Een taakstraf is alleen uitgesloten als er daadwerkelijk een ernstige inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Dat hangt zoals altijd natuurlijk af van de omstandigheden van het geval. Een beperking voor een kale taakstraf geldt ook voor de misdrijven genoemd in artikel 181, 240b, 248a, 248c en 250 WvSr. Ook geldt de beperking voor situaties als de verdachte wordt veroordeeld voor een feit en aan hemen de vijf jaren daarvoor al voor een vergelijkbaar misdrijf een taakstraf is opgelegd en deze ook is verricht. Je moet dan een vrijheidsbenemende maatregel opleggen.

De geldboete

Een geldboete is altijd mogelijk. De geldboete hoeft ook niet expliciet te worden genoemd in de delictsomschrijving. Een combi met alle andere straffen is eveneens mogelijk. Het minimale bedrag is drie euro. Het maximum is gelijk aan het bedrag van de categorie die voor dat feit is bepaald. Er zijn zes categorieën, die allen worden genoemd in artikel 23 lid 4 WvSr. De eerste categorie kent per 1 januari 2018 een maximum van 415 euro en de hoogste categorie kent een maximum van 830.000 euro. Ze worden elke twee jaar aangepast. Bij het opleggen van een geldboete is het altijd van belang dat rekening wordt gehouden met de draagkracht van de verdachte. In sommige gevallen kan er een termijnbedrag worden betaald. Zolang de boete in totaal maar hoger is dan 245 euro.

Bijkomende straffen?

Er zijn meerdere bijkomende straffen. Ontzetting van bepaalde rechten (28 WvSr), verbeurdverklaring (33-35 WvSr), openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (36 WvSr) of ontzegging van de rijbevoegdheid (art 179 van de Wegenverkeerswet).De bijkomende straf kan samen met andere hoofdstraffen worden opgelegd (aldus artikel 9 lid 5 WvSr).

De ontzetting van bepaalde rechten?

In artikel 28 WvSr is bepaald van welke rechten de schuldige bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet. Lees het artikel even door.

Wat is verbeurdverklaring?

Met de verbeurdverklaring wordt beoogd de veroordeelde in zijn vermogen te treffen. Het is dus een vermogensstraf. Ook hier is het draagkrachtbeginsel bij van toepassing. Er moet aan drie voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een veroordelend vonnis. Vrijspraak en OVAR voldoen hier dus niet aan. Er moet een relatie zijn tussen het voorwerp en het strafbare feit. Ook moet er voldaan zijn aan het toebehorensvereiste. De rechter dient dit allemaal vast te stellen. In artikel 33a WvSr staan alle voorwerpen (zaken en vermogensrechten - art. 33 lid 4 WvSr) die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. Als het voorwerp niet van de veroordeelde is, kan er slechts tot verbeurdverklaring worden overgegaan als men niet weet van wie het dan wel is of als de derde te kwader trouw is. Beslaglegging op de voorwerpen is niet nodig. Ook staat een conservatoir beslag dat op de voorwerpen ligt niet in de weg aan verbeurdverklaring (art. 94 WvSv).

Als de verbeurdverklaarde voorwerpen meer opbrengen dan de veroordeelde verschuldigd is, dan krijgt hij het rustgeld terug. Zeker als hij daardoor onevenredig zou worden getroffen.

De openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak

Deze bijkomende straf spreekt voor zich en komt niet erg vaak voor.

Ontzegging van de rijbevoegdheid

Hiervoor geldt een maximum van vijf jaar. In geval van recidive maximaal tien jaar. Bij lichter te beschouwen overtredingen geldt een maximum van twee jaar en bij recidive vier jaar.

Wat is een voorwaardelijke straf?

Bij een voorwaardelijke straf wordt de tenuitvoerlegging van de eigenlijke straf opgeschort. Als er voor het einde van de proeftijd geen nieuwe strafbare feiten zijn gepleegd en aan de eventuele bijzondere voorwaarden is voldaan dan wordt de eigenlijke straf niet ten uitvoer gelegd. Het wordt vaak gebruikt als een waarschuwing of een manier om het gedrag van de veroordeelde te beïnvloeden door middel van de bijzondere voorwaarden. In sommige gevallen kan de rechter zeggen dat de na te leven voorwaarden of bijvoorbeeld het reclasseringstoezicht onmiddellijk uitvoerbaar zijn. Dit is zeker relevant als de rechter er rekening mee moet houden dat de veroordeelde opnieuw een misdrijf zal plegen. Dit besluit moet hij wel goed motiveren.

Aan elke voorwaardelijke veroordeling wordt de algemene voorwaarde verbonden dat er geen nieuwe strafbare feiten mogen worden gepleegd tijdens de proeftijd. Er kunnen ook bijzondere voorwaarden worden opgelegd. De bijzondere voorwaarden staan genoemd in artikel 14c WvSr. De rechter kan andere voorwaarden opleggen die het gedrag van de veroordeelde betreffen. Wel moeten de voorwaarden de vrijheid om de godsdienst en de levensovertuiging te belijden en de staatskundige vrijheid niet beperken. Ook mag het geen inbreuk maken op de onaantastbaarheid van het lichaam.

Hoe wordt de proeftijd vormgegeven?

Bij de voorwaardelijke veroordeling moet de rechter de proeftijd bepalen. Gedurende die proeftijd moet de veroordeelde zich aan de voorwaarden houden. De maximale proeftijd is drie jaar. Deze kan maximaal tien jaar zijn als er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde nog een misdrijf zal plegen welk de gezondheid of het welzijn van een of meer dieren benadeeld. Normaal gesproken wordt de proeftijd op twee jaar gesteld. Er kunnen per voorwaarde ook verschillende proeftijden worden gesteld. De proeftijd begint normaal gesproken op de vijftiende dag nadat de uitspraak is gedaan, tenzij tijdig een rechtsmiddel is aangewend. De proeftijd loopt niet gedurende de tijd dat de veroordeelde rechtens in zijn vrijheid is ontnomen. Ook gedurende het verlof loopt de proeftijd niet. Gedurende een strafonderbreking of zelfs een ontvluchting loopt de proeftijd wel. Een tbs met voorwaarden (later besproken) verhindert het lopen van de proeftijd weer niet. Tijdens elektronisch toezicht loopt de proeftijd ook niet.

Wanneer een vordering tenuitvoerlegging?

Er kan worden besloten de straf toch ten uitvoer te leggen als er een nieuw strafbaar feit is begaan. Dit kan ook het geval zijn als de proeftijd überhaupt nog niet is begonnen. De veroordeelde kan worden aangehouden en ingesloten in afwachting van de beslissing van de rechter over de vordering tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf als de veroordeelde de voorwaarden niet naleeft. Het Openbaar Ministerie is verder belast met het toezicht op de naleving van de voorwaarden.

Indien de voorwaardelijke veroordeling en daarmee dus ook de voorwaarden direct uitvoerbaar worden verklaard, geldt er een verplichting tot reclasseringstoezicht gedurende de hele periode en niet enkel als de uitspraak nog niet onherroepelijk is geworden.

Welke maatregelen zijn er?

Eerst een korte introductie. Maatregelen kunnen ook worden opgelegd indien de verdachte geen enkel strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld in geval van OVAR en zelfs bij vrijspraak. Het gaat bij maatregelen primair om beveiliging dan wel herstel van de rechtmatige toestand. De maatregelen staan in titel IIA van het Wetboek van Strafrecht.

Er bestaan 1) de onttrekking aan het verkeer, 2) de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en 3) de schadevergoedingsmaatregel. In de tweede afdeling van de titel staan de vrijheidsbenemende maatregelen, te weten de 4) plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en de 5) terbeschikkingstelling (tbs). De maatregel van 6) plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) staat in de derde afdeling. Voor jeugdigen bestaat er de zogenoemde 7) PIJ-maatregel en de 8) gedragsbeïnvloedende maatregel. Ze worden hieronder allemaal kort besproken.

De onttrekking aan het verkeer (36b-d WvSr)?

Deze maatregel betreft lichamelijke, roerende zaken (geen geld). Het zijn veel gevaarlijke voorwerpen waar beslag op is gelegd en waarvan door de verdachte geen afstand is gedaan. Op deze manier wordt de maatschappij toch beschermd tegen deze gevaarlijke voorwerpen. Het is een maatregel die met regelmaat met andere straffen en maatregelen wordt opgelegd. In artikel 36c WvSr staan de voorwerpen opgesomd die vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer. Sidenote: er hoeft geen verband te bestaan tussen het in beslag genomen voorwerp en het begane feit om tot ontdekking aan het verkeer te komen.

Ontneming wederrechtelijk voordeel?

Wat is het wederrechtelijk voordeel?

Dit wordt in een afzonderlijke rechtelijke beslissing besloten. Er wordt daar beslist over de vraag of en tot welk bedrag te ontnemen voordeel is genoten. Het is dus eigenlijk geen straf maar een maatregel met een reparatie karakter. De betrokkene wordt in de situatie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen strafbaar feit zou hebben gepleegd. Het is dus geen leedtoevoeging. Al voelt dat misschien wel zo voor de veroordeelde. De eisen zijn in een dergelijke procedure minder streng dan de eisen die bij strafoplegging moeten worden vervuld. Bewijsvoorschriften zijn bijvoorbeeld niet volledig van toepassing.

Het wederrechtelijk gekregen voordeel is het door het misdrijf verworven materiele profijt (uitgedrukt in geld). Hier vallen ook het vervolgprofijt en bespaarde kosten onder. Financieel opsporingsonderzoek is cruciaal om zicht te krijgen op een eventueel verkregen voordeel. Als er geldstromen worden gevonden die de mogelijkheid bieder wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen kan het financieel onderzoek worden ingesteld op grond van SFO, art. 126-126fa WvS.

Er bestaan verschillende situaties waarin, en personen van wie, voordeel kan worden ontnomen. Zo blijkt uit artikel 36e lid 2 en 3 WvSr. Het voordeel kan worden ontnomen van de betrokkene die de bewezen feiten ten laste gelegd heeft gekregen. Ook voordeel uit andere strafbare feiten kan worden ontnomen. Ook zonder dat er een relatie met het ten laste gelegde feit vereist is. Zowel overtredingen en misdrijven zijn hierbij relevant, ongeacht de zwaarte of aard van die feiten. Het vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel moet wel in voldoende mate gerelateerd zijn aan die andere strafbare feiten. Het bereik van de procedure is in ieder geval groot. De enige voorwaarde is dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn dat ze door de veroordeelde zijn begaan. De Hoge Raad heeft niet geconcretiseerd wat dat dan zou moeten inhouden maar er mag wel worden aangenomen dat met iets minder zekerheid dan in reguliere strafzaken genoegen mag worden genomen. De bewijslast moet verder redelijk en billijk worden verdeeld tussen het OM en de betrokkene en het voordeel kanworden berekend op grond van een abstracte berekeningsmethode (daarover later meer).

Het is niet noodzakelijk dat er exact wordt vastgesteld om welk bedrag het gaat. Een aannemelijk totaalbedrag kan worden vastgesteld als het voordeel van alle, bewezen verklaarde of soortgelijke, feiten tezamen worden beschouwd. Als de verdachte is veroordeeld voor een misdrijf waarop een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, kan voordeel worden ontnomen waarvan aannemelijk is dat het ten laste gelegde en bewezen verklaarde misdrijf of andere strafbare feiten er ‘op enigerlei wijze’ toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hier hoeft de veroordeelde dus niet alles zelf te hebben begaan. Iets nieuws is het ‘wettelijk bewijsvermoeden’. Het vermogen dat de veroordeelde in de zes jaar voorafgaand aan de veroordeling voor een zwaar misdrijf heeft opgebouwd, en de uitgaven die hij in die periode heeft gedaan kunnen worden gezien als wederrechtelijk voordeel verkregen door de criminele levensstijl.

Welke berekeningsmethoden zijn er?

Er zijn twee berekeningsmethoden, te weten de concrete en de eerder genoemde abstracte methode. Bij de concrete berekeningsmethode wordt op basis van elk concreet feit het voordeel berekend. Uitgangspunt is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dan is er nog de voordeelsberekening per periode, oftewel de abstracte methode. Dit is vooral relevant bij artikel 36e lid 3WvSr. Er wordt nagegaan of en zo ja, in hoeverre de betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Er wordt daarmee dus een soort totaal voordeel vastgesteld. Welke methode uiteindelijk wordt gekozen is afhankelijk van de hoeveelheid informatie die er beschikbaar is. De uitspraak moet uiteindelijk bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan. Een wettig bewijsmiddel is veelal een financieel report waarin het voordeel is geschat. Als het rapport voldoende wordt betwist door de betrokkene, worden er hogere eisen gesteld aan de motivering. Het uiteindelijke bedrag kan ook lager worden vastgesteld dan dat het eigenlijke voordeel is. Dit in verband met (bijvoorbeeld) de draagkracht, aldus artikel 36e lid 5 WvSr. Kosten gemakt in relatie tot het delict kunnen van het voordeel worden afgetrokken. De vordering die aan de benadeelde moet worden betaald kan ook afgetrokken worden van het voordeel (art. 36e lid 9 WvSr). Ook eerdere beslissingen met betrekking tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden meegenomen in de overwegingen (art. 36e lid 10 WvSr).

Indien er meerdere daders zijn, kan de rechter besluiten een totaalvoordeel vast te stellen. Een verdeling is dus niet noodzakelijk. Het kan wel. Aldus artikel 36e lid 7 WvSr.

Hoe werkt de schadevergoedingsmaatregel?

De schadevergoedingsmaatregel staat in artikel 36f WvSr. Deze maatregel zorgt ervoor dat het slachtoffer niet zelf achter de veroordeelde aan hoeft. Deze schadevergoedingsmaatregel kan ook worden opgelegd als de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging en hem een maatregel of een last als bedoel in artikel 37 WvSr wordt opgelegd. De draagkracht van het slachtoffer speelt geen rol in de beoordeling er van. Tip is om deze regeling gewoon even door te lezen. Veel staat in de wet.

Plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis

De rechter kan op grond van artikel 37 lid 1 WvSr iemand aan wie een strafbaar feit wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen voor een termijn van een jaar. Dit kan hij enkel doen als hij gevaarlijk is voor zichzelf, anderen, of de algemene veiligheid van personen of goederen. Het is bij uitstek een beveiligingsmaatregel waarbij het maatschappelijk belang vooropstaat.

Wat zijn de voorwaarden?

Ten eerste moet er een advies beschikbaar zin van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines (Waarvan minsten een psychiater) die betrokkene hebben onderzocht (lid 2). Als de verdachte niet meewerk geldt lid 3 van het artikel. De rechter moet vaststellen dat er sprake is van een psychische stoornis die tijdens het begaan van het feit aanwezig was. Ook moet er causaliteit bestaan tussen stoornis en delict. De ontoerekeningsvatbare dader moet daarnaast gevaarlijk zijn voor zichzelf, andere of de algemene veiligheid van personen of goederen. Voor de vaststelling van gevaar is een dreiging genoeg.

Ten slotte moet er sprake zin van ontslag van alle rechtsvervolging. Bij vrijspraak is dit niet mogelijk! De maatregel kan ook niet worden opgelegd bij een louter culpoos delict, omdat ontoerekeningsvatbaarheid bij een culpoos delict altijd leidt tot vrijspraak en niet tot OVAR.

Anders dan bij een gevangenisstraf kan de maatregel worden verlengd op grond van artikel 15-18 Wet Bopz en artikel 51 WvSr).

Wat is de terbeschikkingstelling?

De terbeschikkingstelling is de meest ingrijpende strafrechtelijke maatregel. Dit is voornamelijk zo omdat de maatregel onbegrensd kan worden verlengd. Daarnaast is het een zeer stigmatiserende maatregel. De maatregel wordt opgelegd aan mensen die hele zware delicten hebben gepleegd en leiden aan een psychiatrische ziekte of stoornis. De stoornis beïnvloedt hun gedrag en de rechter houdt de verdachten daarom niet (geheel) verantwoordelijk voor hun daden. Voor het deel waar de rechter ze wel verantwoordelijk voor acht kan wel een gevangenisstraf worden opgelegd. Dit heet ook wel een combinatievonnis. Om de stoornis te behandelen en herhaling te voorkomen wordt mede tbs opgelegd, alles met als doel om de samenleving te beveiligen.

Wat zijn de voorwaarden?

Voorwaarden zijn gevaar, er moet sprake zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens en er moet sprake zijn van een veroordeling voor een strafbaar feit waar vier jaar of meer op is gesteld.

Hoe is het gevaarscriterium ingevuld?

Waar het om draait is het feit dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. Dit is het ‘gevaar’ en dat zal per situatie verschillen. De adviesrapporten zijn bij de vaststelling van het gevaar alsmede dus het vaststellen van de stoornis relevant. Het gevaar moet in ieder geval bestaan uit het risico dat de verdachte delicten zal plegen die een ernstig gevaar vormen voor zijn omgeving. Het is uiteindelijk aan de rechter om dit vast te stellen. Hoewel de rechter over het algemeen geen kennis heeft van de psychiatrie, hoeft de rechter de adviesrapporten niet te volgen. Zeker als de advies rapporten elkaar tegenspreken wordt dit relevant. Motivatie is dan wel vereist. Als er geen stoornis kan worden vastgesteld door het weigeren van deelname aan het onderzoek dan mag geen tbs worden opgelegd. Vaak wordt dit echter opgelost door een rapport t baseren op een observatie of oudere onderzoeksbevindingen.

Twee vormen van tbs

Er zijn twee vormen van tbs. De tbs met en de tbs met dwangverpleging (37b WvSr) en de tbs met voorwaarden (zonder dwangverpleging). Bij de eerste is sprake van een opname in een tbs kliniek. Bij de tbs met voorwaarden worden voorwaarden gesteld die door de veroordeelde moeten worden nageleefd. Als hij ze niet naleeft kan er alsnog dwangverpleging worden opgelegd. Een voorbeeld van een voorwaarde is ambulante behandelen of het innemen van medicatie.

Hoe lang duurt het?

De terbeschikkingstelling duurt in principe twee jaar maar kan zoals gezegd steeds worden verlengd. Het is ook mogelijk om de tbs met dwangverpleging onder voorwaarden te beëindigen. Zo kan er een terugkeer naar de maatschappij worden bewerkstelligd. Dit is immers een belangrijk doel van de tbs. Resocialisatie op een gecontroleerde wijze.

De volledige duur van tbs met dwangverpleging kan een periode van vier jaar niet te boven gaan tenzij deze is opgelegd in verband met een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen (Art. 38e lid 1 WvSr). Het goederen element is hier niet meer relevant. Het gaat dus om geweldsdelicten. Als je in psychotische toestand een bijl in het hoofd van je buurman en zijn vrouw zet mag het dus allemaal wat langer duren.

Wat is de ISD-maatregel?

De ISD maatregel is ingevoerd ter vervanging van de maatregel ‘plaatsing in een inrichting’ voor de opvang van verslaafden. Er was behoefte aan een maatregel die niet alleen maar relevant zou zijn voor verslaafden maar een meer algemene groep veelplegers. Het gaat bij deze maatregel om beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van recidive en daarnaast het leveren van een bijdrage aan het oplossen van het probleem van de verdachte.

Wat zijn de voorwaarden voor een ISD?

De maatregel kan ten eerste enkel worden opgelegd door de rechter op vordering van het OM. Het moet daarnaast gaan om een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (Art. 38m lid 1 en onder 1 WvSr). In de vijf jaren voorafgaand aan het mest recente feit moet hij al eerder tot een vrijheidsbenemende straf zijn veroordeeld. Het moet gaan om een persoon van 18 jaar en ouder die over een periode van vijf jaar meer dan tien processen verbaal tegen zich opgemaakt heeft gekregen. Het strafbare feit moet daarnaast zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen. De veiligheid van personen of goederen eist het opleggen van de maatregel en recidive is aannemelijk. Ten slotte ligt er een advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel die niet ouder is dan een jaar. Als de rechter de maatregel op heeft gelegd moet hij motiveren dat aan al deze voorwaarden is voldaan.

Wat is de PIJ-maatregel (Art. 77s WvSr)?

In de volksmond wordt de PIJ-maatregel ook wel eens (ten onrechte) Jeugd-tbs genoemd. Deze maatregel is er voor jeugdigen die tussen de 12 en 18 een delict hebben gepleegd en veroordeeld zijn voor een ernstig misdrijf. Ook hier gaat het om de beveiliging van de samenleving en verder een zo goed mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte. Het wordt ondergaan in een rijksinrichting voor justitieel jeugdbescherming. Indien de jeugdige gedurende de maatregel meerderjarig wordt kan het worden voortgezet in een reguliere tbs.

Wat zijn de voorwaarden?

Ten tijde van het misdrijf bestond een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogen. Er staat vier jaar of meer op het misdrijf of het valt onder de specifiek genoemde misdrijven. Verder eist de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel en de maatregel is in het belang van een zo goed mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.

De maatregel kan worden opgelegd als de verdachte deels of geheel ontoerekeningsvatbaar wordt geacht, maar ook als hij of zij volledig toerekeningsvatbaar is. Ook hier, als onderzoek zoals genoemd in artikel 77s lid 4 WvSr wordt geweigerd, kan de maatregel enkel worden opgelegd als er een recent met redenen omkleed gedagtekende en ondertekend advies van ten minste twee gedragsdeskundigen ligt. Als er een stoornis aanwezig was ten tijde van het begaan van het delict moet een van de gedragsdeskundigen een psychiater zijn.

Hoe lang duurt de maatregel?

De maatregel geldt voor een periode van 3 jaar. Na 2 jaar eindigt de maatregel voorwaardelijk, tenzij de maatregel wordt verlengd als genoemd in artikel 77t WvSr. De maatregel eindigt zoals gezegd niet door het bereiken van een bepaalde leeftijd.

Wat is de gedragsbeïnvloedende maatregel?

Per 1 januari 2018 is er een nieuwe maatregel geïntroduceerd voor voormalige tbs-gestelden en zeden/zware geweldsdelinquenten. Het biedt de mogelijkheid om zo lang als nodig is toezicht te kunnen houden op plegers van zeer ernstige misdrijven. Er moet worden voldaan aan de voorwaarden voor het langer onder toezicht houden om de maatregel te kunnen opleggen. Dit is het geval als er op dat moment een reële kans is op recidive of ter voorkoming van ernstig belastend gedrag tegenover slachtoffers of getuigen. Bij de last tot tenuitvoerlegging van de zelfstandige maatregel stelt de rechter ook voorwaarden vast die aan de maatregel worden verboden en de looptijd van de maatregel. De bijzondere voorwaarden staan in 38ab lid 2 WvSr.

Elementair materieel strafrecht van Ter Haar - Bulletpoints

Wat is het (materieel) strafrecht? - BulletPoints 1

• Een gedraging kan zijn een handelen of een nalaten. Het houdt in dat er een zekere mate van wil aanwezig moet zijn (geweest) die heeft geleid tot de gedraging.
• Uit art. 1 Sr blijkt dat er geen strafbaar feit bestaat dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. Ook wel bekend als het legaliteitsbeginsel.
• Wederrechtelijkheid en schuld zijn kernvoorwaarden van het strafbare feit. Soms staan ze expliciet genoemd in de delictsomschrijving en soms niet. Dit verschil in opschrijven doet echter niet af aan het feit dat ze altijd relevant zijn. Als ze expliciet genoemd zijn in de delictsomschrijving zijn wederrechtelijkheid of schuld bestanddeel van het strafbare feit. Als ze niet expliciet worden genoemd heten ze ‘elementen’. In geval van elementen kan er een straf of schulduitsluitingsgrond bestaan waardoor de verdachte, hoewel hij het feit heeft begaan, alsnog niet schuldig wordt geacht.
• Er bestaan verschillende soorten strafbare feiten. Het belangrijkste verschil is het verschil tussen overtredingen (minder ernstige feiten) en misdrijven (ernstigere feiten).
• Het legaliteitsbeginsel eist dat alle wetgeving duidelijk, verifieerbaar en non-retrospectief is. Het wordt ook wel uitgelegd als het ‘nullum crime, noela poena sine lege’ (geen delict zonder voorafgaande strafbepaling). Er is dus geen sprake van terugwerkende kracht. Een straf van een strafbaar feit met terugwerkende kracht verhogen is dus ook een schending van het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel beschermt tegen willekeurige of terugwerkende bestraffing door de staat. Van belang daarbij is ook dat de wet duidelijk moet zijn geformuleerd, zodat je ook daadwerkelijk weet (of in ieder geval kan inschatten) wat strafbaar is. Dit is van belang voor de geldigheid van het legaliteitsbeginsel. Je moet kunnen kiezen om een strafbaar feit te begaan of niet. Dat kan enkel het geval als er duidelijkheid bestaat over wat er strafbaar is.
• Onder de rechtsmacht (jurisdictie) van een staat wordt verstaan het bereik dat de staat aan de strafwet heeft gegeven. Het is dus feitelijk de bevoegdheid die de staat zichzelf heeft gegeven om de strafwet toe te passen. Zonder deze rechtsmacht is er geen aansprakelijkheid. Zonder rechtsmacht kan de staat immers niemand veroordelen.
• In art. 2 WvSr wordt het ‘territorialiteitsbeginsel’ verder uitgewerkt. In artikel 4 WvSr wordt duidelijk dat de strafwet ook van toepassing is op iedere Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf.
• Het Universaliteitsbeginsel is het laatste beginsel. Op basis van dit beginsel kunnen personen die een misdrijf hebben begaan die verder geen enkele band met een staat hebben maar toch door die staat vervolgd worden. Het gaat daarbij om misdrijven die door de internationale gemeenschap als heel erg ernstig worden beschouwd. Samengevat moet duidelijk zijn geworden dat er een aanknopingspunt moet zijn voor de Nederlandse staat om jurisdictie te mogen claimen in de zin van het toepassen van zijn strafwetten op een persoon.
• Het ‘ne-bis-in-idem’-beginsel houdt in dat je niet twee of meer keer vervolgd mag worden voor een feit waarover al onherroepelijk door en rechter is beslist. Het ne-bis-in-idem beginsel is neergelegd in artikel 68 WvSr. Het beginsel is vrijwel universeel en is in meerdere verdragen vastgelegd. In Amerika wordt het ook wel ‘double jeopardy’ genoemd.

Wat is strafrechtelijke causaliteit? - BulletPoints 2

• Het arrest Letale Longembolie is het eerste arrest waar de leer van de redelijke toerekening werd gebruikt door de Hoge Raad.
• De rechter moet zich afvragen of het redelijk is om het gevolg toe te rekenen aan het gedrag van de verdachte. Het begrip heeft een open karakter. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om in te spelen op verschillende situaties. Waar het in feite om draait is of het fair en billijk is het gevolg aan het gedrag van de verdachte toe te rekenen (en hem of haar dus als hoofdveroorzaker van het gevolg aan te merken. Dat is het geval als het gedrag naar zijn aard geschikt was om het uiteindelijke resultaat teweeg te brengen of het gevaar daarvoor te vergroten. Als in een dergelijk geval het gevolg eveneens intreedt, doorbreken tussenkomende factoren de causaliteitsketen niet. Dat is niet anders als bijkomende omstandigheden in belangrijke mate tot het intreden van het gevolg hebben bijgedragen, of zelfs de rechtstreekse oorzaak van het gevolg zijn. Het is redelijk om het toe te rekenen omdat het voor de dader te voorzien was dat dit het gevolg zou zijn van zijn handelen of nalaten, waarmee hij het slachtoffer welbewust of door grove onzorgvuldigheid in een gevaarlijke toestand heeft gebracht.
• Er zitten grenzen aan de redelijke toerekening, ook als de verdachte welbewust of met grove onzorgvuldigheid een gedraging verricht, waarvan het bewuste gevolg voorzienbaar was. De ondergrens ligt in het ‘conditio-sine-qua-non’-vereiste. Een conditio-sine-qua-non verband tussen gedraging en gevolg wanneer de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg. Met andere woorden, het gevolg had niet kunnen intreden als de specifieke gedraging zich niet had voorgedaan. Je kan de gedraging dus niet uit de vergelijking wegdenken. In sommige gevallen is het echter niet meer vast te stellen of het gedrag van de verdachte de noodzakelijke oorzaak was.
• Contra-indicaties of tussenschakels zijn factoren die zo doorslaggevend zijn dat het niet langer redelijk is om het gevolg aan de verdachte toe te rekenen. De causale keten wordt daarmee verbroken. Uitgangspunt is dat indien de gedraging van de dader naar haar aard geschikt was om het resultaat teweeg te brengen en dat gevolg ook is in ingetreden de tussenkomende factoren - in beginsel - de causaliteit niet doorbreken. Het is lastig om vast te stellen wanneer dat dan het geval is.
• Voordat je de causaliteitsvraag gaat beantwoorden moet je vaststellen om wat voor soort type delict het gaat.

Wat is de betekenis van de begrippen 'opzet' en 'schuld'? - BulletPoints 3

• Opzet is willens en wetens handelen. Het laat een bepaalde mate van intentie zien. Het gaat hierbij om de mentale of psychische attitude van de dader met betrekking tot de voor hem beschikbare kennis op het moment van handelen. Die kennis heeft dan betrekking op het weten en de mentale attitude op het willen.
• Opzet kent verschillende gradaties ofwel ‘bewustzijnsmodaliteiten’. Het varieert van ‘opzet als bedoeling’ (De zwaarste vorm) tot ‘voorwaardelijke opzet’.
• Bij voorwaardelijke opzet gaat het over het aanvaarden van een bepaalde aan het handelen van de dader verbonden kans dat een gevolg intreedt. Je kan eigenlijk beter spreken van kansopzet. Kort gezegd: Ik doe A en als B ook gebeurt, so be it. B was dan weliswaar niet de intentie maar de aanmerkelijke kans dat het toch gebeurd wordt aanvaard.
• De absolute ondergrens van voorwaardelijk opzet licht tegen de zwaarste vorm van culpa (schuld) aan, namelijk de roekeloosheid.
• Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
• Voor voorwaardelijk opzet is vereist dat de dader zich (in enige mate) bewust is geweest van die aanmerkelijke kans, voordat hij tot handelen overging. Vaak geen probleem want als naar algemene ervaringsegels uit de verrichte handelingen de kans op een dergelijk gevolg kan worden afgeleid, zal de verdachte dit ook wel hebben geweten. Het kan echter voorkomen dat de verdachte van bepaalde omstandigheden niet op de hoogte was.
• Schuld als bestanddeel wordt ook wel ‘culpa’ genoemd. Het is aan onachtzaamheid, onvoorzichtigheid, nalatigheid van een zekere graad te wijten gevolgen. Culpa is dus een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De culpoze dader had anders moeten en kunnen handelen. Hij heeft de risico’s bijvoorbeeld onderschat of niet genoeg tot zich door laten dringen. Anders dan bij opzet ‘wilde’ de dader het niet. Maar toch kan hem worden verweten dat het toch is gebeurd. De roekeloos handelende dader heeft door een buitengewoon onvoorzichtige gedraging een zeer ernstig gevaar in het leven geroepen en was zich hiervan bewust. Of, had zich hier in ieder geval bewust van moeten zijn. Het verschil met voorwaardelijke opzet, wat hier natuurlijk op lijkt, is dat de dader dus ondanks alles er toch van uit is gegaan dat het fatale gevolg niet zou intreden en dit gevolg ook niet heeft gewild. De met voorwaardelijk opzet handelende dader vertrouwt niet meer op een goede afloop. Hij haalt zijn schouders ervoor op.
• Als de wetgever het woord ‘opzettelijk’ heeft opgenomen in de delictsomschrijving, moet de dader willens en wetens de gedragingen hebben verricht die - na - het woord opzettelijk in die delictsomschrijving staan. Voor de woorden die ervoor staan geldt het gewone opzet en schuldvereiste.
• Er zijn twee vormen van culpa: bewuste en onbewuste schuld.
• De normschending moet de verdachte ook kunnen worden verweten, dus de vraag dient nog te worden beantwoord of de verdachte wel in staat was zich aan de zorgvuldigheidsnorm te conformeren.
• Culpa kan worden omschreven als verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid en omvat in die betekenis zowel de wederrechtelijkheid als de verwijtbaarheid. Dit zit als het ware ingebakken in het begrip culpa. Indien men dan een beroep op een schulduitsluitingsgrond (psychische overmacht, noodweerexces, of AVAS) of een rechtvaardigingsgrond (noodtoestand) doet zullen die beroepen tot - vrijspraak - leiden. Alle bestanddelen in de delictsomschrijving kunnen immers niet worden bewezen. Culpa is een onderdeel van de delictsomschrijving. Wordt niet alles bewezen, dan volgt vrijspraak. De gedraging was in dat geval dus wel wederrechtelijk, maar niet verwijtbaar. In geval van een rechtvaardigingsgrond, zoals noodtoestand, is de gedraging überhaupt niet wederrechtelijk.
• Op grond van art. 6 WVW 1994 moet iedereen zich zodanig gedragen dat er geen door zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor de dood of ander zwaar lichamelijk letsel plaatsvindt. De verkeersschuld is een gekwalificeerde specialist ten opzichte van 307 en 308 WvSr. De lex specialis gaat zoals gezegd boven de materiele wet.
• Er moet dus sprake zijn van onvoorzichtigheid. Vervolgens moet nog worden vastgesteld of er sprake is van onvoorzichtigheid die voldoende aanmerkelijk was om te kunnen spreken van schuld. En of dit gedrag verwijtbaar was.
• De Hoge Raad beoordeelt dit in twee stappen. Er wordt eerst een voorlopig oordeel geveld op basis van de objectieve omstandigheden en vervolgens wordt de vraag beantwoord of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden (De subjectieve factoren) die een wijziging rechtvaardigen van het op basis van de objectieve omstandigheden gegeven voorlopige oordeel (zoals verontschuldigbare onmacht, AVAS)

Wat zijn strafuitsluitingsgronden? - BulletPoints 4

• Strafuitsluitingsgronden vallen uiteen in rechtvaardigingsgronden (justification) en schulduitsluitingsgronden (excuse). In geval van een beroep op een rechtvaardigingsgrond betoogt men in essentie dat de wederrechtelijkheid ontbreekt. De dader had in dat geval een maatschappelijk geaccepteerde reden om de normaal gesproken strafbare handeling te verrichten. In dat geval dient de verdachte dan ook te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Indien er een geslaagd beroep plaatsvindt voor een delictsomschrijving waar het bestanddeel wederrechtelijk in is opgenomen, dan is er sprake van vrijspraak. Wordt er een beroep gedaan op het feit dat een gedraging niet aan de verdachte kan worden verweten, dan is er sprake van een beroep op een schulduitsluitingsgrond.
• Er zijn vier rechtvaardigingsgronden, te weten 1) overmacht noodtoestand (art. 40 WvSr), 2) noodweer (ar. 41 lid 1 WvSr), 3) wettelijk voorschrift (art. 42 WvSr), 4) bevoegd gegeven ambtelijk bevel (Art. 43 lid 1 WvSr).Â
• Wanneer schuld niet in de tenlastelegging wordt omschreven, maar een element is, betekent het verwijtbaarheid. Net als bij wederrechtelijkheid wordt verondersteld dat die gedraging aan de dader te verwijten valt. Er zijn echter situaties denkbaar waar het gedrag niet kan worden verweten aan de verdachte. Zulke redenen noemen we schulduitsluitingsgronden. De dader had dan een geldig een excuus om het delict te plegen. Het gedrag blijft wel fout (wederrechtelijk) en het levert ook een strafbaar feit op (dit is anders dan bij een rechtvaardigingsgrond!). Het is maatschappelijk nog steeds niet te accepteren. Op pagina 88 van het boek staat onderaan een mooie (Engelse) omschrijving van dat wat een dergelijke justificatie inhoudt.
• Net als bij de rechtvaardigingsgronden zijn er in de wet vier schulduitsluitingsgronden te vinden. Ten eerste 1) de psychische overmacht (Art. 40 WvSr), 2) noodweerexces (Art. 41 lid 2 WvSr), 3) ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 WvSr), onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (Art. 43 lid 2 WvSr).
• Als er een geslaagd beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond en schuld is geen bestanddeel dan is de verdachte niet strafbaar en volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Als schuld wel voorkomt in de delictsomschrijving dan wordt het culpa genoemd. Culpa houdt zoals gezegd ‘verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ in. Een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond danwel een rechtvaardigheidsgrond houden in het geval van culpa (als bestanddeel dus) vrijspraak in.
• Overmacht in het algemeen kan opgesplitst worden in psychische overmacht (schulduitsluitingsgrond) en overmacht noodtoestand (rechtvaardigingsgrond)
• Zodra de rechter een belangenafweging maakt bij de strafuitsluitingsgronden speelt de Garantenstellung een rol. Van sommige personen, zoals artsen, mag worden verwacht dat zij bepaalde belangen beter kunnen afwegen en beter bestand moeten zijn tegen deze beroeps specifieke druk. Er is dan minder ruimte voor een beroep op overmacht.
• Soms kan het feit dat een dader zichzelf in een bepaalde situatie heft gebracht in de weg staan aan een beroep op psychische overmacht of noodtoestand. Deze eigen schuld moet zich vlakbij het strafbare feit voordoen en er mogen niet te veel schakels tussen zitten. Dit heet culpa in causa.
• Het gaat bij noodweer(exces) in feite om een handeling ter verdediging. Noodweer is, zoals je inmiddels weet, een rechtvaardigingsgrond. De handeling in een dergelijke situatie wordt in dat geval maatschappelijk geaccepteerd en dus toegestaan. Je zou misschien zelfs kunnen zeggen dat het als goed en wenselijk wordt gezien. De verdediger verdedigt niet alleen zichzelf (in de zin van zijn autonomie) maar ook het recht van een sociale orde. De noodweerder neemt de taak van law en order op zich op een dergelijk moment.
• Voor een geslaagd beroep dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Er moet ten eerste sprake zijn van een noodweersituatie in de vorm van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding en daarnaast een noodweer handeling in de vorm van een verdediging die noodzakelijk en geboden is. Dit zijn de objectieve voorwaarden. Er bestaat ook de subjectieve noodweervoorwaarde, namelijk de verdedigingswil.
• De noodweerhandeling moet in eerste instantie gericht zijn tegen de aanvaller. Als met de noodweer inbreuk wordt gemaakt op de rechten van derden kan dit geen noodweer worden genoemd. Is dat het geval kan eventueel enkel nog een beroep worden gedaan op de noodtoestand. Met betrekking tot de schulduitsluitingsgrond noodweerexces kan niet op voorhand worden uitgesloten dat een beroep op noodweerexces mogelijk is indien de aanranding niet direct van het slachtoffer zelf uitging. De handeling moet daarnaast geboden zijn door de noodzakelijke verdediging. Hier komen de begrippen proportionaliteit en subsidiariteit aan de orde
• Er grenzen van de noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreven, mits voldaan is aan alle andere eisen. Er moet natuurlijk wel een noodzaak tot verdediging zijn geweest. Een overschrijding in de zin van noodweerexces vindt dus enkel plaats indien:
  1. Er sprake was van een noodweersituatie, waar het vereiste handelen intensief exces is toegepast.
  2. Als de noodweersituatie al is beëindigd (maar dus wel aanwezig is geweest), en zijn gedraging het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorgaande wederrechtelijke aanranding.
• Een hevige gemoedsbeweging wordt veroorzaakt door een affect. Een affect is een hevige, het normale gevoelsleven doorbrekende emotie van korte duur, die betrekking heeft op een specifieke situatie of gebeurtenis. Het affect is op dat moment dan leiden voor het gedrag van de specifieke persoon.
• Zoals eerder vermeldt kent artikel 41 lid 2 WvSr een dubbele causaliteitseis.
  1. De aanranding moet de hevige gemoedstoestand hebben veroorzaakt en;
  2. De disproportionele handeling moet het directe gevolg zijn van de door de aanranding teweeggebrachte hevige gemoedsbeweging.
• Culpa in causa houdt een soort eigen schuld in. Het betekent dat de verdedigende persoon zichzelf in de kritieke situatie heeft gebracht. De eerste pijler, bescherming van de autonomie, is minder van belang bij dit leerstuk.
• Putatief noodweer wordt dan ook, als een vorm van dwaling, gezien as schulduitsluitingsgrond. Als de vergissing redelijk is, kan bestraffing uitblijven.
• Uit artikel 39 blijkt dat iemand die wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogen een strafbaar feit begaat, aan hem het feit niet kan worden toegerekend. Hoewel veel gezegd kan worden over de geestvermogens van elke crimineel, zijn er sporadisch verdachten die zo gestoord zijn dat het feit simpelweg niet aan ze toegerekend kan worden. In een dergelijke situatie heeft iemand niet voldoende controle over het al dan niet plegen van het delict. De ratio zit hem in de responsible agent. Het strafrecht is gebaseerd op een cognitieve en volatiele competentie. Als je mentaal gezien simpelweg niet meer achter het stuur zit, kan dit je ook niet worden toegerekend. Dit komt niet heel verbijsterend veel voor, maar het is desalniettemin relevant.
• Er zijn meerdere dingen die moeten worden nagegaan voor het slagen van een beroep op artikel 39 WvSr. Ten eerste moet worden vastgesteld of de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens. Als dit inderdaad het geval is, moet worden vastgesteld of er causaal verband bestaat tussen de bewezenverklaarde feiten en de stoornis. Vervolgens moet worden vastgesteld of hij zijn eigen handelen heeft kunnen begrijpen en, als ook dat het geval is, moet worden vastgesteld of de verdachte niet of in ieder geval onvoldoende in staat was in overeenstemming met zijn begrip van de wederrechtelijkheid van de feiten te handelen.
• Zelfveroorzaakte ontoerekenbaarheid is in het leven geroepen om te voorkomen dat iemand die zichzelf vol heeft gespoten met heroïne een vrijbrief krijgt om delicten te plegen.
• Bij de vaststelling of sprake is van opzet gaat het in beginsel niet om de psychische gesteldheid van de verdachte. De aanwezigheid van de psychische gesteldheid komt pas aan de orde bij de toerekeningsvraag. Opzet en een ziekelijke stoornis zijn namelijk niet mutually exclusive. Willen en weten is niet per definitie onmogelijk bij het bestaan van een ziekelijke stoornis. Dat is enkel anders als het zo ernstig met verdachte is gesteld dat hij geen enkele vorm van inzicht heeft in zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan. Iemand die gedurende een psychose ontoerekeningsvatbaar was, kan dus ook nog opzet hebben gehad. Ook voorbedachte raad kan bestaan.
• De Hoge Raad eist een van buiten komende drang als voorwaarde voor de aanvaarding van een beroep op psychische overmacht. Het is daarmee een vorm van tijdelijke ontoerekenbaarheid. Niet door een interne aangelegenheid (geestesziekte) maar externe omstandigheden. Daar komt het dus ook aan op de vraag wat van de normale burger verwacht mocht worden. Bij toerekenbaarheid wordt gekeken of de psyche afwijkt van deze normale burger.
• Het Veearts-arrest is eerder in de samenvatting al genoemd maar nog niet uitgebreid besproken. In dit arrest werd de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond wel aangenomen. Een veearts had in strijd met de Veewet een aantal gezonde koeien in contact gebracht met koeien die besmet waren met mond-en klauwzeer. De kans was echter groot dat de gezonde koeien op een later moment alsnog waren besmet en de gevolgen waren een stuk erger geweest dan met een gecontroleerde besmetting door de veearts. De Hoge Raad accepteerde het verweer van de veearts, omdat het doel van de Veewet, namelijk het beschermen van de gezondheid van het vee, door het handelen van de veearts beter werd gediend. De gedraging op zich is dus wel strafbaar gesteld, maar het belang dat de wetgever beoogde te beschermen maakte dat de gedraging an sich toelaatbaar was.
• Naast de ongeschreven rechtvaardigingsgrond zoals besproken in punt 4.11, is er ook een ongeschreven schulduitsluitingsgrond, te weten: de afwezigheid van alle schuld. Ookwel afgekort als ‘AVAS’. De term AVAS wordt gebruikt om het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ uit te sluiten. Het werd voor het eerst gebruikt in het ‘melk & water-arrest’ van de Hoge Raad.
• Voor AVAS wordt vereist dat strafrechtelijk relevante schuld ontbreekt. Of er daadwerkelijk AVAS kan worden aangenomen hangt af van de aard en strekking van de betrokken strafbepaling. Er moet daarvoor worden gekeken naar vier veelvoorkomende vormen van afwezigheid van alle schuld, te weten:
  1. De feitelijke dwaling;
  2. De rechtsdwaling;
  3. Verontschuldigbare onmacht;
  4. Maximaal te vergen zorg.

Uitbreiding van strafbaarheid: poging en voorbereiding? - BulletPoints 5

• Onder poging moet je verstaan: proberen te plegen van een strafbare gedraging. Je begint er mee, maar de gedraging wordt niet voltooid. Daar de gedraging niet is voltooid wordt het strafmaximum met een derde verlaagd, zo blijkt uit artikel 45 WvSr.
• Niet bij elk delict is een poging daartoe strafbaar gesteld.
• Volgens de Hoge Raad is er enkel sprake van een poging indien feitelijke handeling worden verricht die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Je kan dus uit het gedrag van de dader zijn intentie afleiden en het gedrag dat hij wel heeft vertoond ligt dicht tegen het misdrijf aan. Het moet gaan om gedrag waaruit de intentie van iemand om een bepaald delict te plegen blijkt en waardoor het betreffende beschermde rechtsgoed direct en concreet in gevaar wordt gebracht. Doorslaggevend daarbij is vaak welke indruk het hele gebeuren maakt op de ‘gemiddelde rechtsgenoot’. De gemiddelde rechtsgenoot zou tot de conclusie moeten (kunnen) komen dat het gedrag van de dader ‘naar uiterlijke verschijningsvormen gericht is op voltooiing van het delict’. Deze methode is helaas niet altijd werkbaar. Het moet in ieder geval als volgt worden toegepast: zou een fictieve objectieve gemiddelde toeschouwer die op de hoogte is van het plan van de dader en dezelfde feitenkennis heeft als die dader, de gedraging van de dader als direct en concreet gevaarzettend beschouwen? Zijn er nog veel handelingen nodig om het eigenlijke delict feitelijk te kunnen voltooien? Oftewel, als de daders bijvoorbeeld niet zouden worden gestoord of onderbroken, zou het strafbare feit binnen enkele momenten een feit zijn. De situatie moet als het ware vloeiend over kunnen gaan van poging tot eigenlijke daad. Dat is anders dan iemand die eventueel een winkel wil beroven maar niets doet en blijft hangen omdat er te veel mensen in de winkel zijn.
• Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen de voltooide poging en de onvoltooide poging. Een voltooide poging is een poging van dien aard dat er geen nadere handeling meer nodig is om het delict te voltooien. Iemand heeft bijvoorbeeld de gaskraan opgedraaid in een huis en loopt vervolgens weg. Het enkele wat nog nodig is, is een vonk om de boel te laten ontploffen.
• Er kan onderscheid gemaakt worden tussen een gevaarlijke en een ongevaarlijke poging. Een poging tot iets of met behulp van iets wat achteraf nooit tot een voltooid delict had kunnen leiden kan voor de toeschouwer alsnog als gevaarlijk worden beschouwd. Er wordt in dat geval echter wel gesproken van een relatief ondeugdelijke poging. Het is een poging die normaliter geschikt is om tot voltooiing te leiden en dus het beschermde rechtsgoed te krenken, maar in dit specifieke geval niet. Bijvoorbeeld, op iemand schieten zonder kogels. Een dergelijk relatief (gevaarlijke) ondeugdelijke poging is gewoon een strafbare poging.
• Het bovenstaande geldt niet voor de absoluut ondeugdelijke poging. Hierbij is de gedraging zo intens niet passend dat het nooit tot het doel zou kunnen leiden.
• Je kunt een poging medeplegen en is dus ook strafbaar.
• Het relevante artikel is artikel 46 lid 1 WvSr. Met het voorbereidingsartikel heeft de wetgever willen voorkomen dat de politie het ‘er eerst op aan moet laten komen’, dus dat er sprake moet zijn van een soort uitvoering, voordat ze daadwerkelijk iets kunnen beginnen. Aanleiding hiervoor was het ‘Grenswisselkantoor-arrest’.
• De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot in het oog springen.
• Daarnaast is van belang dat met voldoende bepaaldheid blijkt wel crimineel doel de voorbereider met het voorhanden hebben voor ogen stond.
• Het opzet moet ten slotte ‘gericht zijn op alle bestanddelen die na het woord opzettelijk in de omschrijving van de onvolkomen delictsvorm voorkomen.
• De vrijwillige terugtred wordt ook wel eens getypeerd als daderschapsuitsluitingsgrond of een strafuitsluitingsgrond sui generis. Beter is het de vrijwillige terugtred te typeren als persoonlijke strafuitsluitingsgrond (aldus de auteur van het boek) die het mogelijk maakt straffeloosheid te verdienen voor degene die op basis van een overwegend autonoom en ongedwongen besluit zijn gevaarzetting terugdraait. Het onrecht en schuldgehalte komen natuurlijk niet op nul te staan maar de dader heeft vrijwillig en eigenhandig het door zijn poging veroorzaakte gevaar weer teruggedraaid en heeft daarmee laten zien dat zijn misdadige wil toch niet groot genoeg was om het delict te voltooien. Van bestraffing kan dan worden afgezien.
• De Hoge Raad zegt vaak - mede gelet op de aard van het misdrijf - hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit brengt natuurlijk niet veel duidelijkheid over het eigenlijke criterium. Het gaat om de vraag waarom het betreffende delict niet is voltooid. Oftewel, waarom heeft de dader (verdere) uitvoering gestaakt, danwel waarom heeft hij besloten om in actie te komen om het aanvankelijk door hem gewenste gevolg alsnog te voorkomen.
• Uit artikel 46b WvSr blijkt dat ook kan worden teruggetreden van een voorbereiding zoals genoemd in artikel 46 WvSr.

Wat zijn daderschap en deelneming? - BulletPoints 6

• Medeplegen wordt omschreven als het gezamenlijk begaan van een strafbaar feit door daartoe bewust en nauw samen te werken. Deze bestanddelen moeten weer ieder afzonderlijk zijn vervuld. Wat houdt de bewuste en nauwe samenwerking dan in? Het gaat om een gemeenschappelijk doel en het besluit om nauw te gaan samenwerken om dit doel te bereiken. Niet iedereen hoeft daarbij dezelfde taakverdeling te hebben. Je wordt als het ware als gelijkwaardige partner in het daadplan en de uitvoering gezien. Hiervan is sprake als de deelnemer de macht heeft om de uitvoering en de uitkomst van het plan te beïnvloeden. Zijn bijdrage moet van wezenlijke invloed zijn. Zijn rol is onmisbaar.
• Het kernverwijt bij medeplegen is dus: het gezicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte. Bij medeplichtigheid is het kernverwijt: het bevorderen en of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf.
• Medeplegen is dus het samen begaan van een strafbaar feit door bewust en nauw samen te werken naar aanleiding van een tot stand gekomen plan. De medepleger ziet daarbij op het strafbaar feit als zijn eigen delict. De medeplichtige biedt hulp maar hulp bij andermans delict. Hij onderwerpt zich aan de wil van anderen. De medepleger kan bepalende invloed uitoefenen op de uitvoering van het feit. Een kenmerk daarvan is de significante bijdrage aan de uitvoering van het feit dan wel een wezenlijke bijdrage aan de totstandkoming van het plan. Zoals gezegd zijn alle concrete omstandigheden van elk afzonderlijk geval van belang. Twee zaken moeten daarbij nog specifiek aandacht krijgen, namelijk de ‘aard van het delict’ en de ‘procesopstelling’.
• Er moet opzet zijn op het medeplegen. Er moeten dus twee of meer personen bewust samenwerken met het oog op het verrichten van de ten laste gelegde feiten.
• Het is mogelijk een kwaliteitsdelict mede te plegen. Voldoende is dat de medeplegers over de vereiste kwaliteit beschikt en dat de ander zich daar van bewust was.
• Bij medeplichtigheid is sprake van het verlenen van hulp bij het plegen van een misdrijf van een ander of anderen. Bij het medeplegen is zoals gezegd sprake van een min of meer gelijkwaardige positie bij het plegen van een misdrijf. Het verschil komt tot uitdrukking in de straf, welke met een derde wordt verlaagd in geval van medeplichtigheid (art. 49 lid 1 WvSr).
• Voor medeplichtigheid is dubbel opzet vereist. Het opzet moet ten eerste gericht zijn op de hulp die de medeplichtige verleent tot of bij de uitvoering van het gronddelict; en ten tweede moet er opzet zijn op het gronddelict (een misdrijf en geen overtreding) dat door hem wordt ondersteund. Er moet dan dus ook opzet zijn op alle bestanddelen van het misdrijf waaraan de medeplichtigheid accessoir is. Kennis van de precieze uitvoering hoeft echter weer niet. Een globale vorm van wetenschap is in principe voldoende. Voorwaardelijk opzet is voldoende en dit is zoals jullie weten het geval als de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het bewuste gevolg zal intreden.
• Artikel 47 WvSr noemt naast de medeplichtigheid en het medeplegen nog twee andere vormen van daders van een strafbaar feit. Het gaat om de ‘doenpleger’ en de ‘uitlokker’. Beiden laten een ander persoon een strafbaar feit uitoefenen. Ze zijn daarmee ‘de geestelijke vader’ van het strafbare feit en ze mogen daarom niet ontsnappen aan bestraffing. Wil er van een van de twee vormen sprake zijn moet er worden voldaan aan twee basisvereisten.
  1. Ten eerste moet er een gronddelict tot stand zijn gekomen. Een strafbare poging of een voorbereiding zijn ook gronddelicten. Dit vereiste wordt aangeduid met het accessoriteitsvereiste. Ook als er geen gronddelict is gevolgd kan het strafbaar zijn, wanneer een van de in artikel 47 lid 1 sub 2 WvSr limitatief opgesomde middelen is gebruikt.
  2. Ten tweede moet ook hier sprake zijn van dubbel opzet. Opzet op de deelnemingsvorm en op het grondfeit. Voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende.
• Uitlokking is ‘een ander opzettelijk bewegen een strafbaar feit te begaan’. Door bepaalde middelen te gebruiken creëert hij een psychisch omslagpunt bij de pleger van het delict. Naast de twee bovenstaande basisvereisten zijn er nog drie andere vereisten waar aan moet worden voldaan. Ten eerste moet de uitgelokte zelf ook strafbaar zijn. Dat is meteen ook de grens met doen plegen maar daarover later meer. Dit houdt in dat als de uitgelokte een beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond, er geen sprake kan zijn van strafbare uitlokking. De tweede eis is dat de uitlokker de uitgelokte beweegt tot het begaan van het strafbare feit. Hij moet er voor zorgen dat de psychische omslag heeft plaatsgevonden. Hij mag het niet zelf al van plan zijn geweest. Uitlokking kan wel bestaan als er een voornemen was maar de uitlokker ervoor heeft gezorgd dat het vaste vormen heeft aangenomen. Als derde eis moet het strafbare feit zijn uitgelokt door een uitlokkingsmiddel zoals genoemd in artikel 47 Lid 1 onder 2 WvSr. Het gaat daarbij om giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding of het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Er hoeft geen direct contact te zijn geweest.
• Van doen plegen is sprake als men een ander opzettelijk beweegt een strafbaar feit te plegen. Dat is exact hetzelfde als bij uitlokken. Het verschil is echter dat de pleger zelf straffeloos is bij doen plegen. Met het Terp-arrest werd vastgesteld dat vereist is dat de uitvoerder straffeloos was, ongeacht om welke reden. De straffeloosheid van de feitelijke uitvoerder hoeft alleen vast te staan ten aanzien van het delict dat aan de dienpleger ten laste wordt gelegd. De niet strafbaarheid hoeft niet ten laste gelegd te worden, maar moet wel te vinden zijn in de bewijsmiddelen.
• Het functioneel daderschap gaat over daders die een bewuste gedraging niet zelf verrichten maar toch pleger/dader zijn gelet op hun machtspositie/verantwoordelijkheid.
• De kernvraag van het functioneel daderschap is aan wie de delictsgedraging (doen of nalaten) strafrechtelijk kan worden toegerekend, gelet op functie en de concrete betrokkenheid bij het delict.
• Na de aanvaarding van het functionele daderschap was een stap naar daderschap van rechtspersonen ook mogelijk. Het staat nu verdisconteerd in artikel 52 WvSr.
• Allereerste moet je nagaan of het delict überhaupt kan worden begaan door een rechtspersoon. Zedendelicten zijn bijvoorbeeld lastig. Vervolgens moet er worden gekeken of de gedraging van de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Volgens de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Dit toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij hoort ook de aard van de verboden gedraging. Ten tweede is van belang dat de gedraging is verricht in ’de sfeer van de rechtspersoon’.

Wat houdt meervoudige aansprakelijkstelling in? - BulletPoints 7

• Er bestaan drie samenloopvarianten in het WvSr die meervoudige aansprakelijkstelling normeren en daarmee onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing bij een gelijktijdige berechting van verschillende mogelijk sterk samenhangende strafbare feiten willen voorkomen.
• De artikelen 55, 56 en 57 WvSr vormen zoals gezegd het leerstuk van de samenloop. Van eendaadse samenloop is sprake als een feit in meer dan een strafbepaling valt. Als er verschil in straf bestaat, dan wordt die met de hoogste hoofdstraf toegepast. Een voortgezette handeling gaat een stukje verder. Als meerdere feiten in zodanig verband staan dat ze moeten worden gezien als een voortgezette handeling, dan wordt ook slechts een straf opgelegd. Ook hier geldt dat de zwaarste strafmaat wordt gehanteerd. Deze twee vormen steken af tegen de meerdaadse samenloop. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en dus ook meer dan een misdrijf opleveren waarop een gelijke soort hoofdstraf staat, wordt ook maar een straf opgelegd.
• Uit dit artikel blijkt dus dat als er voor hetzelfde feit een bijzondere en een algemene bepaling geldt, de bijzondere (de lex specialist) dan voorrang heeft.
• Bij artikel 63 WvSr wordt de samenloopregeling als het ware verlaat toegepast. Soms worden feiten toch apart berecht, ook al zijn ze op dezelfde datum gepleegd. Door deze ongelijktijdige berechting lopen ze de toepassing van de samenloopregeling mis. Artikel 63 WvSr probeert dit recht te trekken. Artikel 63 WvSr komt dus aan bod in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling betrokken had kunnen worden. In een dergelijke situatie moet de verdachte alsnog kunnen profiteren van de samenloopbepalingen.

Wat zijn straffen en maatregelen? - BulletPoints 8

• Uitgangspunt in het strafrecht is ‘geen straf zonder schuld’. Als er geen verwijt kan worden gemaakt kan in sommige gevallen wel een maatregel worden opgelegd. Met straffen kunnen verschillende doelen worden nagestreefd. Natuurlijk de vergelding en verder: afschrikking, preventie en kanalisering van vergeldingsgevoelens van slachtoffers.
• In het wetboek van strafrecht staan vier straffen opgesomd. Ten eerste de gevangenisstraf. Vervolgens de hechtenis, taakstraf en geldboete.
• De principale hechtenis is de vrijheidsbenemende straf bij overtredingen. Ook hier is de straf per delictsomschrijving bepaald. De hechtenis duurt minimaal een dag en maximaal een jaar. Bij samenloop maximaal zestien maanden.
• De taakstraf is een zelfstandige hoofdstraf en kan worden opgelegd in geval van misdrijven die worden bedreigd met een gevangenisstraf of een geldboete en bij overtredingen die worden bedreigd met een vrijheidsstraf.
• Een geldboete is altijd mogelijk. De geldboete hoeft ook niet expliciet te worden genoemd in de delictsomschrijving. Een combi met alle andere straffen is eveneens mogelijk.
• Er zijn meerdere bijkomende straffen. Ontzetting van bepaalde rechten (28 WvSr), verbeurdverklaring (33-35 WvSr), openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (36 WvSr) of ontzegging van de rijbevoegdheid (art 179 van de Wegenverkeerswet).De bijkomende straf kan samen met andere hoofdstraffen worden opgelegd (aldus artikel 9 lid 5 WvSr).
• Bij een voorwaardelijke straf wordt de tenuitvoerlegging van de eigenlijke straf opgeschort. Als er voor het einde van de proeftijd geen nieuwe strafbare feiten zijn gepleegd en aan de eventuele bijzondere voorwaarden is voldaan dan wordt de eigenlijke straf niet ten uitvoer gelegd. Het wordt vaak gebruikt als een waarschuwing of een manier om het gedrag van de veroordeelde te beïnvloeden door middel van de bijzondere voorwaarden. In sommige gevallen kan de rechter zeggen dat de na te leven voorwaarden of bijvoorbeeld het reclasseringstoezicht onmiddellijk uitvoerbaar zijn. Dit is zeker relevant als de rechter er rekening mee moet houden dat de veroordeelde opnieuw een misdrijf zal plegen. Dit besluit moet hij wel goed motiveren.
• Eerst een korte introductie. Maatregelen kunnen ook worden opgelegd indien de verdachte geen enkel strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld in geval van OVAR en zelfs bij vrijspraak. Het gaat bij maatregelen primair om beveiliging dan wel herstel van de rechtmatige toestand. De maatregelen staan in titel IIA van het Wetboek van Strafrecht. Er bestaan 1) de onttrekking aan het verkeer, 2) de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en 3) de schadevergoedingsmaatregel. In de tweede afdeling van de titel staan de vrijheidsbenemende maatregelen, te weten de 4) plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en de 5) terbeschikkingstelling (tbs). De maatregel van 6) plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) staat in de derde afdeling. Voor jeugdigen bestaat er de zogenoemde 7) PIJ-maatregel en de 8) gedragsbeïnvloedende maatregel.
• Er zijn twee berekeningsmethoden, te weten de concrete en de eerder genoemde abstracte methode. Bij de concrete berekeningsmethode wordt op basis van elk concreet feit het voordeel berekend. Uitgangspunt is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dan is er nog de voordeelsberekening per periode, oftewel de abstracte methode. Dit is vooral relevant bij artikel 36e lid 3WvSr. Er wordt nagegaan of en zo ja, in hoeverre de betrokkene meer uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Er wordt daarmee dus een soort totaal voordeel vastgesteld. Welke methode uiteindelijk wordt gekozen is afhankelijk van de hoeveelheid informatie die er beschikbaar is. De uitspraak moet uiteindelijk bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan.
• De rechter kan op grond van artikel 37 lid 1 WvSr iemand aan wie een strafbaar feit wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestesvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis plaatsen voor een termijn van een jaar. Dit kan hij enkel doen als hij gevaarlijk is voor zichzelf, anderen, of de algemene veiligheid van personen of goederen. Het is bij uitstek een beveiligingsmaatregel waarbij het maatschappelijk belang vooropstaat.
• De terbeschikkingstelling is de meest ingrijpende strafrechtelijke maatregel. Dit is voornamelijk zo omdat de maatregel onbegrensd kan worden verlengd. Daarnaast is het een zeer stigmatiserende maatregel. De maatregel wordt opgelegd aan mensen die hele zware delicten hebben gepleegd en leiden aan een psychiatrische ziekte of stoornis. De stoornis beïnvloedt hun gedrag en de rechter houdt de verdachten daarom niet (geheel) verantwoordelijk voor hun daden. Voor het deel waar de rechter ze wel verantwoordelijk voor acht kan wel een gevangenisstraf worden opgelegd. Dit heet ook wel een combinatievonnis. Om de stoornis te behandelen en herhaling te voorkomen wordt mede tbs opgelegd, alles met als doel om de samenleving te beveiligen.
• Waar het om draait is het feit dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. Dit is het ‘gevaar’ en dat zal per situatie verschillen.
• Er zijn twee vormen van tbs. De tbs met en de tbs met dwangverpleging (37b WvSr) en de tbs met voorwaarden (zonder dwangverpleging). Bij de eerste is sprake van een opname in een tbs kliniek. Bij de tbs met voorwaarden worden voorwaarden gesteld die door de veroordeelde moeten worden nageleefd. Als hij ze niet naleeft kan er alsnog dwangverpleging worden opgelegd. Een voorbeeld van een voorwaarde is ambulante behandelen of het innemen van medicatie.
• De ISD maatregel is ingevoerd ter vervanging van de maatregel ‘plaatsing in een inrichting’ voor de opvang van verslaafden. Er was behoefte aan een maatregel die niet alleen maar relevant zou zijn voor verslaafden maar een meer algemene groep veelplegers. Het gaat bij deze maatregel om beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van recidive en daarnaast het leveren van een bijdrage aan het oplossen van het probleem van de verdachte.
• In de volksmond wordt de PIJ-maatregel ook wel eens (ten onrechte) Jeugd-tbs genoemd. Deze maatregel is er voor jeugdigen die tussen de 12 en 18 een delict hebben gepleegd en veroordeeld zijn voor een ernstig misdrijf. Ook hier gaat het om de beveiliging van de samenleving en verder een zo goed mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte. Het wordt ondergaan in een rijksinrichting voor justitieel jeugdbescherming. Indien de jeugdige gedurende de maatregel meerderjarig wordt kan het worden voortgezet in een reguliere tbs.
• Per 1 januari 2018 is er een nieuwe maatregel geïntroduceerd voor voormalige tbs-gestelden en zeden/zware geweldsdelinquenten, de gedragsbeïnvloedende maatregel. Het biedt de mogelijkheid om zo lang als nodig is toezicht te kunnen houden op plegers van zeer ernstige misdrijven. Er moet worden voldaan aan de voorwaarden voor het langer onder toezicht houden om de maatregel te kunnen opleggen. Dit is het geval als er op dat moment een reële kans is op recidive of ter voorkoming van ernstig belastend gedrag tegenover slachtoffers of getuigen. Bij de last tot tenuitvoerlegging van de zelfstandige maatregel stelt de rechter ook voorwaarden vast die aan de maatregel worden verboden en de looptijd van de maatregel. De bijzondere voorwaarden staan in 38ab lid 2 WvSr.