BulletPointsamenvatting per hoofdstuk bij de 7e druk van Studieboek materieel strafrecht van Kelk & De Jong - Chapter

Welke essentialia kent het Nederlandse strafrecht? - BulletPoints 1

• Strafrecht is het ius puniendi, dat wil zeggen het recht van de staat om burgers te straffen op grond van overtreding van normen en waarden. Het publieke strafrecht wil hiermee ongerichte wraak voorkomen, ofwel voorkomen dat burgers voor eigen rechter gaan spelen waarbij zij de grenzen van het toelaatbare overschrijden. Dit laatste staat bekend als eigenrichting. Volgens velen is het bewaken van de veiligheid en het ordelijk verloop van de samenleving door bepaalde schadelijke en gevaarlijke menselijke gedragingen tegen te gaan door middel van vervolging en bestraffing de belangrijkste functie van het strafrecht. Het Nederlandse strafrecht bestaat uit een materieel en een formeel gedeelte.

• Kernbegrippen van ons strafrecht zijn:

1. Daderschap.

2. Wederrechtelijkheid.

3. Schuld.

4. Causaliteit.

• Het onderscheid tussen rechts- en wetsdelicten valt meestal samen met het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen. Het verschil tussen misdrijven en overtredingen is dat er bij misdrijven altijd een bestanddeel instaat dat opzet of schuld uitdrukt, in de overtredingen ontbreekt dit vrijwel altijd. Het gaat hierbij in de eerste plaats om de gedraging (het materiële feit), niet om de gedachte achter deze gedraging.
• De strafbepaling bestaat uit twee delen: de delictsomschrijving (welke de schending van een bepaalde materiële norm inhoudt) en de sanctienorm. Door sommige strafrechtwetenschappers wordt het strafrecht gezien als sanctierecht. Zij zien het eigene van het strafrecht als uitsluitend de sanctienorm. In hun optiek zijn de materiële normen die het strafrecht beschermd slechts herhalingen van reeds bestaande normen, waar het strafrecht vervolgens een sanctienorm aan verbindt.
• Het strafrecht beoogt bescherming te bieden tegen de existentiële en morele aantasting van de privacy van de burgers. Het beoogt het geschonden rechtsgoed te beschermen. Het moet immers gaan om een wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. De aard van het primair te beschermen goed is bepalend voor het type delict dat van toepassing is. De wet deelt de strafbare feiten in per Titel (bijvoorbeeld misdrijven tegen openbare orde, vermogen, vrijheid, etc.). Dit kan van doorslaggevende betekenis zijn bij de kwalificatie door de rechter van een bepaald gedrag in termen van een wettelijke strafbaar feit voor de al dan niet toepasselijkheid van het desbetreffende wetsartikel.
• Voor het strafrecht van de laatste twee eeuwen is vooral het denken richting de vergeldingsgedachte van belang geweest. De vergelding vereist een gelijkheid tussen straf en misdaad, deze hoeven niet identiek te zijn maar dienen gelijk in waarde, in zwaarte te zijn. Kant en Hegel zijn voorstanders van de absolute vergelding. Het misdrijf vormt hierin de grondslag van de straf (quia peccatum); de straf vindt dus in het misdrijf zelf haar rechtvaardiging, geheel los van het effect (absoluta ab effectu). Het doel van de straf is in deze gedachte ondergeschikt.
• De Klassieke Richting, in het leven geroepen door Beccaria, ging uit van het vergeldingsbeginsel. Essentieel was de gedachte van het Contrat Social, het maatschappelijke contract, dat geacht werd door de burgers onderling te zijn gesloten als basis voor de uitoefening van overheidsmacht. Beccaria ging uit van het maximale geluk voor een maximaal aantal mensen. Dit kan bereikt worden door het voorkomen van criminaliteit en door behoorlijke wetgeving die mensen verzekert van een maximum welzijn.
• De relatieve of doeltheorieën zijn strafrechtstheorieën, volgens welke de rechtvaardiging van de straf is gelegen in het doel daarvan. In deze theorie wordt de rechtsgrond van de straf bepaald door het doel, terwijl bij de absolute theorie men uitgaat van het feit dat het doel door de rechtsgrond, de vergelding wordt bepaald.
• De Moderne richting heeft een sterke invloed gehad op het Nederlandse strafrecht, de bescherming van de samenleving tegen gevaarlijke daders was van steeds groter belang en is dat nu nog steeds.In het Klassieke denken ging men nog uit van de vrije wil van de dader, in de Moderne richting ging men uit van buiten de vrije wil gelegen invloeden op de burger (zoals opvoeding, milieu en samenleving) die aanzetten tot normoverschrijding.
• De vergelding, in proportionele zin, vormt in deze gemengde gedachte de grondslag van de straf. Daarnaast is er plaats voor verschillende doeleinden, namelijk speciale preventie, generale preventie, inscherping van de norm, conflictoplossing en bescherming van de samenleving. Sinds de afloop van de Tweede Wereldoorlog domineert deze theorie in Nederland.
• Naast de vergeldingstheorie werd het Nederlandse strafrecht na de Tweede Wereldoorlog ook gekenmerkt door een paternalistisch-humaan karakter. Hierin valt te onderscheiden: het rationele humanisme (geassocieerd met Vrij), het ethisch humanisme (verdedigd door Pompe) en het pragmatisch humanisme (voorgestaan door Van Bemmelen). Het strafrecht raakte meer down to earth; er was meer aandacht voor de maatschappelijke doelgerichtheid. Deze ontwikkeling staat bekend als de functionalisering of instrumentalisering van het strafrecht. Er hebben zich in die tijd twee scholen gevormd: de Utrechtse school met Pompe als voorman en de school van Vrij.
• De rol van het slachtoffer in het strafproces is van oudsher erg klein. Met de gedachte in het achterhoofd, dat eigenrichting voorkomen moet worden(aangezien de kans op escalatie in dat geval groot is), treedt de overheid op in de plaats van het slachtoffer bij het strafproces. Het slachtoffer doet aangifte, legt een getuigenis af en dergelijke, maar voor de rest heeft hij niets over het proces te vertellen. De afgelopen decennia is er echter wel veel verbeterd rond de situatie van slachtoffers. Zo zijn er tal van instellingen en fondsen opgericht om slachtoffers van misdrijven te helpen en steunen: De Landelijke Organisatie Slachtofferhulp, de Vereniging Slachtofferhulp Nederland, het Fonds voor Slachtofferhulp en dergelijke.
• Een van de meest recente ontwikkelingen is het tot stand komen van het bestuursstrafrecht. Dit is een tussenvorm tussen het bestuursrecht en het strafrecht. Het gaat hierbij om de mogelijkheid van het bestuur om bepaalde sancties op te leggen. Het gaat dan nooit om vrijheidsbenemende sancties.

Wat zijn strafbare feiten en daders? - BulletPoints 2

• Een strafbaar feit is:

1. Een menselijke gedraging;

2. Die een wettelijke delictsomschrijving vervult;

3. Wederrechtelijk is;

4. En aan schuld te wijten is.

• Diegene die het gedrag onder bepaalde omstandigheden verricht is de dader van het desbetreffende delict. Iedere delictsomschrijving heeft een vorm van een menselijke gedraging. Een dier kan strafrechtelijk gezien geen dader zijn. Er bestaan twee soorten delicten:

1. Een commissiedelict: een handeling bestaat uit een doen.

2. Een omissiedelict: een handeling bestaat uit een nalaten.

• Het strafrecht betreft veelal de strafbaarstelling van een menselijke gedraging (doen of nalaten) onder bepaalde omstandigheden. Er zijn maar weinig delictsomschrijving die alleen uit een gedraging bestaan. Het gaat om uitzonderlijke bepalingen zoals mishandeling in art. 300 lid 1 Sr. De omstandigheden welke in delictsomschrijvingen kunnen worden geformuleerd zijn: persoonlijke- en onpersoonlijke omstandigheden.

• De wettelijke delictsomschrijving vormt het uitgangspunt voor de gang van zaken in het strafproces. Zij geven het feit aan waarvan iemand kan worden verdacht en de strafbepaling, waarvan de delictsomschrijving deel uit maakt en die een bepaald strafmaximum bevat.Na de vier formele vragen van art. 348 Sv te zijn nagegaan (of de dagvaarding geldig is, of de rechter bevoegd is, of de OvJ ontvankelijk is en of er geen redenen zijn tot schorsing van de vervolging) moet de rechter vervolgens op grond van art. 350 Sv de volgende vragen stellen:

1. Is bewezen dat het feit, zoals ten laste is gelegd, daadwerkelijk door de verdachte is begaan? Zo nee, dan vrijspraak.

2. Zo, ja, welk strafbaar feit levert het bewezenverklaarde op? Zo nee, dan ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit.

3. Zo ja, is ook de verdachte strafbaar? Zo nee, dan ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

4. Zo ja, welk straf of maatregel moet worden opgelegd door de rechter?

• Er is altijd een daderschap vereist, wil de gepleegde handeling strafbaar zijn. De vraag naar het daderschap komt aan de orde bij de eerste vraag van art. 350 Sv: heeft de verdachte het ten laste gelegde feit ook werkelijk begaan? In de meeste gevallen is het op grond van de delictsomschrijving direct duidelijk wie de dader van een bepaald delict is; degene die delictsgedraging verricht en de delictsomschrijving vervult.
• Aan de andere kant zijn er ook veel zaken waarin de verdachte juist voor meerdere feiten tegelijkertijd terecht staat, de zogenaamde meerdaadse samenloop. Dan is er sprake van een cumulatieve tenlastelegging; dit kan zowel betekenen dat de tenlastelegging verschillende strafbare feiten bevat of hetzelfde strafbare feit meermaals uitgevoerd. Bij een cumulatieve tenlastelegging is de 'beperkte cumulatie' van art. 57 Sr van toepassing, waardoor (kort gezegd) het strafmaximum het totaal van de op alle feiten staande maxima is, maar in het geval van een vrijheidsstraf niet meer dan één derde van het hoogste strafmaximum. Onbeperkte cumulatie, zoals dat bijvoorbeeld in Amerika wordt aangehouden, kan in sommige gevallen tot vele honderden jaren gevangenisstraf leiden. Naast de meerdaadse samenloop bestaat er ook de eendaadse samenloop (zie art. 55 lid 1Sr); daarbij is er één feit dat meerdere strafbare feiten oplevert.
• Niemand mag tweemaal ter zake van hetzelfde feit worden gestraft op grond van art. 68 Sr. Dit beginsel is belangrijk voor de einduitspraken over het feit welke op grond van art. 352 Sv door de rechter gegeven antwoorden op de vier vragen van art. 350 Sv. Toegespitst op de eendaadse samenloop betekent dit dat de Ovj niet opnieuw kan dagvaarden omtrent hetzelfde delict indien verdachte eerder is vrijgesproken. Het gebruik van een subsidiaire tenlastelegging is een mogelijke oplossing om een vrijspraak te voorkomen. 
• Naast de eerder genoemde strafuitsluitingsgronden kent het strafrecht ook nog vervolgingsuitsluitingsgronden. Deze zien op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de voorvragen van artt. 348 en 349 Sv.

Wat is het legaliteitsbeginsel? - BulletPoints 3

• Het legaliteitsbeginsel staat vermeld in art. 1 Sv en art. 1 Sr. De materiële legaliteit staat vermeld in art. 1 Sr: geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. De formele legaliteit staat vermeld in art.1 Sv: strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Bij dit laatste wordt de wet in formele zin bedoeld. Zowel de strafrechtelijke als het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel hebben tot doel om de democratische grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren.
• Het legaliteitsbeginsel vindt zijn fundament in het contrat social.Hierbij ging het om rechten voor iedereen, welke geworteld waren in het imaginaire contract tussen de samenlevingsgenoten en werdengeacht te zijn gesloten tot vaststelling van ieders fundamentele rechten en plichten. Het kon de sociale ongelijkheid niet wegnemen, maar het betekende wel een introductie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging die belangrijk tegenwicht gaven tegen de feodale ongelijkheidstoestand.
• De delictsomschrijving moet sober geformuleerd zijn en het moet helder en duidelijk zijn omschreven. Voor de wetgever is het van belang zo min mogelijk bestanddelen in de delictsomschrijvingen op te nemen, zo wordt de reikwijdte niet teveel beperkt. De Typizität is echter een goede toets om de reikwijdte van de delictsomschrijving in te perken: dit is in overeenstemming met de rechtsbeschermende functie van het legaliteitsbeginsel. Buiten de wet geldende voorwaarden voor strafbaarheid zijn elementen, binnen de wet zijn er bestanddelen.
• Vage termen moeten zoveel mogelijk worden vermeden. Een delictsomschrijving waarvan dergelijke bestanddelen deel uitmaken worden daarmee tot open delictsomschrijvingen gemaakt, hetgeen wil zeggen dat ze een ruime interpretatie nodig hebben. Via verschillende interpretatiemethoden kan er dan duidelijkheid worden verkregen.
• Analogie houdt in dat uit een wettelijk voorschrift een grondregel wordt gefilterd en toegepast op een geval, dat letterlijk niet onder dit voorschrift valt, maar dat niet essentieel verschilt van een geval, waarvoor het voorschrift wel bedoeld is te gelden. Er bestaat een groot bezwaar hiertegen, ervan uitgaande dat de wetgever nauwgezet delictsomschrijvingen formuleert die grenzen van de strafbaarheid vormen, zodat uit het ontbreken van een bepaalde delictsomschrijving a contrario moet worden afgeleid dat de wetgever straffeloosheid heeft gewild. Pompe meent dat analogie gematigd geoorloofd is wanneer er sprake is van een leemte in de wet, waardoor de wetgever alleen daarom de wet niet zo ruim formuleerde dat het zich voordoende geval er wel onder zou vallen. Van Hattum vreest het arbitraire element en meende dat de uitleg van de wettekst naar de zin van de wet niet verder mocht gaan dan ‘hij’ ook geldig maken voor vrouwen.
• De gewoonte kan geen directe bron van strafbaarstelling zijn: slechts de geschreven wet en de geschreven wet in materiële zin mogen bron van strafrecht zijn. Gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarnaar verwijst. De gewoonte kan wel een middellijke, dat wil zeggen indirecte wijze een feit strafbaar doen zijn: in een aantal artikelen van het wetboek worden begrippen gebruikt op de toepasselijkheid waarvan de gewoonte invloed kan uitoefenen. Slechts de geschreven wet en wel de geschreven wet in materiële zin mag bron van het strafrecht zijn. Gewoonte kan wel op een middellijke, indirecte wijze een feit strafbaar doen zijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Hoge Raad in het Verpleegsters-arrest (HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512), het Chick-arrest (HR 17 november 1970, NJ 1971, 373) en het Deep Throat-arrest (HR 28 november 1978, NJ 1979, 93).
• De rechter is gebonden aan de wet, ook bij het opleggen van een sanctie. Er mogen geen onbekende straffen, noch straffen die het wettelijke maximum te boven gaan worden toegepast: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. De gedachte hierachter is dat de burger niet alleen rechtszekerheid toe komt over de vraag onder welke voorwaarden hij strafbaar is, maar ook over de wijze waarop hij gestraft zal worden.

Wat houdt het begrip wederrechtelijkheid in? - BulletPoints 4

• Wederrechtelijk gedrag is een gedrag dat in strijd is met de normen van fatsoen en behoren, van maatschappelijke betamelijkheid, van gebruik en gewoonte en dus met alle zowel geschreven als ongeschreven verplichtingen. Dit is strijdigheid met het objectieve recht, dat een vaag begrip blijft. Het strafrecht stelt selectief normschendingen strafbaar. Een norm kan soms slechts partieel strafbaar worden gesteld.
• Wederrechtelijkheid kan als bestanddeel, met letterlijke bewoordingen of middels synoniemen ervoor, in de delictsomschrijvings opgenomen zijn. Het opnemen van de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving beperkt dus deze delictsomschrijving. Hoe meer bestanddelen immers in de delictsomschrijving opgenomen zijn, hoe kleiner de reikwijdte daarvan zal zijn.
• In de leer van de formele wederrechtelijkheid kan het gedrag dat een delictsomschrijving vervult slechts ontheven worden van zijn wederrechtelijk karakter als de wet zelf daarin heeft voorzien. Bij de leer van de materiële wederrechtelijkheid is dit niet zo. Het komt erop neer dat onder uitzonderlijke omstandigheden een beroep kan worden gedaan op de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond: afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid.
• De afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer bepaald in het Huizense Veearts-arrest (HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918). Het gevolg in dit arrest was ontslag van alle rechtsgevolging (OVAR). De Hoge Raad overwoog dat naar Nederlands recht 'niet met vrucht kan worden aangevoerd dat iemand, die een met straf bedreigde handeling verricht, in elk geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst: dat zich immers het geval kan voordoen dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond van dat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken. En derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is. Onder juristen bestaat er een zekere huiver voor het gebruik van de afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid. Aan het handelen van de veearts ontbrak wederrechtelijkheid op grond van (een) ongeschreven rechtsnorm(en).
• De rechtspraak eist voor de toepassing van de leer van materiële wederrechtelijkheid, dat er minstens sprake is van een redelijk middel tot een redelijk doel, waarbij het doel een evident voordeel voor de rechtsorde moet betekenen of zelfs kans heeft door de wetgever te worden erkend, waarbij zoveel mogelijk een belang wordt beschermd dat in het verlengde van het door de wet beschermde belang ligt en waarbij het middel onmisbaar en niet vervangbaar door een ander middel is.
• Het spiegelbeeld van wederrechtelijk gedrag van de burger is het wederrechtelijke of onbehoorlijke overheidsoptreden, zie bijvoorbeeld IRT-affaire. Als eenmaal is vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake was van wederrechtelijk of onbehoorlijk optreden dan is de volgende vraag: welke sanctie daarop moet volgen en wie gerechtigd is deze toe te passen.

Wat betekent causaliteit in het strafrecht? - BulletPoints 5

• Causaal verband is een verband tussen twee feiten. Het is in het bijzonder het verband tussen oorzaak en gevolg: oorzake­lijk verband. De vaststelling van causale verbanden leidt in elke wetenschappelijke discipline (sociologie, biologie, natuurkunde, etc.) tot problemen. Ook in de rechtswetenschap bestaan er causali­teitspro­blemen.
• Er zijn verschillende theorieën ontwikkeld om de causaliteitsknoop te doorbreken : (1) de leer van de conditio sine qua non; (2) de causa proxima-theorie; (3) de theorie van de adequate veroorzaking; en (4) de theorie van de redelijke toerekening.
• Sinds het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2012 (HR 27 maart 2012, NJ 2012, 301) is de conditio sine qua non als ondergrens van strafrechtelijke causaliteit. Voordat de causaliteit verder bewezen kan worden dient eerst vastgesteld te worden dat de betwiste voorwaarde 'een onmisbare schakel kan hebben gevormd'.
• De causa proxima-theorie stelt dat 'de' oorzaak van het strafbare feit, de voorwaarde of factor is die het dichtst bij het gevolg staat en dus laatste in de causale keten voor de verwerkelijking van het gevolg is. De zwakte van de theorie is dat het strafrechtelijke 'gewicht' van de latere oorzaak veel minder zwaar kan zijn dan dat van een eerdere oorzaak. Deze theorie heeft voor het strafrecht weinig betekend.
• Vanaf het Etalageruit arrest (HR 13 januari 1970, NJ 1970/144) ging de Hoge Raad over op redelijke voorzienbaarheid. In uitspraken wordt uitgegaan van hoe de voorzichtige mens zich zou gedragen, zeker wanneer het gaat om deelneming in het verkeer. Daarnaast moet rekening gehouden worden met feiten van algemene bekendheid.
• Samengevat komt de leer van de redelijke toerekening op het volgende neer: als er sprake is van een handeling (actus reus) die naar zijn aard geschikt is om het uiteindelijke gevolg te bewerkstelligen dan wel het risico daarvan in relevante mate te verhogen, terwijl er tevens sprake is van een bijbehorende (intentionele) geestesgesteldheid van de dader (mens rea), dan brengen interveniërende handelingen of gebeurtenissen geen verandering in de redelijkheid van het toerekenen van het veroorzaakte gevolg aan de dader van de aanvankelijke handeling, zeker niet als het niet erg waarschijnlijk is dat deze nieuwe factoren van causale betekenis zijn geweest.

Wat betekent schuld in het strafrecht? - BulletPoints 6

• Iemand kan niet verantwoordelijk zijn voor zijn daad als hij geen schuld heeft. Dit is eigenlijk de hoofdregel voor het strafrecht. Menselijke verantwoordelijkheid is een veelzijdig begrip en hiermee is ook schuld een veelzijdig begrip. Art. 27 Sv en art. 6 EVRM spelen een belangrijke rol bij schuld. De term schuld laat zich in het strafrecht globaal benaderen als: geen externe aansprakelijkheid zonder innerlijke verantwoordelijkheid, zoals evenmin de strafbaarheid van wat niet wederrechtelijk zinvol wordt geacht.
• Wettelijke bestanddelen, die de intentie waarmee het strafbaar feit is begaan tot uitdrukking brengen, worden schuldvormen genoemd. Zij komen altijd voor in de delictsomschrijvingen van misdrijven en zelden bij overtredingen. De wettelijke schuldvormen omvatten opzet en schuld in enge zin: dolus en culpa. Dienovereenkomstig laten de misdrijven zich onderscheiden in doleuze en culpoze delicten.
• Het opzet (de dolus) betekent: willens en wetens met het volledige bewustzijn. Schuld in enge zin (de culpa) houdt in: onachtzaamheid, onnadenkendheid, roekeloosheid, waarmee de verboden gedraging wordt verricht dan wel het verboden gevolg wordt bewerkstelligd. Een dergelijke psychische gesteldheid op het moment van de daad vergt enige rechterlijke interpretatie. Het gaat echter steeds om de bepaling van een concrete relatie tussen de psyche en de daad en niet om de levensinstelling of het karakter van de betrokkene in het algemeen. 
• Het strafrecht beperkt zich in beginsel tot het motief dat in het opzet in verband met de aard van het delict mag worden verondersteld. De specifiekere motieven kunnen eventueel een factor vormen bij de straftoemeting. De draagwijdte van het opzet is voor het overige door de wet niet gedefinieerd. In de Memorie van Toelichting wordt opzet opgevat als ‘de wil om het feit te plegen, dat de wet strafbaar stelt, en het opzettelijk plegen van een misdrijf als het teweegbrengen van de verboden handeling willens en wetens’, terwijl de Memorie van Antwoord sprak van ‘de bewuste richting van de wil op een bepaald misdrijf’.
• Voor het aanwezig achten van opzet is het niet nodig dat wordt vastgesteld dat de betrokkene wist dat wat hij deed wederrechtelijk is en ook wettelijk strafbaar gesteld. Kleurloos opzet is dus voldoende en boos opzet is in ons recht niet vereist. Een vereiste tot boos opzet zou de bewijslast van het OM aanzienlijk verzwaren en de reikwijdte van strafbaarheid verkleinen. In het strafrecht geldt bovendien het uitgangspunt dat iedereen geacht wordt de wet te kennen, tenzij men zich op zeer goede gronden daarvoor zou kunnen excuseren en een geldig beroep op rechtsdwaling zou hebben. Het kleurloos opzet is voldoende en boos opzet is niet vereist. 
• De Hoge Raad heeft het voorwaardelijk opzet aanvaard, hoewel voorheen een aantal strafrechtsgeleerden zich ertegen hebben uitgesproken. Volgens hen onder andere door schending van het legaliteitsbeginsel: uit de term van ‘opzettelijk’ spreekt een uitdrukkelijke en bewuste gerichtheid op de handeling en de gevolgen, die eigenlijk niet voor afzwakking vatbaar is. Belangrijke arresten betreffende dit onderwerp zijn het Hoornse taart-arrest (HR 19 juni 1911, W 9203) en het Cicero-arrest (HR 09 november 1954. NJ 1955, 55). Voor voorwaarderlijk opzet dient bij het aanleveren van bewijs te zijn voldaan aan een risicocomponent, een kenniscomponent en een wilscomponent.
• Een ander aspect van het opzetvereiste is nog, naar analogie van de culpa in causa, de dolus in causa. Dit wil zeggen dat aan het aannemen van opzet niet in de weg staat bij de omstandigheid dat iemand zichzelf eerst in een toestand heeft gebracht waaruit het misdrijf is voortgevloeid. Dit is met name bij gevallen van drank- en drugsgebruik. Het Cocaïne-intoxicatie-arrest (HR 9 juni 1981, NJ 1983, 412) is hiervan een goed voorbeeld.  
• Het tussen opzet en culpa gelegen mogelijkheidsbewustzijn vormt een overgangsgebied. De zuivere vormen van opzet en schuld zijn in wezen namelijk elkaars tegengestelden; opzet duidt op volledig bewustzijn met een uitgesproken wilsrichting en schuld op volledig onbewustzijn. Dit alles betekent dat een ten laste gelegd doleus misdrijf niet bewezen verklaard kan worden als er slechts van culpa sprake blijkt te zijn geweest en dat een ten laste gelegd culpoos misdrijf niet bewezen verklaard zal kunnen worden als er uitsluitend opzet in het spel blijkt te zijn geweest. Het Openbaar Ministerie dient bij twijfel gebruik te maken van een subsidiaire- of alternatieve tenlastelegging. 
• Culpa is een verwijtbare en aanmerkelijke onvoorzichtigheid waarbij er ook sprake dient te zijn van een causaal verband. De betrokkene die gehandeld heeft zonder na te denken, had moeten nadenken en op grond daarvan anders moeten handelen terwijl de betrokkenen eveneens anders had kunnen handelen. De veroorzaakte gevolgen moeten dus vermijdbaar en verwijtbaar geweest zijn. De culpoze gedraging moet dus minimaal aan de volgende vereisten voldoen:

1. De aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Het verboden gedrag moet stoelen op een geconstateerde onvoorzichtigheid, waarvan pas sprake kan zijn als de betrokkene de gevolgen naar algemene menselijke maatstaven had kunnen en moeten voorzien (HR 29 juni 2010, NJ 2010, 674 Kampvuur te Castricum).Hierbij geldt de norm voor de normale, gemiddelde mens, tenzij iemand over speciale kennis of vaardigheden beschikt. Men dient zich steeds binnen de marges van het geoorloofde risico te bewegen. 
2. Verwijtbaarheid & vermijdbaarheid. Het niet voldoen aan zijn zorgplicht op grond van voorzienbare gevaren kan pas het oordeel schuld rechtvaardigen als eveneens kan worden vastgesteld dat de betrokkene niet in staat was anders te handelen dan hij deed. Kortom het culpoze gedrag moet vermijdbaar zijn. Een dergelijke verwijtbaarheid ontbreekt als betrokkene geacht moet worden rederlijkerwijze niet anders te hebben kunnen handelen (schulduitsluitingsgrond).
3. Causaliteit. Dit is een objectief element in de culpoze gevolgsdelicten, zoals in art. 6 WVW. Het ongeval moet voorkomen uit de ontachtzaamheid van de dader, terwijl het latere gevolg van dood of zwaarlichamelijk letsel een objectief causaal verband verondersteld dat aan het culpa vereiste is onttrokken.

Waarin kunnen strafuitsluitingsgronden worden onderverdeeld? - BulletPoints 7

• Strafuitsluitingsgronden kunnen worden onderverdeeld in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Bij de rechtvaardigingsgronden wordt de onrechtmatigheidheid van het gedrag ontnomen. De wettelijke rechtvaardigingsgronden treft men aan in art. 40 Sr (overmacht noodtoestand), in art. 41 lid 1 Sr (noodweer), in art. 42 Sr (het wettelijk voorschrift) en in art. 43 lid 1 Sr (het bevoegd gegeven ambtelijk bevel). Bij de schulduitsluitingsgronden blijft het gedrag onrechtmatig, maar kan het de dader niet worden verweten of aangerekend (de schuld wordt opgeheven).  De wettelijke schulduitsluitingsgronden staan in art. 39 Sr (de ontoerekenbaarheid), in art. 40 Sr (de psychische overmacht), in art. 41 lid 2 Sr (noodweerexces) en in art. 43 lid 2 Sr (het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel). 
• Naast de wettelijke strafuitsluitingsgronden zijn er twee buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden: afwezigheid van alle schuld en afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid.
• De rechter dient te beslissen of de strafbare gedraging aan de dader kan worden toegerekent of in verminderde mate kan worden toegerekend. Er bestaat hiervoor geen vast (juridisch) criterium. De rechter kan zelf of op verzoek van procespartijen de toerekeningsvraag aan een forensisch-gedragsdeskundige stellen.  In het kader van de toerekeningsbeslissing zal de rechter drie vragen moeten beantwoorden:

1. Is er sprake geweest van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van het geestesvermogen ten tijde van het begaan van het strafbare feit?

2. Is het strafbare feit daarvan geheel of gedeeltelijk een uitvloeisel?

3. Moet naar aanleiding van de antwoorden uit de eerste twee vragen het feit aan de verdachte niet of verminderd worden toegerekend?

• Psychische overmacht is de meest 'standaard' vorm van overmacht. Het is een schulduitsluitingsgrond,omdat het gedrag van de betrokkene objectief gezien wel strafbaar is, maar de omstandigheden de wederrechtelijkheid van het feit ongedaan maken. De maatstaven die de rechter bij het beoordelen van een beroep op psychische overmacht aanhoudt, zijn:

1. Is sprake geweest van 'zeer prangende omstandigheden'? 

2. Is sprake geweest van een van buiten komende, psychische drang, waaraan weerstand bieden zowel niet mogelijk als niet geboden was? 

3. Heeft de bovengenoemde psychische drang plaatsgevonden op hetzelfde tijdstip als het strafbare feit ?

4. Daarnaast wordt bij het beoordelen van een beroep op psychische overmacht nog gekeken naar de fundamentele rechtsbeginselen proportionaliteit, subsidiariteit(en Garantenstellung.

• Pas in het Opticien-arrest (HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329) heeft de Hoge Raad een belangrijke uitbreiding aan het begrip overmacht gegeven. De reikwijdte van overmacht werd onder de rechtvaardigende noodtoestand gebracht. Bij de noodtoestand speelt de afwegingen tussen twee belangen of plichten een rol. Het is een erg geaccepteerde rechtvaardigingsgrond geworden.
• Noodweer is rechtsverdediging gebaseerd op het recht om onrecht af te weren en is daarom een rechtvaardigingsgrond. De noodweer betreft de zelfverdediging, dat wil zeggen de verdediging van eigen lijf, eerbaarheid en goed. Art. 41 lid 1 Sr strekt zich uitdrukkelijk uit over de verdediging van eens anders lijf: men mag dus onrecht dat jegens een ander plaatsvindt onder dezelfde condities afweren. Voor een succesvol beroep op noodweer is vereist; (1) een ogenblikkelijke (2) en weerrechtelijke aanranding (3) van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, (4) welke aanranding verdediging noodzakelijk en geboden maakt, (5) en waarbij soms ook de Garantenstellungvan de verdachte een rol speelt.
• Noodweerexces wordt omschreven in artikel 41 lid 2 Sr en is een schulduitsluitingsgrond. Bij noodweerexces is onder bepaalde omstandigheden zelfverdediging of verdediging van een anders lijf, eerbaarheid of goed niet aan de eis van proportionaliteit gebonden. Dit kan het geval zijn wanneer er bijvoorbeeld wordt gehandeld onder directe invloed van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding zelf veroorzaakt is. De betrokkene is excuseerbaar, maar het middel is objectief te zwaar, zodat de verdediging zijn wederrechtelijke karakter behoudt.
• Het wettelijk voorschrift staat beschreven in art. 42 Sr en is een rechtvaardigingsgrond. Het is mogelijk dat bepaalde gedragingen onder het bereik vallen van meer dan één wettelijke bepaling. Hierdoor kan het voorkomen dat iemand die ter uitvoering van een wettelijk voorschrift handelt, tegelijkertijd een strafbaar feit pleegt.
• Wie aan een ambtelijk bevel gehoorzaamt, verricht een rechtmatige handeling omdat het ambtelijke bevel is terug te voeren tot de uitoefening van het staatsgezag (art. 43 lid 1 Sr). Deze rechtvaardigingsgrond ligt geheel en al in het verlengde van het wettelijke voorschrift, aangezien geen gezag bevoegdelijk een bevel kan geven zonder wettelijke grondslag, waarbij het bevel een concretisering van de desbetreffende wettelijke voorschriften is. Er moet dus sprake zijn van bevoegd gezag en een wettelijke grondslag.
• In het Melk en water-arrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681) kwam  een fundamentele verandering. In dit arrest werd een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond geïntroduceerd: afwezigheid van alle schuld (AVAS). Dit in gevallen waarbij de schuld niet in de delictsomschrijving voorkomt en er geen beroep op een wettelijke schulduitsluitingsgrond mogelijk is. Dit is zo geregeld op grond van het karakter van het strafrecht dat beheerst wordt door het beginsel: geen straf zonder schuld.
• Dwaling ten aanzien van de feiten doet zich voor wanneer de betrokkene niet goed op de hoogste is van een feit dat aan de norm toetsbaar is. Tamelijk zware maatstaven voor de honorering van AVAS worden aangelegd. Error facti doet zich nogal eens voor in geval van misleiding door derden of van misleidende informatie van derden, op wier gezag de betrokkene redelijkerwijze mocht afgaan.
• Rechtsdwaling kan zich op verschillende wijzen voordoen, namelijk als afwezigheid van alle schuld ten aanzien van het geldende recht, ten aanzien van normoverschrijding en ten aanzien van het wederrechtelijke karakter van de gedraging. Voorheen werd ervan uitgegaan dat de wet gekend moest worden, maar gaandeweg moesten in relatie tot de maatschappelijke ontwikkelingen enige concessies worden gedaan.De eerste stap hierbij was het Motorpapieren-arrest (HR 22 november 1949, NJ 1950, 180). 

Welke voorwaarden gelden er voor strafbare poging? - BulletPoints 8

• Pogen kan men zien als een streven zonder te slagen, omdat er een verhindering is opgetreden. Art. 45 Sr laat niet precies weten wat er onder poging verstaan moet worden. De Memorie van Toelichting verwijst hiervoor naar de dogmatiek en de opvattingen van rechtsgeleerde schrijvers. Art. 45 Sr stelt wel een tweetal voorwaarden, te weten dat er moet zijn (1) een voornemen van de dader, die moet blijken uit (2) een begin van de uitvoering.
• Volgens art. 46b Sr wordt de vrijwillige terugtred straffeloos verklaard. Dit wil zeggen dat degene die een poging doet, zijn oorspronkelijke voornemen uit eigen beweging laat varen en van verder handelen afziet. Als de eenmaal begonnen uitvoering echter wordt gestuit door omstandigheden die uitsluitend buiten de eigen invloedssfeer van de dader zijn gelegen, dan is de poging dus wel strafbaar.
• In de tenlastelegging van een geval van poging zullen, behalve alle bestanddelen van het hoofdmisdrijf (waartoe de poging werd gedaan), de beide bestanddelen van de poging worden opgenomen. Dit is het bestandeel 'voornemen' en 'begin van uitvoering'.Uit de tenlastelegging dient derhalve te blijken welk hoofdmisdrijf als geheel was beoogd en dat het bij een poging daartoe is gebleven.
• Is het voornemen ook denkbaar in de versie van voorwaardelijke opzet, nu in de term voornemen een soortgelijk bewust willens en wetens doorklinkt als in het opzet het geval is? Het verschil is natuurlijk dat van voornemen alleen gesproken wordt met betrekking tot situaties die niet tot een voltooid misdrijf hebben geleid, zodat het soms veel ongewisser is om het bewuste willen en weten te reconstrueren. Een en ander betekent een anticipatie op een bepaald te verwachten causaal verloop op basis van een normatieve interpretatie van de handeling: gezien de omstandigheden wordt naar de ervaring leert door een dergelijk handelen het leven van een ander in gevaar gebracht, terwijl in deze handeling qua teneur tevens de intentionaliteit ten aanzien van de dood van die ander gezien kan worden (Inrijden op agent-arrest, HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475).
• Tenslotte kan zich met betrekkin tot het voorwaardelijk opzet in het kader van de poging ook nog de vraag voordoen of er sprake was van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, waarmee de dader op het moment van zijn handelen inderdaad rekening had moeten houden.Een bijzondere zaak waarin het voornemen bewezen werd geacht is het stiefdochter-arrest (HR 26 juni 2018, NJ 2018, 337).
• Het uitgangspunt is dat alleen op grond van gedachten niemand gevangen gezet kan worden. De vraag is alleen, waar moet precies de grens getrokken worden tussen de niet strafbare voorfase van de voorbereidingshandelingen die wel reeds een bepaald voornemen verraden en de strafbare fase van de uitvoeringshandelingen. Twee verschillende opvattingen hebben zich hieromtrent afgetekend, te weten de subjectieve- en objectieve leer.
• De Hoge Raad heeft in het algemeen de koers van de objectieve leer gevolgd, zij het met schommelingen in de graad van de objectiviteit. Zo zijn er sterk objectieve en gematigd objectieve uitspraken te onderkennen. Het is onmogelijk geheel buiten de invloed te blijven van de casuïstiek. Steeds moet er om van uitvoering te kunnen spreken in ieder geval een zodanige gedraging geweest zijn, dat op het moment van de verhindering de voltooiing waarschijnlijk was.
• Aanvankelijk is door de Hoge Raad zelfs extreem objectief geoordeeld in het Eindhovense brandstichtingarrest (HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450). Als criterium werd gehanteerd dat sprake was van begin van de uitvoering indien er een daad verricht was, welke naar ervaringsregels, zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot brandstichting leidt.
• Later is de Hoge Raad overgegaan tot gebruik van een ander criterium: dat van de uiterlijke verschijningsvorm van de uitvoeringshandeling. Het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm is in wezen gerelateerd aan de indruk, die een goede waarnemer, die de gemiddelde burger geacht wordt te zijn, ter plaatse zou hebben gekregen omtrent de verwerkelijking van een bepaald misdrijf. Dit criterium is alleen een hulpmiddel ten behoeve van de rechter die hierover moet beslissen. Het criterium werd als eerst gebruikt in het Cito arrest (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612). 
• De uiterlijke verschijningsvorm kan onder omstandigheden ook betrekking hebben op goederen die niet zichtbaar zijn (Videorecorder arrest,HR 8 december 1992, NJ 1993, 321).
• De strafwaardigheid van de poging wordt dubieus als de voltooiing ervan eenvoudig onmogelijk blijkt te zijn, hetzij omdat het middel onvoldoende is om het gewenste resultaat te bereiken, hetzij omdat het object van het misdrijf niet of te weinig geschikt is om het beoogde misdrijf ten aanzien daarvan te volvoeren. In deze gevallen wordt gesproken van een ondeugdelijke poging. Dit doet men vanwege de ondeugdelijkheid van het middel of vanwege de ondeugdelijkheid van het object. Hierbij dient steeds onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie waarin het gebruikte middel of het gekozen object uit zijn aard een maal ondeugdelijk is en de situatie waarin er slechts in dit geval van ondeugdelijkheid sprake is. Is het middel of object altijd ondeugdelijk, dan wordt er gesproken van absolute ondeugdelijkheid, is het slechts in dit geval ondeugdelijk dan wordt gesproken van relatieve ondeugdelijkheid.
• De wetgever heeft een vorm van poging tot deelneming als delictum sui generis strafbaar gesteld, namelijk de poging tot uitlokking (nu art. 46a Sr). De terminologie: het pogen te bewegen van een ander tot het begaan van een misdrijf, omvat zowel de deelnemingsvorm van uitlokken als die van doen plegen (een belangrijk verschil tussen beide is dat de uitgelokte persoon zelf deswege als dader strafbaar is, terwijl bij het doen plegen het gat om een uitvoerder die zelf niet strafbaar is). Inbeide gevallen is toepasselijkheid van art. 46a Sr gebonden aan het gebruik van een der in art. 47 lid 1 sub 20 Sr limitatief opgesomde uitlokkingsmiddelen. Als degene die een ander heeft pogen te bewegen zelf op zijn schreden wenst teug te komen en de ander er weer vanaf praat om tot daden over te gaan of dit anderszins zelf voorkomt, dan is er sprake van vrijwillige terugtred, in welk geval art. 46b Sr straffeloosheid meebrengt.
• Indien voorbereidingshandelingen naast de voltooide feiten cumulatief ten laste worden gelegd, zal de eendaadse samenloop worden toegepast. Dit deed zich voor in HR 20 juni 2017, NJ 2019, 114. Onder verwijzing naar het overzichtsarrest (NJ 2019, 111) oordeelt de Hoge Raad dat de voorbereidingshandelingen enkel betrekking hebben op de invoer van de cocaïne. Er was sprake van een vergelijkbare strekking van de toepasselijke strafbepalingen en van een min of meer dezelfde plaats en tijd afspelend feitencomplex.

Welke vormen van deelneming en medeplegen zijn er? - BulletPoints 9

• Een en hetzelfde strafbare feit kan leiden tot de strafbaarheid van meer personen, die aan de totstandkoming van dat feit actief hebben bijgedragen. De wet heeft in art. 47 en verder Sr de deelneming aan strafbare feiten onder bepaalde omstandigheden strafbaar gesteld. Dit zijn de:

1. Pleger

2. Medepleger

3. Uitlokker

4. Medeplichtige

• Uitlokking voldoet van alle deelnemingsvormen het meest aan het lex-certa beginsel, omdat het uitvoerig beschreven is in art. 47 lid 1 sub 2 Sr. De voorwaarden voor strafbare uitlokking zijn:

1. Er moet opzet zijn om een ander te bewegen tot een verboden gedraging, terwijl dit bewegen moet geschieden met behulp van een of meer bepaalde, in de wet opgesomde, uitlokkingmiddelen.
2. Het wilsbesluit om de verboden gedraging te volvoeren moet door de betrokkene bij de ander zijn gewekt (psychische causaliteit).
3. De bewogene pleegt het bedoelde strafbare feit.
4. De uitgelokte moet zelf deswege strafbaar zijn.

• De Hoge Raad heeft in een overzichtsarrest (HR 2 december 2014, NJ 2015, 390) bepaalt dat in geval van overtreding het voor medeplegen voldoende is dat sprake is geweest van een bewuste samenwerking zonder dat opzet op de betreffende delictsgedraging gericht hoeft te zijn. Aangezien de overtreding het bestanddeel opzet pleegt te missen, is deze uitzondering op de eis van dubbel opzet wel verklaarbaar. In hetzelfde arrest stelden zij dat het hoofdcriterium van medeplegen is 'een voldoende nauwe en bewuste samenwerking, waarbij de intellectuele en/of materiele bijdrage van de deelnemer aan het delict van voldoende gewicht moet zijn. Op grond hiervan kunnen de volgende drie criteria voor medeplegen gesteld worden:

1. Een nauwe, volledige samenwerking door meer dan één persoon; de objectieve zijde van het medeplegen.

2. Een bewuste samenwerking, waarbij in beginsel dubbel opzet is vereist; de subjectieve zijde van het medeplegen.

3. Het gevolg van de samenwerking dient te zijn dat het strafbare feit ook daadwerkelijk ten uitvoer wordt gebracht; dit heet het accesoiriteitsbeginsel.

• Er dient steeds sprake te zijn geweest van een bewuste en nauwe samenwerking: een medepleger dient een substantiële bijdrage te hebben geleverd aan de vervulling van de bestanddelen van het grondfeit. Achteraf kan in sommige gevallen de precieze rol van ieder van de betrokkenen niet altijd worden vastgesteld. Dit was bijvoorbeeld het geval in de Nijmeegse scooter-zaak (Hof Arnhem 29 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:BW6756). Een probleem in de bewijsvoering van medeplegen hoeft echter niet fataal te zijn. Er dienen compenserende factoren aanwezig te zijn die ertoe leiden dat er sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking. Bijvoorbeeld een innige samenwerking voorafgaand aan de uitvoering van het delict of betrokkenheid bij het maken van een plan.
• In een delictsomschrijving is soms als kernbestanddeel 'vereniging' of 'met twee of meer verenigde personen' opgenomen. In andere gevallen geldt het als een strafverzwarende omstandigheid.Het betekent in ieder geval dat er een bepaald strafmaximum gesteld is op het specifieke deelnemende gedrag. Wanneer deze omschrijving opgenomen is, geldt de eis dat alle betrokkenen lijfelijk aanwezig moeten zijn op de plaats van het handelen. Het is juist deze gezamenlijke voor de slachtoffers bedreigende aanwezigheid waaraan het betreffende delict zijn specifieke ernst ontleent. Hierbij hoort het Containerdiefstal-arrest. 
• Er zijn delicten die uit hun aard bestaan om niet buiten de medewerking van iemand anders tot stand kunnen komen zonder dat aan medeplegen (eventueel medeplichtigheid) in de zin van strafbare deelneming moet worden gedacht. Bij deze delicten gaat het meestal om het feit dat de persoon nu juist van het strafrecht uit hoofde van de strafbaarstelling bescherming krijgt en doorgaans ook als slachtoffer te beschouwen is. Dit komt voor bij seksuele delicten, maar ook bij omkoping. Er moet aangenomen worden dat de persoon het slachtoffer is en dus niet als strafbare deelnemer gestraft moet worden beschouwd. Dit mag wordenafgeleid uit de ratio van de betrokken strafbepaling, die bedoeld is argeloze burgers te beschermen tegen gewiekste ronselaars. Jeugdigen worden in beginsel altijd als slachtoffer beschouwd, ook als de verleiding van henzelf isuitgegaan. Hierbij kan het Leeftijdsarrest genoemd worden (HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102 en 103).

• Medeplichtigheid bestaat eruit dat de pleger van een misdrijf geholpen wordt en dat de totstandkoming van dat misdrijf aldus bevorderd en begunstigd wordt. Vaak zal dit gebeuren op verzoek van de pleger. De medeplichtige is vanwege zijn secundaire aandeel geen dader van het misdrijf, hij ondersteunt. Hierin ligt het verwijt dat de medeplichtige wordt gemaakt: dat hij zich niet van deze ondersteuning onthoudt. Art. 48 Sr onderscheidt twee soorten medeplichtigen (HR 22 maart 2011, NJ 2011, 341):

1. Medeplichtigheid-bij (gelijktijdige deelnemingsvorm). Zij die opzettelijk behulpzaam bij het plegen van het misdrijf.

2. Medeplichtigheid-tot (voorafgaande deelnemingsvorm). Zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

3. Medeplichtigheid-na (zie hiervoor HR 15 december 1987, NJ 1988, 835 en verderop).

• Aanvankelijk bestonden bezwaren voor deelneming aan deelneming. De Hoge Raad heeft echter tal van combinaties van deelneming aan deelneming aanvaard, al bestond de neiging bepaalde schakels in de constellatie van deelnemingsvormen over te slaan. Deelneming aan deelneming is voor het eerst erkend in het Examenarrest (HR 24 januari 1950, NJ 1950, 287). Gelet werd op de termen begaan en plegen. De term plegen was in het arrest een beletsel om daarvoor in de plaats de deelnemingsvorm uitlokken te lezen, aangezien de uitlokker niet pleegt maar begaat. Het maatschappelijk argument dat steeds vaker handelingen samen met en door middel van anderen worden verricht, werd later sterker bevonden dan de letter van de wet. Er kan wellicht ook een schakel weggedacht worden. 
• Deelneming aan strafbare poging tot een misdrijf is krachtens art. 78 Sr mogelijk. In hoeverre is poging tot deelneming strafbaar? Art. 46a Sr stelt het pogen een ander te bewegen tot het begaan van een misdrijf strafbaar. Door de bewoordingen pogen en bewegen, beperkt het artikel zich tot doen plegen en uitlokken (vastgelegde uitlokkingsmiddelen).

Wanneer zijn rechtspersonen strafbaar? - BulletPoints 10

• Om functioneel daderschap van een natuurlijk persoon aan te nemen, dient er te zijn voldaan aan twee voorwaarden: het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium. Het beschikkingscriterium betekent dat de functioneel dader feitelijke zeggenschap moet hebben over zijn ondergeschikte. Dit betekent niet dat er een juridisch geformaliseerde zeggenschapsrelatie aanwezig moet zijn. Het is voldoende als de functioneel dader het in zijn macht had om het delict te verhinderen dan wel te bewerkstelligen. Het aanvaardingscriterium impliceert een subjectieve instemming met het strafbare gedrag. Het moet gaan om het aanvaarden van de concrete, ten laste gelegde gedraging of van soortgelijke gedragingen. 
• Lange tijd werd het daderschap van de rechtspersoon beheerst door IJzerdraad criteria. Hierin kwam verandering met het Drijfmestarrest (HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328). Een meer normatieve invulling van het functioneel daderschap lijkt de kop te hebben opgestoken. Hierbij wordt vooral hetgeen redelijkerwijs kan worden toegerekendaan een bepaalde normadressaat van belang geacht. Nadrukkelijk is ook vastgesteld dat onder het aanvaarden daarbij ook het betrachten van de zorg valt, die redelijkerwijs gevergd kan worden met het oog op de voorkoming van de gedraging. Het Drijfmestarrest is zowel op natuurlijke personen als op rechtspersonen van toepassing. Met dit ruime aanvaardingscriterium en de meer normatieve benadering, is de vraag naar de feitelijke beschikkingsmacht in feite van ondergeschikt belang geworden.
• In art. 51 Sr is voor het commune strafrecht het beginsel aanvaard, dat strafbare feiten begaan kunnen worden door rechtspersonen. Deze kunnen als zodanig vervolgd en bestraft worden met straffen, die in de wet voorzien zijn en die daarvoor in aanmerking komen. Hiervoor bestaat een bepaalde boetecategorie. Vervolging volgens de regel van art. 51 Sr kan ingesteld worden tegen: de corporatie zelf, de individu die opdracht tot of feitelijke leiding aan het verboden feit gegeven heeft, de corporatie en de hier bedoelde natuurlijke personen tezamen. Wanneer een corporatie een strafbaar feit begaan heeft, is bepaald in de jurisprudentie.
• Een volgend criterium voor het daderschap van de rechtspersoon werd ontleend aan het maatschappelijk verkeer. Dit werd gehanteerd in het Kleuterschool Babbel-arrest HR 6 april 1979, NJ 1980, 34). De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de gedragingen van een wethouder ook dan een onrechtmatige daad van de gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. In het geval van materieel omschreven delicten zijn vragen van daderschap en causaliteit nauw met elkaar verweven. Dit brengt met zich mee dat het criterium van de redelijke toerekening in de zin van de huidige jurisprudentie inzake causaliteit niet ver weg van het criterium voor het functionele daderschap en voor het daderschap van de rechtspersonen zou dienen te worden gezocht. Dit is ook in de jurisprudentie erkend. De grote flexibiliteit van de interpretatielijn, kan het legaliteitsbeginsel in gevaar brengen.
• Niet alle strafuitsluitingsgronden kunnen door een rechtspersoon met succes worden ingeroepen. Rechtvaardigheidsgronden zijn in dit verband minder problematisch, omdat deze de strafbaarheid van het feit betreffen waarbij de persoon van de dader meer op de achtergrond geplaatst is. Bij schulduitsluitingsgronden is dit gecompliceerder, omdat deze persoonlijk van aard zijn en krachtens art. 50 Sr ook persoonlijk werken. Als de handelende persoon om persoonlijke redenen vrijuit zou gaan, betekent dit niet dat de organisatie waarbinnen hij heeft gehandeld ook om die reden vrijuit gaat. Er wordt vanuit gegaan dat de rechtspersoon zich uitsluitend op AVAS kan beroepen en niet op andere schulduitsluitingsgronden. Hier gelden wel zware eisen voor, die aan verontschuldigbare dwaling in het algemeen gesteld worden. De hoge eisen ten aanzien van de verschuldigbaarheid van onmacht, waarin de corporatie verkeert, zijn door de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328) als volgt verwoord: dat het aannemelijk moet zijn geworden dat door de verdachte corporatie alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in de strijd met de voorschriften werd gehandeld.
• Bij het opdracht geven of leiding geven aan het verboden feit gaat het om eigen vormen van daderschap gekoppeld aan het daderschap van de rechtspersoon. Remmelink is van mening dat het bij art. 51 lid 2 Sr gaat om aansprakelijkstelling, die afhankelijk is van het daderschap van de rechtspersoon en berust op het geven van opdracht of leiding. De strafbaarstelling van de opdracht en leidinggevers is gebaseerd op een aansprakelijkstelling voor de gedragingen van de rechtspersoon. Er moet minstens sprake zijn van enigerlei persoonlijke betrokkenheid van de leidinggever bij het verboden gedrag.
• De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in een passieve vorm leiding kan worden gegeven, namelijk door nalaten van maatregelen gericht op het beëindigen van verboden gedragingen binnen de rechtspersoon (HR 20 november 1984, NJ 1985, 355). Daarvoor is uiteraard vereist dat de leidinggever op de hoogte is van een en ander. Waar hij van op de hoogte moet zijn, is beslist in de SlavenburgII-beschikking (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321).
• In 2016 zijn de minimumvoorwaarden door de Hoge Raad in een overzichtsarrest ten aanzien van feitelijk leiding geven weergegeven (HR 26 april 2016, NJ 2016, 375):

1. Er dient sprake te zijn van beschikkingsmacht of zeggenschap van een functionaris binnen de rechtspersoon met betrekking tot de activiteitensfeer waarbinnen de rechtspersoon de verboden gedragingen heeft verricht. 
2. Er dient sprake te zijn van een actieve en effectieve (directe) betrokkenheid bij de verboden gedraging. Dit kan ook blijken uit het gevoerde beleid door de functionaris.
3. Er kan sprake zijn van een passieve betrokkenheid. De functionaris moet dan een zorgplicht hebben gehad, waarbij hij redelijkerwijs was gehouden om door middel van het nemen van maatregelen de verboden gedraging te voorkomen. De functionaris moet ondanks de bevoegdheid en zorgplicht de maatregelen achterwege hebben gelaten.
4. Er dient sprake te zijn van dubbel opzet. Het opzet moet zien op het leidinggeven en op het strafbare grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan. Hierbij is voorwaardelijk opzet voldoende: de functionaris moet bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordoen. Voorwaardelijk opzet kan aanwezig zijn indien er sprake is van strafrechtelijke relevante wetenschap. De functionaris is dan op de hoogte van de algemene gang van zaken en de strafbare gedragingen die rechtstreeks verband houden. Voorwaardelijk opzet kan ook aanwezig zijn indien de functionaris rekening moest houden met het feit dat de werknemers de gegeven opdrachten niet konden uitvoeren zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten. 

• Uit arrest Gemeente Voorburg (HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 416) bleek dat strafrechtelijke vervolging voor publiekrechtelijke rechtspersonen uitgesloten is onder tweeledige voorwaarde:

1. Het moet gaan om een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw;

2. Het openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw voert een door de wet opgedragen overheidstaak uit.

• Een belangrijke wending werd aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon gegeven door het Volkel-arrest (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598). Als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen van de staat geacht moeten worden te strekken tot behartiging van het algemeen belang. 
• De hierboven staande ontwikkeling kan van belang zijn voor het feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven, omdat dit accessoir is aan het mogelijke daderschap van de rechtspersoon. Als de publiekrechtelijke rechtspersoon niet vervolgbaar is, dan zijn de feitelijk leidinggever en opdrachtgever evenmin vervolgbaar. Dit werd gehuldigd in het Pikmeer I arrest (HR 23 april 1996, NJ 1996, 513). De Hoge Raad achtte de vervolgbaarheid van feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers zo nauw verbonden met de vervolgbaarheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon, dat niet de vervolgbaarheid van de laatste op grond van het feit dat deze conform hoofdstuk 7 Gw een openbaar lichaam is en optreedt ter vervulling van een wettelijke bestuurstaak tevens de niet vervolgbaarheid meebrengt van ambtenaren en arbeidscontractanten die in dienst van dit openbaar lichaam opdracht tot of feitelijk leiding aan de verboden gedraging hebben gegeven.
• In het Pikmeer II arrest (HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367) heeft de Hoge Raad een beschouwing gegeven over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden. Het tot dan toe tweeledige gehanteerde criterium voor de strafrechtelijke immuniteit van een decentrale overheid (openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw en uitvoering van een specifiek daaraan opgedragen bestuurstaak) was niet scherp omlijnd. De Hoge Raad meende in dit arrest dat er sprake was van een zodanig algemene opvatting dat de lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden dat het oude criterium heroverwogen moest worden. 

Wat zijn de strafrechtelijke sancties en meting? - BulletPoints 11

• Het Nederlandse recht kent twee typen sancties: straffen en maatregelen. In tegenstelling tot de maatregelen (artt. 36a t/m 38ag Sr) worden de straffen opgelegd op grond van het strafbare feit, doch binnen de proportionaliteit van de schuld van de dader en de ernst van het begane feit. De grondslag van de straf is de proportionale vergelding: een straf is een weloverwogen opzettelijke toevoeging van leed. Maatregelen daarentegen worden naar aanleiding van het strafbare feit opgelegd. Voor maatregelen geldt dus niet de grondslag van vergelding, maar heeft het doel van verbetering, herstel van de oude toestand of tot voorkoming van gevaar.
• Er zijn verschillende soorten straffen; zij worden opgesomd is art. 9 Sr. Er is een onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen (zie art. 9 Sr). 
• Maatregelen worden naar aanleiding van een strafbaar feit opgelegd.Dit systeem wordt het 'twee-sporenstelsel' genoemd. Het doel is verbetering, van herstel in de oude toestand of van voorkoming van gevaar. Maatregelen heffen als het ware ongewenste situaties op.
• In art 14a en verder Sr is de voorwaardelijke veroordeling geregeld. Dit is in feite een middel om van de veroordeelde bepaald gedrag af te dwingen in het belang van zijn reclassering. Zowel hoofd- als bijstraffen zijn geheel of gedeeltelijk in voorwaardelijke vorm mogelijk.
• In art. 359 lid 5 Sv bepaalt dat in het vonnis in het bijzonder de redenen opgegeven moeten worden die de straf bepaald hebben of tot de maatregel geleid hebben. Als vaste rechtspraak wordt aangehouden dat als voldoende motivering beschouwd wordt dat de na te vermelden straf in overeenstemming is met de aard van de gepleegde feiten en de ter terechtzitting gebleken omstandigheden, of: met het oog op het persoon van de verdachte en in overeenstemming met de ernst en de aard van het feit.
• De Hoge Raad hanteert het verbazingscriterium, inhoudende dat de Hoge Raad een extra motivering eist in gevallen van een onbegrijpelijke zware strafoplegging die in het licht van de op de zitting ter sprake gebrachte feiten en omstandigheden verbazing wekt(Goldflake-arrest, HR 25 februari 1947, 161).
• In het concrete geval wordt de straf bepaald door de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het begaan is en de persoon van de dader. Er wordt onderscheid gemaakt tussen het schuldbegrip in de zin van verwijtbaarheid en de straftoemetingsschuld (hiermee wordt beoogd het tot uitdrukking brengen dat in het perspectief van de straftoemeting schuld niet los gezien kan worden van de ernst van het feit). Er moet een zekere samensmelting van het feit en van de schuld gesignaleerd worden. Ons strafrecht kent geen rechtsregel die verbiedt dat er een straf opgelegd wordt die zwaarder is dan de schuld (in de zin van pure verwijtbaarheid).
• In de jaren tachtig van de afgelopen eeuw is er een overvloed aan requireerrichtlijnen voor het OM terzake van tal van delicten onder gevarieerde omstandigheden en naar gradaties van ernst gezien hun gevolgen ontstaan. Het zijn uitgangspunten waarvan altijd afgeweken kan worden. Er kan op deze wijze wel degelijk routine en verstarring ontstaan in de straftoemeting, omdat al gauw de neiging ontstaat binnen in de richtlijnen aangegeven strafzwaarte te blijven, zij het met variaties in strafsoorten. Er dient altijd rekening gehouden te worden met de bijzondere normatieve aspecten van de zaak.
• Het jeugdstrafrecht artt. 77a t/m 77hh Sr en 488-505 Sv. Hoewel een kind onder twaalf jaar niet strafrechtelijk vervolgd kan worden, wordt wel ieder politiecontact geregistreerd. Ook kunnen ze met instemming van de ouders en onder toezicht van de politie deelnemen aan een Stop-project.

Welke strafrechtelijke sancties kunnen er ten uitvoer gelegd worden? - BulletPoints 12

• De tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties, ook wel strafexecutie genoemd, vormt de laatste fase van de strafrechtspleging.De executerende taak van het OM is geregeld in het wetboek van Strafvordering.
• Binnen het executierecht als geheel wordt het rechtsgebied dat de detentiesituatie regelt ook wel detentierecht genoemd. Het executierecht als geheel is weer een onderdeel van het penitentiair recht. Het penitentiair recht valt onder het materieel recht, omvattende het strafstelsel en de regels voor de rechterlijke straftoemeting en het strafexecutierecht. Het penitentiair recht strekt zich dus uit over alles wat betrekking heeft op de strafrechtelijke sancties, hun wettelijke inhoud, hun toepassingsmogelijkheden, de tenuitvoerlegging en de detentiewerkelijkheid. Dit komt er op neer dat het penitentiair recht het rechtsgebied is dat alle strafrechtelijke, zowel vrijheidsbenemende als niet-vrijheidsbenemende, sancties betreft, dat het executierecht daarvan een belangrijk deel vormt en meerdere dimensies kent, waarvan het detentierecht één dimensie vormt.
• Er bestaat een verschil tussen gevangenissen en huizen van bewaring. Gevangenissen zijn in beginsel bestemd voor de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf en de huizen van bewaring zijn bestemd voor de tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis, een korte gevangenisstraf, vreemdelingenbewaring, civielrechtelijke gijzeling of een klein strafrestant nadat een deel van de straf is uitgezeten. In de praktijk wordt deze scheiding niet zo strikt gehanteerd.
• De gedetineerde heeft een bepaalde rechtspositie.De belangrijkste materiële rechten zijn vastgelegd in het PBW. Het gaat dan bijvoorbeeld over rechten ter zake van contacten met de buitenwereld, verzorging van uiteenlopende aard (artt 41-46 PBW),et cetera.Denk hierbij bijvoorbeeld aan een aantal uren frisse lucht, geestelijke verzorging (art. 6 Gw), medische verzorging, lichamelijke oefening, sporten, enige vorm van recreatie en het schrijven van brieven aan contactpersonen.De gedetineerde beschikt over een beklag- en beroepsrecht (art. 60-68 PBW). 
• De tbs-maatregel kent verschillende versies. De oorspronkelijke vorm is de tbs die voor twee jaar wordt opgelegd en ongelimiteerd met een of twee jaar door de rechter kan worden verlengd (art. 38d Sr). Daarnaast is er de tot vier jaar gemaximeerde tbs (art. 38e Sr) en in de derde plaats is er de tbs met voorwaarden zonder verpleging in een tbs-inrichting (art. 38 Sr). Bij bepaling van de meest geschikte vorm wordt gekeken naar de eis dat deze maatregel dient ter bescherming van veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen. Op deze manier wordt de meest gepaste vorm bepaald om zoveel mogelijk het doel te dienen.De rechtspositie is verder geregeld in de BVT en in het RVT staan de huisregels.
• Het aantal taakstraffen is in de loop van de jaren gegroeid als gevolg van het cellentekort. Bij een bepaald soort delicten wordt vaak een taakstraf uitgedeeld en bij een ander soort delict juist niet. Ook het OM kan in het kader van de buitengerechtelijke afdoening, dus in de vorm van transactie alsmede van een strafbeschikking, een taakstraf opleggen (art. 74 lid 2 sub f Sr, art. 257a lid 2 sub a Sv).
• De vermogensstraffen bestaan uit de geldboete en de verbeurdverklaring, waarbij de geldboete de hoofdstraf is en de verbeurdverklaring een bijkomende straf. Zie voor dit onderscheid artikel 9 Sr.
• Volgens art. 122 lid 1 Gw kan gratie worden verleend nadat door de minister het advies van de rechter is ingewonnen, namelijk de rechter die het vonnis waarvan gratie wordt gevraagd heeft gewezen. Het rechterlijk advies is met redenen omkleed (art. 4 jo art. 7lid 1 Gratiewet).
• ok kan het zo zijn dat een levenslange straf wordt omgezet in een tijdelijke straf. Verkorting van een straf moet volgens het EHRM (Kafkaris t. Cyprus, EHRM 12 februari 2008, appl. no. 21906/04)ten alle tijden mogelijk zijn. In dat geval is een straf niet in strijd met art. 3 EVRM.
• In een uitspraak van het EHRM (Vinter t. VK, EHRM 9 juli 2013, appl. nrs. 66069/09, 130/10, 3896/10) is het Hof wel van oordeel dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf een schending van art. 3 EVRM kan opleveren.Het EHRM gaat zelfs nog verder in de uitspraak Murray t. Nederland (EHRM 26 april 2016, appl. nr. 10511/10).