Belastingadviseur - Arrest

HR 21 december 2012, NJ 2013, 237 (Belastingadviseur)

Onderwerp

Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur, kansschade of proportionele aansprakelijkheid?

Casus

Verweerder in cassatie, de accountant, was werkzaam als vennoot bij een accountantsmaatschap. Nadat de maatschap aan hem was opgezegd, heeft de accountant opdracht gegeven aan eiser tot cassatie, de belastingadviseur, om hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden. Het door de belastingadviseur gegeven advies was gebaseerd op een geruisloze inbreng van de onderneming van de accountant in verweerster in cassatie, H & H. De belastingadviseur is bij zijn advisering toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’ en ook door een geruisloze inbreng te adviseren. De accountant en H & H (‘de accountant c.s.’) hebben van de belastingadviseur en eiseres tot cassatie, het kantoor waar de belastingadviseur werkzaam was, vergoeding gevorderd van de schade als gevolg van de beroepsfout van de belastingadviseur.

Rechtsvraag

Tot welk deel van de schade, geleden door de accountant en veroorzaakt door de gemaakte beroepsfout, moet de belastingadviseur tot betaling worden veroordeeld?

Rechtsgang:

Eerst wordt ingegaan op de algemene overwegingen over het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Proportionele aansprakelijkheid houdt in dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

Het hof heeft gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat de accountant een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het hof heeft voorts niet miskend dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.

Leerstuk

In het arrest inzake het belastingadvies schetst de HR een onderscheid tussen – wat hij nu noemt – proportionele aansprakelijkheid en kansschade.