Boeksamenvatting bij de 1e druk van Legaliteit en legitimiteit van Cliteur en Ellian

Wat houden legaliteit en legitimiteit in rechtspositivisme en natuurrechtsleer? - Chapter 1

Een belangrijk probleem van de rechtsfilosofie en de politieke filosofie betreft de vraag in welke situatie wij gerechtigd zijn onze gehoorzaamheid aan de staatswetten op te zeggen. Dit probleem bestaat niet alleen voor het individu, maar ook voor groepen mensen. Anders gezegd: is een legale rechtsorde (in overeenstemming met de wet) tevens legitiem (in overeenstemming met beginselen van rechtvaardigheid)? Ter illustratie van dit probleem kan worden gewezen op de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring uit 1776, betreffende de afscheiding van het Britse moederland. In deze verklaring staat dat de statelijke wetgeving en het statelijk bestuur hun grens vinden in de ‘zelf-evidente waarheden’. Wat zijn deze waarheden? Ten eerste dat alle mensen gelijk zijn geboren en daarnaast dat zij van de schepper bepaalde onvervreemdbare rechten hebben verkregen, oftewel: rechten ontleend aan een goddelijke wil in plaats van wetgeving. Onder onvervreemdbare rechten vallen een recht op vrijheid, op leven en op het nastreven van geluk. Dit is volgens Amerikaanse revolutionairen de basis van het rechtssysteem. Deze rechten mogen niet geschonden worden door staten. De rechten worden niet verleend door de staten, maar moeten worden geëffectueerd door de staat. De Engelse Koning zou in strijd met deze beginselen hebben gehandeld, waardoor de revolutionairen zich gerechtigd achtten tot verzet. Tegenwoordig: burgerlijke ongehoorzaamheid.

Deze situatie doet zich niet alleen voor in tijden van revolutie en met betrekking tot groeperingen, ook een individu kan hiermee te maken hebben. Dit is het geval wanneer de staat dingen van ons verlangt waarvan wij menen dat deze tegen onze moraal ingaan. Dit is een eeuwenoud probleem: reeds eeuwen voor onze jaartelling werd geschreven over een conflict waarbij een beroep wordt gedaan op een hoger soort recht dan de statelijke wetgeving: een soort goddelijk recht. Zoals Antigone tegen de koning (hoogste bron van het positieve recht) zei: ‘U bent ook maar een mens’. Antigone beriep zich op het goddelijke recht om haar broer te mogen begraven. Dit goddelijke recht is van alle tijden en de bron is onduidelijk, het bestaan ervan staat echter vast. De uitspraak van Antigone zou kunnen worden gezien als een voorloper van de latere ‘goddelijke bevelstheorie van de moraal’: de theorie die ervan uitgaat dat god of goden ons bepaalde normen voorschrijven die gezien kunnen worden als de hoogste beginselen van recht en moraal. Wanneer er sprake is van strijd tussen het positieve recht dat wordt uitgevaardigd door de staat en het goddelijke recht, heeft het goddelijke recht voorrang. Een voordeel hiervan is dat we niet geheel zijn overgeleverd aan de willekeur van de staat. Een nadeel is dat men zich met een beroep op het hogere recht kan onttrekken aan het positieve statelijke recht. Een actueel voorbeeld hiervan is het theoterrorisme. Dit is terrorisme dat gebaseerd is op een zekere godsconceptie: een volkomen goede en almachtige god schrijft bepaalde wetten bindend voor aan deze wereld. De wetten van deze god zijn zo belangrijk dat, wanneer ze niet worden nageleefd, een theoterrorist meent geweld te moeten gebruiken om die naleving te realiseren. Bekende theoterroristen zijn bijvoorbeeld Mohammed B. (hij meende dat hij zijn goddelijke roeping was om Theo van Gogh te vermoorden) en Scott Roeber (de christen die dacht dat hij geroepen was om de Amerikaanse abortusarts Tiller om het leven te brengen). Deze moorden worden door de plegers gezien als goddelijke opdrachten. In tegenstelling tot het beroep van Antigone op het hogere recht, is in de laatste gevallen sprake van een negatief beroep op dit hogere recht. In dit boek zal de spanning tussen het negatieve en het meer sympathieke beroep op het hogere recht geregeld aan de orde komen.

Welke kenmerken van het natuurrecht zijn er?

Het hogere recht staat ook wel bekend als het ‘natuurrecht’. Dit natuurrecht bestaat vanzelf (is aldus niet een creatie van de menselijke hand) en brengt tot uitdrukkelijk dat het hogere recht onveranderlijk en overal van kracht is. Voorstanders worden ook wel natuurrechtsaanhangers genoemd. Er zijn verscheidene varianten van natuurrechtelijk denken, maar de volgende kenmerken worden in alle varianten teruggevonden:

1. Status: er is sprake van een absolute gelding van het natuurrecht.

2. Bron: het natuurrecht vloeit voort uit de natuur.

3. Keninstrument: de rede. Voor het kennen van het natuurrecht zijn de redelijke vermogens van de mens toereikend.

4. Functie: kritische toets. Er wordt een inhoudelijke toets gebruikt voor de gelding van het positieve recht in de vorm van natuurrechtelijke beginselen. Wanneer positief recht deze toets niet doorstaat, kan dit niet als geldig worden erkend.

5. Inhoud: metafysische ideeën. De inhoudelijke toets bestaat uit een verzameling van metafysische en speculatieve ideeën.

Dit vijftal kenmerken weergeeft het natuurrecht in zijn meest zuivere vorm. Sommige natuurrechtelijk denkers beantwoorden aan de meeste kenmerken, anderen weer minder of helemaal niet. Zo vallen de rechtspositivisten uiteraard buiten het natuurrecht. Denkers die het natuurrecht wel verdedigen zijn onder meer de katholieke auteur Thomas van Aquino (1225-1274) en Sir William Blackstone (1723-1780), een auteur die grote invloed uitoefende op het Amerikaanse constitutionele denken en voornamelijk op de ideologie achter de eerder genoemde onafhankelijkheidsverklaring. John Finnis, een moderne natuurrechtsdenker, wijkt af van vierde kenmerk van het natuurrecht: hij heeft bezwaren tegen het idee dat men positief recht dat strijdig is met het natuurrecht als non-recht beschouwt.

Welke rol speelt Plato in deze kwestie?

Thomas van Aquino werd geïnspireerd door Aristoteles (384-322 v. C.), welke op zijn beurt een leerling van Plato (427-347 v. C.) was. De twee laatstgenoemden hebben geen natuurrechtsopvatting uitgewerkt, maar hebben wel een filosofische basis verschaft: een visie op de werkelijkheid die men als ‘idealistisch’ zou kunnen aanmerken. Een idealist construeert een tegenstelling tussen een wereld van zuivere onverantwoordelijke ideeën en waarden en een wereld van zintuiglijk waarneembare en voortdurend veranderende objecten. De wereld van de ideeën wordt als meer ‘bestaand’ of werkelijk gezien dan de wereld van de zintuiglijk waarneembare objecten. Socrates, de leermeester van Plato, zegt het volgende: ‘Wat iets rechtvaardig maakt, is dat het deelheeft aan de Rechtvaardigheid zelf’. Dit algemene begrip wordt een ‘idee’ genoemd. Het aannemen van het bestaan van een idee wordt door Socrates een veilige hypothese genoemd: het is iets wat noodzakelijkerwijs moet worden aangenomen om de werkelijkheid, en ons oordeel daarover, te kunnen verklaren. Zo neemt hij als grondslag aan dat er een Rechtvaardigheid-op-zichzelf bestaat. Deze rechtvaardigheid op zichzelf is niet zintuiglijk waarneembaar. Socrates vindt echter dat we twee soorten zijnde moeten aannemen: het onzichtbare en het zichtbare. Het onzichtbare blijft altijd gelijk, terwijl het zichtbare voortdurend aan verandering onderhevig is. Zo’n tweedeling kan ook worden gemaakt in de menselijke kenvermogens. Aan de ene kant heeft de mens een ziel, welke verwant is met het onsterflijke dat altijd aan zichzelf gelijk is, aan de andere kant heeft men zintuigen, waarmee de individuele dingen in het hier en nu kunnen worden waargenomen.
De wereld in het hier en nu betreft een werkelijkheid van een lager niveau. De individuele dingen in het hier en nu worden meer werkelijk naar mate zij meer deelhebben aan het idee waarop zij betrokken zijn.

Wat is het concept van teleologie?

Volgens Plato zijn niet de concrete, zintuiglijk waarneembare dingen het werkelijk zijnde, maar enkel de ideale beelden, waarop de dingen betrokken zijn. Hij maakte een onderscheid tussen een wereld van verschijnselen en een wereld van ideeën. Aristoteles was hier niet gelukkig mee. Hij vond dat men zich de ideeën niet moest voorstellen in een werkelijkheid die het zintuiglijk waarneembare overschrijdt (een transcendente werkelijkheid), maar in de dingen. Dit raakt de basis van het klassieke natuurrecht, dat verder werd ontwikkeld door Thomas van Aquino: de natuur als een teleologische orde, een orde waarin bepaalde ideeën of waarden immanent zouden zijn. Teleologie is een leer van de finaliteit of van de doelen. Door middel van een ‘teleologische verklaring’ tracht men een verklaring te geven voor bepaalde veranderingsprocessen in de wereld door te verwijzen naar de doelen van dingen. Een dergelijke verklaring van menselijk handelen is voor de hand liggend. Men studeert hard voor een tentamen, omdat men een hoog cijfer wilt behalen. Bij een teleologische verklaring wordt aldus verwezen naar iets in de toekomst, een bepaald ‘doel’. Een mens kan zich een bepaald doel stellen, maar hoe zit dat met dieren en dingen? De gedachte dat alle dingen een doel hebben was een belangrijk aspect van de filosofie van Aristoteles (geïnspireerd door Plato en waarop is voortgebouwd door Van Aquino). In deze visie wordt uitgegaan van de natuur als een teleologische orde. Het natuurrecht vloeit voort uit de natuur. Volgens Thomas zijn alle delen van de natuur gericht op een bepaald doel, ook wel de natuurlijke neiging genoemd. Dat alle dingen streven naar hun eigen doel, die zich als een goddelijk plan in het verstand van god bevindt, wordt door Thomas de eeuwige wet genoemd.

De natuur vertoont zo’n grote doelmatigheid omdat daar intellect achter zit. Een doelmatige ordening van het universum moet zijn aangebracht en dit kan volgens Thomas alleen maar door god zijn. God heeft aldus alle dingen op hun doel gericht.

Wat houdt de twee-werelden-theorie van Plato in?

De bijzondere positie van de mens in de wereld werd door Plato tot uitdrukking gebracht met zijn twee-werelden-theorie. De mens bevindt zich op de scheidslijn van deze twee werelden. Aan de ene kant is de mens een wezen dat contact heeft met de ideeënwereld middels zijn verstand, aan de andere kant is hij aan de aarde gekluisterd door zijn zintuigen en lichamelijkheid. Ook Thomas gaat uit van deze visie op de mens. Hij benadrukt dat de mens zich van de rest van de natuur onderscheidt door zijn redelijkheid. Dingen zijn gericht op hun doel, maar hebben hier geen weet van. Mensen hebben als rationele wezens wel weet van die gerichtheid. Thomas was de eerste die uitging van het redelijke denken, een denken dat niet wordt gestuurd door de christelijke openbaring.

Kenmerkend voor de mens is tevens zijn vrijheid. De mens kan door zijn vrije wil zijn roeping, het natuurlijk ideaal waarop hij is gericht, verzaken. De mens heeft mede hierdoor een bijzondere positie in de natuur. De mens is ethisch gezien dan wel gehouden zich te gedragen conform de natuurlijke wet, maar hij kan de beginselen die daarin besloten liggen negeren. Het natuurlijke is voor de mens gegeven in de vorm van normen. De mens heeft hiermee een eigen plek in de scheppingsorde: onder god, maar boven de dieren, planten en overige dingen.

Wat wordt verstaan onder de metafysische beginselen?

Zojuist is de bron van het natuurrecht benoemd: de natuur als een teleologische orde, en beschreven hoe de mens als een redelijk wezen kennis kan nemen van dit natuurrecht. Rest de vraag wat de inhoud van die natuurlijke wet is. Als hoogste principe geldt: ‘Het goede doen, het kwade nalaten.’ Volgens Thomas is ‘goed’:

• Het zoeken naar waarheid omtrent god;
• Het in gemeenschap met anderen leven;
• Het huwelijk tussen man en vrouw;
• Het opvoeden van de kinderen.

Deze regels vormen tezamen het natuurrecht, het recht zoals het van nature bestaat, dus los van de menselijke wetgeving. De vermelde beginselen worden ook wel het primaire natuurrecht genoemd. Er is volgens Thomas ook een secundair natuurrecht: hiertoe behoren de regels die worden opgesomd in de Tien geboden.

Het natuurrecht bestaat uit een geheel van ideeën dat men voor alle ervaring kan afleiden: de zogenaamde metafysische ideeën of beginselen. Deze worden zo genoemd, omdat men de inhoud ervan vast kan stellen onafhankelijk van de ervaring (van het positieve recht). Er wordt ook wel gesproken van aprioristische beginselen: beginselen die voorafgaan aan alle ervaring van het positieve recht.

Wat houdt de absolute gelding van het natuurrecht in?

Omdat er in geval van het natuurrecht sprake is van goddelijk recht (de wil van god is neergelegd en afleidbaar uit de natuur), betreft dit een absoluut geldig recht: absoluut geldig naar tijd en naar plaats. Naar tijd: het natuurrecht is een tijdloos, onveranderlijk recht. Naar plaats: het natuurrecht geldt voor alle volkeren, het is transcultureel. Het natuurrecht heeft samenvattend een universaliteitspretentie.

Welke functie heeft het natuurrecht volgens Thomas?

Thomas meent dat het natuurrecht het positieve recht niet overbodig maakt, omdat de voorschriften van natuurrecht zo algemeen zijn dat een zekere concretisering vereist is middels positief recht. Positieve wetten moeten worden beschouwd als conclusies uit de algemene voorschriften van de natuurwet of als nadere bepalingen hiervan.

Als functie van het natuurrecht noemt Thomas de kritische toets voor het positieve recht. Mocht de vorst wetten uitvaardigen die een grove schending van het natuurrecht inhouden, dan is dit non-recht en zijn de burgers niet aan gebonden. Dit houdt in dat ook de overheid onderworpen is aan een hoger recht. De consequenties van deze aannames zijn dat 1) de door de overheid gestelde norm niet als een rechtsnorm wordt erkend en 2) de burger geacht wordt niet gebonden te zijn aan de betreffende norm. In deze laatste consequentie schuilt een rechtvaardiging voor het recht van verzet tegen de overheid. Burgers mogen zich aldus verzetten wanneer de overheid het natuurrecht schendt. Omdat het verzet tegen de wet van de overheid ingaat is dit niet legaal, maar wel legitiem.

Thomas erkent echter bij het toetsen van het positieve recht aan het natuurrecht veel voorzichtigheid moet worden betracht. Om wanorde te voorkomen, kan men in de meeste gevallen beter de met het natuurrecht strijdige wetten na te leven, omdat de rechtszekerheid dit nu eenmaal verlangt. Het is echter mogelijk dat zich een situatie voordoet waarin verzet wel toegestaan is.

Welke bezwaren zijn er tegen het natuurrechtsdenken?

Er is veel kritiek geuit op het klassieke natuurrechtsdenken. Ten eerste sluit het natuurrecht niet goed aan bij de methodologie van de exacte wetenschappen. De natuur kan simpelweg niet meer worden gezien als een teleologische orde. Het teleologische denken is een zware slag toegebracht door Darwins evolutietheorie: verscheidene schijnbaar doelmatige structuren kunnen zijn ontstaan door natuurlijke selectie.

Ook de ideeënleer is tegenwoordig achterhaald. Men neigt er thans toe om de concrete zintuiglijk waarneembare dingen in het hier en nu als uitgangspunt te hanteren, om van daaruit ideeën te construeren.

Veel kritiek op het klassieke natuurrecht komt bovendien uit de hoek van het rechtspositivisme. Waar de aanhangers van het natuurrecht zich meer richten op de vraag naar de legitimiteit van het recht, zijn de rechtspositivisten meer gericht op de legaliteit van het recht. Ook de rechtspositivisten zijn er in verschillende soorten. Voorbeelden zijn de Engelse rechtsfilosofen Austin, Hart en Bentham, en de Oostenrijker Kelsen. We beperken ons hier tot Kelsen en zijn kritiek op het natuurrechtsdenken.

Illustratief voor het denken van Kelsen is dat hij een ‘zuivere rechtsleer’ (zonder niet juridisch-technische elementen, zoals ideologie en politiek) heeft willen ontwikkelen. Hierin schuilt dan ook de belangrijkste kritiek op de natuurrechtsleer: onder de mantel van een objectief natuurrecht worden verschillende politieke ideologie de rechtswetenschap binnengeloosd. Volgens Kelsen moet een rechtswetenschapper de rechtsorde op een zuiver formele manier benaderen. Een rechtsorde is opgebouwd uit hiërarchisch geordende rechtsnormen. De geldigheid van een lagere norm hangt af van een hogere norm. Als voorbeeld nemen we een gemeentelijke regeling. Deze is gebaseerd op de gemeentewet, welke op haar beurt afhankelijk is van de grondwet. Bovenaan de rangorde vinden we de allereerste grondwet. Het idee dat de geldigheid van deze eerste grondwet gebaseerd is op het (sociale) feit dat men deze wet als geldig aanvaard, is volgens Kelsen verkeerd. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen ‘Sein’ en ‘Sollen’. De geldigheid van een norm moet de geaardheid van een norm, een ‘Sollen’, hebben. Als oplossing voor deze problematiek draagt hij aan dat men ervan uit moet gaan dat de norm die de eerste grondwet als geldig verklaart, een vooronderstelde, een hypothetische norm is.

Kelsen heeft drie bezwaren tegen de natuurrechtsleer:

1. natuurrechtsdenkers stappen over van het zijn naar het moeten (of van het feitelijke naar het normatieve);

2. de natuurrechtelijke beginselen die de aanhangers van het natuurrecht omvatten slechts formele principes waarmee men niets kan beginnen;

3. de natuurrechtelijke beginselen kunnen niet gelegitimeerd worden, omdat er sprake is van irrationele uitingen van gevoel.

Het ‘Sein’ en ‘Sollen’

Volgens Kelsen heeft wetenschap met kennen te maken, niet met willen en voelen. Als voorwerp van kennis valt de wereld uiteen in twee delen van ‘Sein’ en ‘Sollen’. Dit onderscheid is gelijk aan die tussen ‘werkelijkheid’ en ‘natuur’.

Uit de natuur als een geheel van feitelijke verhoudingen kan nimmer een norm worden afgeleid. Eerst moeten de waarden in de natuur worden geprojecteerd, voordat deze eruit kunnen worden gehaald. Er is immers een verschil tussen waarde en werkelijkheid. Thomas stelt bijvoorbeeld dat de drang tot zelfbehoud een belangrijke rol speelt in het natuurrecht. Uit deze drang tot zelfbehoud leidt hij een natuurrechtelijk verbod tot zelfmoord af. Het gegeven dat zelfmoord voorkomt bewijst echter dat die drang niet altijd even sterk is. De drang tot zelfmoord zou dus ook voor ‘natuurlijk’ moeten worden gehouden. Dit is echter uitgesloten in de natuurrechtsleer.

‘Leerformeln’

Het tweede bezwaar houdt in dat de aanhangers van het natuurrecht ons helemaal geen criteria verschaffen aan de hand waarvan het positieve recht op zijn rechtvaardigheidsgehalte kan worden getoetst. De natuurrechtsleer produceert enkel inhoudsloze frasen: ‘Leerformeln’. Zelfs als de natuurrechtelijke beginselen universele gelding zouden hebben, is de praktische waarde hiervan niet groot.

Sentimenten

Tot slot stelt Kelsen dat, zelfs wanneer natuurrechtelijke beginselen inhoudelijk zouden zijn, dit ons nog niet verder brengt, omdat hierover geen consensus bestaat. Dat is niet gek, want het gaat het slechts om subjectieve uitingen van gevoelens waarvoor geen redelijke argumentatie valt te geven. Zo kan over de vraag of een individuele vrijheid een hoogste waard vormt slechts subjectief oordeel worden gegeven. De natuurrechtsleer kan haar pretentie tot het vinden van boven-willekeurige beginselen niet waarmaken: waardeoordelen zijn subjectief en zijn niet te rechtvaardigen als uitingen van sentimenten.

Hoe worden de bezwaren beoordeeld?

De bezwaren die Kelsen aanvoert tegen het klassieke natuurrechtsdenken zullen in het navolgende beoordeeld worden.

Lon Fuller

Ten eerste het argument betreffende ‘Sein’ en ‘Sollen’: aanhangers van de natuurrechtsleer zouden zich schuldig maken aan ondoordachte sprong van het ‘Sein’ naar het ‘Sollen’. Rechtsnatuuraanhangers en rechtspositivisten zijn het erover eens dat zo’n sprong niet toegestaan is. De rechtsnatuuraanhangers stellen echter dat zij enkel hebben willen benadrukken dat een rechtssysteem niet kan voortbestaan zonder ten minste een aantal procedurele vereisten aan het recht te stellen. De theorie van Lon Fuller, een Amerikaanse rechtsfilosoof, kan ter illustratie dienen. In zijn theorie is er geen sprake van een vermenging van ‘Sein’ en ‘Sollen’. Fuller geeft aan dat ieder rechtssysteem aan de volgende vereisten moet worden gesteld:

1. recht moet worden gegoten in de vorm van algemene regels en niet in de vorm van beslissingen voor afzonderlijke gevallen;

2. men moet zich in kennis kunnen stellen van de inhoud van die regels;

3. wetten dienen te gelden voor toekomstige gevallen;

4. rechtsregels dienen begrijpelijk te zijn;

5. tegenspraak tussen rechtsregels is niet geoorloofd;

6. rechtsregels mogen geen eisen stellen waaraan niet voldaan kan worden;

7. rechtsregels mogen niet te frequent veranderen;

8. de overheid moet de regels toepassen.

Een rechtssysteem dat deze procedurele vereisten op grove schaal schendt, kan volgens Fuller eenvoudigweg niet voortbestaan als rechtssysteem. Er is derhalve geen sprake van ‘Sein’ naar ‘Sollen’. Hiervan zou wel sprake zijn, wanneer gesteld zou worden dat deze acht beginselen in alle rechtsstelsels voorkomen en daarom ook moeten voorkomen.

Is het natuurrecht een vorm van moraal?

Het argument dat het natuurrechtsdenken ‘Sein’ en ‘Sollen’, het recht zoals het is en zoals het moet zijn, met elkaar zou verwarren is iets dat geregeld terugkeert als kritiekpunt. Het is tevens een van de voornaamste kritieken van de Engelse rechtspositivisten op het natuurrecht. John Austin stelde bijvoorbeeld dat Blackstone een drogreden aanvoerde toen hij stelde dat wetten die strijdig zijn met het natuurrecht non-recht zijn. Naar de mening van Austin moet er dan gesproken worden van ‘slechte’ wetten. Er is sprake van een verwarring tussen ‘Sein’ en ‘Sollen’, is en moeten zijn, ‘is’ en ‘ought’. Men concludeert uit het feit dat bepaald recht niet wenselijk is dat het daarmee ook geen recht is. Ook Hart noemt dit als kritiek op Radbruch. Deze laatste zou recht verwarren met moraal. Het problematische van deze kritiek is echter dat men de positivistische visie op het recht maatgevend acht. Er wordt vanuit gegaan dat het positieve recht zonder problemen kan worden vastgesteld (wat het ‘is’, zonder te beoordelen wat het zou ‘moeten zijn’. Dit is volgens aanhangers van het natuurrechtsdenken echter een vereenvoudiging van de werkelijkheid die geen recht doet aan de manier waarop het recht functioneert in de praktijk. Wanneer een rechter bijvoorbeeld met een lastig probleem wordt geconfronteerd, zal hij niet een scherp onderscheid maken tussen het recht zoals dit in de wet staat en het recht zoals hij persoonlijk vindt dat het eruit zou moeten zien. Hij zal het recht in de wet lezen in zijn meest acceptabele vorm: de interpretatie genoemd. Dit kan verduidelijkt worden aan de hand van een vergelijking tussen een rechter en een dirigent.

Vergelijking rechter en dirigent

Stel dat aan een dirigent wordt gevraagd om de zevende symfonie van Beethoven uit te voeren. Hierbij wordt hem opgedragen deze uit te voeren zoals hij is en niet zoals hij persoonlijk vindt dat deze moet zijn. De dirigent zal aangeven hier geen onderscheid tussen te kunnen maken: voor hem is de symfonie wat hij in zijn meest verheven interpretatie is. Het onderscheid tussen ‘Sein’ en ‘Sollen’ zou indruisen tegen de wijze waarop hij zijn taak ziet.

De kritiek van Austin op het natuurrechtsdenken bevat nog een aanname, namelijk dat wat het natuurrechtsdenken als natuurrecht beschouwt eigenlijk een soort morele opvattingen zijn. Het positieve recht zou getoetst worden aan hoger recht, maar dit recht is simpelweg moraal. Het onderscheid tussen recht en moraal wordt aldus verdoezeld. Deze kritiek gaat echter alleen op wanneer het natuurrecht inderdaad kwalificeert als moraal.

Ubi societas, ibi ius

Een ander kritiekpunt op het denken van Kelsen ter zake van de scheiding van ‘Sein’ en ‘Sollen’, is het volgende. Met Kelsen zou weliswaar gesteld kunnen worden dat deze scheiding op conceptueel niveau gehandhaafd kan worden, maar dat de waarde daarvan gering is. Het recht als normatief verschijnsel hangt immers nauw samen met zekere regelmatigheden in het maatschappelijk verkeer: ubi societas, ibi ius. Wanneer er sprake is van interactie tussen mensen, ontstaat er op gegeven moment bepaalde verwachtingen van elkaar. In geval van een stabilisering van die verwachtingspatronen wordt na verloop van tijd van recht gesproken. Dit betreft echter geleidelijke overgangen. Dit kan niet goed verklaard worden met het rigide onderscheid van ‘Sein’ en ‘Sollen’ gemaakt door Kelsen.

Wederom: lege formules?

Het tweede kritiekpunt van Kelsen op het natuurrecht, dat er sprake is van lege en formele formules waarmee niets te beginnen valt, lijkt meer terecht te zijn. Thomas van Aquino noemde als principe van het natuurrecht ‘het goede doen en het kwade nalaten’. Dan rijst de vraag wat goed en wat kwaad is. Andere aanhangers van het natuurrecht wijzen als basis van het rechtssysteem op het beginsel ‘ieder het zijne’. Wat is echter ‘het zijne’? Nazi’s plaatsten deze tekst boven een concentratiekamp en gezegd zou kunnen worden dat dit in zoverre mogelijk is daar de uitspraak geen materiële norm bevat. Moderne aanhangers van het natuurrecht bestempelen de ‘vrijheid’ als de basis van het rechtssysteem. Hiermee valt niets te beginnen, weinig termen zijn zo vaag als vrijheid. Bovendien is het hanteren van dergelijke criteria onpraktisch: het toetsen van een wet aan een begrip als vrijheid zou willekeur opleveren, wat resulteert in een anarchie.

Is er een alternatief natuurrecht?

Uit het voorgaande volgt dat het klassieke natuurrecht vatbaar voor kritiek is. Wat betreft het derde kritiekpunt van Kelsen op de natuurrechtsleer, dat deze een rationele legitimatie van normen en waarden wil geven terwijl dit niet mogelijk is, wordt echter doorgeschoten naar een vorm van onverantwoord en onnodig relativisme. Volgens Kelsen is iedere rationele argumentatie voor een bovenwillekeurige grondslag voor het recht niet mogelijk. Het is echter de vraag of Kelsen niet te strenge maatstaven hanteert voor die argumentatie. Passen zijn maatstaven van exactheid en precisie niet beter bij de exacte wetenschappen in plaats van bij de rechtswetenschap en andere normatieve wetenschappen? Men kan zich afvragen of het niet mogelijk is trouw te blijven aan de idealen van het klassieke natuurrechtsdenken: het vinden van een bovenwillekeurige grondslag voor het recht, zonder het proclameren van het bestaan van absolute, universele, aculturele, ahistorisiche en rationeel te beargumenteren van normen en waarden. Volgens de auteurs van het boek is dit mogelijk, mits geleerd wordt van de fouten van de klassieke natuurrrechtsleer. Dit houdt in dat 1) vermeden moet worden om normen af te leiden uit feitelijke standen van zaken (dit kan, zie werk Fuller); 2) geprobeerd moet worden om een meer praktisch bruikbare en concrete grondslag te vinden voor het positieve recht dan in de metafysische abstracties van de klassieke leer (zoals ‘vrijheid’); 3) men moet laten zien dat het mogelijk is om de rationalistische legitimatie van het klassieke natuurrechtsdenken te vervangen voor een wat bescheidenere – traditionalistische – benadering.

Hayek en Perelman

Voor een concretisering van deze benadering kan aansluiting worden gezocht bij auteurs als Chaïm Perelman, Karl Larenz, Friedrich Hayek en anderen die het mogelijk achten dat het rechtspositivistische scepticisme ten aanzien van de normatieve grondslag van het recht vermeden wordt. Perelman sprak over de wenselijkheid van een ‘bescheidenere’ natuurrechtelijk denken. Dit denken heeft zich zowel in de theorievorming als in de rechtspraktijk doorgezet. Vanaf WOII en het Neurenberg-proces wordt volgens Perelman door rechtbanken steeds vaker een beroep gedaan op algemene rechtsbeginselen, die gemeenschappelijk zijn voor alle beschaafde volkeren. In dit kader kan worden gedacht aan het nullum crimen, sine lege-beginsel (geen feit is strafbaar zonder een wet; het legaliteitsbeginsel) en het audiatur et altera pars-principe (hoor en wederhoor). Deze beginselen zijn niet willekeurig geschapen, maar ook niet eenvoudig vastgesteld, er is sprake van een tussensituatie.

Hayek en Perelman beschouwen als de normatieve grondslag van het recht wat wij zouden noemen grondrechten, mensenrechten en rechtsbeginselen. Duidelijk is dat het hierbij niet om natuurrecht met een absolute gelding gaat, maar om een normatieve consensus over basiswaarden van de westerse rechtsstaten, die tot op zekere hoogte tijd- en plaatsgebonden is. Het is echter kenmerkend voor grondrechten en rechtsbeginselen dat het gaat om recht met een groter normatief appel dan de alledaagse willekeurige wetgeving. Zo zou gezegd kunnen worden dat het beginsel van hoor en wederhoor en het legaliteitsbeginselen de status van het natuurrecht dicht benadert. Om deze associatie te vermijden en om duidelijk aan te geven dat het om iets anders gaat dan het door Kelsen bestreden geheel van opvattingen, kan beter besproken worden van een ‘cultuurrecht’. Dit cultuurrecht is dan het geheel van grondrechten, mensenrechten en rechtsbeginselen waarover in de westerse samenlevingen een bepaalde mate van consensus is bereikt. Naar het idee van Kelsen zouden de rechtsbeginselen hiermee willekeurig worden, een product van de menselijke hand en derhalve niet universeel, in tegenstelling tot het klassieke natuurrecht. Vanuit het (cultuurrechtelijk) perspectief van Hayek en Perelman zou gezegd kunnen worden dat de grenslijn die Kelsen trekt tussen de onveranderlijke natuur en de volstrekt veranderlijke producten van de menselijke hand veel te rigide is. Het cultuurrechtelijk denken wijst op een soort tussencategorie: de spontaan gegroeide ordeningen. Dit kan worden geïllustreerd middels de opvattingen van Hayek.

Spontane ordening volgens Hayek

Hayek meent dat het geloof in de superioriteit van overwogen planning en constructie boven de spontane krachten in de samenleving met het rationalistisch denken van Descartes zijn intrede doet in de Europese cultuur. Volgens Descartes is iedere vorm van orde een orde die door de menselijke geest als zodanig kan worden herkend. Hayek is het hier niet mee eens. Hij stelt dat een groot deel van de instituties in de maatschappij het resultaat is van manieren van doen en gewoonten die zijn ontstaan zonder dat iemand daar iets mee voor had. Volledige rationaliteit is in de maatschappij niet vereist om te kunnen manipuleren, beheersen en het gewenste resultaat te behalen. Hayek maakt in dit kader een onderscheid tussen ‘kunstmatig’ en ‘natuurlijk’. Dit onderscheid ligt ten grondslag aan de wijze waarop Kelsen de natuurrechtsleer van het rechtspositisme afbakent. Volgens Kelsen gaat het bij natuurrecht om een ‘systeem van normen die ter afbakening van de positiefrechtelijke normen niet kunstmatig, door menselijke makelarij, gesteld zijn, maar die van nature gegeven zijn, omdat zij voortvloeien uit de natuur, uit god, uit de menselijke rede of een ander beginsel.’ Kelsen onderscheidt de natuur als een volkomen onveranderlijke zijnssfeer van de producten van de menselijke hand die variabel zijn. Hayek merkt op dat er een tussencategorie kan worden onderscheiden. Hij noemt vele voorbeelden van ordeningen die niet berusten op menselijke rationele makelarij en die noch natuurlijk zijn, bijvoorbeeld de taal. Taal is niet het product van een rationeel denkend wezen, de orde van de taal is simpelweg gegroeid omdat deze nuttig bleek te zijn. Zo kan ook worden gekeken naar de samenleving van dieren zoals bijen; deze zijn niet ‘bedacht’ en komen ordelijk over (arbeidsverdeling, verdediging tegen vijanden). Deze orde is echter niet het resultaat van het feit dat elke aparte bij weet hoe zijn gedrag bijdraagt tot het grotere geheel. Een ander voorbeeld is het voetpad dat zich gevormd heeft doordat verschillende personen het pad van hun voorganger volgen. Dit maakt het lopen eenvoudiger en is dus slechts zelfzuchtig gedrag. Na verloop van tijd zal dit gedrag een voetpad hebben opgeleverd. In deze tussencategorie tussen ‘gemaakt’ en ‘natuurlijk’ zouden ook de rechtsbeginselen moeten worden geplaatst. Dit zijn geen natuurrechtelijke universeel geldige en absolute principes, zoals de aanhangers van het natuurrecht menen, maar evenmin zijn het voortdurend veranderende en volstrekt willekeurige juridische constructies die door mensen zijn bedacht. In tegenstelling tot rechtsregels zijn rechtsbeginselen ‘the results of human action but not of design’.

De traditie

Zoals reeds gezegd werd in het klassieke natuurrechtsdenken de rede als keninstrument voor het natuurrecht gezien. Dankzij deze rede kan de mens zich losmaken van de vluchtige zintuiglijke indrukken en zich richten op de absolute normen en waarden die de inhoud vormen van het natuurrecht. In die zin is de natuurrechtstraditie ook een erg rationalistische traditie. De rechtspositivist Kelsen richt ook op dit denken de aanval. Hij betoogt dat de menselijke rede overschat wordt door de aanhangers van het natuurrecht. De aanhangers van het cultuurrechtelijk denken bekleden ook in dit geval een tussenpositie. Zij situeren het hogere recht in de cultuur en zien de rechtsbeginselen als een product van een ontwikkeling binnen de cultuur. Dit zou een traditionalistische visie kunnen worden genoemd. Het individueel menselijk verstand kan niet onafhankelijk van traditie en cultuur een lijst van fundamentele normen en waarden opstellen. Het menselijk verstand zou dan inderdaad overschat worden. Dit neemt echter niet weg dat een cultuurgemeenschap door vallen en opstaan (trial en error), door het steeds bijstellen van het eigen rechtsstelsel, beginselen op het spoor kan komen die aangeduid zouden kunnen worden als ‘cultuurrecht’. De normatieve grondslag van het recht betreft aldus een product van samenwerking van vele personen door de tijd heen. Typerend voor het cultuurrechtelijk denken is dat men de mens als groep in staat acht tot dingen die de mens als individu niet zou kunnen. David Hume, een Schotse filosoof, illustreert het bovenstaande aan de hand van het volgende voorbeeld. Stel, een buitenaards wezen stuit op een schip. Hij zou onder de indruk zijn van het vakmanschap van de maker van dat schip. Wij weten echter dat 1) het schip niet door één enkele persoon is gemaakt en 2) dat het vakmanschap van de makers niet overschat moet worden omdat de bouw verdeeld is over alle hierbij betrokkenen. Een enkele timmerman zou een domme mechanisch handelde persoon zijn die enkel het werk van anderen kopieert en namaakt. De nuchtere werkelijkheid is dus kopiëren, namaken en corrigeren. Een schip wordt niet van het ene op het andere moment tot stand gebracht, maar in een verbeteringsproces van vallen en opstaan. De perfectie van in cultuurgoederen, maar hetzelfde geldt tevens voor de normatieve grondslag van het recht in een geheel van juridische beginselen, ontstaat door de samenwerking van vele personen gedurende een lange periode. Zoals Edmund Burke, een Ierse politieke denker, het verwoordt: het individu is dom, beperkt in zijn mogelijkheden en nimmer in staat om in zijn eentje een lijst van mensenrechten en rechtsbeginselen op te stellen of te kennen, maar de menselijke soort als geheel kan dit door verloop van tijd wel. Typerend voor deze denkwijze is dat men niet het vertrekpunt neemt in de natuur, zoals de natuurrechtsaanhangers, maar in de cultuur; en dat men niet de ratio van een individu als keninstrument voor normatieve zaken ziet, maar de traditie van de gemeenschap.

Is het wenselijk om het positieve recht te toetsen aan een geheel van beginselen?

De status, bron, inhoud en het keninstrument van het natuurrecht zijn reeds besproken. Tevens is aandacht besteed aan de kritiek van het rechtspositivisme op het natuurrecht. Rest nog één vraag: is het wenselijk om het positieve recht te toetsen aan een geheel van beginselen?

Thomas van Aquino vond dat dit de functie van natuurrechtelijke beginselen is. Zou de wetgever recht tot stand brengen dat het natuurrecht op grove wijze schendt, dan is dit geen recht en is de burger hieraan niet gebonden. De schending van hogere beginselen door de wetgever zal niet de regel zijn, maar toch komt het voor. Denk bijvoorbeeld aan nazi-Duitsland. Werd in die tijd ‘recht’ gemaakt door de wetgever? Na WOII stonden de Duitse rechters voor het probleem dat de personen tegen wie werd geprocedeerd zich moreel verwerpelijk hadden gedragen, maar niet in strijd met het nazirecht. Een voorbeeld is het ‘Katastrophenbefehl’ dat was uitgevaardigd door de Duitse overheid in 1945. Op grond hiervan was iedereen met een wapen bevoegd en zelfs verplicht om een deserteur zonder proces om te brengen. Iemand deed dit en werd aangeklaagd door de moeder van de door hem vermoorde gedeserteerde jongen. Een veroordeling door de rechter zou enkel verantwoord zijn als het wettelijk bevel niet geldig zou zijn geweest. Deze was echter bevoegd uitgevaardigd: door de Duitse overheid. Dit praktische probleem maakte de strijd tussen aanhangers van het natuurrecht en het rechtspositivisme weer actueel. Volgens de natuurrechtsaanhangers dient het recht een zekere morele kwaliteit te hebben, volgens een rechtspositivist hoeft niet dat zo te zijn, zolang de wet maar door de bevoegde instantie is uitgevaardigd middels de voorgeschreven procedure.
De Duitse rechter besloot dat de Duitse wetgeving geen rechtskracht had vanwege de inhoud ervan. Het betreffende bevel was niet geldig. De rechter stelde dat de wet zijn grens vindt daar waar deze in tegenspraak komt met algemeen aanvaarde beginselen van het natuurrecht of het volkenrecht.

Gustav Radbruch

Het oordeel van de Duitse rechter was geïnspireerd op de ideeën van Gustav Radbruch, een Duitse rechtsgeleerde. Oorspronkelijk was Radbruch een aanhanger van het rechtspositivisme. Dit betekent dat hij meende dat 1) ‘Sein’ van ‘Sollen’ moest worden onderscheiden, waardoor onrechtvaardig recht toch als ‘recht’ geldt en 2) de rechter het recht, zonder hier een persoonlijk oordeel over te vellen, moest toepassen. In onze Wet Algemene Bepalingen staat dat de rechter zich aan de wet moet houden zonder daarvan de billijkheid of innerlijke waarde te beoordelen. Volgens Radbruch heeft de rechter de beroepsplicht om zijn eigen rechtsgevoel ondergeschikt te maken aan het rechtsbevel. Hij dient zich slechts af te vragen wat rechtens is, niet of het resultaat rechtvaardig is. De rechter heeft als taak het recht toe te passen, niet om het te beoordelen.
Het ‘Katastrophenbefehl’ was afkomstig van de overheid en dus was de aangeklaagde persoon gebonden aan het ‘recht’. Radbruch trok hieruit echter niet de conclusie dat deze persoon daarom ook vrijuit zou moeten gaan. Hij zag het juist als een argument om het rechtspositivisme te verlaten. Hij betoogt vervolgens dat het rechtspositivisme zowel het volk als juristen weerlos had gemaakt tegen afgrijselijk, misdadige en willekeurige wetten. Wanneer een wet onrechtvaardig is, moeten rechters en juristen de moed hebben de gelding daaraan te ontzeggen. Radbruch neemt zijn eerdere opvattingen over de taak van de rechter terug. Wanneer een discrepantie tussen gerechtigheid en het positieve recht zo groot wordt, dan moet de wet als onrechtvaardig recht wijken voor de gerechtigheid. Radbruch verschaft echter geen duidelijkheid omtrent de vraag waaruit het bovenwettelijk recht, waarmee het positieve recht niet strijdig mag zijn, dan bestaat. Hij noemt slechts ‘natuurrecht’ (met wisselende inhoud) en ‘mensenrechten’. Dit houdt in dat Radbruch zich wat betreft de inhoud van de normatieve grondslag van het recht lijkt aan te sluiten bij het ‘cultuurrecht’, welke benadering ook Hayek en Perelman volgen.

H.L.A. Hart

De rechtspositivisten hebben de opvattingen van Radbruch weersproken, waaronder de Engelse rechtspositivist H.L.A. Hart. Hij verdedigt de scheiding van ‘Sein’ en ‘Sollen’, van ‘recht’ en ‘moraal’. Het grootste bezwaar tegen de opvatting van Radbruch is dat deze laatste ‘recht’ en ‘moraal’ ten onrechte aan elkaar koppelt. Hart stelt dat de scheiding van recht en moraal inderdaad typerend is voor het rechtspositivisme. Dat impliceert dat een erg onrechtvaardig rechtsstelsel om die reden de kwalificatie ‘recht’ niet kan worden ontzegd. Men kan echter stellen dat een bepaald normstelsel als ‘recht’ kan worden aangemerkt (op basis van bepaalde feitelijke criteria), maar dat het moreel zodanig verwerpelijk recht betreft, dat er een plicht tot ongehoorzaamheid bestaat.

In het kader van het proces omtrent het ‘Katastrophenbefehl’ betekent de opvatting van Hart het volgende. Hart stelt dat, wanneer we menen dat de ombrenger van de deserteur gestraft moet worden, dit het best gedaan kan worden middels een wet waarmee zijn daden met terugwerkende kracht strafbaar gesteld worden.

Hart-Fuller-discussie

Hoe nazimisdadigers moeten worden aangepakt roept aldus een aantal rechtsfilosofische vragen op. Zo was het de vraag wat er moest gebeuren met de zogenaamde rancuneuze verklikkers en rancuneuze aanbrengers (zij gaven mensen aan bij de nazi-autoriteiten voor zaken waarop de doodstraf was gesteld). Fuller heeft vijf posities geschetst die men ten aanzien van deze kwestie kan innemen:

1. Het nazirecht kan gerespecteerd worden als het destijds geldende recht en de rancuneuze aanbrengers laten we lopen;

2. Er was in het Derde Rijk geen sprake van een rechtssysteem;

3. Per geval onderscheiden welke inbreuk van het nazisysteem wel en welke niet harmonieert met ons hedendaagse rechtssysteem;

4. Strafbaar stellen van de daden met terugwerkende kracht (standpunt Hart);

5. De burgers zelf naar een oplossing laten zoeken.

Synthese

De discussie tussen Radbruch en Hart heeft de kwestie er niet eenvoudiger op gemaakt. De discussie tussen de aanhangers van het rechtspositivisme en het natuurrecht heeft zich gaandeweg wel verfijnd. Ondanks dat voor beide opvattingen iets te zeggen valt, gaan we er hier vanuit dat een normstelsel dat op grove schaal grondrechten en rechtsbeginselen schendt, geen ‘recht’ zou moeten worden genoemd.

Lex iniusta non est lex?

Zoals we gezien hebben vinden rechtspositivisten het idee dat onrechtvaardig recht geen recht is een vreemde praktijk. Is dit echter wel zo vreemd? Juristen noemen lager recht dat in strijd is met hoger recht immers ook ‘geen recht’. Een besluit van een lagere overheid dat niet in overeenstemming is met hogere wetgeving wordt niet erkend als een rechtsregel. De natuurrechtelijke opvatting is dan zo vreemd dus niet.

Hoe de kritiek van Hart op Radbruch gewaardeerd moet worden, is afhankelijk van de manier waarop men de opvatting van Radbruch interpreteert. Hart nam aan dat Radbruch beweerde dat het rechtspositivisme, de scheiding van recht en moraal, onder alle omstandigheden moet leiden tot excessen. Dan zou Radbruch overhaaste conclusies hebben getrokken. Radbruch kan echter ook bedoeld hebben dat een positivistische mentaliteit ten aanzien van het recht in het geval van de Duitsers negatieve historische gevolgen heeft gehad. Het probleem van de Radbruch-Hart-discussie is dat het wellicht lastig is om, losgekoppeld van de volksaard van het land en de historische omstandigheden, iets te zeggen over het potentiële gevaar dat uitgaat van een bepaalde ideologie. Het positivisme kan in combinatie met de Duitse volksaard gevaarlijk zijn, maar niet in combinatie met bijvoorbeeld de Engelse volksaard. Lucifers in handen van een pyromaan levert meer gevaar op dan in handen van een normale burgers.

Tot slot een korte samenvatting van het hoofdstuk. Centraal staat de waardering van het natuurrechtsdenken. De natuurrechtelijke benadering van Thomas van Aquino heeft een lijstje kenmerken opgeleverd. Hierna is de kritiek van de rechtspositivist Hans Kelsen op het natuurrechtsdenken aan de orde gekomen. Kelsen heeft wat betreft bepaalde punten gelijk, maar het is alsnog mogelijk een ‘bescheiden’ vorm van natuurrechtelijk denken te verdedigen: het ‘cultuurrechtelijk perspectief’. Bij het uitwerken van dit perspectief is aansluiting gezocht bij de theorieën van Perelman, Hayek en Hume.

Als we het cultuurrecht in de vorm van het geheel van beginselen vergelijken met het klassieke natuurrecht, zou gesteld kunnen worden dat het wat betreft de status geen absolute gelding heeft, maar toch ook niet willekeurig kan worden genoemd; dat het wat betreft de bron waaruit het voortvloeit niet de natuur heeft, maar de geschiedenis en traditie, dat het wat betreft het keninstrument niet gekend kan worden door de individuele rede, maar enkel door een gemeenschap als geheel door de eeuwen heen; dat het wat betreft de functie dezelfde functie kan vervullen als het klassieke natuurrecht (een kritische toets voor het positieve recht) en dat het wat betreft de inhoud gaat om een geheel van beginselen die redelijk omlijnbaar zijn (dus geen metafysische abstracties).

Zo lijkt er een tussenpositie mogelijk tussen de benaderingen van Kelsen en van Thomas van Aquino. Voor een rechtsorde geldt dat deze niet enkel legaal dient te zijn, maar tevens legitiem. Deze legitimiteit wordt verkregen door overeenstemming met het geheel van de dragende beginselen van het recht: het ‘cultuurrecht’.

Stampvragen

1. Wat is legaliteit en wat is legitimiteit?

2. Noem een voordeel en een nadeel van het bestaan van een hoger recht (natuurrecht).

3. Wat zijn de vijf kenmerken van het natuurrecht?

4. Wat houdt de visie van de naturrrechtsdenker Thomas van Aquino in?

5. Wat vormt de belangrijkste kritiek op het klassieke natuurrechtsdenken en uit welke hoek komt deze kritiek?

6. Wat zien Hayek en Perelman als de normatieve grondslag van het recht en hoe wordt dit als geheel genoemd?

7. Wat is het verschil tussen de visie van Radbruch en die van de rechtspositivisten, zoals Hart?

Hoe kan de democratische rechtsstaat als een legitiem staatsmodel gezien worden? - Chapter 2

In 1989 verscheen een artikel in een tijdschrift van de Amerikaanse ambtenaar Fukuyama: ‘The end of history’. Hierin werd betoogd dat de huidige tijd getypeerd wordt door een opvallende consensus ten aanzien van de legitimiteit van de liberale democratie als staatsmodel. Veel mensen lijken het erover eens te zijn dat deze liberale democratie het enige levensvatbare ideologische model is. Het heeft overal ter wereld, in alle culturen, rivalen overwonnen. De liberale democratie heeft van bijvoorbeeld het fascisme of communisme geen echte uitdaging te duchten. Daarom werd door Fukuyama ook wel gesteld dat de liberale democratie het einde van de ideologische evolutie van de mensheid betekent: het is de uiteindelijke regeringsvorm. Het betoog van Fukuyama werd echter al snel aan het wankelen gebracht door de spanningen in het Midden-Oosten. De ideologische conflicten bleken nog niet de wereld uit te zijn.

In dit tweede hoofdstuk zal de stelling van Fukuyama uit 1989 als uitgangspunt worden genomen voor de bespreking van de legitimiteit van het staatsmodel ‘liberale democratie’, in het Nederlands beter bekend als de ‘democratische rechtsstaat’. Zijn eindstelling zal beoordeeld worden voor de constitutionele geschiedenis. Dit geschied door te onderzoeken of het samenlevingsmodel van de liberale democratie wordt getypeerd door tegenstellingen die het op den duur in betekenis zullen doen afnemen en vervolgens plaats doen maken voor alternatieve politieke modellen. Met constitutie wordt het geheel van beginselen volgens welke de samenleving is ingericht en dat soms in geschreven vorm voorkomt bedoeld. In dit hoofdstuk gaat het om de constitutie van de democratische rechtsstaat of de liberale democratie.

Wat is het verband tussen Fukuyama en het postmodernisme?

Het werk van Fukuyama vertoont overeenkomsten met het postmodernisme, maar wijkt er op cruciale punten juist van af. De overeenkomsten bestaan eruit dat hij net zoals andere postmoderne schrijvers benadrukt dat we tegenwoordig in een veranderde tijdsgeest leven, een tijd waarin verschillende grote ideologieën, politieke systemen en levensovertuigingen zijn weggevaagd. Het verschil is echter dat Fukuyama stelt dat dit zo is, omdat de liberale democratie alle concurrerende modellen verdrongen heeft.

Is Fukuyama aan te merken als een postmoderne auteur? Hij heeft modernistische trekken; het ideaal van de liberale democratie is immers een ideaal van het modernisme. Daarnaast meent hij dat we leven in een tijd waarin grote levensbeschouwingen en ideologieën niet meer de toon aangeven. Hoe overtuigend is deze stelling over het einde van de geschiedenis echter? Zal het model van de liberale democratie inderdaad het definitieve model zijn? Yukuyama heeft zich bij het kritisch beoordelen van de kansen dat de geschiedenis weer een nieuwe start zal maken laten inspireren door Hegel (1770-1831) en Marx (1818-1883). Hij onderzocht of de liberale democratie wordt getypeerd door interne contradicties die op een gegeven moment met zich mee zullen brengen dat het systeem valt.

In dit hoofdstuk richten we ons op een politiek-theoretische of staatkundig-constitutionele benadering, in tegenstelling tot de cultuurfilosofische analyse van Fukuyama. Hij bespreekt de vraag of de ‘laatste mens’ niet uit verveling zal overgaan tot het opnieuw starten van de geschiedenis. De aanname dat een periode van verveling zal intreden kan echter betwist worden. Andere kritiek op de stelling van Fukuyama komt van de personen die ontkennen dat het einde van de ideologische evolutie van de mensheid het einde van de geschiedenis zal betekenen.

We zullen de stelling van Fukuyama toetsen aan de constitutionele theorie. Naar aanleiding van een analyse van de begrippen ‘democratie’ en ‘rechtsstaat’ zal worden getracht te beoordelen of er contradicties kunnen worden gevonden in de democratische rechtsstaat die deze verzwakken.

Wat is het verschil tussen democratie en liberalisme?

Democratie en liberalisme hangen nauw met elkaar samen, maar zijn toch verschillende concepten. Politiek liberalisme wordt door Fukuyama gedefinieerd als de ‘rule of law’ die bepaalde individuele vrijheden en rechten erkent als vrijgesteld van regeringscontrole. Typerend voor liberalisme is dat het recht op vrijheid van de mens wordt beschermd, doordat het beperkingen oplegt aan de bevoegdheid en macht van de staat. Democratisch is een regime dat gelegitimeerd wordt door de goedkeuring van de geregeerden.

Fukuyama’s definitie van ‘liberalisme’ wordt in Europa ook wel ‘rechtsstatelijk’ genoemd. Een rechtsstaat stelt immers ook beperkingen aan de macht van de overheid; burgers wordt een privésfeer verschaft waarin de overheid zich niet mag betreden. Het begrip ‘democratie’ wordt in de VS en Europa op soortgelijke wijze gehanteerd. Dit is de reden dat we ‘liberale democratie’ kunnen vertalen naar ‘democratische rechtstaat. Een democratische rechtsstaat beoogt het politieke primaat bij democratische besluitvorming te leggen en stelt tevens een grens aan deze besluitvorming: de privésfeer van burgers.

Meestal gaan liberalisme en democratie hand in hand, maar zij kunnen ook in een scherp contrast tot elkaar staan. Een land kan bijvoorbeeld wel liberaal zijn, maar niet democratisch, zoals het 18^e-eeuwse Engeland (onder meer het kiesrecht was bekend, maar dit kwam alleen toe aan een kleine elite). Het omgekeerde is eveneens mogelijk, denk bijvoorbeeld aan het huidige Iran (er worden periode verkiezingen gehouden, maar verschillende vrijheden worden niet gewaarborgd). Het is deze tegenstelling tussen de twee elementen van het model van de liberale democratie die ons wijzen op de mogelijke spanningen binnen dit model. Onderzocht zal worden welke spanningen zich tussen democratie en liberalisme (rechtsstaat) voordoen.

Het concept ‘democratie’

Met een democratie wordt een politiek bestel waarin de burgers invloed kunnen uitoefenen op het staatsbestuur bedoeld. De burgers tezamen hebben het laatste woord over de inrichting van de samenleving. Hierbinnen kan een onderscheid worden gemaakt tussen een directe en een indirecte democratie. In geval van een directe democratie besturen de burgers zelf de staat. Dit is praktisch echter niet eenvoudig te realiseren. Een dergelijke democratie bestond enkel in het klassieke Athene en in kleine politieke gemeenschappen. Directe betrokkenheid van de burgers bij het staatsbestuur is in een moderne samenleving echter niet meer mogelijk. Bij de indirecte democratie is er sprake van vertegenwoordiging middels verkiezingen waaraan burgers kunnen deelnemen op basis van gelijk kiesrecht.

Wat houdt het concept ‘rechtsstaat’ in?

Het ideaal van de rechtsstaat is tot ontwikkeling gekomen aan de hand van het werk van onder meer Immanuel Kant en een aantal Duitse auteurs.

Een rechtsstaat ziet een politiek systeem waarbij bepaalde grenzen worden besteld aan de macht van de staat door het recht. Een rechtsstaat is een staat waarbij het recht boven de staat is verheven: het recht beperkt de macht van de wetgever, van de rechter en van de regering. Niet alle machtsbeperkingen zijn rechtsstatelijk: enkel die beperkingen die een basis hebben in het recht.

• Het ideaal van de rechtsstaat kan het best worden verwezenlijkt, wanneer:
• De staat gebonden is aan recht (legaliteitsbeginsel);
• De staat gebonden is aan grondrechten;
• Dit recht en deze grondrechten zijn neergelegd in een speciaal document (grondwet);
• Dit document enkel met verzwaarde meerderheid kan worden gewijzigd;
• Een speciaal orgaan de bevoegdheid heeft om te waarborgen dat de rechten van de burgers niet door de staat worden geschonden (constitutionele toetsing.

Tot het begrip rechtsstaat kunnen worden gerekend: machtsevenwicht, machtenscheiding, federalisme en intermediaire structuren tussen staat en burgers.

Het vijftal beginselen van de rechtsstaat

1. Het legaliteitsbeginsel: typerend voor een rechtsstaat is dat de staat gebonden is aan het recht. Bij het uitoefenen van zijn taken moet de staat zich baseren op het recht dat deze zelf maakt. Dit wordt ook wel een formeel rechtsstaatsbegrip genoemd. Het legaliteitsbeginsel is neergelegd in art. 16 van de grondwet en art. 1 van het Wetboek van Strafrecht. Voor de vraag wat ‘recht’ dan is wordt verwezen naar de acht beginselen die Lon Fuller heeft geformuleerd.

2. Grondrechten: De staat is niet alleen aan het recht van eigen makelarij gebonden, maar ook aan bepaalde rechten die nimmer mogen worden geschonden, ook niet wanneer daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Dit worden ook wel ‘onvervreemdbare rechten’ of ‘hoger recht’ genoemd.

Aanhangers van het natuurrecht betogen dat, wanneer een wet van de staat strijdig is met natuurlijk recht, de wetgeving zijn rechtsgelding verliest. Een onrechtvaardige wet is volgens hen geen wet. Aanhangers van het rechtspositivisme stellen echter dat op grond van deze gedachte niet de kracht aan wetten ontzegd kan worden. De natuurlijke rechten dienen dan ook gecodificeerd te worden. Dit optekenen van natuurlijke rechten vond steeds meer plaatsen. Het werden van ‘natuurlijke’ rechten ‘cultuurlijke’ rechten. Zo komt men bij het ideaal van het constitutionalisme: het optekenen van hoger recht in verdragen en grondwetten.

3. Constitutionalisme: dit betreft het streven om het hogere recht in geschreven teksten vast te leggen: codificatie. Dit hogere recht valt uiteen in grondrechten of mensenrechten en organisatierecht. Met organisatierecht worden de fundamentele regels over het democratisch functioneren van het constitutioneel bestel bedoeld. Hieronder vallen ook regels over het evenwicht en de scheiding van de staatsmachten. Mensenrechten of grondrechten zijn de fundamentele rechten die het individu geldend kan maken tegenover de staat. Met hoger recht, zoals te vinden in grondwetten, wordt doorgaans grondrechten bedoeld. Wordt het hogere recht in verdragen gevonden, dan is er sprake van mensenrechten. Principieel gezien verschillen de twee soorten rechten niet van elkaar.

De in Nederland geldende grondrechten zijn te vinden in het eerste hoofdstuk van de grondwet. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten rechten: de klassieke grondrechten of vrijheidsrechten en de sociale grondrechten. Nederland is niet alleen onderworpen aan deze grondrechten, maar ook aan internationale grondrechten zoals neergelegd in internationale verdragen.

4. Verschansing. Het hogere recht is in speciale documenten opgetekend. Bovendien kan het niet of niet via de normale wetgevingsprocedure worden gewijzigd. In Duitsland kan het hogere recht in het geheel niet worden gewijzigd. Men kan ook een alternatieve, strengere wijzigingsprocedure inrichten, hierbij kan gedacht worden aan een gekwalificeerde meerderheid van tweederde van de parlementsstemmen of een wijziging door middel van een referendum. Ook is het denkbaar dat voor een wijziging de toestemming van een speciaal orgaan vereist is. Beginselen en regels die op een dergelijke wijze worden beschermd in een constitutie, worden ook wel ‘verschanst’ genoemd. In Nederland bijvoorbeeld mag de grondwet slechts gewijzigd worden via een verzwaarde wijzigingsprocedure.

5. Rechterlijke controle. Niet alleen het bestuur is gebonden aan de fundamentele rechten, ook de wetgever. Aan de rechter is de bevoegdheid toebedeeld om te controleren of wetten strijdig zijn met de grondwet. Dit toetsingsrecht vormt een belangrijk element van het rechtsstaatsidee. In sommige landen kan de rechter wetten toetsen aan de nationale constitutie, in andere landen is het tevens mogelijk om wetten te toetsen aan internationale verdragen.

Wat houdt de kwalificatie ACP in?

Het uitgangspunt van de rechtsstaatsideaal is aldus de beperking van politieke macht door recht en rechten, waarbij die rechten zijn opgetekend in een speciaal document en kunnen worden afgedwongen, tevens tegen de wetgever, door de rechter. Vastgesteld kan worden dat het model van de democratische rechtsstaat een constitutioneel model betreft dat grote aanhang heeft gekregen. Fukuyama’s stelling dat de democratische rechtsstaat het dominante model is, klopt. Dit model zouden we een eigen kwalificatie kunnen geven: het Algemeen Constitutioneel Patroon van de moderniteit (ACP). Dit model wordt binnen de westerse samenlevingen gezien als het voorlopige einde van de constitutionele ontwikkeling. Het is algemeen in de zin van universeel, constitutioneel in de zin dat het ziet op de grondslagen van de inrichting van de maatschappij en de moderniteit slaat op het feit dat het typerend is voor het constitutionele denken zoals dat sinds verlichting en renaissance op de voorgrond is getreden. Volgens J.F. Lyotard zijn ordening en beheersing de kenmerken van de traditie van de moderniteit.

Het humanisme

In dit kader kan de verbinding worden gelegd tussen het rechtsstaatsdenken en twee tradities die bekendstaan als verlichtingsdenken en humanisme. Het humanisme heeft vertrouwen in de menselijke mogelijkheden, meer specifiek in het vermogen van de mens om zich te verheffen boven het dierlijke door cultuur en een rationele aanwending van de menselijke vermogens van zedelijkheid en redelijkheid. Een kernwaarde voor humanisten is het afleggen van rekenschap. Daarnaast heeft ook het ideaal van de autonomie betekenis. Een ander kenmerk van het humanisme is een bepaald vooruitgangsgeloof, bijvoorbeeld de mogelijkheid van beschaving.

Voor humanisme en verlichtingsdenken is een beschavingsideaal en een daaraan verbonden vertrouwen in de mogelijkheden van de mens kenmerkend.

Het bovenstaande is van grote betekenis voor de staatkundige ontwikkeling. Verlichting en humanisme hebben het individu losgemaakt van collectieve verbanden, die het staatkundig referentiekader vormden in de middeleeuwen. De gedachte dat de mens door een redelijk gebruik van zijn verstandelijke vermogen in staat wordt geacht een politieke structuur te bedenken en te verwezenlijken waarin de mens tot zelfontplooiing komt vormt het modernistisch staatkundig ideaal.

Bovendien kan de mens door niet toe te geven aan natuurlijke driften of onmiddellijke impulsen, maar door een redelijke mate van zelfbeperking zichzelf civiliseren.

Rechtsstaat en humanisme

Wat kan de betekenis zijn van het humanistische verlichtingsideaal (vertrouwen in de menselijke mogelijkheden) voor het constitutionele denken en de politieke filosofie?

Typerend voor het constitutionele denken van de moderniteit is dat men deze gedachte ook heeft vertaald naar het staatkundige: niet alleen kan de mens als individu zichzelf bepaalde beperkingen opleggen en daarmee beantwoorden aan zijn zedelijk ideaal, de mens kan zich ook als collectief bepaalde beperkingen opleggen. De rechtsstaat is een uiting van dit laatste ideaal. Indien mensen een constitutie maken en daarin vastleggen dat fundamentele waarden boven het normale politieke proces verheven worden, dan betreft dat een vorm van collectieve zelfbinding. Zo zijn bijvoorbeeld grondrechten verbodsbepalingen gericht tegen onszelf.

De parallel tussen de humanistische zelfbinding op individueel niveau en de rechtsstatelijke zelfbinding op collectief niveau wordt niet vaak getrokken. Doorgaans wordt het rechtsstaatsdenken in verband gebracht met het denken van Immanuel Kant.

Welke spanning heerst er tussen democratie en verschansing?

Het ACP lijkt aldus het dominante constitutionele model van de moderniteit te zijn, een model waarin democratie en rechtsstaat in harmonie samengaan. Wanneer dit zo blijft, ziet het ernaar uit dat het lang zal duren en dat het model van de democratische rechtsstaat overeind zal blijven. Fukuyama’s vraag of het ACP het einde van de geschiedenis betekent moet dan bevestigend worden beantwoord. Of zitten er toch spanningen in het model die de democratische rechtsstaat zullen ondermijnen?

Een eerste spanningspunt tussen de idealen van de democratie en de rechtsstaat kan worden ontdekt in het idee van een verschanste verankering van hoger recht in de constitutie. Typerend voor het rechtsstaatsidee is dat de macht van de overheid wordt beperkt door bepaalde rechten. Dit betekent tegenwoordig echter dat de acceptatie van hoger recht als beperking van de overheidsmacht tevens een beperking van de wil van de democratisch gekozen meerderheid inhoudt. Deze beperking doet zich steeds meer voelen al naargelang de mate waarin hoger recht in de constitutie sterker is verschanst. De Duitse constitutie bijvoorbeeld vormt een absolute beperking van democratische besluitvorming. Er is aldus sprake van een confrontatie tussen democratie en rechtsstaat.

Burke en Paine

Edmund Burke en Thomas Paine stellen het conflict tussen democratie en rechtsstaat helder aan het licht. Burke was anti-verlichting. Hij ergerde zich daarnaast aan de theoloog Price, die beweerde dat het Engelse volk drie fundamentele rechten had:

• Recht om zijn eigen regeerder te kiezen;
• Recht om deze bij wanbeleid af te zetten;
• Recht om zijn eigen regeringsvorm te onderwerpen.

Burke stelde dat het volk dit soort rechten niet had. Hij verwees naar een verklaring van het parlement gericht aan de koning, dat het volk en diens erfgenamen zich voor altijd zullen onderwerpen aan het koningshuis. Hier was Thomas Paine het op zijn beurt weer niet mee eens. Dit zou namelijk betekenen dat het volk afstand had gedaan van een eventueel recht om het koningschap af te schaffen. Bovendien bond het parlement niet alleen zichzelf, maar tevens het nageslacht.

Centraal staat derhalve de vraag of de ene generatie de opvolgende mag binden. Deze vraag is van grote praktische betekenis, daar het merendeel van de grondwetten in de wereld rigide clausules kent. Volgens Paine is dit onmogelijk, het nageslacht kan niet tot het einde der tijden worden gebonden.

De rechterlijke toetsing

De eerste spanning binnen de democratische rechtsstaat speelt aldus tussen op het idee van een verschansing van hoger recht en democratie.

Een tweede spanning binnen het ACP openbaart zich tussen de rechterlijke toetsing en democratie. Critici van het ACP stellen dat de rechter boven de wetgever wordt geplaatst door hem de constitutionaliteit van gewone wetgeving te laten controleren. Het primaat wordt verleent aan een niet-democratisch gelegitimeerd orgaan boven een wel democratisch gelegitimeerd orgaan. Ook de Nederlandse staatsrechtsgeleerde Van den Bergh stelt dat de constitutionele toetsing in strijd is met de democratiegedachte.

Welke contradicties bestaan binnen het ACP?

Dit brengt ons terug bij de vraag of de democratische rechtsstaat door de spanningen hierbinnen zodanig zal worden verzwakt, dat het uiteindelijk geen stand zal kunnen houden en het derhalve niet het einde van de constitutionele geschiedenis zal vormen.

Van den Bergh meent dat het ACP op den duur niet houdbaar is, in verband met de contradictie tussen rechterlijke toetsing en democratie.

Hoe de toekomst van de democratische rechtsstaat eruit zal zien is lastig te voorspellen. Het is in ieder geval duidelijk dat er veranderingen zullen plaatsvinden. Het is denkbaar dat bepaalde politieke aangelegenheden, bijvoorbeeld de doodstraf en abortus, niet meer aan de rechter zullen worden voorgelegd.

De oplossing ter zake van de spanning tussen het rechtsstatelijke en het democratische element binnen het ACP zal in ieder geval moeten zien op ‘beperking’ of ‘matiging’. De een ligt op wetgevend terrein, de andere op het gebied van de rechterlijke interpretatie. Het sleutelwoord is in beide gevallen: zelfbeperking.

Twee gevolgen

Aan de spanning binnen het idee van de democratische rechtsstaat kunnen twee consequenties worden verbonden. Deze zouden gehanteerd kunnen worden als additionele eisen die aan het model gesteld kunnen worden:

1. zelfbinding van de hoogste interpreterende instantie ten aanzien van de constitutie, oftewel: rechterlijke terughoudendheid.

2. beperking in het verlenen van een constitutionele status aan rechten, oftewel: wetgevende terughoudendheid. We moeten zuinig zijn met het erkennen van mensenrechten, omdat die erkenning een beperking van de democratie impliceert.

Wederom de eindthese

De populariteit van postmoderne interpretatietheorieën geeft weinig vertrouwen in een beperking van de uitlegmogelijkheden van teksten voor rechters. Daarnaast zien we dat de proliferatie van hoger recht in het internationale recht steeds grotere vormen aanneemt. Er wordt zelfs al gesproken van een derde generatie van mensenrechten (solidariteitsrechten).

Wanneer een rechter moet oordelen over de vraag of wetgeving in strijd is met constitutioneel gewaarborgd hoger recht (een bonte verzameling van beleidsdoelstellingen die in de vorm van grondrechten zijn gegoten), dan is het bijna onvermijdelijk dat het ACP aan interne spanningen ten onder zal gaan. Dit brengt ons bij de eindthese van Fukuyama. Wanneer de proliferatie van grondrechten en uitbreiding van constitutionele politiek ten koste van normale politiek steeds verder voortschrijdt, kan inderdaad het vermoeden worden gerechtvaardigd dat het ACP niet het eindpunt van de constitutionele geschiedenis vormt. Men kan niet echt gerust zijn over de toekomstige ontwikkelingen van het ACP. Twee actuele ontwikkelingen zijn bij uitstek zorgwekkend:

1. Invloedrijke hedendaagse interpretatietheorieën bieden geen aanknopingspunten voor het met het ACP inherent verbonden idee dat de interpreet zich beperkt moet weten.

2. De verleidelijke logica die schuilt in de stelling dat, wanneer voor het waarborgen van een fundamenteel recht iets anders vereist is, men ook een fundamenteel recht heeft op dat andere. Op deze wijze lopen we het gevaar dat er steeds nieuwe generaties grondrechten en mensenrechten uitgevonden blijven worden. Het ene mensenrecht zal automatisch het andere genereren, en ieder klemmend belang zal op den duur worden gepromoveerd tot grondrecht, zodat de facto geen onderscheid meer zal bestaan tussen ‘hoger recht’ en gewone wetgeving.

Het is derhalve gerechtvaardigd om te stellen dat het ACP, ook al is dit momenteel het dominante model, bepaald niet onbedreigd is. Deze bedreiging komt echter niet van externe omstandigheden (concurrerende modellen), maar wordt veroorzaakt door interne factoren.

Stampvragen

1. Wat heeft Fukuyama betoogd ten aanzien van de liberale democratie en hoe standvast is dit betoog in de huidige tijd?

2. Wat is democratie en wat is liberalisme?

3. Hoe kan het ideaal van de rechtsstaat het best worden verwezenlijkt?

4. Wat houdt het humanisme / verlichting in? Past de rechtsstaat in dit plaatje?

5. Wat vormen de twee spanningen binnen de democratische rechtsstaat? En wat is de oplossing voor deze spanningen?

Op welke manier speelt de scheiding van staat en kerk tegenwoordig nog? - Chapter 3

De Britse premier Cameron deed in 2013 een controversiële uitspraak: Groot-Brittannië is een ‘christelijk land’, dat zelfs weer evangelisch zou moeten worden.

Dit deed stof opwaaien; een minister-president zou in die hoedanigheid geen voorkeur moeten uitspreken voor een religie. Cameron kreeg veel kritiek te verduren naar aanleiding van de betreffende uitspraken. Ook ontstonden er discussies over de wenselijke verhouding van staat en religie, welke overigens overal plaatsvinden. Zo wordt in Frankrijk gediscussieerd over het dragen van een hoofddoek op onder andere scholen. De discussie die Cameron in Engeland deed ontstaan is een trend.

Cameron kreeg echter ook steun, onder meer van bisschop Michael Nazir-Ali. Ook hij meent dat we terug moeten keren naar de christelijke wortels van onze cultuur.

Wat is de rol van Bisschop Nazir-Ali in deze discussie?

Uit de opmerkingen van Cameron en Nazir-Ali blijkt dat niet alleen staten in Noord-Afrika en het Midden-Oosten zich bezinnen op de religieuze identiteit van de staat. In dit verband kan de Arabische lente worden genoemd, welke het debat over de al dan niet islamitische identiteit van veel staten opnieuw deed oplaaien.

Dit soort discussies is een extra dimensie gegeven door de opkomst van het religieus radicalisme sinds de 1980-1990. Hierbij gaat het om de meest intolerante en strenge vormen van godsdienstig denken, met name het extreem gewelddadige optreden van de terreurgroep Islamitische Staat vormt een groot probleem. Hoe moet de staat hierop reageren? Het lijkt er in dit kader op dat alle staten hun identiteit opnieuw willen uitvinden.

De kritiek op Nazir-Ali

Het standpunt van Nazir-Ali dat de Britse staat een christelijke identiteit zou moeten aannemen kan op verschillende manieren worden bekritiseerd.

Een eerste vraag die kan worden opgeworpen, is of er wel voldoende ruimte bestaat voor culturele variëteit. Er wordt vaak gezegd dat we veel te danken hebben aan de joods-christelijke traditie. Maar waarom wordt alleen hierop gewezen? De invloed van het Romeinse recht, Noormannen of heidense tradities wordt niet genoemd. De joods-christelijke traditie kan niet zo enorm invloedrijk zijn als sommigen beweren.

Een tweede kritiekpunt is dat men impliciet allerlei opvattingen over historische causaliteit hanteert die niet erg vanzelfsprekend zijn. Zo wordt vaak gezegd dat democratie, mensenrechten en rechtsstaat tot ontwikkeling zijn gekomen binnen de joods-christelijke cultuur. Dit zou niet toevallig zijn, waardoor we deze drie concepten ook niet vanzelfsprekend kunnen handhaven als de grondslag daarvan – de joods-christelijke traditie – erodeert. Het problematische is echter dat men veronderstelt dat rechtsstaat, democratie en mensenrechten veroorzaakt zijn door de joods-christelijke traditie. Is dit wel waar?

Een derde punt van kritiek betreft een onderschatting van de betekenis van de moderniteit. Sinds de verlichting of het moderne denken is ook een ‘relativering van religie’ dominant geworden. Europa heeft te maken met de meest vergaande secularisatie en in dit werelddeel zijn tevens democratie, mensenrechten en rechtsstaat tot ontwikkeling gebracht. Zou het daarom niet zo kunnen zijn dat veel van onze staatkundige instellingen samenhangen met de secularisatie en niet met de joods-christelijke wortels van onze cultuur? De moderniteit heeft immers ook veel traditionele joodse en christelijke elementen verworpen. Daarbij komt dat het verwerpen van elementen uit ons cultureel erfgoed moet geschieden aan de hand van een criterium. Dit criterium kan niet de traditie zelf zijn. De stelling dat morele ideeën op zichzelf moeten staan – waar Nazir-Ali het niet mee eens is – lijkt een vruchtbaardere gedachte dan de mening dat deze ideeën noodzakelijk verbonden zijn met één bepaalde religieuze traditie.

Het vierde, laatste en meest principiële argument tegen de stelling van Nazir-Ali is wellicht dat religie geen waarden kan funderen, zoals Nazir-Ali beweert. Het is overigens goed denkbaar dat een psychologische relatie bestaat tussen enerzijds religie en anderzijds politiek en moraal, in de zin dat religie invloed kan hebben op morele politieke ideeën. Dit is ook veelal het geval. Tevens kan er een sociologische relatie bestaan tussen moraal en religie in de zin dat de dominante religie in een land, staat of cultuur de collectieve moraal in land, staat en cultuur kan beïnvloeden. Een religieuze basis kan aan moraal echter geen legitimiteit verlenen.

Vaan zien we dat de legitimatiekwestie op basis van psychologie en sociologie ‘naar binnen wordt gesmokkeld’. Omdat tussen moraal en religie een psychologische en sociologische relatie bestaat, denken velen dat je voor moraal religie nodig hebt. Dit is echter niet juist.

Een belangrijk element van het beschavingsproces vormen culturele kritiek en religieuze kritiek. Denk bijvoorbeeld aan vrouwenbesnijdenis en de discriminatie van homoseksuelen. Hierbij doemt de vraag op hoe die kritiek effectief kan worden uitgeoefend. Dit kan doordat de moraal als kritische instantie tegenover cultuur en religie wordt onderkend. Van religieuze tradities wordt door mensen gehandhaafd wat de morele toets kan doorstaan. Dit betekent dat religie is gebaseerd op moraal, en niet moraal op religie. Voor de legitimatie van bijvoorbeeld de menselijke waardigheid is de christelijke traditie derhalve niet nodig.

Wat wordt verstaan onder een agnostische staat en theoterrorisme?

In 1948 werd door de Verenigde Naties de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uitgevaardigd. Morele aanspraken worden gefundeerd op een niet-religieuze en dus universele basis. Dit is tevens een optie voor individuele staten. Elke afzonderlijke staat kan besluiten tot een religieusneutrale (of ‘agnostische’) houding.

Religieuze fundamentalisten en theoterroristen zijn fel tegen deze optie gekant. De in Nederland opgegroeide jihadist Mohammed B. (moordenaar van Theo van Gogh) verklaarde tijdens het Hofstad-proces dat Ayaan Hirsi Ali, co-auteur van Van Gogh film, op de dag dat zij het Nederlandse parlement betrad als politicus, een ‘afvallige’ was geworden. Een afvallige verdient de doodstraf, niet alleen uitgevoerd door de staat, maar ook door particulieren militanten. Deze opmerking is vanuit het perspectief van een religieuze fundamentalist logisch. Deze is immers toegewijd aan de opvatting dat slechts één toestand legitiem is: een staat die is gebaseerd op zijn religieuze overtuigingen. Tegen iedere andere staat moet in verzet worden gekomen.

Een ander voorbeeld van een religieuze terrorist betreft de joodse extremist Jigal Amir, die een Israëlisch politiek vermoordde, omdat deze vredesbesprekingen voerde met Palestijnen waarbij hij land dat god aan de joden had gegeven schonk aan de Palestijnen. Vanuit het perspectief van Amir is het stuk grond van Israël dus niet iets waarover democratisch gekozen politici kunnen beschikken, maar is het god die hierover gaat. En van de wil van god kan niet worden afgeweken, ook niet bij democratische consensus.

Religie speelt aldus een grote rol in ook de hedendaagse politiek. Volgens de religieus fundamentalistische opvatting is en kan geen sprake zijn van een scheiding van staat en kerk. Illustratief hiervoor is Saoedi-Arabië. De Saoedische machthebbeners claimen de enig legitieme islamitische staat te hebben opgericht. De Saoedische Koninklijke familie in samenwerking met erg strikte en fundamentalistische islamitische geestelijken. Eenieder die overtuigingen heeft op basis van iets anders dan de Koran is een ongelovige, en dit kan ernstige gevolgen hebben. Het rechtssysteem is gestoeld op de strenge vorm van het sharia-recht. De grondwet wordt gevormd door de Koran en de Soenna. De islam is de officiële godsdienst en alle burgers zijn door geboorte moslim (niet door vrije keuze dus). Het veranderen van religie is niet mogelijk, daar afvalligheid bestraft wordt met de doodstraf. Joden en christenen genieten enige bescherming als volkeren van het Boek, maar zijn inferieur aan moslims. Boeddhisten, hindoes, sikhs, soefi’s en sjiieten hebben een nog lagere status. Saoedi-Arabië kent geen Wetboek van Strafrecht of Strafvordering. De monarchie komt – samen met Iran – het dichtst bij de religieuze extremistische utopie.

Een belangrijke vraag is hoe gereageerd moet worden op de stelling van de religieuze fundamentalistische islamist op de staat? Antwoord: niet reageren met de tegenclaim dat de enige legitieme staat een joodse, christelijke of wat voor staat met een religieuze grondslag dan ook is. De reactie van David Cameron (en ook de stelling van bisschop Nazir-Ali) op de islamitische uitdaging is dus niet wenselijk.

Rest de vraag wat de meest haalbare of beste relatie tussen religie en staat is in de moderne tijd. Er zijn in principe vijf opties:

1. De atheïstische staat;

2. De theocratische staat;

3. De staat met een staatskerk;

4. De multiculturele staat;

5. De agnostische staat.

Welke kenmerken heeft een atheïstische staat?

Atheïsme is de ontkenning van het bestaan van een specifieke god: een transcendente, persoonlijke, geheel goede, almachtige schepper van hemel en aarde. Het atheïsme kent een lange historie, maar het is lastig te achterhalen hoeveel atheïsten er daadwerkelijk geweest zijn. Zij werden in het verleden immers vervolgd en gestraft. Het etiket ‘atheïst’ kan ook nu nog ernstige gevolgen hebben in sommige landen. Het is daarom onduidelijk hoeveel atheïsten zich in bijvoorbeeld Saoedi-Arabië en Iran bevinden.

Pas vanaf de 19^e eeuw, met het minder streng worden van de religieuze vervolging, durfden atheïsten van zich te laten horen. In Duitsland gold de post-Hegeliaanse filosofie als de bakermat van vele vooraanstaande atheïstische denkers, zoals Karl Marx. Volgens Marx is religie zowel de uitdrukking van ellende, als het protest tegen die ellende. Het is een verzuchting van onderdrukten. Hij betoogt dat het noodzakelijk is dat religie wordt afgeschaft als een voorwaarde voor werkelijk geluk. We moeten verlost worden van onze illusies.

De Brits-Amerikaanse journalist Christopher Hitchens, een bekende atheïst van deze tijd, interpreteert Marx’ opvatting als volgt. Religie is volgens Hitchens door de mens gemaakt. Dit betekent dat iedere transcendentie plaats vindt door tussenkomst van de mens. Religieuzen volgen niet de geboden van god, maar van hen die geacht worden de – vaak zelfbenoemde - vertegenwoordigers van God te zijn.
In de huidige tijd is het atheïsme herleeft na 9/11 in de vorm van wat onder andere Hitchens het ‘nieuwe atheïsme’ noemt. Benadrukt moet worden dat dit nieuwe atheïsme een privé-atheïsme is: het betreft een eigen overtuiging van individuen zonder de ambitie en pretentie om politieke macht uit te oefenen. Het atheïsme van Marx werd echter de basis van een staatsdoctrine. De verspreiding van het atheïsme werd vanaf 1917 in de Sovjet-Unie een doelstelling van de staat, de ‘atheïstische staat’. Het betoog van Marx voor de afschaffing van religie werd geïnterpreteerd als een aanwijzing voor de staat. Het werd als taak van de staat gezien om religie te vernietigen. De bekendste voorbeelden hiervan zijn Albanië en de Sovjet-Unie.

De bewering dat privé-atheïsme onvermijdelijk leidt to staatsatheïsme is onjuist. Nemen we als voorbeelden roken. Iemand kan besluiten dat roken ongezond is en er daarom niet aan beginnen of ermee stoppen. Men kan ook anderen aanraden om niet te roken. Een dokter die dit adviseert kan echter niet meteen worden beschuldigd van de ambitie om een ander ‘te dwingen’ niet (meer) ongezond te leven. Hitchens kan worden vergeleken met een adviserende dokter. Stalin en Lenin daarentegen zouden in dit voorbeeld werken met de ‘gedwongen opname’ in een instelling om van de verslaving af te komen. Dit is duidelijk een essentieel verschil.

Welke kenmerken heeft een theocratische staat?

Het compleet tegenovergestelde van de atheïstische staat is de theocratische staat of de religieus fundamentalistische staat, zoals Iran of Saoedi-Arabië. De letterlijke vertaling van ‘theocratie’ is ‘regering door god’. Het gaat echter om een regering door ‘vertegenwoordigers’ (van god). Dit zijn geestelijken met een sterk politieke ambitie. Religie wordt in een theocratie noodzakelijkerwijs politiek. Er kan in dit kader een onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten religies:

• Religie als zingevingsperfperspectief voor het individu;
• Religie als gedeeld oriëntatiepunt voor de volledige politieke gemeenschap.

De theocratische staat vormt een soort ideaal voor hedendaagse theoterroristen. Jihadistische moordenaars als Michael Adebolajo (vermoordde Lee Rigby in 2013) en Mohammed B. (vermoordde Theo van Gogh in 2004), en tevens hun ideologen waaronder Osama Bin Laden en Ayatollah Khomeini, leken allen geïnspireerd door het idee van een theocratische staat, een staat geregeerd door god.

Het is overigens niet van belang wat de islam is, maar hoe deze wordt waargenomen. De bewering dat de interpretatie van radicalen niet de echte islam betreft is dus niet relevant.

Saoedi-Arabië: theocratische staat

In 2005 kwam koning Abdullah aan de macht. Hij organiseerde in dit jaar verkiezingen voor de gemeenteraden, maar vrouwen waren uitgesloten van het politieke proces en kandidaten waren onderworpen aan de goedkeuring door de overheid. Politieke partijen en vakbonden zijn illegaal. De koning regeert bij decreet. Saoedi-Arabië kent tevens geen onafhankelijke rechterlijke macht. Rechters worden benoemd door de koning en het koningshuis dient als hoogste hof van beroep. Het is een gangbare praktijk dat de politie gevangenen martelt en foltert om een bekentenis af te dwingen. Er geldt een grote mate van (zelf)censuur. Vrouwen worden gescheiden van mannen in op het werk, in restaurants, openbaar vervoer en scholen. Zij mogen geen auto rijden en dienen een abaya te dragen. Mannen moeten Allah gehoorzamen en vrouwen moeten mannen gehoorzamen.

Saoedi-Arabië neemt binnen de islamitische wereld een bijzondere plaats in, omdat het zichzelf beschouwt als de bewaarder van de twee heiligste plaatsen in de islam: Medina en Mekka.

Het wahhabisme is de officiële staatsreligie. Hierin staat het geloof in de eenheid van god centraal, polytheïstische opvattingen zijn dus verboden en worden streng bestraft. Er wordt dan ook zelden kennis genomen van andere geloofsrichtingen. Het is bovendien illegaal om niet-islamitische religieuze teksten in het koninkrijk te gebruiken. Het bouwen van kerken is verboden. De wahhabistische geestelijken nemen een belangrijkste positie in, maar ook zij mogen geen kritiek leveren op de heersende Koninklijke familie.

Niet alle Saoedi’s hangen de soennitische islam aan. Er is een zwaar achtergestelde inheemse minderheid van sjiitische moslims (8%). Bovendien is er een trend waarneembaar dat de religieuze diversiteit afneemt in het Midden-Oosten.

De wetgeving in het koninkrijk is op de sharia gebaseerd, welke bestaat uit 4 onderdelen waaronder de Koran en de Soenna. Deze bronnen worden gezien als openbaring van god. Dit is verankerd in de Saoedische basiswet van 1993.

Vervolging en executie

Af en toe komt er informatie naar buiten, ondanks alle onderdrukking. Een actueel voorbeeld betreft Raif Badawi, oprichter van een website met betrekking tot godsdienstige discussies. Hij werd beschuldigd van blasfemie en afvalligheid en veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf 1000 zweepslagen. Zijn website werd uit de lucht gehaald. Hij kan niet als atheïst of als anti-islamist worden beschouwd, eerder als een liberaal: verdediger van mensenrechten, rechtsstaat en democratie. De aan Badawi opgelegde straf heeft een wereldwijde solidariteitsactie veroorzaakt. Zo bood een Amerikaanse hoogleraar rechtsfilosofie aan om 100 zweepslagen ‘over te nemen’.

Een ander voorbeeld is Sadeq Abdul Kareem Malallah, een sjiitische moslim. Hij werd in 1988 opgepakt voor het gooien van stenen naar de politie. Na een eenzame opsluiting en martelingen werd hij voor de rechter geleid die hem verzocht zijn sjiitische geloof op te geven voor de staatsreligie. Dit weigerde Malallah. Ook zou hij de Mohammed hebben beledigd. In 1992 kwam aan einde aan dit gruwelijke geval van vervolging op grond van religieuze overtuiging: hij werd geëxecuteerd. Zijn zaak was hiervoor tevergeefs voor twee hoven van beroep en de koning gebracht.

Tegenwoordig verleent de koning in veel gevallen gratie aan vermeende godslasteraars die door de rechter zijn veroordeeld. Ook lijkt er een trend te bestaan dat de koning zware straffen verandert in lichtere straffen, bijvoorbeeld een boete in plaats van zweepslagen. Hij kan zich dus boven de rechterlijke macht vestigen.

Het uitgangspunt van de sharia is dat individuen die de islam eenmaal hebben omarmd, moslim voor het leven blijven. Afvalligheid en godslastering worden niet gezien als een individuele keuze, maar als iets gevaarlijke voor de gemeenschap in zijn geheel.

Wrede bestraffing

In Saoedi-Arabië kan een executie plaatsvinden door onthoofding met een scherp zwaard ingeval van een man en doorgaans een vuurpeloton ingeval van een vrouw. Een getrouwde vrouw die veroordeeld wordt wegens overspel, wordt gestenigd. Daarnaast wordt er ook melding gemaakt van kruisingen. De executies vinden doorgaans plaats in de grote steden op een vrijdag (na het middaggebed) en zijn openbaar. Onthoofdingen zijn uiteraard erg wreed, voor alle hierbij betrokkenen.

Mozes en Pinechas

Saoedi-Arabië wordt sinds de terroristenaanslag van 9/11 2011 nauwlettend in de gaten gehouden door onder meer de VS. Het koninkrijk werd door intern terroristisch geweld eveneens gedwongen om zijn omgang met religie en burgerlijke vrijheden te heroverwegen. In 2001 werd duidelijk dat religie niet alleen als instrument werd gebruikt door de overheid, maar ook tegen de heersers. In dit jaar kondigde sjeik Hamoud bin Oqla al-Shuaibi een fatwa af tegen de Koninklijke familie, die de familie in de ban deed. De sjeik verklaarde dat ‘wie de ongelovigen steunt tegen moslims, wordt beschouwd als een ongelovige. De sjeik was ooit een gewaardeerd geestelijke en geleerde die les gaf aan de Saoedische opperrecht. Toen de Saoedische familie de kant koos van de westerse mogendheden waren zij zelf afvalligen geworden in de ogen van de zeer vromen. Alle moslims hadden de plicht om jihad te voeren tegen hen die moslimstaten aanvallen.
Dit maakt duidelijk dat theocratieën altijd in een precaire positie verkeren. Personen die doen alsof zij regeren volgens de dictaten van god kunnen overtroefd worden door zij die doen alsof zij beter weten wat god gebiedt. Oftewel: iedere Mozes heeft zijn Pinechas te vrezen.

Zowel de theocratische als de atheïstische staat lijken niet erg aantrekkelijk en zijn geen overtuigende modellen. Zij zijn in ieder geval niet in harmonie met de zogenaamde ‘individuele rechten van de mens’, zoals het recht om een religie te kiezen en te verwerpen. De atheïstische staat is min of meer van het toneel verdwenen in 1989 met de val van de Berlijnse muur. De theocratische staat is echter een stuk populairder geworden. Religie heeft een aanzienlijke comeback gemaakt. Zo zijn duizenden jongeren uit Europa een Jihad aan het voeren om een kalifaat in Irak en Syrië te vestigen. Zij strijden voor theocratie, niet voor democratie. Een theocratische staat is een staat waarbij een belangrijk gedeelte van de bevolking denkt dat de staat wordt geregeerd door god. De heersers beweren dat zij de staat regeren op basis van goddelijke geboden. Er bestaat een aantal van dit soort staten in de wereld, waarin mensen die van godsdienst willen veranderen gestraft worden op grond van wetten. Op een gegeven moment zullen deze landen hun wetgeving moeten aanpassen als zij willen voldoen aan de individuele mensenrechten. Het is waarschijnlijk dat zij dit echter helemaal niet willen.

Wij zijn wij nog?

In art. 18 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens staat dat een ieder recht heeft op vrijheid van godsdienst. Dit omvat de vrijheid om van godsdienst te veranderen, als ook de vrijheid om deze te belijden. De vrijheid om van godsdienst te veranderen is derhalve een elementair mensenrecht. Veel commentatoren denken echter dat zij zelf niet degenen zijn die het recht hebben om bijvoorbeeld Iran of Saoedi-Arabië te bekritiseren. Dit zou hen intolerant of veroordelend maken. Illustratief is de Belgische auteur David van Reybrouck. Hij schreef een boek over Congo, een voormalig kolonie van België. Hij stelt dat het Westen geen morele eisen kan stellen, gelet op de vreselijke praktijken die in Congo hebben plaatsgevonden. ‘Wie zijn wij om anderen de les te lezen?’ De auteur denkt blijkbaar dat het antwoord is dat wij dit natuurlijk niet mogen. Het Westen zou dit recht verbeurd hebben. Een overtuigender antwoord is echter dat wij moreel verantwoordelijke wezens (proberen te) zijn. We kunnen onze enorme verantwoordelijkheid niet ontlopen omdat eerdere generaties enorme morele fouten hebben gemaakt. Het niet meer maken van morele oordelen is in niemands voordeel.

Een ander aspect van het ‘niet-oordelen’ van Van Reybrouck waar kritiek op kan worden geleverd is dat het vormen van een standpunt over religieuze misstanden niet beperkt is tot negatieve oordelen over andere culturen en landen. We moeten ook een standpunt innemen over welke concessies we willen doen aan radicale eisen in westerse democratieën. Met name in een wereld met veel multiculturele samenlevingen is dit van belang.

Welke kenmerken heeft een staat met een staatskerk?

Het verschil tussen een theocratie en een land met een staatsgodsdienst is dat onder de laatste andere religies zijn toegestaan. Andersdenkenden worden niet vervolgd. Moet een staatsreligie daarom echter aanvaard worden? Het is namelijk wel zo dat minderheden, al dan niet religieuze, gediscrimineerd worden in landen met een staatsgodsdienst. De staat selecteert namelijk één religie en verleent hier privileges aan. Het derde model van de religie/staat-relaties is dan wel beter dan model 1 en 2, maar ook niet ideaal.

Vooral in landen met een hoge mate van religieus pluralisme en secularisatie brengen staatsreligies ongelijkheid in de vorm van religieuze privileges voor een specifiek gedeelte van de bevolking. Dit ondermijnt de legitimiteit van de staat.

Het verdwijnen van staatsgodsdiensten in westerse landen is een geleidelijk proces geweest. In het Eerste Amendement van de Amerikaanse grondwet is vastgelegd dat staat en kerk gescheiden zijn. In verschillende zaken zijn de privileges van één specifieke religie (veelal het christendom) aan de orde gesteld. Bijvoorbeeld de zaak Murray vs. Curlett, waarin het ging om het verplichte dagelijkse gebed in openbare scholen. Er werd gepleit dat dit in strijd was met de Amerikaanse grondwet. Het Hooggerechtshof sluit zich hierbij aan.

In 2014 werd ook in Noorwegen besluiten om religie (de protestantse, Lutherse kerk) te scheiden van de staat. Het Noorse parlement merkte echter wel op dat de Noorse Kerk een speciale basis blijft hebben in de grondwet en de staat zal worden gebouwd op het christelijke en humanistische erfgoed. Deze vermelding in de grondwet is merkwaardig en inconsequent. De wettelijke grondslag en de culturele geschiedenis van een staat behoren van elkaar te worden gescheiden. Bovendien wordt Lutherse kerk nog steeds gefinancierd door de Noorse staat, maar ‘op één lijn met andere religies’. Noorwegen behandelt de burgers dus nog steeds niet op voet van gelijkheid. De bevoorrechte positie van de christelijke godsdienst is dan wel verlaten, maar nu worden alle religies bevoordeeld boven niet-geloof. Noorwegen heeft hiermee een multiculturalistische staat geïntroduceerd, het vierder model van de religie/staat-relaties.

Welke kenmerken heeft een multiculturalistische staat?

De multiculturalistische staat poogt het probleem van de ongelijke behandeling te vermijden door te trachten alle religies in gelijke mate te ondersteunen. Er geldt een verplichting voor de staat in relatie tot alle religies, niet tot slechts één religie: gelijke behandeling. Multiculturalisme is ontwikkeld door Charles Taylor en Bhikhu Parekh.

De multiculturalistische staat discrimineert niet alleen jegens andere geloofsopvattingen, maar ook jegens niet-gelovigen. Een ander kritiekpunt is de doorgaans vergoelijkende houding ten opzichte van wanpraktijken die voorkomen bij etnische en religieuze minderheden. Deze worden niet goedgekeurd, maar ook niet afgekeurd. Door deze passiviteit of niet-oordelen kon het bijvoorbeeld voorkomen dat praktijken als vrouwelijke genitale verminking niet aan de orde worden gesteld. Multicultralisten zijn hier uiteraard geen voorstanders van, maar het wordt wel gedoogd.

Volgens Stéphane Hessel moet men open staan voor andere culturen. Een ieder heeft recht op zijn eigen cultuur en dit moet gerespecteerd worden. Het probleem is echter dat ‘respect voor cultuur’ geen geschikt uitgangspunt is om de wereld te veranderen. Er moet niet altijd worden opengestaan voor andere culturen. Er moet alleen worden opengestaan voor andere culturen wanneer deze een verbetering vormen ten opzichte van het culturele patroon waaronder men leeft. Het ‘open staan’ voor culturen die zouden moeten worden bekritiseerd is schadelijk, het ondermijnt het cultureel erfgoed.

In 2006, toen de Deens cartooncrisis een hoogtepunt bereikte, hield Christopher Hitchens een voordracht aan de Universiteit van Toronto. In Canada is het multiculturalisme het officiële overheidsbeleid, en dat heeft vaak negatieve en ernstige gevolgen gehad. Een van de voornaamste problemen is dat ‘tolerantie’ vaak tolerantie voor de intoleranten en ‘respect’ voor de respectlozen inhoudt. Hitchens stelde dat er sympathie was voor de extremisten die de vrijheid van meningsuiting wilden onderdrukken, niet voor de Deens cartoonisten die de radicalen bekritiseerden. En dit is waar: vrijheid die niet verdedigd wordt, is ertoe voorbeschikt te verdwijnen, tenminste wanneer men dit laat gebeuren. Helaas ligt multiculturalisme als politieke filosofie echter aan de basis van respect voor het respectloze fanatisme.

In 2010 verklaarde Angela Merkel het multiculturalisme dood. Ook Nicolas Sarkozy deelde deze stelling. Volgens David Cameron had het multiculturalisme gefaald.

Het lijkt dus beter om alle staatssteun voor religie op te geven en een religieus neutrale houding aan te nemen in alles wat de staat betreft. Dit is wat er gebeurt in het vijfde model: de agnostische staat.

Welke kenmerken heeft een agnostische staat?

Het vijfde model van de religie/staat-relaties betreft de ‘agnostische’ of ‘seculiere’ staat. Een agnost is een persoon die geen standpunt inneemt over de vraag of god al dan niet bestaat. Een belangrijk voordeel van de agnostische staat is dat het geen onderscheid maakt tussen zijn burgers. Deze staat bestrijdt de geloofsovertuigingen van zijn burgers niet, maar verdedigt zelf ook geen enkele religieuze overtuiging. Een dergelijk overheidsbeleid ten aanzien van godsdienst lijkt dan ook een verstandige keuze te zijn. Frankrijk is een voorbeeld van een staat die het agnosticisme tot officieel uitgangspunt heeft gemaakt.

Is secularisme typisch Westers?

Men zou kunnen denken dat secularisme een typisch westers concept is. Dit is echter niet zo. Bisschop Nazir-Ali verwees naar de politieke filosofie van Pakistan ten tijde van de oprichting van de staat. Religieuze spanningen destijds vreedzaam opgelost. Vrouwen konden vrij over straat lopen, in de kleding van hun eigen keuze. Karachi was een kosmopolitische stad met een grote verscheidenheid aan bezoekers. Niet-moslims waren in het openbare leven prominent aanwezig. Dit was allemaal conform de bedoelingen van Mohammed Ali Jinnah, de stichter van de Pakistaanse staat. Jihnnah was een secularist, hij vond dat religie weinig van doen had met de werking van de staat. Secularisme is aldus niet een soort koloniaal overblijfsel van het westerse denken, er waren ook niet-westerse tradities in verschillende landen waar een seculiere visie op de staat heerste.

Dit is met name belangrijk in een tijd en context waarin veel staten worden uitgedaagd om hun eigen bestaan te legitimeren. Het actuele theoterrorisme dwingt hen om te reageren op de kritiek waarmee zij geconfronteerd worden. Het is niet verstandig om deze kritiek te negeren. De conclusie is derhalve dat het met een neutrale taal over politiek praten en een religieus neutrale staat de beste antwoorden zijn op religieus extremisme en theoterrorisme. De opkomst van de theocratie kan het best beantwoordt worden met het doen van afstand van alle overblijfselen van religieuze discriminatie in onze liberale democratische staten.

De Franse ‘Laïcité’

Er is echter wel een voorbehoud. Een agnostische staat is gebaseerd op de aanname dat de staat zelf religieus neutraal is. Van staatsambtenaren wordt daarom gevraagd hun eigen godsdienstige overtuiging niet uit te drukken. In Frankrijk wordt de seculiere of agnostische staat gerealiseerd door het beginsel van de zogenaamde laïcité. De Franse staat heeft wetgeving vastgesteld betreffende het dragen van religieuze symbolen in Franse openbare scholen en door personen in overheidsdienst. Dit gold voor alle godsdiensten. Een veel gehoorde klacht was echter dat de regel zich richtte tot moslimvrouwen. Het is hun recht een hoofddoek te dragen. Als het systeem hen dit recht ontzegt, is het systeem inherent discriminerend. Ook het verbod om geheel gezichtsbedekkende kledij te dragen zorgde voor veel kritiek. De toenmalige Franse president Sarkozy verwees in dit verband naar de menselijke waardigheid en verklaarde – nog belangrijker – dat de boerka geen teken is van religie, maar van onderdanigheid.

In Frankrijk bestaat consensus tussen rechts en links over de boerka. Uit met name Angelsaksische landen die meer gericht zijn op het multicultularisme komt veel kritiek op het Franse systeem. Deze kritiek is van tweeërlei aard:

• De Franse overheid zou de intentie hebben gehad om de moslimgemeenschap te raken. Christenen zouden geen of minder duidelijk zichtbare religieuze tekenen dragen. Hier kan tegenin worden gebracht dat de wet zich richt tegen alle religieuze symbolen en derhalve ook tegen de hoofddoek.
• Zelfs al had de Franse overheid niet de intentie om hoofddoekdragers te discrimineren, dit is wel het feitelijk effect. Het zou gaan om indirecte discriminatie. Hier kan tegenin worden gebracht dat er nu eenmaal altijd een groep is die geraakt wordt door een regel die bepaald gedrag verbiedt. Het verbod om religieuze symbolen te dragen betreft geen discriminatie, ook niet wanneer daarmee een bepaalde groep meer wordt geraakt.

Concluderend kan aan het einde van dit hoofdstuk gesteld worden dat de theorie die een scheiding tussen staat en religie voorstaat het meest gunstig is. De agnostische staat lijkt de beste manier om onze wereld vol met religieuze pluriformiteit in te richten. In een seculiere of agnostische staat wordt geen bijzondere bescherming verleend aan bepaalde religieuze overtuigingen boven andere beschouwingen. Een ieder moet de vrijheid hebben om een religie te kiezen, maar ook om hiervan te veranderen. Bovendien moet de publieke financiering van religies boven andere worden afgeschaft.

Stampvragen

1. Noem enkele recente voorbeelden waaruit blijkt dat de religieuze identiteit van de staat steeds meer in de schijnwerpers komt te staan.

2. Wat houdt de religieus fundamentalistische opvatting in ten aanzien van de scheiding tussen staat en kerk? Noem een voorbeeld van een land waar deze opvatting heersend is.

3. Welke vijf opties zijn er wat betreft de beste relatie tussen staat en religie. Leg kort uit wat deze inhouden.

4. Welke van deze optie zou het meest verstandige overheidsbeleid vormen?

Hoe universeel zijn beginselen en waarden? - Chapter 4

In 1999 werd door een groep Britse moslims het doodvonnis uitgesproken over Terrence McNally, een Amerikaanse toneelschrijver. In zijn toneelstuk werd Jezus Christus voorgesteld als homoseksueel. Dit werd door de moslimgroep als godslasterlijk omschreven. Het doodvonnis houdt in dat McNally, wanneer hij naar een islamitische land reist, moet worden aangehouden en terechtgesteld. De leider van de groep is een Syrische geestelijke die sinds 1982 op een staatsuitkering in Engeland woont met zijn gezin. Hij stelt dat hij doet wat eigenlijk de Kerk van Engeland behoorde te doen: optreden tegen McNally die de eer van Jezus verwaarloosd. Daarnaast heeft hij ook liever dat de Britse maatschappij een islamitische wordt. Dit doel kan prima bereikt worden door het gebruik van geweld.

Dit geval is relevant, omdat ons laat zien dat de wereld kleiner is geworden. Wat eerst ver weg leek, komt steeds dichterbij. Het betreffende toneelstuk werd geschreven door een Amerikaan en opgevoerd in Engeland, niet in Syrië, Saoedi-Arabië of een ander islamitisch land. Het delict ‘godslastering’ lijkt weer te zijn teruggekeerd in de westerse wereld. De sjeik eist namelijk dat de Saoedische wetgeving inzake godslastering ook in Engeland wordt toegepast.

Hoe kan het cultureel conflict begrepen worden?

Om het culturele conflict waarvan sprake is te kunnen begrijpen zullen de verschillen tussen de visie van de Britse rechtsorde en die van sjeik Bakri uiteen worden gezet.

Ten eerste bestaat er een verschil ten aanzien van de waardering van homoseksualiteit. De Britse rechtsorde vindt dit geen probleem, sjeik Bakri ziet het daarentegen als een soort belediging.Op grond art. 1 van de Nederlandse grondwet mag iemand niet op seksuele geaardheid worden gediscrimineerd. Het wordt niet expliciet vermeld, maar het valt onder de ‘andere gronden’.

Ten tweede is er een verschil van waardering ten aanzien van godslastering. Sinds 2014 is dit niet meer officieel strafbaar in Nederland. In Engeland was dit al sinds 2008 zo. Sinds de tweede helft van de 20^e eeuw werden godslasteringswetten steeds meer afgeschaft in westerse landen. Het omgekeerde is gaande in overige delen van de wereld, waar juist strenger met godslastering wordt omgegaan.

Een derde verschil inzake de cultuurkloof tussen de opvatting van sjeik Bakri en die van de meerderheid in Engeland heeft betrekking op de doodstraf. In Europa is deze afgeschaft, in andere landen wordt hij nog wel toegepast. Sjeik Bakri zou dit ook willen invoeren in Engeland. Volgens hem is godslastering een van de meest ernstige delicten die men kan begaan. De doodstraf is daarom passend. De Britse rechtsorde heeft godslastering juist straffeloos gemaakt.

Een vierde verschil tussen de twee opvattingen ziet op eigenrichting. Sjeik Bakri roept medegelovigen op tot het bestraffen van McNally. De sjeik en de opgeroepen gelovigen zijn volgens de Britse rechtsorde echter geen bevoegde rechterlijke instantie. Zij kunnen derhalve niet overgaan tot het executeren van een vonnis. Sjeik Bakri heeft dus niet alleen een andere kijk op homoseksualiteit en godslastering, hij verwerpt eigenlijk de volledige Britse rechtsorde. Uit dit vierde punt blijkt dat het beroep op een hoger, een soort goddelijk, recht, niet altijd leidt tot onschuldige aanspraken zoals in het geval van Antigone die haar broer wilde begraven (zie hoofdstuk 1). Tevens wordt dit hogere recht niet altijd ingeroepen voor wat volgens een meerderheidsopvatting thans aanvaardbaar wordt geacht. Hoe moeten we de opvattingen van sjeik Bakri benaderen?

Moeten we vasthouden aan de houding van 'leven en laten leven'?

Een bekende houding die men aanneemt ten opzichte van praktijken waarmee iemand het niet eens is, of die zelf weerzinwekkend worden gevonden, is die van de verlichte liberaal: leven en laten leven. Er wordt ook wel gezegd: ‘wie zonder zonden is, werpe de eerste steen’. Mogen wij bepalen wat het ‘goede leven’ is en een ander oordeel bekritiseren? De westerse cultuur heeft immers ook veel massamoorden op zijn geweten. Hier kan tegenin worden gebracht dat westerlingen hierdoor juist hebben geleerd wat vermeden moet worden. Zonder de verschrikkingen van het nazibewind zou de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens nooit tot stand zijn gekomen. Maakt de kwestie sjeik Badri niet juist duidelijk dat we niet alles kunnen gedogen?

Voordat we deze vraag beantwoorden, gaan we eerst in op een andere kwestie ten aanzien van de botsing van culturele opvattingen: de vrouwenbesnijdenis.

Verminking van de vrouwelijke genitaliën

Vrouwenbesnijdenis (of vrouwelijke genitale verminking) is een ritueel dat voorkomt in Noord-Afrikaanse landen. In 1999 bereikte de Nederlandse politiek het bericht dat dit ook in ons land zou voorkomen. Dit zou gewoon thuis plaatsvinden bij meisjes van nog geen acht jaar oud. Volgens een woordvoerder van de Somalische stichting Walaleeje, Mahamoud, reageren Nederlanders te tolerant op dit ritueel. We zouden vaak angstig zijn om gebruiken uit een andere cultuur ter discussie te stellen. Artsen en welzijnswerkers doen ‘uit respect’ geen aangifte van besnijdenis. Tijd dat de politiek optreedt dus. Het wettelijk strafbaar stellen van besnijdenis bleek in de praktijk lastiger dan gedacht. Hoe controleer je een meisje bijvoorbeeld? Een strafbepaling heeft weinig waarde, als het de politie en het OM niet actief opsporen en vervolgen.

Een nadere bepaling van het conflict

Ook aan de discussie over vrouwenbesnijdenis ligt een cultureel conflict ten grondslag. Nederlandse politici hebben een andere visie op vrouwelijke seksualiteit dan de ouders die een besnijdenis uitvoeren of laten plaatsvinden. In onze cultuur wordt seksueel genot als een goede zaak gezien. Dit wordt door vrouwenbesnijdenis (bijna) onmogelijk, waardoor deze praktijk verwerpelijk is. Wie seksueel genot (van de vrouw) niet belangrijk vindt, denkt dus ook anders over vrouwenbesnijdenis.

Een ander verschil ziet op de waardering van lichamelijke integriteit. In de Nederlandse grondwet is dit neergelegd in art. 11. Vrouwenbesnijdenis zou een grove schending van dit recht inhouden. Vroeger kwam het lichamelijk verminken van personen voor als een bestraffing, tegenwoordig acht men dit verwerpelijk. Sinds 1764 wordt het verminken van het menselijk lichaam als straf gezien als onbeschaafd. In het algemeen worden ook onthoofdingen, welke weer actueel zijn geworden, afgewezen.

Een derde verschil betreft een andere visie op het kind en de rechten van het kind. Ouders moeten voor jonge kinderen verschillende beslissingen nemen in het belang van het kind. Het is echter de vraag of zij hun ook mogen inlijven bij een bepaalde ideologie of religie door het lichaam te verminken, wat het moeilijker maakt voor het kind om later een andere weg in te slaan. Het uitgangspunt lijkt te zijn dat men geen ingrepen in het lichaam van het kind pleegt die onomkeerbaar zijn. Een uitzondering hierop lijkt overigens het gedogen van mannenbesnijdenis te zijn.

Moeten culturele verschillen uit respect gedoogd worden?

De genoemde voorbeelden (het verminken van de genitaliën van meisjes en het oproepen tot vermoorden van een toneelschrijver) lijken zodanig verwerpelijk te zijn, dat men zal denken dat zich op dit gebied geen probleem voordoen. Toch leiden deze cultuurconflicten tot het probleem in die zin dat er verschillend wordt gedacht over hoe hiermee moet worden omgegaan. Sommigen stellen namelijk dat we ‘uit respect’ voor andermans cultuur geen oordeel mogen vormen. Het is vooral deze houding die ervoor zorgt dat die zaken niet bepaald voortvarend worden aangepakt. Deze personen betogen dat het geen Nederlandse, maar Somalische vrouwen zijn die besneden worden en de besnijdenis uitvoeren. Wie zijn wij dan om hun cultuur te bekritiseren? (zie ook hoofdstuk 4). Veel Nederlandse politici zonder migratieachtergrond voelen zich dan ook onzeker over de aanpak van de kwestie. Men is vaak ‘geschokt’ en verzucht dat er iets moet gebeuren, maar daar blijft het bij. Om de praktijken daadwerkelijk aan te pakken, zou men bijvoorbeeld controles moeten uitvoeren bij meisjes. Hierdoor wordt echter een inbreuk op de privacy van het kind gemaakt. Dit maakt de kwestie lastig aan te pakken.

Cultuurrelativisme

Het gedogen van verwerpelijke praktijken uit respect voor een andere cultuur is een gevaarlijke zijde van het ‘cultuurrelativisme’. Voor een cultuurrelativist is culturele verscheidenheid de norm. Het is niet mogelijk om ‘hen’ aan onze ‘normen’ te meten. Er is volgens het cultuurrelativisme geen cultuuroverschrijdende maatstaf (zoals universele mensenrechten) waarmee we vreemde culturen kunnen beoordelen.

Zou de cultuurrelativist gelijk hebben, dan kan vrouwenbesnijdenis niet veroordeeld worden. Dit ritueel moet dan beoordeeld worden in het licht van de normen en waarden die gelden in de cultuur waarbinnen besnijdenis gebruikelijk is. In dit kader kunnen twee zaken worden geconstateerd:

1. Er bestaat een grotere verscheidenheid aan normen en waarden dan men in eerste instantie zou denken. Een praktijk die door de een als verminking wordt gezien, wordt door de ander als geboden beschouwd.

2. Het aan de kaak stellen van praktijken die in strijd zijn met universele normen en waarden (zoals het recht op onaantastbaarheid van lichaam) is lastiger dan men zou verwachten.

Het is de vraag waarom een praktijk als vrouwenbesnijdenis die officieel verwerpelijk wordt geacht toch voort blijkt te bestaan. Het antwoord is: cultuurrelativisme. Dit maakt het protesteren tegen culturele wanpraktijken problematisch. In het cultuurrelativisme wordt het bestaan van universele normen en waarden namelijk ontkent.

Welke cultuurrelativisten zijn in deze kwestie van belang?

Een cultuurrelativist vindt het lastig, of ongepast, om de praktijken van Al-Muhaijroun te veroordelen. Sjeik Bakri heeft kennelijk een andere visie omtrent godslastering dan die in de Westerse wereld geldt. In zijn cultuur is het afbeelden van Jezus als homoseksueel godslasterlijk, en dit moet bestraft worden met de doodstraf. Wie zijn wij om deze opvatting te bekritiseren? Is onze eigen visie dan superieur?

Door de Europese cultuurgeschiedenis heen komen we verschillende elementen van het cultuurrelativisme tegen. Er zal aandacht besteed worden aan zes denkers: Herodotus, Protagoras, Sumner, Montaigne, Westermarck en Benedict.

Herodotus

Herodotus (485-430 v. Chr.) was de eerste Griekse geschiedschrijver. Volgens hem zou bijna iedereen die mag kiezen uit alle gewoonten en zeden in de wereld voor zijn eigen gewoonten en waarden gaan. Men is er zodanig van overtuigd dat de eigen gewoonten superieur zijn aan die van anderen. Dit zou men de basis voor cultuurrelativisme kunnen noemen. Cultuurrelativisme betreft een ethisch standpunt. Typerend voor het cultuurrelativisme is dat men aan de feitelijke verscheidenheid aan culturen, gewoonten en zeden de conclusie verbindt dat universele waarden niet bestaan. Deze conclusie wordt expliciet door de sofisten getrokken.

Sofisten

Sofisten waren rondtrekkende ‘wijsheidsleraren’. Zij stelden dat gewoonten en wetten (incl. conventie) een belangrijke plek innemen in het menselijk leven. Zij plaatsen de wet tegenover de natuur. Ook Socrates en Plato maken een onderscheid tussen natuur en conventie. Socrates stelt zich ten doel om de ware deugd te vinden: de deugd die van nature goed is voor alle mensen. Hij zocht dus naar universele normen en waarden. Hiermee vertegenwoordigde hij exact de tegenovergestelde opvatting van die van de sofisten. Het verschil in zicht tussen de sofisten en Plato was groot. Plato geloofde in universele en absolute waarden en wetmatigheden, de sofisten niet. Onderling dachten de sofisten ook anders over deze kwestie. De één vond de conventie belangrijk, de ander de natuur. Dit laatste vond bijvoorbeeld Hippias. Hij zou betoogd hebben dat er ongeschreven wetten zijn, welke hun oorsprong hebben in het denken van de goden. Andersdenkende sofisten benadrukten de betekenis van het conventioneel karakter van moraal en recht. Zo pleit Thrasymachus voor een conventionele theorie over rechtvaardigheid. Dit betreft volgens hem het recht van de sterkste, degene met de macht. Het doel van de wet is derhalve het dienen van het belang van de personen die deze wetten creëren. Weer een andere sofist, Callicles heeft een andere visie ten aanzien van rechtvaardigheid. Hij beweert dat mensen volgens de natuur niet gelijk aan elkaar zijn. Zo zijn er sterken en zwakken, intelligenten en dommen etc. Er is aldus een onderscheid tussen inferieur en superieur. De conventionele moraal is uitgevonden door de zwakken om zich te beschermen tegen de natuurlijke heerschappij van de sterken.

Protagoras

De meest bekende sofist is Protagoras. Ook hij ging uit van het conventionele karakter van moraal. Er kan dan ook niet gezegd worden dat bepaalde delen van de moraal meer ‘waar’ zijn dan andere. De mens maakt alle morele onderscheidingen, waardoor niet gesproken kan worden van een moreel (on)juiste handeling van nature. Het criterium dat hij hanteerde voor zijn oordeel dat moraal conventioneel is, is dat bepaalde zaken gemeten naar hun consequenties beter zijn dan andere.

Protagoras kwalificeert moraal als een functie van plaats en tijd: het is een product van cultuur. Een ‘goede handeling’ in Perzië is iets anders dan een ‘goede handeling’ in Athene. Er is dus geen sprake van universaliteit van normen en waarden.

We zijn aldus twee belangrijke elementen tegen gekomen die typerend zijn voor het cultuurrelativisme:

1. er is een culturele verscheidenheid (Herodotus);

2. cultuur zou eigenlijk alleen beoordeeld mogen worden aan de hand van de normen van die cultuur zelf (Protagoras).

In de periode volgend op de griekse oudheid, die van de christelijke filosofie, is het relativisme minder aanwezig. Twee belangrijkste filosofen uit de laatste periode, Thomas van Aquino en Augustinus) zijn juist anti-relativisme. Zij stelden de universele basis voor beginselen en waarden immers met het evangelie te hebben gevonden. Pas in de periode van de renaissance wordt weer aandacht besteed aan het relativisme, door onder meer Montaigne.

Montaigne

Montaigne (1533-1592) was een Franse edelman met een sceptisch-humanistische visie. Hij leefde in een intolerante tijd, maar pleitte zelf voor tolerantie. Hij hielp het cultuurrelativisme aan een tolerante air. Hij meent net zoals Herodotus dat we iets ‘barbaars’ noemen als iets niet tot onze eigen gewoonten behoort. Hij introduceerde echter ook een nieuw element in de Europese cultuurgeschiedenis: de wens om bescheiden te zijn en de opvatting dat het cultuurrelativisme moet worden beschouwd als een bij uitstek bescheiden levenshouding. Je kunt anderen geen ‘barbaren’ of ‘wilden’ noemen en beweren dat zij geen goede religie aanhangen. Hij stelt dat producten van menselijke makelij weinig voorstellen voorgeleken met de dingen die door de natuur worden voortgebracht. Het pluspunt van de ‘wilden’ is dat zij dichterbij de natuur staan. ‘Wild’ betekent dus in overeenstemming met de natuur en verdient bewondering. Aldus vormt niet het gemaakte, het culturele, maar het natuurlijke de norm.

Dit zou ook wel het derde element van het cultuurrelativisme kunnen worden genoemd: de wens tot bescheidenheid en vooral niet de eigen cultuur verhogen in vergelijking met die van anderen.

Sumner

Sumner was hoogleraar in Yale. Volgens hem bestaan natuurlijke waarden of rechten niet. Hij verwierp bovendien het ‘etnocentrisme’: het centraal stellen van het eigen volk. Iedere groep denkt dat zijn eigen gewoonten de juiste zijn. Dit geldt ook voor grote westerse culturen. Een oriëntatie op universele beginselen en waarden is dus ver te zoeken.

Belangrijker is echter zijn stelling dat morele maatstaven altijd culturele maatstaven zijn. Ook is de ene moraal niet superieur aan de andere. Dit brengt ons bij het vierde element van het cultuurrelativisme: de benadrukking van het culturele als een alles omvattend verschijnsel.

‘Folkways’: Centraal in de argumentatie van Sumner staat de notie van ‘folkways’. Deze zijn altijd waar. De folkways zijn de juiste manieren om alle belangen mee te bevredigen. Wanneer folkways constructieve invloed gaan uitoefenen over mens en samenleving worden ze ‘mores’ genoemd. Deze verschaffen ons een richtsnoer van wat we moeten doen. De mores kunnen zaken voor de ene groep goed maken, die voor een andere groep juist verkeerd zijn.

Sumner komt met de volgende omschrijving van immoreel: immoreel is niets anders dan handelen in strijd met de mores van de plaats en de tijd. Een universele of permanente standaard waarmee men kwaad en goed kan onderscheid is er niet. Immoreel is dus het handelen in strijd met de eigen groepswaarden.

Sumner voegt weinig toe aan wat Montaigne en Protagoras ons reeds hebben geleerd. Hij presenteert het cultuurrelativisme echter als een soort uitgangspunt voor wetenschappelijk denken over maatschappij, recht en moraal.

Benedict

Ruth Benedict (1887-1947) is wellicht de meest bekende cultureel antropoloog die het cultuurrelativisme tot uitgangspunt van haar denken heeft gemaakt.

Benedict stelde dat als geen cultuur superieur zou zijn aan een andere, ook het imperialisme zou moeten worden afgewezen. Tevens verwachtte zij dat culturen tolerant zouden zijn ten opzichte van andere gewoonten en zeden wanneer alle pretenties van een superieure cultuur weerlegd zouden worden.

Benedict veronderstelt dat primitieve volkeren ‘gelukkig’ nog in een toestand leven waardoor zij nog niet ‘bedorven’ zijn door de wereldse cultuur.

Benedict stelt dat ‘normaal’ en ‘abnormaal’ cultureel bepaald is. Wat binnen de westerse cultuur als normaal wordt beschouwd, hoeft niet tevens door andere volkeren als normaal te worden gezien. De manier waarop we naar een probleem kijken is dus bepaald door de lange traditie van gewoonten van onze eigen maatschappij.

Benedict komt tevens met een nieuw soort vooruitgangsgeloof: we maakten vroeger fouten die we nu weten te vermijden. Moraal is niet anders dan ‘socially approved habits’.

Welke opvattingen zijn er nog meer?

Westermarck

Westermarck is een Finse rechtsgeleerde. Hij heeft het idee van kwaad en goed in verschillende culturen bestudeerd. Volgens hem zijn morele oordelen gebaseerd op gevoelens. Deze morele gevoelens onderscheiden zich van andere door het idee van de onpartijdigheid en vergelding. Moraal is een relatief en sociaal fenomeen. Objectieve morele oordelen zijn er niet.

Ons moreel bewustzijn vloeit voort uit de maatschappij. Westermarck stelt dat het idee van de relativiteit van morele waarden waarschijnlijk tot tolerantie zou leiden.

Bloom, Bork en Stace

Uit het voorgaande blijkt dat cultuurrelativisme deel is gaan uitmaken van het geheel aan overtuigingen dat de progressieve intellectueel zich zou moeten laten aanmeten. Robert Bork, Allan Bloom en W.T. Stace ergerden zich eraan dat het gelukt is de culturele elite van de westerse wereld te overtuigen van de juistheid en waarde van het cultuurrelativisme. De grootste populariteit heeft het relativisme verkregen door de vermeende binding met bescheidenheid, tolerantie en een anti-imperialistische houding. Deze waarden zijn tegenwoordig vanzelfsprekend. Het werk van de zes grote – zojuist ter sprake gekomen – wetenschappers en intellectuelen heeft dus grote invloed uitgeoefend.

Kipling en Dickens

Om de enorme populariteit van het cultuurrelativisme te kunnen begrijpen, moet men zich richten op de vraag waartegen het cultuurrelativisme zich wilde verzetten: namelijk 19^e-eeuwse auteurs met overspannen theorieën over de superioriteit van de westerse maatschappij. Vooral berucht zijn de overtuigingen van schrijvers als Kipling, welke de imperialistische politiek legitimeerden.

Er werd veel kritiek geleverd op het imperialistische streven van de grootmachten. Er was sprake van een zelfverzekerde houding ten aanzien van de superioriteit van de westerse beschaving. Van een welwillende houding tegenover andere culturen was geen sprake, deze werden inferieur aan de westerse cultuur geacht. Volgens Dickens is het een goede zaak dat de ‘goede wilde’ van het toneel is verdwenen. Met het werk van Dickens zal in de huidige tijd weinig worden ingestemd. Het bekritiseren van de wilde is weinig politiek correct. Zijn cultureel superioriteitsgevoel is alles behalve bescheiden.

Wat zijn de zeven elementen van cultuurrelativisme?

De zeven centrale elementen van het cultuurrelativisme kunnen als volgt worden samengevat:

1. Er is sprake van culturele verscheidenheid;

2. Moreel vormt een onderdeel van cultuur;

3. Moreel is afhankelijk van cultuur;

4. Men kan zich niet bevrijden van zijn cultuur;

5. Absolute waarheden en waarden bestaan niet;

6. We mogen een vreemde cultuur niet met onze eigen waarden beoordelen;

7. Indien men een cultuur zou willen beoordelen, dan moet dat worden gedaan met de maatstaven die aan die cultuur zelf zijn ontleend.

Wat voor kritiek is er op het cultuurrelativisme?

Hoeveel en welke elementen moet een persoon onderschrijven alvorens deze als een ‘cultuurrelativist’ kan worden aangemerkt? Van belang is in ieder geval dat het idee van de culturele bepaaldheid van de moraal een centrale plaats moet hebben.

Een cultuurrelativist trekt uit het gegeven van de culturele variëteit de vergaande conclusie van het relativisme. Die conclusie wordt niet juist geacht. De zwakke plek in het cultuurrelativisme zit in de overaccentuering van de culturele dimensie van de moraal. Cultuurrelativisten zien de moraal volledig aan de leiband van de cultuur lopen. Hiermee doen zij echter geen recht aan de aard van de moraal. Zouden we het cultureel determinisme van de cultuurrelativisten laten varen, dan zou dit (toch) de weg vrij kunnen maken voor het opstellen van universele normen en waarden.

Wat is de 'kritische moraal’ volgens Dworkin?

De eerste vraag die gesteld moet worden is of het geheel onmogelijk is voor de moraal om zich te bevrijden van culturele bepaaldheid.

Dworkin stelt dat we ‘morele overtuiging’ en ‘morele positie’ ook kunnen gebruiken in een meer kritische zin, om moraal te onderscheiden van vooroordelen, smaak, rationalisaties en zaken van persoonlijke aversie. Hij noemt dit ook wel de ‘kritische moraal’. Volgens Dworkin is typerend voor deze kritische moraal dat men redenen moet kunnen aanvoeren voor een moreel standpunt en dat dit standpunt consistent dient te zijn. Dit houdt in dat men zich niet kan beperken tot het uitdrukken van gevoelens. Hiermee levert hij kritiek op het emotivisme. Daarnaast betoogt hij dat iemand die slechts ‘folkways’ overneemt, geen morele positie inneemt. Moraal in de zin van kritische moraal is het bepalen van een eigen kritische houding ten opzichte van de ‘folkways’.

Het is juist dat moraal een deel is van een cultuur en dat die cultuur invloed uitoefent op de moraal. Het valt niet te ontkennen dat normen en waarden worden beïnvloed door cultuur. Cultuurrelativisten gaan echter verder door te stellen dat men zich niet van die culturele binding kan bevrijden. Een cultuur determinist meent dat de mens zich niet kan bevrijden van de cultuur van zijn groep.

Culturele antropologie en ‘kritische moraal’

Een cultuurrelativist heeft niet alleen de overtuiging dat wat de groep vindt dat juist geldt als juist, maar ook dat het individu zich nooit kan onttrekken aan de invloed van de groep. Volgens Sumner is dit niet mogelijk, mensen kunnen zich niet onttrekken aan de geloofsdwang van hun samenleving. Rijst de vraag hoe wetenschappelijke verandering dan toch plaats kunnen vinden? Waarom hebben bijvoorbeeld Darwin en Newton zich kunnen onttrekken aan de ‘folkways’ en ‘mores’ van hun tijd?

Ruth Benedict beantwoordt deze vraag door aan te geven dat het gaat om de overgrote meerderheid van de mensen die gebonden zijn aan de heersende cultuur. Dit geldt dus niet voor allen. Enkelingen kunnen zich hieraan onttrekken.

Een categorie imperatief moet altijd universaliseerbaar zijn. Als het bijvoorbeeld gaat om het beoordelen van een onthoofdingsritueel, vrouwenbesnijdenis of andere fundamentele zaken, dan kan en moet een universeel menselijk perspectief worden ingenomen. De normen en waarden die voor alle redelijk denkende mensen gelden moeten doorslaggevend zijn, niet de eigen normen en waarden.

Consistentie

Wanneer men het bovenstaande voor juist zou aannemen, zou dit betekenen dat uiteindelijk niemand als cultuurrelativist door het leven kan gaan. Tenminste niet consistent. Een cultuurrelativist neemt een beschouwende positie in, die van een buitenstaander. Er wordt iets geconstateerd en verklaart, maar niet aangegeven hoe zou moeten worden gehandeld. Wanneer Protagoras, Sumner, Herodotus, Montaigne, Westermarck en Benedict echter worden geconfronteerd met een groot onrecht, zullen zij echter geen van allen een lijdzame houding aannemen en stellen dat het nu eenmaal niet anders is. Iedereen zal de Holocaust verwerpen, niemand zal stellen dat dit nu eenmaal voortvloeide uit de ‘mores’ van de nazi’s. We kunnen dus wel constateren dat vrouwenbesnijdenis samenhangt met de Somalische cultuur, dit maakt het nog niet juist. Ditzelfde geldt voor het vermoorden van toneelschrijvers. Waarom? Omdat McNally zich kan beroepen op zijn universele en onvervreemdbare recht om zijn eigen opvattingen te hebben over zelfs Jezus of Mohammed. En omdat de meisjes in Somalië een onvervreemdbaar recht hebben op hun eigen lichamelijk integriteit, is besnijdenis even erg in Somalië als in Nederland.

Ook Montaigne erkende dat, ondanks dat de macht der gewoonte groot is, er toch wel bepaalde criteria zijn aan de hand waarvan we gewoonten zouden kunnen en moeten toetsen. ‘We moeten tot onszelf komen om de voorschriften van de gewoonte rationeel te overdenken’. Deze ‘zelf’ moet zich richten op de ratio, niet op de gewoonte. Gewoonten ontnemen ons het zicht op de ware aard van zaken. Hieruit blijkt dat Montaigne geen consequent relativist is. Hij houdt nog een ‘ware aard’ van dingen voor mogelijk, die onafhankelijk van de cultuur is.

Het is niet alleen typerend voor de morele positie dan men zich kan bevrijden van cultuur, dit is in feite ook wat diverse cultuurrelativisten zelf hebben gedaan. Er is sprake van een paradox. Zij handelden in moreel opzicht in strijd met wat mogelijk was volgens hun eigen ideeën. Het grootste deel van de mensen binnen de cultuur waarin een cultuur antropoloog zoals Benidict leefde, achtte de westerse cultuur immers superieur aan die van de ‘wilde’. Benedict slaagde erin het dominante darwinisme van haar tijd de rug toe te keren, zij weerlegde dus haar eigen theorie over cultureel determinisme.

Welke praktische bezwaren zijn er?

Het cultuurrelativisme wordt dus wel bepleit, maar niet gehonoreerd in het gedrag van haar aanhangers. Cultuurrelativisten praktiseren het cultuurrelativisme niet zelf. Vreemd is dit niet, een consequentie van het cultuurrelativisme zou immers zijn dat morele hervormers altijd ongelijk hebben. Diegenen die zich tegen de slavernij verzetten hadden dan ongelijk. En waarom zou een overspelige vrouw niet gestenigd moeten worden? Dat was toch de gewoonte in die cultuur en tijd?

Het cultuurrelativisme is tevens in strijd met de zogenaamde ‘Amerikaanse waarden’: ‘liberty, life and the pursuit of hapiness’. Als het cultuurrelativisme juist is, zou de Onafhankelijkheidsverklaring onzin zijn.

Is universaliteit onontbeerlijk?

Het lijkt erop dat men de universele waarden, de waarden die niet aan de mores van een bepaalde groep gebonden zijn, overeind moet houden. Alleen dan kunnen we grote wanpraktijken veroordelen. Het cultuurrelativisme zou tot opmerkelijke consequenties leiden ten aanzien van de morele verwerpelijkheid van bijvoorbeeld de Holocaust. Wanneer Duitse oorlogsmisdadigers uitzonderingen waren geweest, dan zou hun gedrag moreel veroordeeld kunnen worden. Zouden zij hebben opgetreden als vertolkers van folkways en mores – die geaccepteerd werden in de Duitse cultuur – dan zou er geen sprake zijn immoreel gedrag.

Het Neurenberg Tribunaal stelde zich op een universalistisch standpunt: ‘misdaden tegen de menselijkheid’ is een universalistische notie, bindend voor elk volk en elke tijd.

Volgens Rosalyn Higgins, een volkenrechtsgeleerde, hebben we verplichtingen ten opzichte van andere mensen omdat zij mensenrechten hebben. Zij stelt dat de universaliteitspretentie van fundamentele beginselen en waarden, zoals deze besloten ligt in de mensenrechtentraditie, cruciaal is om op te kunnen komen tegen onrecht in de wereld. Het ontkennen van deze pretentie is niet in het belang van onderdrukten en zwakkeren.

Het oproepen tot het vermoorden van een toneelschrijver is in strijd met een fundamenteel recht. Het is een mensenrecht om over Jezus opvattingen te huldigen die afwijken van de visie van de kerk. Het is overigens ook het recht van de kerk om heteroseksualiteit als norm te proclameren. Het is weer het recht van de homoseksueel om zich hier niets van aan te trekken.

Sommigen vinden het onnodig provocatief dat over de seksuele geaardheid van onder andere Jezus te speculeren. Velen oriënteren zich echter op het levenspad van grote religieuze leiders, het beeld dat we van hen hebben is van betekenis voor onze ‘publieke moraal’. Het bestempelen van Jezus als homoseksueel kan als provocatief worden ervaren en zelfs als zodanig bedoeld zijn. Dit betekent echter niet dat het tegelijkertijd volkomen legitiem kan zijn dat een dergelijke provocatie betoogt wordt. Iemand die zich groot maakt voor het veranderen van de taboe op homoseksualiteit heeft er een legitiem belang bij dat, als historisch onderzoek zou kunnen uitwijzen dat Jezus homoseksueel was, dit ook uitgesproken kan worden. Zij die het taboe op homoseksualiteit willen laten voortbestaan hebben juist belang bij een heteroseksuele Jezus.
Het kenmerk van een vrije samenleving is dat over dergelijke kwesties een debat kan plaatsvinden. Op grond van de academische vrijheid zouden historici vrij onderzoek kunnen doen naar het leven van Jezus. Daarnaast brengt de artistieke vrijheid van auteurs met zich mee dat het hen vrijstaat religieuze figuren af te beelden op de door hen gewenste manier. Men mag dus ‘kwetsende’ of ‘discriminerende’ kunst maken.

Het afwijzen van vrouwenbesnijdenis kan volgens het universalistisch perspectief worden beschouwd als een inbreuk op de waardigheid van de vrouw die overal te wereld hetzelfde is. De geslachtsorganen van meisjes horen onschendbaar en heilig te zijn: voor haar ouders, de stamoudste en de staat waarin zij leven.

Wat zijn de bevindingen van Hamed Abdel-Samad?

De Egyptisch-Duitse auteur Abdel-Samad bestudeerde de verschillen tussen de Egyptische en de Duitse cultuur. Hij woonde met zijn Duitse vrouw in Duitsland en ging na lange tijd op bezoek bij zijn familie in Egypte. Daar werd en passent vermeld dat zijn nichtje binnenkort besneden zou worden. Abdel-Samad was verbijsterd over de vanzelfsprekendheid waarmee dit onderwerp ter sprake kwam. Hij verzoekt zijn zus het meisje niet te laten besnijden. Maar zij verklaart dat het ‘haar rustiger zal maken’, ‘alle mensen het hier doen’ en het ‘mijn dochter’ is. Ook hun moeder verklaart dat het hun traditie is. Abdel-Samad reageert door te vragen ‘als alle mensen naakt rond gaan lopen, moeten wij dit dan ook doen?’. Zijn zus maakte tevens de opmerking: ‘wil iemand die een paar jaar in Europa heeft gewoond ons komen vertellen hoe wij hier moeten leven?’ Daarmee kwam de discussie tot een einde.

Dit voorbeeld toont de controverse die we besproken ehbben. Abdel-Samed stelde zich op een universalistische argument: meisjes behoren niet verminkt te worden. Het maakt niet of dat plaatsvindt in Egypte of in Duitsland. Volgens de opvatting van Protagoras heeft de zus van Abdel-Samad gelijk. De gewoonte van de gemeenschap moet gevolgd worden. Ook Sumner staat aan haar zijde: het is de moraal nu eenmaal: de mores volgen de folkways. Volgens Dworkin betreft dit echter een verkeerde visie op moraal: de kritische moraal komt niet aan bod. ‘Moreel’ is de gewoonte om ook de maat te nemen, zoals Abdel-Samad doet. Zij zouden toch ook niet naakt rond gaan lopen als de rest dit doet.

Het cultuurrelativisme richt zich op de vraag of Abdel-Samad, levend in Europa, wel de Egyptische cultuur de maat mag nemen met waarden die vreemd zijn aan deze Egyptische cultuur? Een cultuurrelativist beantwoordt deze vraag ontkennend. De kritische moraal van Dworkin bepaalt dat we iedere morele opvatting onder kritiek mogen en zouden moeten stellen.

Stampvragen

1. Het doodvonnis dat door Britse moslims werd uitgesproken over de Amerikaanse toneelschrijver die Jezus voorstelde als homoseksueel vloeit voort uit een cultuur conflict. Welke verschillen tussen de moslims en de Britse rechtsorde spelen hier een rol?

2. Wat houdt het cultuurrelativisme in en wat is een gevaarlijke zijde hiervan?

3. Noem zes cultuurrelativisten en geef kernachtig aan wat hun opvattingen inhouden.

4. Welke kritiek wordt op het cultuurrelativisme geleverd?

Wat zijn de klassieke grondslagen van het hedendaagse recht? - Chapter 5

In de voorgaande hoofdstukken zijn we ingegaan op legaliteit en legitimiteit.

Uit het eerste hoofdstuk bleek dat deze begrippen belangrijke aandachtspunten zijn voor iedere rechtsorde. De noodzaak van legaliteit wordt beklemtoond door het rechtspositivisme, de noodzaak van legitimiteit door de natuurrechtsleer.

In het tweede hoofdstuk is het staatsmodel behandelt dat in veel werelddelen wordt beschouwd als een legitieme staat: de democratische rechtsstaat. Deze bestaat uit twee idealen: 1) rechtsstaat: het beperken van overheidsmacht door recht en 2) democratie: invloed van het volk op de beleidsbeslissingen van de overheid.

In hoofdstuk drie is één element van een legitieme staat ter sprake gekomen: de scheiding van staat en kerk, ook wel: het ideaal van het secularisme. Dit is het streven om staat en kerk te scheiden. De staat die hier het best in is geslaagd, is de ‘agnostische’, ‘seculiere’ of ‘religieus neutrale staat’.

In het vierde hoofdstuk hebben we ons gericht op de vraag of we de uitgangspunten van een democratische rechtsstaat kunnen hooghouden als universeel staatsmodel. Gaat het om normen en waarden die voor iedereen zouden gelden of hebben cultuurrelativisten gelijk als zij zeggen dat dergelijke normen en waarden niet bestaan en dat alles historisch en lokaal bepaald is?

In dit vijfde en laatste hoofdstuk worden de eerste vier hoofdstukken geplaatst tegenover de achtergrond van de geschiedenis van het politieke denken. We moeten de waarden van de democratische rechtsstaat begrijpen als moderne waarden. Het democratische rechtsstaatsmodel is tot ontwikkeling gekomen in botsing met oudere, vaak religieus gerichte, manieren van denken, zoals het ‘goddelijke recht om te regeren’.

In de middeleeuwen vormden de christelijke theologie de ultieme grondslag van de maatschappelijke ordening en het recht. Hieraan kwam een einde door de moderne tijd. Het volk werd vanaf toen beschouwd als het fundament voor de soevereine macht waarop een bepaalde rechtsorde zich kan baseren, niet god. Aan de hand van de wil van het volk werd vorm en inhoud gegeven aan de rechtsorde. Vanaf het ontstaan van de westerse beschaving wordt een belangrijk gedeelte van de intermenselijke handelingen en contacten gereguleerd door het ‘contract’. Dit werd aangevoerd als de fundamentele grondslag voor de nieuwe rechtsorde. Contractsdenkers zijn bijvoorbeeld Hobbes, Locke, Spinoza en Rousseau.

Welke tijdperken kunnen onderscheiden worden?

Er kunnen, vanuit het perspectief van de filosofie, drie tijdperken worden onderscheiden:

1. De antieke filosofie (600 v. Chr. – 600 n. Chr.);

2. De middeleeuwse filosofie (800 - 1450);

3. De moderne filosofie (1500 – heden).

Voor ons zijn de politiek-juridische veranderingen die tot het moderne tijdperk hebben geleid van belang. De rechtsfilosofie heeft daarbij een belangrijke rol gespeeld.
De politieke constructie van de middeleeuwen hangt sterk samen met het christendom. Dit christendom ging georganiseerd en systematisch te werk. Dit heeft geleid tot een aanzienlijk rechtsgebied: het canonieke recht dat werd opgetekend in het Corpus Iuris Canonici, een verzamelwerk van de kerkelijke wetten. De Europese beschaving heeft zodoende drie grondslagen verkregen: 1) het Romeinse recht en politieke denken; 2) de Griekse filosofie en 3) het joods-christelijk geloof. Dit heeft twee verschillende filosofische perioden voortgebracht: de patristiek (tot 800) en de scholastiek (800 - 1500).

De politieke macht en de legitimatie hiervan waren tijdens de middeleeuwen op politiek-theologische doctrines gebaseerd. De macht beruste niet bij het volk en werd ook niet gelegitimeerd door een verwijzing naar het volk. De macht was gedurende de middeleeuwen een politiek-theologisch beeld dat maatschappelijke eenheid naar analogie van de lichamelijke eenheid voorstelde. Deze eenheid wordt gepresenteerd in het lichaam van de vorst. De grondslag van deze veronderstelling bevond zich in de christelijk-theologische leer: het mystieke lichaam, waarvan de christelijke samenleving en de kerk deel uitmaakten. Deze mystieke grondslag van macht vormde de grondslag voor de rechtsorde. In de moderne tijd zou dit enorm veranderen.

Welke invloed had de overgang van de middeleeuwen naar de moderne tijd?

Onder invloed van de renaissance werden het middeleeuwse christendom en de scholastieke filosofie onderworpen aan het verlangen naar verandering. Kenmerkend voor de renaissance is de onafhankelijkheid van geest. Daarnaast hebben ook ontdekkingen en uitvindingen invloed gehad op het veranderingsproces dat bezig was. Denk bijvoorbeeld aan het wereldbeeld van Copernicus (de aarde wentelt om haar as). De kerkelijke autoriteiten en de natuurwetenschappers kwamen steeds vaker met elkaar in botsing.

Door de overgang van de middeleeuwen naar de moderne tijd zijn het recht en de voorstelling van macht verandert.

Descartes

De moderne tijd vangt aan met René Descartes (1596-1650). Hij wordt gezien als de vader van de moderne filosofie en het modern rationalisme. Tijdens de middeleeuwen werd nooit getwijfeld aan de constructie van de werkelijkheid: de goddelijke ordening vormde het centrum van de werkelijkheid. Hier werd een theologisch-politieke wereldbeschouwing op gebaseerd, die de structuren van recht en macht vorm en inhoud gaf. De subjectiviteit van de mens als persoon wordt in deze tijd nooit vooropgesteld.

Volgens Deccartes moet men zich in het leven verlossen van alle bestaande opinies en een nieuw begin maken. Alles waarbij hij de minste twijfel heeft verwerpt hij. Enkel algebra en meetkunde hebben betrekking op zekerheden. Al het andere, inclusief het bestaan, moet nog bewezen worden. Hij komt uiteindelijke tot de conclusie dat de uitspraak ‘ik denk, dus ik besta’ waar moet zijn. Ik (een subject) besta dan wel, maar ik weet nog niet wie ik eigenlijk ben. Ik moet mijzelf ontdekken in het denken. De moderne tijd draait aldus om het Ik en Denken. Het subjectivisme deed zijn intrede. Er moet gedacht worden in termen van subject (het ‘ik’) en werkelijk alles moet onderzocht worden. De rede (verstand) zal zekerheid verschaffen en niet langer de door god geopenbaarde waarheid. Descartes spoorde mensen aan om in plaats van de Bijbel hun eigen verstand te gebruiken.

Moderniteit en strafrecht

Het oude Germaanse ‘strafrecht’ (amper publiekrechtelijke aspecten, gebaseerd op begrippen als verzoening, vrede en boete) kwam in de 13^e eeuw onder de schaduw van een nieuw strafrechtelijk concept terecht: inquisitoire revolutie. Het strafproces moest geharmoniseerd en gerationaliseerd worden, maar was er tevens op gericht andersdenkenden (dan de rooms-katholieken) te vervolgen en een nieuwe vorm van irrationaliteit te creeëren.

Het accusatoire karakter van het Germaanse strafrecht kwam tot uitdrukking in de lijdelijkheid van de rechter. Partijen moeten het bewijs zelf uitzoeken- of vechten. Het inquisitoire proces vindt zijn oorsprong in Italië en werd doorgegeven door het canonieke recht.

Diverse factoren bijgedragen aan het ontstaan en de ontwikkeling van het huidige strafrecht:

• Centralisatie.
• Economie. De verstedelijking heeft invloed gehad op het vervolgen van misdaden.
• De bestrijding van de Germaanse vormen van irrationaliteit.
• Eenheid. Eenheid in strafrechtspraak zou enerzijds de veiligheid vergroten door een uniforme vervolging en anderzijds de rechtszekerheid bevorderen.
• Zekerheid.
• Bewijsrecht. Het vertrouwen in de juiste uikomst van de godsoordelen was bijna onmogelijk door de irrationele aspecten van het accusatoire proces.
• Romeins en canoniek recht. Naast het privaatrecht is ook het strafrecht hierdoor beïnvloed, denk bijvoorbeeld aan het codificatiedenken, de juridische eenheid en de centralistische tendensen.

De opkomst van de inquisitoire procedure vormde eigenlijk een soort secularisatie ten opzichte van de accusatoire procedure. De godsoordelen en het formalistisch bewijsrecht werden opzijgezet door een rationeler bewijsrecht waarin de zoektocht naar materieel bewijsrecht centraal stond. Het draaide om de zekerheid omtrent de zware toedracht, welke slechts bereikt kan worden na de bekentenis van de verdachte. Een bekentenis werd uitgelokt door foltering, waarna de doodstraf werd voltrokken.

De belangrijkste kenmerken van de straf betroffen vergelding, afschrikking, wreedheid en ongelijkheid. De strafprocedure had derhalve zowel rationele als irrationele aspecten. Dit bracht de legitimatie van het strafrecht aan wankelen.

Sinds de 16^e eeuw werd serieus gepoogd om het straf- en strafprocesrecht te codificeren. Dit houdt niet alleen een optekening, maar ook een verandering van het recht in. Voor optekening is immers eerst doordenking nodig: wat onduidelijk is moet worden verduidelijkt, wat ontbreekt moet worden aangevuld etc. De codificatieresultaten hebben de problemen van die tijd, het beperken van de wreedheden en de rechtszekerheid, echter niet volledig opgelost. Het codificatiestreven was hiermee nog nooit voltooid.

Het strafrechtelijk debat over onder meer wreedheid werd voortgezet tijdens de verlichting. Deze culturele periode wordt gekenmerkt door het ‘systeemdenken’. Er ontstonden nieuwe denkkaders binnen de natuurwetenschap, het gebied van recht en politiek en het gebied van geschiedenis en religie. God werd vervangen door de rede. Deze verandering heeft het politieke en juridische denken beïnvloed. Vooral de Engelse verlichtingsdenkers, zoals John Locke (1632-1704) en David Hume (1711-1776), ook wel empiristen genoemd, hebben een grote bijdrage geleverd aan de moderniteit. Zij richtten zich op het belang van de empirie, de uiterlijke waarneming, de ervaring en gaven kritiek op de speculatieve metafysica.

De overgang van de middeleeuwen naar de nieuwe tijd heeft ook de moraal beïnvloed. Men probeerde met behulp van de rede ethische vraagstukken op te lossen. In Frankrijk hielden de Encyclopedisten zich niet enkel bezig met het kritisch vergaren van kennis, maar werd de aandacht tevens gevestigd op het belang van opvoeding en goed onderwijs. De verlichtingsdenkers wilden door middel van opvoeding de onwetenschappelijke irrationaliteit verdringen en een nieuwe vorm van gedeelde ethiek gebaseerd op de rede in het leven roepen.

Wat houdt het concept van de verlichting in?

De verlichting is geen ideologie of een religie, maar een culturele periode in de geschiedenis van Europa. Het is tevens een kritische houding tegenover verschillende overgeleverde tradities en gebruiken. Volgens Kant is verlichting ‘het uittreden van de mens uit de onmondigheid die hij te wijten heeft aan zichzelf. Onmondigheid is het onvermogen zijn verstand te gebruiken zonder de leiding van een ander. De oorzaak van deze onmondigheid is niet het gebrek aan verstand, maar een gebrek aan moed.’

De verlichting pleit aldus voor het individuele gebruik van de rede. Men heeft de morele plicht om zelfstandig te denken. Kant begrijpt dat dit lastig is, omdat het voor de mens moeilijk is zich los te maken van de uit hem bijna tot natuur geworden onmondigheid. Een revolutie kan hier geen einde aan maken, men moet langzaam tot verlichting – een innerlijke houding - komen. Voor deze verlichting is niets meer dan vrijheid vereist: de vrijheid om openlijk gebruik te maken van de rede. Kant doelt op het publieke gebruik van de rede, niet het privégebruik. Enkel de publieke, gemeenschappelijke vrijheid leidt tot een gemeenschappelijke vorm van rede. De geestelijken moeten de burgers vrijlaten om openbaar gebruik te maken van de rede en regeringen moeten de mens in overeenstemming met zijn waardigheid behandelen.

Wat maakt ons hedendaagse recht modern?

Reeds is aan de orde gekomen wat verstaan kan worden onder ‘moderniteit’. Rest de vraag wat ons hedendaagse recht ‘modern’ maakt.

Rousseau en Hobbes zijn contractsdenkers: zij richten zich op de vraag waar het menselijk samenleven uiteindelijk op gebaseerd is en waarom de staat gezag over ons heeft of zou moeten hebben. In hun beantwoording wordt verwezen naar de betekenis van de notie van het maatschappelijk verdrag of sociaal contract.

Hoe moet een samenleving die niet langer bij de gratie van god wordt gevormd ingericht worden? De contractsdenkers wilden de politieke eenheid op basis van het maatschappelijk verdrag/contract construeren.

Hobbes

De rechtsfilosofie van Thomas Hobbes (1588-1679) werd gevormd tegen de achtergrond van de Engelse burgeroorlog tussen de koning en het parlement. Oliver Cromwell speelde hierin een belangrijke rol als verzetsleider tegen de koning. Hij werd later heerser over Engeland. Onder zijn heerschappij werd koning Karel I onthoofd.

Hobbes is een streng seculier denker. Hij omschrijft de rede als een van onze geestesvermogens, die niet meer is dan het berekenen door aftrekken en optellen. Het Heilige Schrift ziet hij niet als een bron van kennis. De wereld moet volgens hem worden overgelaten aan wetenschappen, waaronder de filosofie.

De macht van een mens bestaat uit middelen waarover hij op een bepaald moment beschikt om in de toekomst een goed te verwerven. Macht kan instrumenteel of oorspronkelijk zijn. De grootste menselijke macht is datgene wat uit de macht van zoveel mogelijk mensen is samengesteld. Macht is zodoende een reëel verschijnsel met waarneembare empirische kenmerken. Hobbes past ook een empirische benadering toe bij de vorming van zijn mensbeeld. De wetenschappen politiek en macht zijn ondenkbaar zonder een antropologisch uitgangspunt. Als vertrekpunt is hiervoor een mensbeeld nodig. Hobbes stelt dat mensen gelijke mogelijkheden hebben, waaruit volgt dat wij gelijke hoop kunnen koesteren ter verwezenlijking van onze doeleinden. Uit die gelijkheid vloeit wederzijds wantrouwen voort. Dit heeft tot gevolg dat mensen elkaars vijand kunnen worden, wanneer zij dezelfde zaak willen hebben waarvan zij niet tegelijk kunnen genieten. Wanneer mensen dus niet onder een gemeenschappelijke macht leven, die bij hen allen ontzag afdwingt, zullen ze verkeren in een toestand van oorlog van allen tegen allen. De mens heeft de wil tot het voeren van oorlog, waardoor hij bij een gebrek aan een gemeenschappelijke macht in een oorlogstoestand zal komen te verkeren. De natuurlijke toestand van de mens is derhalve oorlog, en een voortdurende angst voor een gewelddadige dood. Men moet streven naar vrede. Uit dit streden volgt het Hobbesiaanse maatschappelijk contract of verdrag: men doet in ruil voor de collectieve veiligheid afstand van zijn vrijheid, indien en voor zover dit tevens door anderen wordt gedaan. Door dit verdrag komt een gemeenschappelijke macht tot stand die de vrijheid en veiligheid moet waarborgen.

De rechtsorde bestaat uit de burgers die elkaars burgerschap hebben erkend door te beloven elkaar veiligheid en vrijheid te respecteren en af te zien van het gebruik van geweld. Er komt echter een einde aan de maatschappelijke macht zodra blijkt dat deze niet in staat is om het geweldsmonopolie effectief aan te wenden. De beloften van de burgers verliezen dan hun betekenis, de burgeroorlog begint.

Rousseau

Jean Jacques Roussea (1712-1778) heeft een wat meer optimistisch, zelfs romantisch mensbeeld. Hij stelt dat de mens vrij wordt geboren en dat degene die zich machthebber over anderen waant, uiteindelijk slaafser is dan die anderen.

Waar Hobbes stelt dat de mens van nature onverschrokken en aanvallend is, beweren anderen dat de mens van nature juist angstig is, omdat in de natuur alles regelmatig verloopt. Door welke gebeurtenis is deze ‘lieve’ wilde mens verandert? Het antwoord is het ontstaan van het eigendomsrecht. Waar Hobbes meent dat de mensen van nature elkaars vijanden zijn, denkt Rouseau dat de betrekkingen tussen zaken – niet tussen mensen – tot oorlog leiden. En dat komt voor in een burgerlijke samenleving waarin het eigendomsrecht bestaat.

Rousseau veronderstelt aldus dat de wilde mens moet worden voorgesteld als een engel en dat de natuurtoestand een romantische evenwichtige toestand betreft. Bij hem draait het om het zelfbehoud van de mens. Hij zocht naar een vorm van samenleven waarin dit centraal staat. In zijn filosofie zijn dan ook de volgende kernwoorden van belang: veiligheid, zelfbehoud en vrijheid. Het maatschappelijk verdrag definieert hij als volgt: ieder van ons brengt zijn persoon en heel zijn kunnen in onder hoogste leiding van de algemene wil; en tezamen nemen wij elk lid op als onscheidbaar deel van het geheel. Hij beschouwt de gemeenschappelijke macht als normatief. De particuliere wil wordt ondergeschikt gemaakt aan algemene wil, welke zuiver en onveranderlijk is. Ten aanzien van de vrije wil trekt Rousseau twee conclusies: 1) de algemene wil is niet de wil van allen, omdat de wil van allen de optelsom van de afzonderlijke willen is, welke slechts privébelangen beoogt en 2) de boosdoeners die het recht van het maatschappelijk contract aantasten zijn de verraders en vijanden van de staat. Zij hebben de wetten geschonden, waardoor het oorlogsrecht van toepassing is. De samenleving mag zijn ‘misdadige leden’ derhalve tot vijand uitroepen.

Hans Achterhuis, Nederlands filosoof, wijst op de doorwerking van Rousseau’s ideeën in de recente geschiedenis, denk bijvoorbeeld aan Stalin. De politieke constructie van Rousseau is verleidelijker en een stuk gevaarlijker en moorddadiger dan die van Hobbes.

Tot slot een opsomming van de voornaamste kenmerken van de grondslagen van een moderne rechtsorde:

• Van god naar volk als de grondslag en begrenzing van de rechtsorde. Machtsbasis van de politieke orde is de volkssoevereiniteit. Het volk legitimeert de macht.
• Van het Heilige Schrift naar de Rede. Het recht is niet langer te rechtvaardigen met een beroep op het Heilige Schrift. De rechtvaardigingsgronden van politiek en recht zijn geseculariseerd.
• Het mensbeeld dat ten grondslag ligt eveneens geseculariseerd. Het recht ziet de mens als subject. De pluriformiteit van het mensbeeld heeft een einde gemaakt aan de eenduidigheid over de mens en diens bestemming.
• Het contract als basis voor het samenleven.
• De zin van de geschiedenis.
• Van de cohesie tussen samenleving en recht naar het individuele zelfbehoud.
• De rationalisering en codificatie van het recht.
• Het belang van publieke meningsvorming en de groei van wetenschappen.

De mensenrechten

De secularisering van het recht, de macht en kennis heeft een nieuwe wereld voortgebracht. Deze wereld wordt getypeerd door de intrede van de gelijke mens. Het verdwijnen van de aristocratie zal de gelijke mens in de moderne tijd echter niet verlossen van de maatschappelijke verschillen.

De politiek-juridische verschuivingen hebben plaats kunnen vinden door revolutie, zoals deze plaatsvond in Frankrijk in 1789. Hiermee is een eind gekomen aan het Oude Tijdperk en het ‘nieuwe’ begonnen. Zo is de oprichting van liberale rechtsstaten hierdoor bevorderd. Anderzijds is hierdoor een politieke categorie gerealiseerd, die verbonden is met maakbaarheid en geweld. De Franse Revolutie beoogde tevens een nieuwe universele wereld te bereiken, die gebaseerd zou zijn op de beginselen van de liberale rechtsstaat. Het invoeren van de moderne democratie betekende het einde van het feodale stelsel en de verbondenheid van god en politiek. De revolutie bracht niet alleen rechtsstatelijkheid met zich mee, maar ook maakbaarheid door middel van geweld. De revolutie die de rechten van de mens heeft afgekondigd, is geëindigd in massale schendingen van de mensenrechten. De realisatie van de ideologie is gepaard gegaan met geweld.

Nogmaals Hobbes en Rousseau

De tegenstelling tussen Hobbes en Roussea ligt op het gebied van antropologie. Zij hebben namelijk verschillende mensbeelden waardoor het maatschappelijk contract tot stand komt. Rousseau meent dat de wilde mens in de natuurtoestand niet zo slecht is als Hobbes veronderstelt. Hieruit volgt hoe funderend een mensbeeld is voor een juridisch-politieke opvatting die de grondslag van de samenleving moet vormen.

Welk mensbeeld ligt ten grondslag aan de mensenrechten? Welke filosofisch-politieke c.q. historisch-politieke omwenteling belichamen de rechten van de mens? Rechtsgeleerde A. de graaf benoemt drie belangrijke aspecten van deze omwenteling:

1. De invoering van democratie en het einde van mystiek gefundeerde samenlevingen.

2. De democratie is een grondloze samenlevingsvorm.

3. De rechten van de mens als begronding van de grondloze samenleving.

Deze elementen zijn geïnstitutionaliseerd door de codificatiebeweging. Het mensbeeld van de verlichting vormt de structuur van het mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de mensenrechten. Dit mensbeeld heeft drie universele kenmerken:

1. Alle mensen zijn, in principe, rationele wezens.

2. Alle mensen hebben behoefte aan geestelijke en lichamelijke bescherming tegen de machten (van de overheid).

3. Mensen zijn autonome subjecten.

Wanneer wordt gekeken naar art. 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens valt het volgende op. De mens als persoon is het uitgangspunt van de mensenrechten. De persoonlijkheid van het individu toont de persoon als een gelijkwaardig en vrij wezen. De keuzevrijheid is conditio sine qua non om een persoon te zijn.

De liberale samenleving is derhalve de enige samenlevingsvorm waarin ook de mensenrechten kunnen worden gerespecteerd. Het is dan ook niet toevallig dat het ontstaan van de mensenrechten samenvalt met het ontstaan van de democratische rechtsstaat. In de moderne wereld is een democratie zonder mensenrechten onmogelijk. Ditzelfde geldt voor mensenrechten zonder democratie. Dit is zo omdat de mensenrechten de waarborgen zijn voor het functioneren van de democratie en de democratie de enige waarborg is voor de realisatie van de mensenrechten.

We kunnen constateren dat de geschiedenis van de mens twee grote momenten bevat:

1. de afkondiging van de mensenrechten;

2. het daadwerkelijk streven naar het realiseren van de mensenrechten.

Een juridische mechanisme ter effectuering van de mensenrechten ontbrak echter. Hier kwam verandering door het EVRM. Na de verschrikkingen van WOII wilde men datgene realiseren waartoe de Franse revolutie niet in staat was gebleken: het institutionaliseren van de mensenrechten als de grondslag van rechtsverhoudingen en politieke macht.

Het EVRM is het verdrag waarbij voor het eerst de mensenrechten als de hoogste categorie van juridisch bindende en toetsbare normen functioneren. Het EVRM vormt aldus een belangrijk keerpunt in de juridische en politieke geschiedenis.

Stampvragen

1. Wat is een belangrijk verschil ten aanzien van de grondslag van recht en maatschappelijke ordening tussen de middeleeuwen en de moderne tijd?

2. Wat vormt de fundamentele grondslag voor de moderne rechtsorde?

3. Noem twee contractsdenkers en geef aan wat hun visie inhoudt. Wat is een belangrijk verschil tussen de twee opvattingen?

4. Welke zeven factoren hebben bijgedragen aan het ontstaan en de ontwikkeling van het huidige strafrecht?

5. Wat houdt de verlichting in?

6. Wat zijn de acht belangrijkste kenmerken van de grondslagen van een moderne rechtsorde?

7. Door welk fenomeen hebben de politiek-juridische verschuivingen, waardoor de oprichting van liberale rechtsstaten is bevorderd, plaats kunnen vinden?

8. Wat zijn de drie universele kenmerken van het mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de mensenrechten?

9. Welke samenlevingsvorm is de enige waarin de mensenrechten gerespecteerd worden?

10. Wat zijn twee grote momenten in de geschiedenis van de mens ten aanzien van de mensenrechten? Welk verdrag heeft hierbij een cruciale rol gespeeld en waarom?