Boeksamenvatting bij de 3e druk van The Concept of Law van Hart

Wetten en bevelen - Chapter 2

Wat zijn de verschillende vormen van de gebiedende wijs?

Het concept 'recht' kan geanalyseerd worden aan de hand van de elementen van geboden en gebruiken.

Er zijn vele situaties waarin een persoon de wens uitdrukt dat een ander iets moet doen of juist niet moet doen. Dit wordt vaak uitgedrukt door de 'gebiedende wijs'. De gebiedende wijs wordt in verschillende situaties gebruikt:

• Een verzoek (request): 'Geef mij de zout, alsjeblieft'
• Een verweer (plea): 'Vermoord mij niet!'
• Een waarschuwing (warning): 'Beweeg niet!'

Het doel van deze termen is om uitsluitingen te maken. Hart noemt een voorbeeld van een bankovervaller die zegt 'Geef me geld of ik schiet", dit is niet slechts een vraag, maar meer een bevel. Dit onderscheid wordt duidelijk door de dreiging met een actie die normale mensen als schadelijk zouden beschouwen.

We hoeven niet naar deze details te kijken, maar een suggestie van autoriteit kan vaak samenhangen met het woord 'bevelen'. In de tekst zal 'bevelen onderbouwd met bedreigingen' (orders backed by threats) en 'dwingende bevelen' (coercive orders) worden gebruikt om te refereren naar het bevel van de bankovervaller. De termen 'gehoorzaamheid' (obedience) en 'gehoorzamen' (obey) om het opvolgen van de bevelen te benoemen.

De simpele situaties, waar bedreigingen worden gebruikt en niets anders, is niet de situatie waar we het gewoonlijk over hebben wanneer we praten over bevelen (commands). Bij deze term zijn er gelijk sterke implicatie's dat er een stabiele hiërarchische verhouding is. Bevelen is het uitvoeren van autoriteit over mensen, vaak is dit gebaseerd op respect voor de autoriteit.

Deze laatste vorm van bevelen ligt veel dichter bij 'het recht' dan de vorm van bevelen die de bankovervaller gebruikte. Het element van autoriteit is altijd een groot obstakel geweest in het vinden van een eenvoudige uitleg van wat het recht is. Daarom kunnen we deze vorm niet gebruiken bij het zoeken naar een uitleg van het recht.

Austin gebruikt de definitie van de situatie van de bankovervaller. De elementen hebben in deze vorm niet veel uitleg nodig. Daarom zullen we op basis hiervan een definitie voor het recht zoeken.

Wat gebeurt er als recht wordt gezien als dwingende bevelen?

Een vorm van controle waarbij er particulier wordt opgetreden is een uitzondering. De standaard is een statuut die een algemene vorm van gedrag betreft en die algemeen toepasbaar is op personen die kunnen zien dat deze regeling op hen van toepassing is en kunnen gehoorzamen. Er is dus sprake van dubbele algemeenheid. Hierbij komt de particuliere controle op de secundaire plek: als de primaire regels niet op worden gevolgd, dan kan er particulier worden opgetreden en naleving worden gevorderd.

Dus juridische controle is primair geregeld bij regelingen die op een dubbele manier algemeen zijn. Dit is het eerste kenmerk dat toegevoegd moet worden aan het simpele model van de bankovervaller.

Het bereik van de wet is een kwestie van interpretatie van de specifieke wet. Austin spreekt over 'geadresseerd' worden: dit is een misleidende term, omdat het een particuliere situatie indiceert. Op deze manier verschilt het maken van wetten dus van het bevelen van mensen om dingen te doen. Wetten zijn nog steeds op een valide manier gemaakt, zelfs als de mensen die onder een specifieke wet vallen zelf moeten uitvinden of ze onder een specifieke wet vallen. Er is dus een belangrijk verschil tussen het maken van wetten en 'face-to-face' bevelen geven.

Een ander verschil is dat de bankovervaller geen superieure verhouding heeft met de mensen die hij overvalt. Wetten hebben dit wel nodig. Er moet een algemeen geloof zijn, dat als je de wetten overtreedt, er consequenties zullen zijn.

In het verlengde hiervan moeten we ervan uitgaan dat de wetten meer nageleefd worden, dan niet-nageleefd. We noemen dit een 'algemene gewoonte van opvolging' (a general habit of obedience).

Dit concept van algemene bevelen, onderbouwd door dreigingen, die algemeen opgevolgd worden, komt vooral overeen met strafrechtelijke regelingen: andere regelingen zijn ingewikkelde en vermomde versies van deze zelfde vorm. Dit moet dan ook iets zeggen over de persoon die de bevelen geeft: er moet een vorm van superieuriteit zijn en onafhankelijkheid van de andere systemen.

In elk land zijn er verschillende personen en organen die algemene bevelen onderbouwd door bedreigingen geven die algemeen worden opgevolgd. Sommige van deze organen zijn ondergeschikte wetgevers (subordinate lawmakers) en andere zijn superieur.

Er moet dus in elk juridisch systeem een persoon of orgaan zijn die algemene bevelen geeft, die algemeen worden opgevolgd en waarvan wordt geloofd dat bij niet-opvolgen dreigingen worden uitgevoerd. De persoon of orgaan moet intern superieur zijn en extern onafhankelijk, deze noemen we de soeverein.

Wat zijn de verschillende soorten wetten? - Chapter 3

Niet alle wetten zijn gemaakt om mensen wel of niet dingen te laten doen. Recht moet niet alleen bestaan uit bevelen geven aan anderen, statuten moeten ook de wetgevers zelf binden. Dit zijn een paar van de belangrijkste bezwaren. Er zijn drie categorieën van bezwaren te onderscheiden:

1. De inhoud van de wetten
2. De origine van de wetten
3. De reikwijdte van de wetten

Wat houdt het bezwaar betreffende de inhoud van wetten in?

Een strafrechtelijk statuut voorziet in gedragingen die vermeden moeten worden door de mensen die onder deze wetten vallen, ongeacht hun eigen wensen. Er is een sanctie gebonden aan het overtreden, die bedoeld is om een motief te geven om te wetgeving na te leven.

Er is ook enkele analogie met de onrechtmatige daad: het primaire doel van deze regeling is om compensatie te bieden bij geleden schade door toedoen van anderen. Er is in deze bepaling sprake van een verplichting om af te zien van het aanrichten van schade en bij het overtreden van deze bepaling, wordt er een sanctie in de vorm van het betalen van een schadevergoeding opgelegd.

Een analogie lijkt te ontbreken bij juridische regels die gaan over het opstellen van contracten. Ze voorzien mensen in de middelen om hun wensen te realiseren. Deze regelingen geven een toevoeging aan het sociale leven.

Het recht om contracten op te stellen, stelt hierbij eisen aan de capaciteit of de minimale persoonlijke kwalificaties die de mensen die dit recht beoefenen moeten bezitten en stelt eisen aan de vorm van zo een contract.

Er is ook een rechtsgebied dat rechten geeft aan mensen, maar dan in de publieke sfeer.

1. Rechterlijk
2. Wetgevend
3. Administratief

In de eerste categorie zitten regels die regelen hoe het rechtsproces verloopt. De inhoud van de uitspraak wordt bijvoorbeeld vormgegeven en wordt het recht om recht te spreken toegewezen. Ook wordt de correcte manier van gedrag in de rechtspraak vastgesteld, net als de procedures die gevolgd moeten worden. Slechts weinig regels zijn bevelen die worden gegeven aan de rechter over wat hij niet/wel moet doen. Het is duidelijk in het belang van de openbare orde dat een rechtbank's beslissing juridische autoriteit heeft, tot een hogere rechtbank aangeeft dat de beslissing invalide is. Een slechte uitspraak is juridisch effectief, ondanks dat er een juridisch defect is. Rechtspraak is een uitvoering van de juridische rechten gekregen die juridische rechten creëren. Als er gefaald wordt in het uitvoeren van de rechten, is de rechtspraak ineffectief en nietig.

In de tweede categorie zitten nog meer verschillende regels: er moeten immers bepalingen komen voor alle verschillende aspecten van wetgeving. Er zijn regels die de onderwerpen van wetgeving bepalen, anderen de kwalificatie van het wetgevende orgaan en weer anderen de manier van wetgeving etc. De consequentie van niet-navolging, kan ongeldig of nietig worden verklaard.

Er is dus een radicaal verschil tussen regels die bevoegdheden geven en regels in het strafrecht. Er is onder andere een groot verschil in functie.

Een duidelijke eigenschap van een juridisch systeem ligt in de regels rondom bevoegdheden die worden gemaakt. Als dit soort regels niet zouden bestaan, zouden we een paar van de meest bekende concepten van het sociale leven missen (het huwelijk zou bijv. niet bestaan of je kan niet verkopen).

Er is een duidelijk verlangen naar uniformiteit in jurisprudentie. Er zijn daarom twee alternatieve argumenten die stellen dat het onderscheid dat we net geconstateerd hebben, niet bestaat. Ook het toekennen van bevoegdheden kan het begrip van 'bevelen onderbouwd door dreigingen' gebruiken voor een analyse.

Zowel de regels die bevoegdheden toekennen als de regels in het strafrecht zijn standaarden, waaronder specifieke acties kritisch beoordeeld kunnen worden. Regels die bevoegdheden toekennen staan altijd in verband met de orders backed by threats regels: de rechten die worden toegekend zijn, zijn de rechten om algemene regels te maken of om regels op te leggen op specifieke personen.

Nietigheid als sanctie

Er zal kritiek worden geleverd op de stelling dat de identiteit van regels die bevoegdheden toewijzen kan passen binnen de 'orders backed by threats' door de reikwijdte van de betekenis van een sanctie te verbreden. Wanneer bij het niet navolgen van een bepaling, de actie als nietig wordt verklaard, lijkt dit op wat een sanctie in het strafrecht is. Het is echter niet zoals in het strafrecht, waarin een bepaalde gedraging wordt verboden en een sanctie wordt opgelegd om mensen te ontmoedigen het niet na te volgen. Voor veel mensen voelt de sanctie bij het niet niet navolgen van eisen omtrent bijvoorbeeld vorm, niet als een erge sanctie. Als er niet was opgenomen in wetten dat nietigheid bij niet-naleving volgt, zou de regel zelf niet kunnen bestaan: net als wanneer je bij voetbal zou bepalen dat het missen van het doel niet nietig is, dan kunnen er ook geen score-resultaten zijn. Dit is dus essentieel anders dan bij strafrechtelijke bepalingen en hun sancties: die kunnen nog steeds bestaan zonder sanctie.

Regels die bevoegdheden toewijzen als fragmenten van wetten

"Recht is de primaire norm, die de sanctie bepaalt". Er is geen recht dat moord verbied: er is alleen een recht dat organen bepaalde sancties laat opleggen in het geval dat iemand een moord pleegt. Deze visie wordt aangeduid als the content of law. Het gedrag van gewone burgers is slechts een 'als- clausule' in een regel die naar officiële organen is gericht en hen oplegt om sancties uit te voeren. De regels hebben hierin de vorm van 'Als X wordt gedaan, dan moet sanctie Y toegepast worden'. Elke regel kan teruggebracht worden naar deze vorm: ook regels die bevoegdheden opleggen, dit zijn dan fragmenten van andere complete regels. Er is hierbij dus een andere conceptie van het recht.

Het probleem met deze conceptie is dat de sanctie een belangrijk element van de conceptie is en het daarom ontkent dat er ook regels kunnen zijn zonder sancties. Ook gaat het voorbij aan de verschillende sociale functies die de verschillende type regels hebben.

Verstoring als de prijs van uniformiteit

Het hoofdkenmerk van strafrecht is om gedrag vast te stellen als houvast voor de samenleving of specifieke groepen in de samenleving. Er wordt verwacht dat ze de regels kunnen begrijpen en zelf kunnen zien welke regels op hen toepasselijk zijn. Wat dit onderscheid is dat de leden van de samenleving zelf de regels uitzoeken en hun gedrag daarop aanpassen. Ze passen dus zelf de regels toe.

Deze eigenschap kan niet verworpen worden zonder het karakter van het recht als middel van sociale controle ook te verwerpen.

Het verschil tussen het betalen van bijvoorbeeld een belasting tegenover het betalen van een boeten, zit hem in dat het eerste geen straf is voor een verboden gedraging. Er wordt soms gesteld dat met het herschrijven van deze wetten in de vorm van een gedraging met daarop sancties gesteld, er meer duidelijkheid komt voor de 'bad man'. Dit is een rare verdediging voor de theorie, want ook de 'puzzled man' en de 'ignorant man' moeten weten wat ze moeten doen. We moeten om het recht te begrijpen dus zien hoe de rechtbanken sancties toepassen. De primaire functies van het recht als middel voor sociale controle is te zien in de diverse manieren waarop het recht wordt gebruikt om te controleren en de weg te wijzen in de rechtbank.

In de milde vorm van deze theorie zouden de regels in het strafrecht onaangeraakt blijven, omdat zij al voldoen aan het model van de dwingende bevelen. Regels die bevoegdheden toekennen zouden wel veranderd moeten worden naar deze vorm. Die bevoegdheden voor private personen, maken de private personen eigenlijk een soort private wetgevers. Waarom zouden de regels dan niet erkend moeten worden als regels die essentieel anders zijn dan bepalingen die iemands gedrag controleren. Ze hebben overduidelijk een ander karakter. Als je deze regels gaat beschouwen als enkel een fragment van dwingende regels, doet af aan de bijzondere eigenschappen van deze vormen van recht.

Soeverein en het volk - Chapter 4

De soeverein is de persoon/het orgaan wiens bevelen worden opgevolgd door het merendeel van de samenleving en die zelf niet bevelen van anderen opvolgt.

In iedere samenleving is er een relatie tussen het volk en een soeverein wiens bevelen zij opvolgen. Dit is een verticale structuur: deze verticale structuur is een essentieel onderdeel van een samenleving die een wet kent. 

Twee punten in deze doctrine zijn belangrijk. 

1. Het idee van een gewoonte (habit) van gehoorzaamheid. Dit is vereist van degene die onderwerp zijn van de wetten van de soeverein.
2. De positie die de soeverein inneemt als iemand die boven de wet staat: hij creëert wetten voor anderen, terwijl hijzelf ongelimiteerd is. 

De gewoonte van gehoorzaamheid en de continuïteit van wetten. 

Het is niet makkelijk te stellen welk verband er is tussen het geven van een bevel en het uitvoeren van het bevel. Totdat deze moeilijkheden zijn opgelost, blijft het idee van de 'gewoonte van de gehoorzaamheid' lastig. 

Voor het voorbeeld gaan we uit van een populatie in een territorium met een absolute monarch, Rex, die voor lange tijd regeert. Hij gebruikt algemene bevelen onderbouwd door bedreigingen om ze de dingen te laten doen die hij wilt. Er is echter nog een verleiding om niet te gehoorzamen, kan je dan wel spreken van een volledige gewoonte van opvolging?

De gewoonte van opvolging is vaak een persoonlijke relatie tussen elk subject en Rex. Er is dus voor een algemene gewoonte van opvolging nodig dat de subjecten persoonlijk een gewoonte van opvolging hebben. Zo lang de opvolging een gewoonte is in de samenleving, hoeft niemand vragen te stellen over zijn eigen gehoorzaamheid. Deze samenleving onder Rex heeft veel weg van een samenleving onder wetten.

In een primitieve samenleving zou dit niet werken, omdat zij geen absolute heersers kennen en duidelijke visies hebben over de rechtvaardigheid van de gehoorzaamheid. 

Stel zijn zoon Rex II komt aan de macht, dan is het niet gegeven dat de samenleving hem zal gehoorzamen. Pas als zijn bevelen zijn opgevolgd voor een tijdje, kan je spreken van een gewoonte van gehoorzaamheid. Voordat dit zo ver is, is een wet pas een wet als het wordt opgevolgd. Is er een gewoonte van gehoorzaamheid, kan je al stellen dat iets een wet is, zodra het wordt ingevoerd. Voordat de laatste fase is bereikt, kan er geen wetten worden gemaakt (interregnum).

Een juridisch systeem moet zorgen voor een ononderbroken continuïteit tussen de ene rechtspreker en de ander. Van tevoren moet opvolging worden vastgelegd. De gewoonte van gehoorzaamheid geeft geen basis voor de rechten van een opvolger.

Het idee van gewoonte van gehoorzaamheid faalt op twee manieren in het bieden van die continuïteit.

1. Gewoonte van gehoorzaamheid van de ene wetgever, geven geen rechten aan de nieuwe wetgever.
2. Gewoonte van gehoorzaamheid richting de oude wetgever, resulteert niet in een automatische gehoorzaamheid naar de nieuwe wetgever.

Er is dus nodig dat er een complexere sociale praktijk is: een regel waarbij de nieuwe wetgever de opvolging krijgt, moet geaccepteerd worden.

Om te kijken wat deze complexe praktijk inhoudt, moet er eerst gekeken worden naar het verschil tussen sociale regels (social rules) en gewoontes. Beide gevallen gaan over gedrag dat algemeen is. Er zijn drie verschillen:

1. Om een groep een gewoonte te laten hebben, moet hun gedrag in het algemeen overeenkomen: er hoeft geen kritiek te komen bij afwijking van de gewoonte. Bij sociale regels is dit anders: wanneer er bij sociale regels wordt afgeweken van de gewoonte, wordt dit gezien als een fout, die open staan voor kritiek.
2. Afwijken van de standaard wordt bij sociale regels, gezien als een goede reden voor het maken van die regels. Kritiek wordt als legitiem gezien. 
3. Ten slotte is een verschil het interne aspect van sociale regels. Wanneer een gewoonte algemeen is in een groep, is dit slechts een feit over het geobserveerde gedrag van het grootste deel van de groep. Dit is het externe aspect. Ze hoeven niet na te denken over deze gewoonte, het is genoeg dat de rest zich ook zo gedraagt. Een regel heeft daarentegen ook een intern aspect: mensen moeten naar de regel kijken als een standaard, als iets dat door de hele groep opgevolgd moet worden.

Het interne aspect wordt vaak gezien als slechts een kwestie van 'gevoelens' tegenover observeerbaar gedrag. Dit is niet zo: die gevoelens zijn niet nodig voor het bestaan van bindende regels. Het is nodig dat er een kritische houding is tegenover bepaalde patronen van gedrag als standaard. 

Dit soort sociale regels, kunnen standaarden van gewoonten vastleggen over bijvoorbeeld de wetgever. Dit zou de eerste situatie van Rex veranderen: als zo een regel in leven wordt geroepen, heeft Rex het recht om wetgever te zijn en er zal niet alleen een gewoonte van gehoorzaamheid zijn, maar het zal wet zijn, hem te gehoorzamen. Rex heeft dan de daadwerkelijke autoriteit als wetgever.

Er komt ook een verandering in de kritieke houding. Het woord van Rex zal er nou voor zorgen dat als er af wordt geweken van de regel, er kritiek kan worden geleverd.

Het accepteren van zo een regel, zorgt er dus waarschijnlijk voor dat:

1. De opvolger een recht om wetgever te zijn krijgt
2. Dat de opvolger waarschijnlijk op eenzelfde manier wordt gehoorzaamd als zijn voorganger.

Het is dus niet genoeg dat Rex zijn bevelen uit gewoonte worden opgevolgd. Het is een niet groot genoege basis voor een recht van de opvolger om dit ook te krijgen, want:

1. Gewoontes zijn niet normatief: ze kunnen geen rechten of autoriteit aan iemand geven
2. Gewoontes van opvolging tegenover één individu kunnen (in tegenstelling tot sociale regels) niet automatisch betekenen, dat zijn opvolger ook wordt gehoorzaamd.

In een moderne staat is het niet zo dat er een duidelijke wetenschap is van de regels omtrent de kwalificatie van een veranderlijk wetgevend orgaan. Er kan dus niet op een zelfde manier sprake zijn van acceptatie, zoals dat er wel is in een kleine stam. De gewone burger accepteert de wet zoals hij is, maar weet weinig van de oorsprong en de makers van de wet.

De kracht van de doctrine die de basis vindt in gewoonte van opvolging onderbouwd door bedreigingen, is dat het ons forceert om realistisch na te denken over het passieve aspect van het complexe fenomeen van het juridische systeem.

De zwakte is dat het het actieve aspect vervormt, dat je kan zien in het wetgeven, wetten identificeren en het wetten toepassen.

Recht als samenkomst van primaire en secundaire regels - Chapter 5

Wat zijn primaire en secundaire regels?

Onder primaire regels, worden mensen bevolen iets te doen of niet te doen. Deze regels leggen plichten op. Secundaire regels leggen vast dat dit mag worden gedaan door nieuwe primaire regels vast te leggen, oude primaire regels aan te passen of om hun toepassing te bepalen. Deze regels geven bevoegdheden.

Wanneer het woord 'wet' goed wordt gebruikt, is er sprake van een combinatie van primaire en secundaire regels.

Het idee van verplichting

Het idee van dwingende bevelen, biedt niet genoeg basis voor verplichting. Er is daar meer voor nodig. Dat iemand verplicht was (was obliged to...), is een psychologische notie op basis van motieven waarom een actie gedaan wordt, maar het hebben van een verplichting (had an obligation to..) is iets heel anders. To have an obligation brengt niet automatisch mee, dat deze verplichting ook nageleefd wordt. To were obliged to brengt mee dat de psychologische verplichting ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Austin behandelt dit tweede als voorspellingen het voorkomen van straf of kwaad. Hart is het hier niet mee eens.

Het voornaamste bezwaar is dat de interpretatie van het 'voorspellen', is het feit dat afwijking van regels niet slechts gronden zijn voor een voorspelling van vijandige reacties, maar ook een reden zijn voor zo een reactie.

Een tweede bezwaar is dat als het waar zijn dat een verplichting zou betekenen dat iemand naar waarschijnlijkheid bij ongehoorzaamheid pijn zou leiden, het een contradictie zou zijn om te zeggen dat hij een verplichting had om bijvoorbeeld voor te komen voor dienstplicht, maar dat hij doordat hij gevlucht is geen enkele kans heeft om nog pijn te leiden. Het feit is dat er helemaal geen contradictie is in het zeggen van dit.

Het is zo dat er vaak wel een risico is om gestraft te worden, dus het is vaak wel waar. Het is echter cruciaal voor het begrijpen van het idee van verplichting , dat je kan zien dat dit niet altijd opgaat.

De statement dat iemand een verplichting heeft, impliceert het bestaan van een regel. Het is niet altijd het geval dat daar waar regels bestaan, het gedrag dat ze voorschrijven gezien kan worden als een verplichting. De regels van etiquette zijn regels, maar om te zeggen dat deze regels een verplichting opleggen, gaat te ver.

Voor het spreken van verplichtingen, is nodig dat de vraag voor conformiteit aandringt tot opvolging en dat de sociale druk groot is. Er hoeft dan niet eens sprake te zijn van een systeem van straffen: het kan beperkt zijn tot een verbale uitdrukking van afkeuring. Is dit het geval dan kunnen de regels gekwalificeerd worden als onderdeel van het moraal van de sociale groep en de morele verplichting regels op te volgen. Wanneer er echter fysieke sancties zijn, dan zullen regels gekwalificeerd moeten worden als primitieve of rudimentaire vormen van recht.

De verplichting heeft drie eigenschappen:

1. De primaire factor in het bepalen of regels 'verplichtingen' opleggen is het belang van de sociale druk achter de regels.
2. De regels die onder deze serieuze druk vallen, worden gezien als noodzakelijk voor het onderhouden van het sociale leven.
3. Verplichtingen bevatten vaak een opoffering

In deze drie factoren is steeds de notie van een 'band', die een persoon verbindt belangrijk. In dit geval is de sociale druk een ketting die zij die verplichtingen hebben, verbindt. Het andere eind van de ketting wordt vastgehouden door de officiële organen die een straf opleggen als de verplichting niet wordt nageleefd (strafrecht). Het kan ook zijn dat de groep een individu heeft gekozen die bepaalt of er nageleefd moet worden (privaatrecht).

In het verlengde daarvan, is het belangrijk om te realiseren dat zo een verplichting niet automatisch meebrengt dat mensen ook een druk voelen zich aan de verplichting te houden.

Het lijkt geen groot verschil met het idee van de verplichting als voorspelling van een vijandige reactie bij afwijking, maar het idee van Hart is dat er inderdaad een vijandige reactie komt, maar dat de eigenschap niet is dit te voorspellen, maar te zeggen dat een persoon's geval onder zo een regel valt. Het onderscheid tussen interne en externe aspecten van regels kunnen dit onderscheid illustreren.

De persoon die zich alleen bezig houdt met het externe aspect wordt vergeleken met iemand die constateert dat als het stoplicht op rood gaat, er een grote kans is, dat auto's zullen stoppen. Hij mist hierdoor een hele dimensie van het sociale leven van wie hij aan het observeren is. Voor hen is het rode licht immers geen teken dat anderen zullen stoppen, maar een teken dat zij moeten stoppen.

De externe visie kan niet reproduceren op wat voor een manier de regels als regels functioneren in de levens van zij die gewoonlijk de meerderheid van de samenleving zijn, voor hen is het overtreden van een regel niet slechts een basis van het voorstellen van een vijandige reactie, maar ook een reden voor vijandigheid.

In elke samenleving zal er waarschijnlijk een spanning ontstaan tussen zij die de regels accepteren en de regels gehoorzamen en zij die dat niet doen en het zien vanuit een externe visie als teken van mogelijke straf.

Bulletpoint Formalisme en regel-scepticisme - Chapter 7

Open essentie

Communicatie over algemene gedragsstandaarden kan gaan:

• via wetgeving: gezaghebbende algemene taal (de regel letterlijk zeggen ‘iedere man doet zijn hoed af in de kerk’). Lijkt duidelijk, betrouwbaar, rechtszeker. Criteria: relevantie en gelijkenis, doel van een regel.

• via precedenten: gezaghebbend voorbeeld (aanleren van gedrag naar voorbeeld, fysiek de hoed afnemen en zeggen ‘doe het zoals ik het doe’). Onduidelijk, open. Criteria: lijkt de huidige zaak voldoende op de standaardzaak in de relevant aspecten?

Deze open essentie is nodig. Een wet bevat een algemene gedragsregel die de voorwaarden vaststelt die aangeven of bepaald gedrag binnen de scope van die wet vallen. We hebben duidelijk gevallen in gedachte bij het vaststellen van de wet. Wanneer onvoorziene gevallen zich voordoen, moeten we belangen wegen en een keuze maken.

Theorie van formalisme/conceptualisme

De betekenis van een regel wordt bevroren zodat de betekenis in elke zaak dezelfde is. Extreme vorm is wanneer de betekenis van een algemene term dezelfde is in welke wet deze term ook voorkomt.

We moeten een compromis maken tussen:

• rechtszekere regels die burgers zelf kunnen toepassen

• de noodzaak bepaalde zaken op te laten zodat later keuzes gemaakt kunnen worden wanneer deze zaken zich voordoen

Manieren om dit te doen:

• de wetgever maakt algemene standaards en delegeert het invullen van de standaards aan de lagere wetgever

• het gebruik van het concept van de ‘redelijkheid’ bij het wegen van belangen (nadeel: burgers weten pas na een rechtzaak of hun gedrag redelijk was)

Punten van aandacht:

• sommig gedrag geeft geen onduidelijkheid/keuzes, zoals moord

• bepaald gedrag vergt een uniforme procedure zonder dat het uitmaakt welke keuze je daarin maakt, zoals links/recht rijden

Wat betreft precedenten:

• er is geen methode die bepaalt welke regel een precedent geeft

• er is geen correcte formulering van een regel die een precedent geeft

• rechters zijn gebonden aan een precedent op twee manieren

  • beperken van een regel van een precedent zodat de huidige zaak er niet onder valt

  • oprekken van een regel van een precedent door te stellen een dat een bepaalde voorwaarde in de regel niet geldt voor de huidige zaak

• rechtbanken hebben een regel-producerende functie, gelijkend op die van de wetgever

De wet en Moraliteit - Chapter 9

Volgens de rechtsfilosoof H.L.A. Hart kan Austins rechtstheorie geen rekenschap geven van een aantal kenmerken van het positieve recht. Hart probeert deze tekortkomingen op te vangen in een genuanceerdere positivistische theorie.

Hij betoogt in The Concept of Law dat het recht meer is dan louter gehoorzaamheid aan de soevereine overheid, veroorzaakt door sanctiedreiging en gewoontevorming.

Anders dan de klassieke natuurrechtsleer meent Hart niet dat het normatieve rechtsbewustzijn - het subjectieve besef van de deelnemers aan een rechtsorde dat het recht ook gehoorzaamd behoort te worden als er geen dwang zou zijn - verwijst naar een objectieve boven-positiefrechtelijke natuurrechtsnorm.

Hart is een aanhanger van het waardevrij-beschrijvende rechtspositivisme en verzet zich in Wetten en Moraal, zowel tegen het normatieve rechtspositivisme van de vroegere Radbrusch als tegen de natuurrechtsleer van de latere Radbruch.

Hart is van mening dat de problemen van recht, gehoorzaamheid en moraal het duidelijkst worden, indien men de vraag of positief recht bestaat en juridisch geldt, loskoppelt van de morele vraag of recht rechtvaardig is en of men moet gehoorzamen. Voor zijn amorele definitie van het recht voert hij wetenschappelijke en morele argumenten aan.

A. Natuurrecht en rechtspositivisme

Hart is van mening dat het recht een bottom-up verschijnsel is; recht is een sociaal fenomeen. Men kan het recht identificeren op grond van formele kenmerken: het is tot stand gekomen volgens bepaalde wetgevings- en rechtspraakprocedures (secundaire regels).

En aangezien wetgevers en rechters immorele regels kunnen vaststellen, bestaat er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal. In tegenstelling tot wat de natuurrechtsleer stelt, kenmerkt het recht zich dus niet door een bepaalde morele inhoud.

De rechter kan het bestaande recht wel interpreteren en aanvullen op grond van morele overwegingen, maar dit is niet noodzakelijk het geval: hij is er niet aan gebonden. En in feite druist rechtspraak dan ook dikwijls in tegen wat als rechtvaardig geldt.

Dat een rechtsstelsel volgens een kritische moraal verwerpelijk is, doet dus volgens Hart geen afbreuk aan de juridische geldigheid ervan.

B. De minimuminhoud van het natuurrecht

Hart spreekt van een minimaal natuurrecht. Hij is van mening dat alle positieve rechtsstelsels ten minste een aantal fundamentele normen zoals een geweldverbod moeten inhouden, omdat die noodzakelijk zijn voor elke menselijke samenleving. Dit natuurrecht is niet afgeleid van een metafysische essentialistische mensopvatting, maar van de menselijke natuur zoals die voor iedereen waarneembaar is. Hart wijst op empirische eigenschappen van de mens als diens drang tot overleven, zijn onafhankelijkheid van samenwerking met anderen en zijn daarmee strijdige egoïsme; en op de toestand van de wereld waarin de mens moet leven, met name op het bestaan van schaarste. Het minimale natuurrecht van Hart bestaat uit regels die samenleven mogelijk maken door het egoïsme in te tomen en twist over de toedeling van schaarse goederen te voorkomen: regels die eerbiediging voorschrijven van ieders lichamelijke integriteit en eigendommen, regels tot het nakomen van overeenkomsten, en tot het afdwingen van regelconform gedrag.

Het minimale natuurrecht van Hart bestaat niet uit eeuwige, onveranderlijke metafysische wetten. Het is mogelijk dat empirische omstandigheden veranderen, en daarmee de regels die noodzakelijk zijn voor het overleven van de mens.Kenmerken van de menselijke aard in de vorm van vijf evidente waarheden waarop dit minimum berust (en hun verband met recht en moraal). De genoemde feiten verschaffen een reden waarom recht en moraal een bepaalde inhoud moeten hebben, gegeven dat overleven het doel vormt:

1. Menselijke kwetsbaarheid:

Mensen zijn geneigd tot fysiek geweld en ze zijn daarvoor normaal gesproken kwetsbaar. Indien mensen hun kwetsbaarheid voor elkaar zouden verliezen, zou er een evidente reden wegvallen voor de meest kenmerkende voorziening van recht en moraal: gij zult niet doden.

2. Gelijkheid bij benadering

Geen enkel individu is zoveel machtiger dan anderen, dat hij in staat is hen zonder samenwerking langdurig te overheersen of te onderwerpen. Meer dan enig ander feit maakt gelijkheid bij benadering duidelijk dat een stelsel van wederkerig nalaten en compromissen noodzakelijk is als fundament van juridische en morele verplichtingen.

3. Beperkt altruïsme (onbaatzuchtigheid):

Mensen zijn duivels noch engelen, het feit dat zij het midden tussen deze twee uitersten houden, maakt een stelsel van wederkerig nalaten noodzakelijk en mogelijk.

4. Beperkte hulpbronnen

Mensen hebben voedsel, kleren en onderdak nodig; deze zijn schaars. Dit maakt een minimale vorm van de institutie van eigendom en de specifieke regel die eerbiediging van eigendom eist onmisbaar. Statische regels (buiten invloed van individuen), maar dynamische regels door arbeidsdeling, om verplichtingen te scheppen, nodig voor samenwerking.

5. Beperkt begrip en beperkte wilskracht:

Eenvoudige feiten zorgen ervoor dat regels inzake personen, eigendom en beloften in het maatschappelijk leven noodzakelijk zijn, en de wederkerige voordelen die ze opleveren zijn evident.

De meeste mensen zijn in staat die in te zien, en ook om hun onmiddellijke korte termijn belangen op te offeren, zoals gehoorzaamheid aan dergelijke regels vereist. Aan de andere kant, mensen begrijpen niet allen even goed waarin hun belang op lange termijn bestaat, noch beschikken zij over een gelijke mate van wilskracht of goede wil.

Toch hangt de werkzaamheid van de verschillende motieven tot gehoorzaamheid daar wel van af. Sancties zijn nodig om te waarborgen dat degenen die wel vrijwillig gehoorzamen, niet worden opgeofferd aan degenen die dat niet willen.

Zonder zo’n waarborg gehoorzamen zou inhouden dat men het risico loopt het onderspit te delven: de rede eist vrijwillige samenwerking onder een stelsel gepaard met dwang.

C. Juridische geldigheid en morele waarde

In de derde paragraaf blijkt hoezeer het minimum natuurrecht van Hart en het klassieke natuurrecht verschillen in de kritische rol tegenover onrechtvaardig positief recht.

Harts natuurrecht is zo minimaal, dat het verenigbaar is met een zeer onrechtvaardig rechtsstelsel, bijvoorbeeld een rechtsorde die slavernij erkent.

Met andere woorden: minimum natuurrechtsregels als ’niet doden’ en ’je overeenkomsten nakomen’ zijn wel natuurlijk noodzakelijk zolang mensen er groepsgewijs naar streven te overleven. Maar de rechtvaardigheidseisen die boven dit minimum uitgaan, zoals vrijheidsrechten of ’alle mensen gelijk behandelen’, zijn empirisch helemaal niet noodzakelijk.

Mensen kunnen eigenlijk heel goed overleven zonder recht op gelijke zorg en respect. Hart houdt vast aan de centrale rechtspositivistische stelling dat recht en moraal, ofwel juridische geldigheid en morele waarde, geen noodzakelijke samenhang vertonen.

Positieve wetten verliezen hun juridische geldigheid niet als met kritisch-morele waarden van rechtvaardigheid botsen. Dit sluit volgens Hart echter niet uit dat zulk geldend recht dan vanuit een kritische moraal veroordeeld wordt, en derhalve geen morele aanspraak op gehoorzaamheid kan maken. Bij zijn rechtspositivistische verwerping van de natuurrechtelijke stelling dat recht en moraal noodzakelijk samenhangen, bespreekt Hart vijf andere mogelijke verbanden tussen recht en moraal. Hij toont aan dat geen van deze verbanden een noodzakelijk samengaan van recht en moraal inhoudt.