Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie - Hol & Loth - 2009 - Artikel

In dit artikel wordt gekeken naar een aantal veranderingen in de rechtscultuur. Daarna wordt gekeken welke gevolgen deze hebben gehad voor de juridische professie. Tot slot wordt gekeken naar het toegenomen belang van procedurele rechtvaardigheid.
Zo kan het spanningsveld tussen traditionalisme en pragmatisme wat betreft de juridische professie beter worden begrepen.

Klassiek en modern recht

De veranderingen die zich de afgelopen eeuwen hebben voorgedaan, vonden plaats in twee rechtsculturen: klassiek recht en modern recht. Beide rechtsculturen zijn nog zichtbaar, maar er is wel sprake van een verschuiving. Het moderne recht heeft de afgelopen tijd een grotere rol gekregen.

In het klassieke recht wordt gedacht dat mensen van nature vrij en gelijk zijn. Dat zijn inherente waarden aan het menselijk wezen. De functie van het recht en de staat is om de positie die mensen van nature toekomt te beschermen en te garanderen. De mens is dus vrij en gelijk, maar doordat mensen elkaar tegenkomen, ontstaat er strijd en verdeeldheid. Hierdoor wordt de oorspronkelijke natuurlijke vrijheid van de mens gecorrumpeerd.

De vrijheid zal dus op kunstmatige wijze moeten worden gegarandeerd. Dit is de taak van het recht. Het recht dient daartoe wel boven de maatschappij te staan en abstraheert van de bijzondere belangen die de dynamiek van de maatschappij bepalen. De algemene wil is de grondslag van het recht; het recht concentreert zich rondom het algemeen belang. De wet heeft daarom een algemeen karakter en algemene gelding.

In het moderne recht wordt er heel anders gedacht, vooral wat betreft de plaats van het individu. Het idee is dat er een onvermijdelijke afhankelijkheid bestaat tussen individuen. De samenleving bestaat uit complexe afhankelijkheidsverhoudingen.

Er kan een aantal verschillen worden genoemd tussen het klassieke en moderne recht. Het eerste verschil is dat in het moderne recht, in tegenstelling tot het klassieke recht, niet wordt gedacht vanuit een voor-maatschappelijke natuurlijke orde. Er is in het moderne recht dus geen sprake van aan de mens inherente waarden, zoals vrijheid en gelijkheid, maar van maatschappelijke rechten en plichten die ontstaan als gevolg van de complexiteit van afhankelijkheidsverhoudingen in de samenleving.

Een tweede verschil is dat er in het moderne recht geen algemeen belang bestaat. Het zijn de bijzondere belangen die de regels bepalen en de norm stellen.
Een derde verschil is dat de kracht om mensen te binden uit moet gaan van onderhandelingen en niet van de wet.

Het vierde en laatste verschil dat in dit artikel genoemd wordt is dat in het moderne recht de maatschappij en het recht niet tegenover elkaar staan, maar dat er sprake is van vermaatschappelijking van het recht. Het recht wordt gezien als het resultaat van de onderhandelingen tussen burgers. Het recht maakt deel uit van de maatschappij en staat er niet, zoals in het klassieke recht het geval is, boven.

Zowel het klassieke recht als het moderne recht zijn zichtbaar in de hedendaagse maatschappij, maar er doet zich wel een verschuiving voor naar het moderne recht. In het klassieke recht staat het algemeen belang centraal en is het dus belangrijk om scherpe en algemene rechtsregels streng toe te passen om dit belang te realiseren.

In het moderne recht verdwijnt het algemeen belang en komt het accent te liggen op oplossingen die goed zijn voor betrokken partijen. De principiële benadering wordt zo vervangen door een meer pragmatische. Er wordt ook gezegd dat er sprake is van verplaatsing van toepassingsjurisdictie naar belangenjurisdictie. In plaats van dat een vooraf gegeven norm dicteert hoe in een bepaald geval moet worden beslist, wordt de beslissingsnorm achteraf gecreëerd en dicteren de omstandigheden hoe de norm moet worden ingericht.

Rol van de rechter

Door deze ontwikkelingen is de rol van de rechter veranderd. Eerst was hij een toepasser van de wet, maar nu wordt hij steeds meer een bemiddelaar tussen botsende belangen en conflicterende waarden. De rechter wordt in het moderne recht ook wel als iudex mediator aangemerkt. De verschuiving van het algemeen belang naar bijzondere belangen kan zowel negatief als positief gewaardeerd worden. Een voordeel is dat de individuele vrijheid van burgers beter aan bod komt. Het kan echter ook tot maatschappelijke desintegratie leiden. Een ander punt is dat er sprake kan zijn van verwetenschappelijking van het recht.

In dit artikel wordt gezegd dat recht dient als voortzetting van de communicatie met andere middelen. De waarde van het recht is dat het conflicten mogelijk maakt, doordat het datgene waarover burgers met elkaar van mening verschillen, conceptualiseert en het daardoor mogelijk maakt dat we daarover communiceren.

Men moet zich wel voegen naar de spelregels van het recht. Belangrijk daarbij is dat het uiteindelijke oordeel aanvaard moet worden en dat men zich kan verenigen met speciale communicatievormen die binnen het recht zijn ontwikkeld.

Van verzoening is binnen het recht meestal geen sprake. Er wordt een oordeel gegeven door de rechter en dit is vaak niet voor elke partij gunstig.

Naast het oordeel is ook de weg die wordt bewandeld belangrijk. De juridische rituelen dragen daaraan bij. De speciale tijd en ruimte leveren een bijdrage aan de eerlijkheid van het proces. De uiteindelijke waarde van de rechtspraak voor de samenleving ligt besloten in de mogelijkheid die het biedt voor conflicten, waarbij deze conflicten langs de weg van communicatie kunnen worden beslecht.