College aantekeningen Bestuursrecht 2015-2016

Hoorcollege 1

Inleiding

Het bestuursrecht is een recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. In de wet zijn bijvoorbeeld allerlei normen vastgelegd, waar de overheid zich aan moet houden. Het is dus een recht voor het overheidsbestuur. Het is ook een recht tegen de overheid, omdat je als burger, belanghebbende, je kan verzetten tegen besluiten van bestuursorganen. In de wet is dan dus geregeld hoe je kunt opkomen tegen besluiten van het overheidsbestuur.

Als burger krijg je hier in het dagelijkse leven regelmatig mee te maken. Een goed voorbeeld hiervan zijn de prestatieafspraken van universiteiten. Bij de Universiteit van Leiden geldt het BSA bij alle studies ook voor het tweede jaar, dit is bij veel andere universiteiten niet het geval. Er kunnen dus verschillende regels gelden doordat elke universiteit zelf met de minister prestatieafspraken heeft gemaakt. Als je hier als belanghebbende iets tegen wilt doen, kom je in het bestuursrecht terecht.

Maar hoe zit dit juridisch in elkaar? De eerste basis voor de bekostiging van het onderwijs staat in art. 23 Gw: “Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering en wordt bekostigd”. Vervolgens wordt dit geconcretiseerd in de Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW). In art. 1.8 WHW staan de bekostigde instellingen. Uit art. 1.9 WHW volgt dat deze instellingen een zekere bestedingsvrijheid hebben met betrekking tot dit geld. Ze mogen voor een groot deel zelf bepalen wat er met het geld gebeurd, maar door art. 1.7a WHW kan de minister ook prestatieafspraken maken met de universiteiten. Dit artikel wordt ook wel het ‘experimenteerartikel’ genoemd. Hieronder hangt de Algemene maatregel van Bestuur (AMVB) ‘Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs’. Hierin staat o.a. dat een onderwijsinstelling minder geld krijgt als deze zich niet aan de prestatieafspraken houdt.

Het bestuur

In de Nederlandse rechtstaat werken we met drie grote machten, ook wel de trias politica genoemd. Dit bestaat uit een wetgever, uitvoerende macht en rechterlijke macht. De wetgevende macht maakt de regels waaraan we ons allemaal moeten houden. De wetten worden uitgevoerd door het bestuur. Het bestuur is dus de uitvoerende macht. Het werk van het bestuur wordt gecontroleerd door de rechterlijke macht.

Het bestuursrecht geldt daar waar bestuursorganen besturen. Deze bestuursorganen zijn de onderdelen die besluiten kunnen nemen, die macht kunnen uitoefenen. Daarnaast zijn dit ook de onderdelen waar je tegen kan procederen. Dan komt natuurlijk de vraag op wie die bestuursorganen precies zijn?

In art. 1:1 Awb wordt er ingegaan op de bestuursorganen. Er zijn twee soorten:

1. A-bestuursorgaan: “een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”. Dit houdt in dat in de wet staat dat deze organen rechtspersoonlijkheid hebben.
2. B-bestuursorgaan: “een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed”. Deze B-organen kunnen weer in twee soorten worden onderverdeeld. Ten eerste zijn er de personen of colleges die wel door de wet bevoegdheden krijgen opgelegd, zoals de APK-keurmeester. Ten tweede zijn er B-organen waarbij er niet in de wet terug te vinden is dat zij met enig openbaar gezag bekleed zijn. Dit moet dan uit de omstandigheden van het geval afgeleid worden.

‘Met openbaar gezag’ gekleed houdt in dat het orgaan bevoegd is om eenzijdig rechten of plichten voor een ander in het leven te roepen of bindend vast te stellen. Dit is dus een materieel criterium.

Stichting Silicose

De stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon die was opgericht omdat de regering ergens mee zat. In deze tijd waren er staatsmijnen. De mijnwerkers die daar werkten, werden ziek, ze kregen last van silicose. De vraag was of de Staat verantwoordelijk was voor deze werkers. De Staat vond natuurlijk dat dit niet zo was, omdat ze van niks wisten dus de Staat vond dat hen niks te verwijten was. Het tegenargument was echter dat de Staat zich ervan bewust had kunnen zijn. De overheid wilde geen aansprakelijkheid erkennen, maar wilde wel iets doen voor deze zieke arbeiders. Er werd dus een stichting opgericht en daar werd veel geld ingestort. De stichting moest het geld uitkeren aan de zieke arbeiders. Natuurlijk is er ook altijd iemand die dan geen geld krijgt, terwijl deze persoon zelf vindt dat hij/zij hier wel recht op heeft.

Dit roept de vraag op of de stichting een bestuursorgaan is. Als het namelijk geen besluit is van een bestuursorgaan, kun je niet naar de bestuursrechter, maar moet er geprocedeerd worden bij de civiele rechter.

In 1995 dachten de meeste dat er geen sprake was van een bestuursorgaan, maar het geld in de stichting was overheidsgeld en er zijn bestuursorganen die zich bemoeien met de verdeling van het geld. De rechter heeft daarom gezegd dat daar waar de overheid zich verstopt in een civiel rechtelijke kleed, er toch sprake is van een overheid. Dit wordt dan toch gezien als een bestuursorgaan waardoor er bij de bestuursrechter geprocedeerd kan worden.

Als er sprake is van een geld-uitdelende stichting en deze stichting gaat voor de overheid geld uitdelen, dan moet er gekeken worden of er financiële banden of inhoudelijke relaties zijn. Als hiervan sprake is dan is het ook een bestuursorgaan, ook al vinden we er niks van terug in de wet. Maar dan is er natuurlijk weer de vraag wanneer er aan deze voorwaarden is voldaan? Om een einde te maken aan deze rechtsonzekerheid heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak gevraagd aan een Advocaten-Generaal (AG) een advies te schrijven over de publieke taak-jurisprudentie. Deze AG neemt in 2014 een conclusie. Het is belangrijk om hier de criteria uit te kennen.

Taken van bestuursorganen

Als duidelijk is dat er sprake is van een bestuursorgaan dan is de vraag wat een bestuursorgaan zoal doet. Een bestuursorgaan heeft verschillende taken:

• Dwingend/handhavend bestuur: Hier gaat het volgende college over.
• Presterend bestuur: Een voorbeeld hiervan is een vergunning of uitkering toekennen.
• Bestuur ter uitvoering van EU recht: Het EU-recht wordt voor een groot deel in de lidstaten uitgevoerd. Ook tegen deze besluiten kunnen burgers gewoon bij de Nederlandse bestuursrechter procederen.
• Schadeveroorzakend bestuur: Het komt ook voor dat een overheid aansprakelijk is.
• Bestuur door middel van privaatrecht: Er zijn veel bestuursorganen die geen gebruik maken van publiekrechtelijke bevoegdheden, maar wel van privaatrechtelijke. We gaan dan kijken naar welke normen en regels er dan gelden.

De komende weken gaan we deze taken thematisch bespreken. Het maakt namelijk uit of de overheid dwingend, handhavend of presterend optreedt. Er gelden dan andere normen. Een voorbeeld is dat bij dwingend optreden de overheid meer gecontroleerd wordt dan bij presterend optreden.

In een democratisch rechtstaat komen de bestuursorganen via het legaliteitsbeginsel aan hun bevoegdheden. Er moet een bevoegdheid in de wet zijn opgenomen. Voor al het overheidshandelen moeten er dus instrumenten in de wet worden neergelegd. Veel wetten zijn daardoor ook bestuursrechtelijke wetten waarin die grondslagen voor overheidsoptreden zijn neergelegd.

In die wetgeving worden er dus bevoegdheden aan bestuursorganen geattribueerd, gedelegeerd (het overdoen van jouw bevoegdheden aan een ander) of gemandateerd (concrete ambtenaren kun je mandateren om namens jouw besluiten te nemen).

Belanghebbenden

Het bestuursorgaan neemt besluiten, maar dan is de vraag wie er worden bestuurd. Wiens rechtspositie wordt door bestuursorganen bepaald en wie worden door besluiten geraakt?

Wie er het recht krijgt om een beroep in te stellen, is voor een deel een politieke keuze. Het verschilt ook per wet wie beroepsgerechtigd is. Een voorbeeld is de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob). Deze wet zegt dat iedereen belanghebbend is bij besluiten die gaan over overheidsinformatie. Iedereen kan openbaarheid opvragen. Dit is ook een politieke keuze.

Volgens de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) moet je belanghebbende zijn om beroep in te kunnen stellen. De belanghebbenden zijn:

• Natuurlijke personen
• Rechtspersonen ingesteld krachtens privaatrecht of publiekrecht
• Andere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke entiteiten (restcategorie).

Casuscollege 1

Om te beginnen is het belangrijk om het onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke bevoegdheden goed voor ogen te zien.

Privaatrechtelijke bevoegdheden zijn eenzijdig en meerzijdig. In beginsel wordt er hierbij uitgegaan van gelijkwaardigheid en contractsvrijheid. Toch zijn er in het BW en het WvSr wel beperkingen en uitzonderingen opgenomen. Deze bevoegdheden liggen bij natuurlijke personen en rechtspersonen (art. 2:1 BW en art. 1:1 lid 4 Awb).

Publiekrechtelijke bevoegdheden zijn eenzijdig en betreffen het algemeen belang. De bevoegdheid kan verkregen worden via attributie of delegatie en het gaat dan om een regelgevende of bestuursbevoegdheid. Deze bevoegdheden liggen altijd bij een bestuursorgaan (art. 1:3 en art. 1:1 Awb).

Er zijn dus verschillende manieren waarop publiekrechtelijke bevoegdheden verkregen kunnen worden:

• Attributie (art. 10:22 en 10:23 Awb): Hierbij ontstaat er een nieuwe bevoegdheid.

• Delegatie (art. 10:13 t/m art. 10:21 Awb): Hierbij wordt de bevoegdheid doorgegeven aan een ander bestuursorgaan.

• Mandaat (art. 10:1 t/m art. 10:12 Awb): Hierbij wordt er een bevoegdheid verkregen om namens een ander besluiten te nemen. Dit doorbreekt de verantwoordelijkheid daardoor ook niet, deze blijft liggen bij de mandaatgever.

Opgave 1

Casusschets: Het is al lang de wens van studenten en medewerkers dat het Juridisch Café in het KOG uitgebreid wordt met een terras. Links naast de hoofdingang moet daarvoor een stukje fietsenstalling worden opgeofferd.

Het faculteitsbestuur vraagt hulp bij het beantwoorden van een aantal vragen. U bedenkt dat er sowieso een terrasvergunning vereist zal zijn en daarvoor raadpleegt U op internet de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Leiden om te kijken of hierover regels zijn opgenomen.

Gevraagd: De APV van de gemeente Leiden behoeft een wettelijke grondslag, wat is deze grondslag?

Een APV is een Algemene Plaatselijke Verordening en deze APV bevat algemeen verbindende voorschriften (AVV, deze werken voor iedereen binnen de gemeente Leiden). Er is een wettelijke grondslag nodig door het legaliteitsbeginsel. De overheid mag niet optreden zonder een expliciete bevoegdheid in de wet.

De gemeente mag niet zomaar deze APV opstellen. De wettelijke grondslag hiervoor is art. 147 en/of art. 149 van de Gemeentewet. Art. 149 Gemeentewet is eigenlijk het beste artikel om te noemen, omdat het in casu gaat om een autonome bevoegdheid van de gemeente, namelijk het opstellen van een APV, en dit artikel ook over een autonome bevoegdheid gaat.

Gevraagd: Is er verdere regelgeving over terrassen opgenomen in de APV?

Ja, de APV bevat een grondslag voor nadere regelgeving namelijk art. 2:28 lid 3 APV Leiden: “kan de burgemeester nadere regels vaststellen”.

Door het woord ‘regels’ is te zien dat het hier gaat om een wetgevende bevoegdheid. Daarnaast is er hier sprake van delegatie. De Raad geeft de bevoegdheid om regels vast te stellen door aan de burgemeester.

Casusschets: In art. 2:28 lid 1 APV Leiden ziet u dat de burgemeester bevoegd is om terrasvergunningen af te geven.

Gevraagd: De burgemeester is dus bevoegd om terrasvergunningen af te geven. Is deze bevoegdheid verkregen krachtens delegatie of attributie?

Er was eerst niet iemand anders bevoegd om de vergunningen te geven. De bevoegdheid kan dus niet doorgegeven worden (delegatie). De bevoegdheid is dus geattribueerd aan de burgemeester.

Gevraagd: Er zijn a-bestuursorganen en b-bestuursorganen. Is de burgemeester een a-orgaan of een b-orgaan? Of kan er zelfs gezegd worden dat de burgemeester beide is?

Er bestaan a-bestuursorganen (art. 2:1 BW) en b-bestuursorganen (art. 2:3 BW). Het is sowieso uitgesloten dat de burgemeester allebei is, want dit is niet mogelijk. Een bestuursorgaan kan niet krachtens publiekrecht zijn ingesteld én krachtens privaatrecht.

Bij b-organen gaat het niet om de vraag ‘bij wie hoor je?’, maar gaat het om de vraag ‘wat doe je?’. Als blijkt dat het orgaan bekleed is met openbaar gezag, dan is het mogelijk een b-orgaan. Een orgaan kan aan openbaar gezag komen door een wettelijk voorschrift. Het bekendste voorbeeld hiervan is de APK-keurmeester. Daarnaast is er ook buitenwettelijk openbaar gezag, dit is een uitzondering. Hierover gaat onder andere de 17 september 2014-uitspraak. Er moet dan sprake zijn van een inhoudelijke en financiële band.

Eerst wordt er gekeken of het een a-orgaan is en als dat niet zo is, wordt er gekeken of het een b-orgaan is.

Eerst dus art. 1:1 lid 1 sub a Awb: “een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”. De burgemeester is een orgaan van de gemeente en de gemeente is een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon op grond van art. 2:1 BW. De burgemeester is dus een a-orgaan.

Casusschets: Het faculteitsbestuur heeft geen zin in lange juridische procedures en wil in contact komen met degenen die een bezwaarschrift zouden kunnen gaan indienen tegen de verlenging of de weigering van de terrasvergunning.

Gevraagd: Op de hoek van het Rapenburg/De Nieuwsteeg staan villa’s. Zijn deze bewoners belanghebbenden?

Art. 1:2 Awb gaat over het belanghebbenden-begrip. Een belanghebbenden is degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Hiervoor moet er zijn voldaan aan de OPERA-criteria: objectief, persoonlijk, eigen, rechtstreeks, actueel.

In casu gaat het nu om het persoonlijk belang. De bewoners van de villa’s zullen wel belanghebbenden zijn, omdat zij de enige zijn die uitkijken op het terras en er maar één weg tussen zit. Zo onderscheiden ze zich van de massa.

Gevraagd: Kan het biologisch eetcafé in de Doezastraat als belanghebbende worden gezien?

Het gaat nu weer om het persoonlijk belang. Het eetcafé heeft geen zicht op het terras, maar ze zijn misschien wel een concurrent. Er moet dan sprake zijn van dezelfde markt en hetzelfde verzorgingsgebied. Dit is waarschijnlijk niet het geval, omdat het juridisch café voornamelijk gericht is op de studenten en medewerkers van de rechtenfaculteit en het biologisch eetcafé hopelijk op een grotere doelgroep. Het biologisch eetcafé is daardoor geen belanghebbende.

Gevraagd: Kunnen bezorgde ouders van studenten als belanghebbenden worden gezien?

Dit gaat over het eigen belang. De ouders zijn dus geen belanghebbende, omdat ze geen eigen belang hebben bij deze zaak.

Gevraagd: Heineken is de beoogde leverancier van het bier. Kan Heineken daardoor gezien worden als een belanghebbende?

Hier gaat het over het rechtstreeks belang. Heineken heeft geen rechtstreeks belang, maar een afgeleid belang. Dan moet er nog gekeken worden of dit een parallel belang of tegengesteld belang is. In casu is er sprake van een parallel belang, waardoor Heineken geen belanghebbende is.

Gevraagd: Ten slotte, kan de Historische Vereniging Oud Leiden als belanghebbende worden gezien?

Bij rechtspersonen werd het eigen belang anders ingevuld, namelijk in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb. Er moet dan gekeken worden naar de collectieve en algemene belangen. Hierbij zijn de doelstellingen en de feitelijke werkzaamheden erg van belang. Deze staan vaak in het Statuut opgenomen. De doelstellingen moeten in functionele en geografische zin zijn beperkt. In casu is dit waarschijnlijk allebei niet het geval. Ook moet er dus gekeken worden naar de feitelijke werkzaamheden, om te voorkomen dat een vereniging alleen is opgericht om te procederen.

Opgave 2

Gevraagd: Is de Orde van Advocaten een ‘rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld’?

Ja, op grond van art. 17 lid 3 van de Advocatenwet: “De Nederlandse orde van advocaten en de orde zijn rechtspersonen”. De Orde van Advocaten is dus de publiekrechtelijke rechtspersoon, maar dan is de vraag wie de bestuursorganen dan zijn. Deze staan in art. 17a Advocatenwet opgesomd.

Gevraagd: Kunnen de raadsgriffier en de bode van de gemeente Amsterdam gezien worden als een orgaan van de rechtspersoon Amsterdam?

Ten eerste moet er gekeken worden naar art. 100 Gemeentewet.

Het gaat er dan om of de griffier en de bode een eigen zelfstandige functie hebben. De wet moet een zelfstandige functie toebedelen aan dit orgaan. De raadsgriffier heeft een dergelijke functie binnen de gemeente, zie art. 107a Gemeentewet.

Gevraagd: Wat wordt er bedoeld met het ‘voor-zover-criterium’?

Dit criterium gaat over de b-bestuursorganen. Het is alleen een bestuursorgaan als het openbaar gezag uitoefent. Hij is dus alleen een b-orgaan, voor zover hij dat openbare gezag uitoefent.

Opgave 3

Casusschets: In Venray wordt iedere zomer een kermis georganiseerd. Er zijn altijd meer kermisexploitanten dan standplaatsvergunningen. Deze vergunningen worden door het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Venray onder de exploitanten verdeeld, onder andere aan de hand van het inschrijfbedrag dat deze exploitant heeft opgegeven op het inschrijfformulier.

Kermisexploitant De Boer heeft zich drie jaar achter elkaar ingeschreven, maar elke keer lukt het hem niet om een standplaatsvergunning te krijgen. Hij dient daarom een Wob-verzoek in bij het college waarin hij vraag om “alle documenten vanaf 2013 die zich in de gemeente bevinden over de verdeling van de vergunningen voor de kermis, inclusief de inschrijfformulieren van alle geïnteresseerde kermisexploitanten, notulen van vergaderingen en adviezen over de verdeling van de vergunningen”.

Gevraagd: In art. 10 en 11 Wob gaat het over beperkingen, absolute en relatieve uitzonderingsgronden. Wat is hier het verschil tussen?

In de Wob staat dat het uitgangspunt van al het overheidshandelen ‘openbaarheid’ is. Dit kan via actieve openbaarmaking ex art. 2 en 8 Wob. Openbaarmaking is vaak een constitutief vereiste voor inwerkingtreding. Daarnaast kan dit ook via passieve openbaarmaking ex art. 3 Wob. De overheid wil natuurlijk sommige documenten liever niet uit zichzelf openbaar maken. Iedereen kan hier echter wel een verzoek toe doen.

De beperking staat in art. 11 Wob en dit gaat het over documenten die zijn opgesteld voor intern beraad waarin persoonlijke beleidsopvattingen instaan. Deze persoonlijke beleidsopvattingen zijn bijvoorbeeld meningen of standpunten. De achtergrond van deze beperking is dat de informatie niet mag worden verstrekt.

De uitzonderingen staan in art. 10 Wob. In art. 10 lid 1 Wob staan de absolute weigeringsgronden en in art. 10 lid 2 staan de relatieve weigeringsgronden. Dit zijn relatieve weigeringsgronden, omdat dit belang altijd wordt afgewogen tegen het belang van openbaarmaking.

Casusschets: Na weer een negatief besluit op zijn Wob-verzoek ontvangen te hebben, is De Boer het college zat. Hij blijft het college bestoken met tientallen Wob-verzoeken, over allerlei onderwerpen waar hij eigenlijk niet echt geïnteresseerd in is. De Boer geeft aan de Wob-verzoeken te blijven sturen, zolang de verdeling van de vergunningen niet transparant gebeurt.

Gevraagd: Is het college verplicht deze Wob-verzoeken van De Boer in behandeling te nemen?

De vraag is of er sprake is van misbruik van recht. Er wordt heel veel misbruik gemaakt van de Wob. De twee voorgeschreven arresten zijn hierbij van belang: ABRvS 19 november 2014 (Misbruik Wob) en ABRvS 18 februari 2015 (Geen misbruik Wob).

Hoorcollege 2

In de ideële wereld worden er normen gesteld waar iedere burger zich aan houdt, maar zo werkt het in de praktijk niet. Er moet een prikkel zijn waarom je de normen zou willen naleven. Normstelling heeft geen zin zonder toezicht en handhaving. Er moet namelijk op zijn minst een dreiging van een controle zijn en er moet een sanctie kunnen volgen als er normen overtreden worden.

Casus alcoholgrens

De verschuiving van de alcoholgrens naar 18 jaar is een recente gebeurtenis. Er werd een norm gesteld dat er onder de 18 jaar geen alcohol genuttigd mocht worden, maar dan is het probleem gelijk hoe ervoor gezorgd gaat worden dat deze norm ook gehandhaafd wordt en blijft. Een goed voorbeeld hiervan was de situatie op Terschelling. In Terschelling stonden er tenten en als de jongeren in die tent aan het drinken waren, kon de toezichthouder niet optreden, omdat het dan schending van het huisrecht zou zijn. Zo zie je dus dat de handhaving niet altijd even makkelijk is.

Art. 20 Drank- en Horecawet (hierna: DHW) is het wettelijke kader van deze norm. Het is een goede norm, maar hoe wordt er dus voor gezorgd dat burgers zich hieraan gaan houden?

In de DHW staan toezichtbepalingen en handhavingsbepalingen. Het toezicht geschiedt door ambtenaren van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit en door ambtenaren die door de burgemeester zijn aangewezen (art. 41 DHW). Deze ambtenaren houden toezicht namens de burgemeester. Daarnaast moet de Gemeenteraad gaan nadenken over een preventie- en handhavingsplan (art. 43a DHW). De Gemeenteraad moet nadenken over hoe de overtredingen voorkomen kunnen worden, de preventie. Maar daarnaast moet er ook een plan gemaakt worden voor de handhaving: hoeveel toezichthouders komen er?, Welke plekken gaan zij bekijken en hoe vaak? etc. Ten slotte kunnen er op grond van art. 42 DHW woningen betreden worden in extreme gevallen.

Er zijn dus ook nog handhavingsbepalingen in de DHW opgenomen. Een voorbeeld van handhaving is de (tijdelijke) intrekking/schorsing van de exploitatievergunning door de burgemeester (art. 31 en 32 DHW). Dit is een hele forse ingreep, omdat op deze manier een ondernemer bijvoorbeeld zijn café niet meer mag exploiteren. Dit is een zware last voor de ondernemer. Op grond van art. 36 DHW kan de burgemeester toegang ontzeggen. Daarnaast kan er ook gezegd worden dat de burger zich moet gaan houden aan de bepalingen van de DHW en als dat niet gebeurd, ervoor gezorgd zal worden dat de burger zich eraan zal gaan houden. Dit wordt ook wel bestuursdwang genoemd, art. 44 DHW. Er is ook nog een mogelijkheid tot een bestuurlijke boete. Dit is geregeld in art. 44a e.v. DHW. Dit kan bijvoorbeeld toegepast worden als de intrekking/schorsing van een vergunning of bestuursdwang niet werkt. Ten slotte kan er ook sprake zijn van een strafrechtelijke overtreding/boete. Er kan dan in het strafrecht worden opgetreden.

Terminologie

Toezicht wordt aangeduid als de controle op de naleving van wet- en regelgeving.

Handhaving is een reactie op het vaststellen van een overtreding. Er wordt dan opgetreden met het doel om een einde te maken aan de overtreding van de norm.

In de volksmond wordt toezicht en handhaving tezamen handhaving genoemd, maar als jurist is het belangrijk om hier een onderscheid te zien.

Toezicht

De algemene regeling van toezicht is neergelegd in titel 5.2 van de Awb. Hierbij gaat het dus om de controle op de naleving van wet- en regelgeving. Er wordt een algemeen pakket aan bevoegdheden aan ‘toezichthouders’ gegeven. Hierbij is art. 5:11 Awb van belang. Er kunnen extra bevoegdheden of spelregels in bijzondere wetten worden opgelegd. Deze uitbreiding kan alleen maar bij een formele wet. Daarnaast kan er ook een beperking van het pakket aan bevoegdheden plaatsvinden bij wettelijk voorschrift.

De verschillende bevoegdheden staan in art. 5:15-5:20 Awb. Voorbeelden van bevoegdheden zijn: inlichtingen vorderen, identificatie vorderen, onderzoek zaken/monsters nemen, medewerkingsplicht met verschoningsrecht.

Het toezicht is natuurlijk ook genormeerd. Alle bevoegdheden kunnen niet zomaar allemaal worden uitgevoerd. Het wordt genormeerd door de meer algemene regels van de Awb, zoals H2 van de Awb. In beginsel zou H3 van de Awb niet van toepassing zijn, omdat de meeste toezichthandelingen geen besluiten betreffen, maar via de schakelbepaling art. 3:1 Awb is H3 toch van overeenkomstige toepassing. In H5 Awb zijn een aantal meer specifieke eisen gesteld, zoals de identificatieplicht (art. 5:12) en de evenredigheidseis (art. 5:13). Daarnaast speelt het Europese recht ook een rol. Art. 6 EVRM over het zwijgrecht en art. 8 EVRM over de bescherming van woning en bedrijfsterreinen, zijn ook van belang. De toezichthouders moeten zich ook aan deze normen houden. Ten slotte zijn er ook nog normen opgenomen in de betreffende bijzondere wet en de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Handhaving

Als er sprake is van een overtreding is er vaak keuze hoe daartegen opgetreden moet worden. Dit kan namelijk via het strafrecht, bestuursrecht of het privaatrecht.

Voordat er van handhaving gesproken kan worden, moet er natuurlijk eerst sprake zijn van een overtreding. De ‘overtreding’ is gedefinieerd in art. 5:1 lid 1 Awb. ‘Krachtens’ houdt in dat de bevoegdheid om een norm vast te stellen, ook gedelegeerd kan worden aan een lagere regelgever.

De definitie van een ‘overtreder’ staat in art. 5:1 lid 2 Awb. Er kan ook sprake zijn van een medepleger. De pleger is niet heel moeilijk vast te stellen, maar de medepleger is een stuk lastiger. Het volgende arrest is hierbij van belang.

ABRvS Bluswerkzaamheden: In deze casus was er bij een bedrijf brand ontstaan. Er was ongevraagd een brandweer gekomen en die had het vuur geblust. Bij dit blussen kwam er verontreinigend water in het slootwater terecht. Dit is een overtreding van de milieuregels. Het bedrijf wordt aangesproken hiervoor, maar het bedrijf was van mening dat zij niet de overtreder waren. Het water is namelijk in de sloot gelopen door het handelen van de brandweer. De rechter stelt dat er moet worden gekeken aan wie de overtreding redelijkerwijs kan worden toegerekend. In casu kon deze overtreding redelijkerwijs aan het bedrijf worden toegerekend, waardoor het bedrijf moet worden gezien als overtreder en niet de brandweer.

Dan is de vraag welke instrumenten er in het bestuursrecht zijn om hand te haven. Ten eerste kan er worden gekozen voor een last onder dwangsom, art. 5:2 lid 1 b Awb. Dit is een herstelsanctie. Er wordt een brief naar een bedrijf gestuurd die naar jouw mening de overtreder is, waarin wordt gezegd dat het bedrijf bijvoorbeeld nog vier weken krijgt om een einde te maken aan de overtreding en dat het anders wordt gedaan op kosten van het bedrijf. De kosten zijn dan dus te verhalen op de overtreder.

Er is ook nog een andere herstelsanctie mogelijk, namelijk de last onder dwangsom. Het bedrijf verbeurd dan een dwangsom voor elke dag dat de overtreding standhoudt. Dit prikkelt het bedrijf dus in het financiële. Deze twee sancties zijn dus herstelsancties en deze zijn niet gericht tot het toevoegen van leed, maar alleen tot het herstellen van de situatie.

De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie (art. 5:2 lid 1 c Awb). Dit is een sanctie die de overtreder beoogt leed toe te voegen. Daarnaast zijn er nog maatregelen mogelijk als het intrekken van een vergunning, de uitkering/subsidie korten en ‘naming and shaming’. Het is niet helemaal duidelijk of dit herstelsancties of bestraffende sancties zijn. De kwalificatie is echter wel van belang, omdat er bijvoorbeeld voor bestraffende sancties meer normen gelden dan voor een herstelsanctie.

Er zijn ook algemene normen voor handhaving. Deze zijn te vinden in de hoofdstukken 2, 3 en 4 van de Awb. H4 geeft regels voor beschikkingen en last onder dwangsom of last onder bestuursdwang zijn vaak beschikkingen. In titel 5.1 Awb zijn normen gegeven alleen voor sancties als geregeld in de Awb of als ze bij wettelijk voorschrift zijn aangewezen (art. 5:3 Awb). In deze titel staan bijvoorbeeld de volgende eisen: legaliteit, wederrechtelijkheid, geen cumulatie, preventief toepassen, zwijgrecht, cautie etc. Ook bij handhaving zijn de artikelen 6 en 8 uit het EVRM weer van belang. Ten slotte zijn er ook nog normen opgenomen in de betreffende bijzondere wet en de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De regeling van last onder bestuursdwang staat in art. 5:21 e.v. Awb. De bevoegdheid hiervoor moet volgen uit een bijzondere wet (5:4 Awb). De regeling van de last onder dwangsom staat in art. 5:31d e.v. Awb. De bevoegdheid hiertoe bestaat als er bestuursdwangbevoegdheid is of op grond van een bijzondere wet (art. 5:32 lid 1 Awb). Uit art. 5:6 Awb volgt dat er gekozen moet worden tussen een bestuursdwang of dwangsom, dit kan namelijk niet tegelijkertijd opgelegd worden.

De bestuurlijke boete is erg populair geworden. Dit komt doordat de boete op te leggen is zonder voorafgaande tussenkomst van een rechter. Dit is ook mede de oorzaak voor de verschuiving van het strafrecht naar de bestuurlijke boete, met de strafbeschikking als variant. Zonder tussenkomst van de rechter kan er heel snel een boete opgelegd worden en als burgers er toch bezwaar tegen hebben, kunnen ze achteraf alsnog naar de rechter gaan. In de praktijk leggen ze zich toch vaak maar neer bij de boete, dit scheelt veel geld en is goed voor de effectiviteit.

Er is een bijzondere regeling voor de bestuurlijke boete opgenomen in titel 5.4 Awb. In deze titel zijn onder andere het ne bis in idem-beginsel (art. 5:43 Awb), una via-beginsel (art. 5:44 Awb) en het evenredigheidsbeginsel (art. 5:46 Awb) opgenomen.

Gedogen

Gedogen houdt in dat er bij een geconstateerde overtreding wordt afgezien van handhaving. Dit is echt typisch een Nederlands begrip.

Het al dan niet handhaven is (meestal) een discretionaire bevoegdheid. Er is beleidsvrijheid, er mag een eigen belangafweging gemaakt worden of er al dan niet gebruik wordt gemaakt van die bevoegdheid.

Er was wel veel maatschappelijke kritiek op het handhavingstekort. Uit het arrest ABRvS Hennis & Mauritz vloeide voort dat er een beginselplicht tot handhaving bestond met enkele zeer beperkte uitzonderingen: zicht op legalisatie, geslaagd beroep op rechtszekerheid en vertrouwen, futiele overtredingen. In beginsel mocht er dus niet afgezien worden van handhaving op het terrein van bouwregelgeving en milieuregelgeving. Pas als dit heel onevenredig zou uitpakken, is het toegestaan om niet te handhaven. In andere rechtsgebieden geldt deze beginselplicht niet.

Ook dit wordt weer iets ingekleurd door het Europese recht. Uit het arrest EHRM Öneryildiz vloeit voort dat wanneer er een levensbedreigende situatie is, er sowieso iets gedaan moet worden. Ook als het EU-recht in het geding is, geldt er een verzwaarde toezicht- en handhavingsplicht.

Casuscollege 2

Vorige week werd het verschil behandeld tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke bevoegdheden. In het privaatrecht mag er in principe alles, tenzij dit verboden is gesteld in het Burgerlijk Wetboek of het Wetboek van Strafrecht. In het publiekrecht mag er juist niks. Er mag alleen iets als er hiertoe een wettelijke bevoegdheid bestaat.

Overheidshandelingen kunnen worden onderscheiden in feitelijke handelingen en rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen kunnen weer onderverdeeld worden in privaatrechtelijke rechtshandelingen en publiekrechtelijke rechtshandelingen. Er zijn meerzijdige en eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen. Deze laatste soort kunnen onderscheiden worden in beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Er zijn weer verschillende soorten besluiten van algemene strekking:

• Algemeen verbindend voorschrift

• Beleidsregel (art. 1:3 lid 4 Awb): Hierin wordt aangegeven hoe er van een bepaalde bevoegdheid gebruik gaat worden gemaakt.

• Andere besluiten van algemene strekking: Een voorbeeld hiervan is een plan of een concretiserende besluit van algemene strekking (hierna: bas). Een bas is een nadere uitwerking van een algemeen verbindend voorschrift. De norm wordt hierin beperkt tot een bepaalde tijd of plaats.

Het besluitbegrip staat omschreven art. 1:3 lid 1 Awb. Er gelden een aantal eisen:

• Schriftelijk

• Bestuursorgaan: Er zijn a-organen en b-organen. Bij een a-orgaan wordt er de vraag gesteld ‘bij wie hoort het bestuursorgaan?’. Als deze rechtspersoon krachtens publiekrecht is ingesteld, dan spreken we van een a-orgaan. Bij b-organen wordt de vraag ‘wat doet het bestuursorgaan?’ gesteld.

• Publiekrechtelijk

• Rechtshandeling: Hierdoor verandert er iets in het recht. Dit rechtsgevolg moet ook zijn beoogd.

Opgave 1

De Gemeente Leiden is een offensief begonnen tegen de door de meeuwen opengescheurde vuilniszakken in de binnenstad. Vanaf 1 juni 2015 zijn de bewoners in het centrum verplicht de vuilniszakken weg te gooien in een ondergrondse afvalcontainer. Dit vloeit voort uit een samenstel van regels uit de Afvalstoffenverordening Leiden 2008 en verscheidene uitvoeringsbesluiten van het college van burgemeester en wethouders. Art. 9 en 17 van de Afvalstoffenverordening zijn hierbij van belang. Deze zijn opgenomen in de reader.

In verschillende uitvoeringsbesluiten heeft het college bepaald dat inwoners van de binnenstad gebruik moeten maken van een ondergrondse wijkcontainer voor het huishoudelijk restafval. Besluit XII is hierbij van belang:

1. (…)

2. Het aanbieden van restafval in de wijkcontainers dient plaats te vinden in gesloten vuilniszakken en op een wijze dat geen afvalstoffen achterblijven buiten de containers.

Het college van burgemeester en wethouders heeft de bevoegdheid om Besluit XII te nemen. Het is belangrijk om te weten aan welk wettelijk voorschrift het college deze bevoegdheid ontleent. Dit heeft ten eerste te maken met het legaliteitsbeginsel. De overheid mag niks, tenzij de bevoegdheid daartoe expliciet is toebedeeld aan het bestuursorgaan.

Besluit XII lid 2 is een algemeen verbindend voorschrift. In een ander uitvoeringsbesluit moet dit voorschrift nader worden geconcretiseerd. Het betreft dus een regelgevende bevoegdheid. Het is altijd de volksvertegenwoordiging die regels mag vaststellen. Binnen de Gemeente mag dus de Gemeenteraad verordeningen maken.

Het wordt aan de Gemeente gelaten te regelen wat zij nodig acht. Het wettelijk voorschrift waaraan het college dit ontleent, is art. 147 Gemeentewet. Hierin gaat het namelijk om een autonome bevoegdheid.

Daarnaast geeft de Raad de regelgevende bevoegdheid door aan het college in art. 17 lid 3 Afvalstoffenverordening. Er is hier sprake van delegatie. Dit artikel is dus ook het wettelijke voorschrift waaraan deze bevoegdheid wordt ontleend.

Als je je vuilniszak naast de container zet, kan je te maken krijgen met bestuursdwang. De zak wordt na constatering weggehaald en op adresgegevens onderzocht. Diegene ontvangt dan een brief met de mededeling dat bestuursdwang plaatsgevonden heeft en dat deze persoon 90 euro moet betalen voor de kosten van handhaving.

Hier is er dus sprake van bestuursdwang. Dit is een vorm van handhaving en bij handhaving gelden de regels van H5 van de Awb.

Alle sancties kunnen worden onderverdeeld in herstelsancties en bestraffende sancties. De herstelsancties zijn gericht op het beëindigen van de overtreding. Dit is het oogmerk en strekt dus niet verder dan het herstel van de toestand. De bekendste voorbeelden hiervan zijn last onder bestuursdwang en last onder dwangsom.

Een bestraffende sanctie is gericht op het toevoegen van leed aan de dader om normconform gedrag te bewerkstelligen. Het bekendste voorbeeld hiervan is een bestuurlijke boete.

Het is relevant om de sancties onder te verdelen, omdat er voor de verschillende sancties andere normen gelden. Er gelden bijvoorbeeld strengere normen voor bestraffende sancties dan voor de herstelsancties. De bestraffende sanctie wordt namelijk gezien als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.

Het is van belang te weten wie krachtens welk wettelijk voorschrift bevoegd is om bestuursdwang uit te oefenen. Art. 125 lid 2 Gemeentewet is hierbij van toepassing. De bevoegdheid rust bij het college, als de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. In casu zijn het inderdaad regels welke het gemeentebestuur uitvoert, dus het college is bevoegd om bestuursdwang uit te oefenen.

Art. 5:31 Awb gaat over de bestuursdwang. Hierin worden er verschillende typen bestuursdwang genoemd. Dit artikel onderscheidt de spoedbestuursdwang en de super-spoedbestuursdwang. Er kan een stroomschema worden gemaakt van dit artikel:

In casu wordt er spoedspoed toegepast, ze nemen namelijk gelijk de vuilniszak mee. Er is geen besluit en geen hersteltermijn. Het op schrift stellen van het besluit wordt niet afgewacht. Dit wordt toelaatbaar geacht, gezien de mogelijke overlast, vervuiling en de verspreiding op straat van het afval.

Er moet dus 90 euro worden betaald voor de kosten van handhaving. De vraag die dan in je op kan komen, is of er hierbij sprake is van ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. Dit is een autonoom begrip.

Bij het beantwoorden van deze vraag is de uitspraak Özturk van belang. Er moet naar drie dingen worden gekeken:

• De kwalificatie in het nationale recht. Als het als strafrecht gekwalificeerd wordt dan is dit een indicatie dat het een criminal charge is, terwijl als het bijvoorbeeld als bestuursrecht gekwalificeerd wordt, dit een indicatie is dat het geen criminal charge is.

• De aard van de overtreding. Als het gaat om een schending van een algemeen verbindend voorschrift, is het een indicatie dat het gaat om een criminal charge.

• De aard en ernst van de sanctie. Met de aard van de sanctie wordt bedoeld of het een punitieve sanctie of herstelsanctie is. Bij de ernst van de sanctie gaat het om de hoogte van de boete. Dit criterium is heel belangrijk. Als het om een bestraffende sanctie gaat, dan is het eigenlijk altijd wel een criminal charge. Een herstelsanctie zou echter ook een criminal charge kunnen zijn. De andere criteria kunnen er dan voor zorgen dat het ook aangemerkt kan worden als criminal charge.

Bij die 90 euro worden alleen de kosten van handhaving verhaald. Het oogmerk is dus niet het straffen, maar kostenverhaal. Het is hoogstwaarschijnlijk dus geen criminal charge.

Art. 5:25 lid 1 Awb stelt dat de kosten op de overtreder kunnen worden verhaald, maar hier zijn wel een aantal uitzonderingen op.

Pieter krijgt nu een brief van het college. Hij zou een vuilniszak naast de container aan de Langebrug hebben gelegd en is de gemaakte bestuursdwang verschuldigd. In de vuilniszak zat een pizzadoos met zijn naam en adres erop. Pieter is verbaasd. Hij woont 1,5 kilometer van de Langebrug af en zou niet weten hoe zijn vuilniszak daar terecht is gekomen.

De vraag is dan of Pieter door het college als overtreder aangemerkt mag worden. Art. 5:2 lid 2 Awb gaat over de pleger of medepleger. Uit de formulering van de norm kan er afgeleid worden wie de normadressaat is, en daaruit is weer af te leiden wie de overtreder van de norm is. Uit ABRvS 15 oktober 2008 Bluswerkzaamheden vloeit voort dat het niet alleen de fysieke dader is, maar ook degene aan wie de overtreding redelijkerwijs kan worden toegerekend.

Uit de jurisprudentie blijkt ook dat er mag worden aangenomen dat degene tot wie het afval kan worden herleid, de overtreder is. Er moet echter wel echt ruimte zijn voor tegenbewijs. In casu zal Pieter van goede huizen moeten komen om te kunnen beargumenteren waarom hij niet de overtreder is. Pieter zal dus waarschijnlijk wel als overtreder worden aangemerkt.

In een aantal verordeningen kan de gemeenteraad de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete opnemen op grond van art. 154b Gemeenteweg. Ga ervan uit dat de gemeenteraad deze bevoegdheid op heeft genomen in de Afvalstoffenverordening.

Een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete mogen samen worden opgelegd door het college voor dezelfde overtreding. Last onder bestuursdwang is namelijk een herstelsanctie en een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie. Als de sancties een andere strekking/doel hebben, dan mag er gecumuleerd worden, maar het totaal van de sancties moet wel evenredig zijn.

Opgave 2

Er is veel te doen geweest om het rookverbod in de horeca. Ook naar aanleiding van het arrest HR 10 oktober 2014 verdween de uitzondering voor kleine horecazaken zonder personeel uit de wet per 1 januari 2015. ‘Ons Cafeetje’ moest zich van 2008 t/m 2010 al houden aan het totaalverbod. In 2010 viel dit café onder de uitzondering en vanaf begin dit jaar is het weer verboden in het café een sigaret aan te steken. ‘Ons Cafeetje’ is er klaar mee en staat rokende klanten toe. Zonder deze klanten zou het café namelijk niet meer bestaan.

De NVWA (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit) controleert het rookverbod. De minister kan een bestuurlijke boete opleggen in geval van een overtreding (art. 11b Tabakswet).

De NVWA controleert door controleurs de café’s te laten binnentreden. Het binnentreden is toegestaan op grond van art. 5:15 Awb. Ze mogen ook niet geweigerd worden op grond van art. 5:20 Awb. Er geldt namelijk een medewerkingsplicht. Als deze plicht niet in acht wordt genomen mag er een sanctie opgelegd worden, art. 184 Wetboek van Strafrecht.

Handhaven is een discretionaire bevoegdheid. In het arrest ABRvS Hennes & Mauritz is bepaald dat een bestuursorgaan in beginsel moet handhaven, tenzij er hele bijzondere omstandigheden zijn, zoals een concreet zicht op legalisatie, een geslaagd beroep op rechtszekerheid en vertrouwen, futiele overtredingen. Er is dus een beginselplicht tot handhaving. Bij bestraffende sancties ligt dit echter anders. Bij bestraffende sancties is er meestal een beleidsvrijheid. Er moet steeds een evenredige belangenafweging gemaakt worden tussen de verschillende belangen die spelen. Daarna wordt het handhavingsbesluit pas daadwerkelijk genomen. Het is dus een marginale toets óf de boete wordt opgelegd, maar de hoogte van de boete wordt wel vol getoetst.

Sheet 12, casuscollegesheets week 2, Karien Lagrouw

Hoorcollege 3

Vorige week hebben we gezien dat er verschillende besturen te onderkennen zijn. Toen ging het over dwingend bestuur en deze week zal het gaan over het handhavende bestuur.

We leven in een sociale rechtstaat. In zo’n sociale rechtstaat is er veel handhavend bestuur. Hierbij verricht de overheid eigenlijk een soort dienst voor de burgers. Er kan gedacht worden aan bijvoorbeeld het verlenen van een vergunning of het uitkeren van geld door middel van subsidies of toeslagen.

Er zijn heel veel overheidshandelingen en al deze handelingen moeten juridisch gekwalificeerd worden zodat er gekeken kan worden naar waar de bevoegdheid ligt, waar de normering ligt en hoe de rechtsbescherming is geregeld. De eerste vraag die dan van belang is of er gesproken kan worden van een besluit of niet.

Besluit

Het bestuur bestuurt door het nemen van besluiten. Het begrip besluit staat omschreven in art. 1:3 Awb. Er moet sprake zijn van een:

• Schriftelijke beslissing

• van een bestuursorgaan

• inhoudende een publiekrechtelijke

• rechtshandeling

Een rechtshandeling is een handeling die erop gericht is om rechtsgevolg te veroorzaken. De handeling moet dus bedoeld zijn om een verandering in het recht teweeg te brengen. Het moet dan ook nog eens gaan om een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit is een rechtshandeling gebaseerd op een bevoegdheid in de wet die exclusief voor een bepaald bestuursorgaan is. Het moet dus niet iets zijn wat u en ik ook kunnen doen. Het moet dus bijvoorbeeld niet gaan om het kopen van een stuk grond.

Er zijn verschillende soorten besluiten. Het is belangrijk om ze verder in te kunnen delen:

De bovenste categorie is dus het besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Het besluit van algemene strekking heeft dus een algemene strekking, terwijl een beschikking echt gericht is tot een persoon of een bepaalde zaak. Er zijn vervolgens drie soorten besluiten van algemene strekking. Het algemeen verbindend voorschrift (hierna: avv) is hierbij belangrijk. Hierin vinden we de algemene regels die voor een ieder gelden. Daarnaast zijn er ook beleidsregels, hier gaan we dit college beter naar kijken. Voor de uitvoeringspraktijk is het handig om regels vast te stellen over hoe een bevoegdheid door een bestuursorgaan toegepast gaat worden en het is ook handig om deze regels naar buiten te brengen. Dit met het oog op de rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en efficiency. Zo is bijvoorbeeld duidelijk wie ‘de zielige gevallen’ zijn. De ‘niet-zielige gevallen’ weten dan dat het voor hun geen zin heeft om te gaan klagen bij het bestuursorgaan en dit scheelt een hoop werk voor het bestuursorgaan en later misschien ook voor de rechter.

Beleidsregel

In art. 1:3 lid 4 Awb wordt de beleidsregel verder gedefinieerd:

• Bij besluit vastgestelde

• algemene regel,

• niet zijnde een avv: Het is namelijk geen algemene regel die de burger bindt, maar een beleidsregel bindt juist het bestuur zelf. Het is een vorm van zelfbinding.

• omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten, of de uitleg van wettelijke voorschriften,

• bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Een beleidsregel lijkt dus op een avv, maar het bindt alleen direct het bestuursorgaan en richt zich primair tot de ambtenaren, terwijl door een avv juist de burgers ook gebonden worden. Toch kunnen burgers zich wel beroepen op een beleidsregel, bijvoorbeeld door middel van het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.

Voor het maken van beleidsregels is geen wettelijke grondslag nodig: ‘wie vrij is, mag zichzelf binden met eigen regels’.

In art. 4:84 Awb is de inherente afwijkingsbevoegdheid opgenomen. In principe beslist het bestuursorgaan conform zijn eigen beleidsregels, tenzij er dringende omstandigheden zijn om hiervan af te wijken. Dit is bijvoorbeeld het geval als er zich een situatie voordoet, waar bij het maken van de beleidsregel helemaal niet aan gedacht is. Door deze afwijkingsbevoegdheid is het duidelijk dat het geen avv is.

De meeste besluiten zijn beschikkingen. Een beschikking is dus een besluit dat niet van algemene strekking is. De afwijzing van de aanvraag wordt ook als een beschikking gezien (art. 1:3 Awb, tweede lid). Dit is belangrijk, omdat het in principe geen publiekrechtelijke rechtshandeling is. Er verandert namelijk niets in het recht als er een aanvraag afgewezen wordt. Toch willen we in een rechtstaat juist tegen dit soort afwijzingen rechtsbescherming bieden. Daardoor zal de afwijzing ook worden beschouwd als een beschikking.

Er zijn ook nog meer ‘strategische besluiten’ die worden gecreëerd door een andere macht van onze rechtstaat. Een voorbeeld hiervan zijn de Stichting Silicose gevallen. Onder speciale voorwaarden wordt dit alsnog gezien als een besluit. Andere voorbeelden zijn zelfstandige schadebesluiten, soms rechtsoordelen en de uitspraak ABRvS 21 oktober 1996 (nu artikel 4:57 Awb).

Een vraag die hierbij opkomt, is of er eindeloos kan worden doorgegaan met het nemen van strategische besluiten? Hoe zit het dan met de gewenste normering van de besluiten, de rechtsbescherming én hoe verhoudt zich dat tot het legaliteitsbeginsel?

Normering van besluitvorming

De normering wordt ten eerste gevonden in het geschreven recht, dus in de wet. Hierin worden bevoegdheden aan bepaalde bestuursorganen toebedeeld. Het is niet zo dat alle bevoegdheden hierin staan, want er zijn ook nog ongeschreven rechtsbeginselen/algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er is nog geen manier gevonden om deze in de wet op te nemen. Toch normeren deze beginselen wel het overheidshandelen.

Het meeste wat genormeerd moet worden, staat in de algemeen verbindende voorschriften. Maar niet alles kan worden geregeld in de wet. Er blijven nog een heleboel vragen over, omdat het vaak zo is dat een bestuursorgaan een beoordelingsvrijheid/beleidsvrijheid toebedeeld krijgt. Dat algemeen verbindende voorschrift geeft altijd maar alleen een algemeen kader, waarbinnen het bestuursorgaan zelf nog heel veel mag invullen. Deze vrijheid wordt dan vaak weer op bepaalde punten begrensd in de jurisprudentie. Dit moet allemaal mee worden genomen in de vraag of een bestuursorgaan een rechtmatig besluit heeft genomen.

Normering subsidies

De normering van subsidies is geregeld in titel 4.2 van de Awb. Bij het toepassen van deze normen moet er goed gerealiseerd worden dat de Awb een gelaagde structuur heeft. Titel 4.2 staat niet op zichzelf. Zo geldt bijvoorbeeld alles wat in H1 staat voor het gehele Awb verder. In H3 gaat het over de bepalingen van besluiten. Deze gelden dus ook bij de normering van de subsidies, omdat het verlenen van een subsidies een besluit is in de zin van de Awb. In H4 worden er vervolgens regels gegeven over specifieke soorten besluiten.

Het verlenen van een subsidie is een typisch voorbeeld van presterend overheidsoptreden. Dit zie je ook terug in het wettelijke kader. Er is normering die hoort bij presterend bestuur. Een voorbeeld is art. 4:23 Awb. Hierin staat dat er een wettelijk voorschrift moet zijn waarin staat welk orgaan een subsidie kan verlenen voor welke activiteiten. Vervolgens worden er allerlei uitzonderingen gegeven, bijvoorbeeld lid 3 sub d: er is geen wettelijke grondslag nodig in incidentele gevallen mits de subsidie die voor ten minste 4 jaren wordt verstrekt. Het legaliteitsbeginsel geldt dus niet onverkort. Er zijn veel discretionaire bevoegdheden. Dit is te herkennen aan de vele ‘kan’-bepalingen. Deze discretionaire bevoegdheden passen goed bij presterend overheidsoptreden.

In de zaak ABRvS 2 april 2014, Stichting Jeugd op Zuid was er een jeugdzorg-instelling waarbij werd aangekondigd dan deze instelling geen subsidie meer zou krijgen. De stichting vond dat het bestuursorgaan niet zomaar na jaren kon zeggen dat de subsidie verlening zou stoppen. Om een goed beeld te krijgen van hoe de rechter is dit soort gevallen toetst, kan er gekeken worden naar r.o. 3.1: “Gezien deze gewijzigde inzichten, wordt met de rechtbank geoordeeld dat het dagelijks bestuur in redelijkheid heeft kunnen besluiten de structurele subsidierelatie met de stichting te beëindigen”.

Van de manier van toetsen kan worden afgeleid, dat de rechter dit doet met een beetje afstand. De rechter doet recht aan de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. Als de rechter heel streng zou gaan toetsen, dan blijft er niks meer over van de discretionaire bevoegdheden.

Het is ook weer niet zo dat het ‘vrijheid blijheid’ is. Dit is te zien in de zaak ABRvS 15 juli 2015 Stichting Holland Opera (hierna: SHO). SHO krijgt al jaren subsidie voor het geven van operavoorstellingen, maar die subsidie moet in concurrentie verdiend worden. Er worden namelijk veel meer subsidies aangevraagd dan dat er beschikbaar zijn. In dit geval kreeg SHO geen subsidie, terwijl andere dit wel kregen. SHO was het hier niet mee eens en ze gingen procederen.

Een begrenzing is dus dat een begunstigend besluit voor de een heel fijn kan zijn, maar voor de ander heel vervelend, zoals voor de concurrent. Dit speelt ook heel erg bij de voetbalclubs. Sommige clubs krijgen binnen hun gemeente allerlei subsidies, terwijl andere clubs dit niet krijgen.

De aard van het overheidsoptreden heeft dus consequenties voor de normering en de rechterlijke toetsing van besluiten.

Sheet 6, collegesheets week 3, Willemien den Ouden

Casuscollege 3

Opgave 1

De Wet Langdurige Zorg (hierna: Wlz) is voor mensen bedoeld die de gehele dag toezicht en/of intensieve zorg dichtbij nodig hebben. Wie aanspraak wil maken op deze zorg en op de vergoeding ervan, moet een ‘indicatie’ aanvragen bij het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ). Het CIZ stelt op de aanvraag het recht op zorg vast in een indicatiebesluit als bedoeld in art. 3.2.3 Wlz.

Om te bepalen of het CIZ een a-orgaan of b-orgaan is, moet er gekeken worden naar art. 7.1.1 Wlz. In dit artikel staat dat er een CIZ is dat rechtspersoonlijkheid bezit. Het CIZ heeft dus door middel van dit artikel rechtspersoonlijkheid krachtens publiekrecht. Besluiten worden in principe genomen door bestuursorganen, maar in art. 1.1.1 Wlz staat dat een indicatiebesluit wordt genomen door het CIZ, terwijl er net is geconstateerd dat het CIZ de rechtspersoon is. Het CIZ is dus de rechtspersoon maar ook het bestuursorgaan. Het CIZ is een a-bestuursorgaan en een publiekrechtelijk rechtspersoon tezamen.

Om te kunnen spreken van een besluit moet er zijn voldaan aan de voorwaarden genoemd in art. 1:3 Awb. Er gelden vier voorwaarden: schriftelijk, afkomstig van een bestuursorgaan, rechtshandeling en publiekrechtelijk. Zo’n ‘indicatie’ als hierboven genoemd kan dus bijvoorbeeld gezien worden als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Een indicatie wordt namelijk op schrift gesteld, is afkomstig van een bestuursorgaan, namelijk het CIZ, het betreft een rechtshandeling omdat deze indicatie rechtsgevolg heeft doordat er wordt vastgesteld hoeveel zorg iemand nodig heeft en ten slotte is het ook publiekrechtelijk, het betreft namelijk een exclusieve bevoegdheid van de overheid.

Daarnaast kan deze indicatie ook worden gezien als een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb. Het is heel erg concreet en echt op de persoon gericht.

In de ‘Beleidsregel indicatiestelling Wlz 2015’ worden belangrijke begrippen uit de Wlz 2015 nader uitgewerkt. Dit is gebaseerd op artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. De beleidsregel is opgesteld door de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Er wordt bepaald hoe het CIZ gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden. Dit mag dus alleen maar als hiervoor een expliciete wettelijke grondslag bestaat en dit is in casu art. 21 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Er kan worden afgevraagd of deze beleidsregel gezien kan worden als een ministeriële regeling. Dit is een vraag naar de vorm (wie heeft het gemaakt?). Een ministeriële regeling kan worden opgesteld door een minister of staatssecretaris (aanwijzing 69). Qua vorm is het dus een ministeriële regeling, maar qua inhoud is het een beleidsregel.

Om te bepalen of het CIZ te allen tijde verplicht is om zich aan de Beleidsregel te houden, moet er gekeken worden naar art. 4:84 Awb. De hoofdregel is dat het bestuursorgaan moet handelen overeenkomstig de beleidsregel. Dit is een eis van stelselmatig handelen. De uitzondering hierop is de inherente afwijkingsbevoegdheid. Als er sprake is van een hele bijzondere situatie, dan moet er van de beleidsregel worden afgeweken. Als er sprake is van een ‘normale’ situatie, moet de beleidsregel gevolgd worden. Het is namelijk geen ‘kan-bepaling’.

Nadat het CIZ een indicatie heeft verleend, kan de verzekerde kiezen voor vergoeding van de zorg door middel van een persoonsgebonden budget (hierna: pgb). Deze pgb wordt verstrekt door zorgkantoren die per regio zijn aangewezen op grond van art. 4.2.4 Wlz.

Om te kijken wie als zorgkantoor aangewezen is voor de regio waarbinnen Leiden valt, moet er een heel stappenplan gevolgd worden. Ten eerste moet er dus gekeken worden in art. 4.2.4 Wlz. Hierin staat dat de wet de indeling in regio’s bepaalt per AMvB (Besluit Langdurige Zorg). In art. 4.2.1 Blz staat een opsomming van de regio’s. In lid 1 staat dat een ministeriële regeling (Regeling Langdurige Zorg) bepaalt welke gemeente bij welke regio hoort. Dit is dus een vorm van delegatie. In bijlage B bij art. 8.2 van de Regeling Langdurige Zorg staat een opsomming van de namen van de gemeenten per regio. Vervolgens staat in het Besluit Aanwijzing Zorgkantoren de opsomming van de zorgkantoren per regio. Leiden hoort bij de regio Zuid Holland Zuid, waardoor Stichting Wlz-uitvoerder Zorg en Zekerheid het zorgkantoor van de Gemeente Leiden is.

De pgb-verlening in de zin van art. 3.3.3 Wlz kan ook worden gezien als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Een pgb-verlening geschiedt schriftelijk. Vervolgens moet de Stichting Wlz-uitvoerder Zorg en Zekerheid een bestuursorgaan zijn. Een stichting kan geen a-orgaan zijn. Om te bepalen of het een b-orgaan is, moet er gekeken worden of in de wet staat of zij bepaalde bevoegdheden hebben. In art. 3.3.3 Wlz staat dat het zorgkantoor pgb’s verleend. Hier is dus sprake van openbaar gezag. Het zorgkantoor beschikt over de bestuursrechtelijke bevoegdheid om pgb’s te verlenen. Het is dus een stichting met b-organen. Dan moet het ook nog gaan om een rechtshandeling. Een pgb heeft een apart rechtsgevolg, omdat er nu echt wordt bepaald of je pgb of zorg in natura krijgt. Ten slotte is het ook publiekrechtelijk, omdat het een exclusieve bevoegdheid van de overheid is. Er is dus sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en om precies te zijn een beschikking omdat het echt gericht is tot een persoon.

Opgave 2

Op de site van de Rijksdienst voor Ondernemend NL staan alle subsidies en financieringsregelingen die open staan voor indiening van een aanvraag.

In art. 4:21 lid 1 Awb wordt een subsidie gedefinieerd. Het is een financiële aansprak door een bestuursorgaan verstrekt, als stimulering van bepaalde activiteiten. Het subsidieproces begint altijd met de aanvraag. Daarna kan er de verlening van de subsidie plaatsvinden. In die verlening wordt een voorwaardelijke aanspraak op geld gecreëerd. Er wordt een activiteit, bedrag en periode afgesproken. De aanspraak is geregeld in art. 4:29-32 Awb. Ook moet de subsidie nog vastgesteld worden. De minister controleert dan of alle activiteiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De aanspraak geeft de definitieve aanspraak op de betaling. De aanspraak is geregeld in art. 4:42 Awb.

Een subsidieverlening kan worden ingetrokken als de activiteiten niet hebben plaatsgevonden waarvoor zij is aangevraagd. Dit kan op grond van de artt. 4:48 en 4:50 Awb. In art. 4:48 Awb staan de omstandigheden die zich kunnen afspelen aan de kant van de subsidie-ontvanger en in art. 4:50 Awb staan de omstandigheden die zich kunnen afspelen aan de kant van de subsidie-verlener. Daarnaast kan de subsidievaststelling ook worden ingetrokken. Art. 4:49 Awb gaat hierover. In dit artikel staan 3 limitatieve gronden. De mogelijkheden hierbij zijn dus veel beperkter.

In de Awb zijn er vaak bepalingen met beleidsvrijheid en/of beoordelingsvrijheid. Dit worden discretionaire bevoegdheden genoemd. Eerst moet er altijd de vraag gesteld worden of er sprake is van beoordelingsvrijheid. Dit is de vraag naar wanneer het bestuursorgaan bevoegd is. Hieruit vloeit voort of het bestuursorgaan wel over de bevoegdheid beschikt. Bij beleidsvrijheid kan het bestuursorgaan er vervolgens voor kiezen om de bevoegdheid wel of niet uit te oefenen. Als er sprake is van beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid oordeelt de rechter marginaal. In alle andere gevallen toetst de rechter vol.

Opgave 3

Bij de ontwikkeling van het stationsgebied in Utrecht is veel te doen om de Rabobrug. Deze spoorbrug zal de binnenstad verbinden met het gebied ten westen van Utrecht Centraal. De brug loopt over de sporen en perrons.

Tussen Gemeente Utrecht en Hoog Catharijne BV is een geschil ontstaan over de vraag of deze burg mag worden ‘ontsloten’ op de perrons door het plaatsen van extra trappen. De Gemeenteraad van Utrecht ziet deze trappen graag gerealiseerd. Dit dient het gemak van de reizigers, aldus een motie van de SP die is aangenomen. De Raad maakt het daarom in zijn bestemmingsplan mogelijk om die trappen te kunnen bouwen. Hoog Catharijne wil de trappen niet, want de reizigers bij gebruik van deze trappen niet door het winkelcentrum meer zullen lopen.

Hoog Catharijne BV beroept zich op de samenwerkingsovereenkomst met de Gemeente waarin zou zijn vastgelegd dat de extra trappen naar de Rabobrug nooit mogen worden aangelegd.

In een bevoegdhedenovereenkomst spreekt een bestuursorgaan af in een overeenkomst hoe de publiekrechtelijke bevoegdheden ingezet gaan worden. Het is dus een privaatrechtelijke overeenkomst met uitleg over de publiekrechtelijke bevoegdheden.

De Gemeenteraad is alleen maar gebonden aan de afspraken die de Gemeente met de projectontwikkelaar heeft gemaakt, als het bestuursorgaan zelf ook daarmee heeft ingestemd. Dus als het bestuursorgaan heeft ‘meegecontracteerd’.

Hoorcollege 4

De doorwerking van het internationale recht

In onze grondwet is geregeld hoe het internationaal recht doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Dit is namelijk te vinden in art. 93 en 94 Gw.

Artikel 93 luidt: “Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt” en artikel 94 luidt: “Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties”.

Nederland kent een monistisch systeem. Het internationale recht werkt automatisch door in de nationale rechtsorde. Dit wil zeggen dat het internationale recht interne werking heeft. Er hoeft geen omzetting plaats te vinden. Als het gaat om algemeen verbindende verdragsbepalingen werkt het automatisch door in de nationale rechtsorde en hebben deze dus een interne werking. Deze interne werking betekent dat de drie staatsmachten (wetgever, rechter en bestuur) hieraan gebonden zijn. Een voorbeeld is bijvoorbeeld de

bestrijding van rassendiscriminatie. Het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie heeft ook Nederland getekend. Deze bepalingen hebben volgens onze wetgeving interne werking.

Een volgende vraag is in hoeverre burgers zich op dit internationale recht voor de rechter kunnen beroepen. De bepaling moet ‘een ieder verbindend’ zijn voordat een burger er een beroep op kan doen. In het arrest HR 30 mei 1986 Spoorwegstaking wordt antwoord gegeven op de vraag wat ‘een ieder verbindende’ bepaling is. ‘Een ieder verbindend’ houdt een subjectief recht in. De regel moet zonder tussenkomst van de wetgever door de rechter toegepast kunnen worden. De regel moet bedoeld zijn om de burger direct rechten te geven en moet voldoende duidelijk zijn. Het ligt er dus erg aan hoe een verdragsbepaling is geformuleerd. Er moet dus per artikel, of soms per lid of sub, bepaald worden of er sprake is van ‘een ieder verbindende’ bepaling.

Als een rechter heeft vastgesteld dat het geschikt is om rechtstreeks toe te passen, dus als het ‘een ieder verbindende’ bepaling is, zijn hier twee consequenties aan verbonden. De bepaling heeft dan rechtstreekse werking. Dit houdt in dat het inroepbaar is voor de nationale rechter. Daarnaast heeft de bepaling ook voorrang op al het strijdig nationale recht, inclusief wetten in formele zin en de Grondwet. Het nationale recht zou dan vernietigd moeten worden en buiten toepassing gelaten worden. Er is dan een situatie waarin het stuk wet niet toegepast mag worden, maar niet duidelijk is wat er dan wel zou moeten gebeuren. Dit kan dus tot ingewikkelde situaties leiden.

Artikelen 93 en 94 van de Grondwet hebben vrijwel niks te maken met de werking van het EU-recht in de lidstaten. Dit staat namelijk los van wat de lidstaten in hun constitutie/grondwet hebben vastgelegd. In het arrest HvJ Van Gend & Loos heeft het HvJ gezegd dat er een nieuwe rechtsorde in het leven is geroepen. Hieruit kunnen verplichtingen en rechten van particulieren voortvloeien, welke ze geldend kunnen maken tegenover de staat. De burger kan er dus rechten aan ontlenen waarop je je kan beroepen bij de nationale rechter. Dit volgt niet uit onze Grondwet, maar uit dit arrest.

Het HvJ heeft dit in het arrest HvJ Costa/ENEL verder uitgelegd. Bij het EEG-Verdrag hebben de lidstaten hun soevereiniteit, zij het op beperkt terrein, definitief begrensd en hebben ze de soevereiniteit overgedragen aan een andere rechtsorde. De nationale rechter moet met de rechtsorde van de Gemeenschap rekening houden. Het gemeenschapsrecht heeft dus voorrang, nationaal recht wordt dan buiten werking gesteld. Er ontstaat dan een situatie waarin er recht ontbreekt. De rechter moet dit eerst proberen op te lossen via de conforme interpretatie.

Het doel van deze bijzondere positie van het EU-recht is uniformiteit. Er waren veel lidstaten die hun eigen doorwerkingsregels hadden en het Hof was bang dat elke lidstaat op basis van hun eigen constitutie zou gaan bepalen of het EU-recht doorwerkt en zo ja hoe dit dan in zijn werk ging. Er kon voorspelt worden dat dit per lidstaat op een hele andere manier zou uitwerken, waardoor de doelstelling van het EU-recht waarschijnlijk niet gehaald zou worden.

De gedeelde EU/Nederlandse rechtsorde geconcretiseerd

De complexiteit van doorwerking is veel groter dan hiervoor geschetst. De drie machten (wetgever, rechter en bestuur) worden allemaal beïnvloed door het EU-recht. Als eerste een voorbeeld uit de wetgeving. In Nederland hadden we vanwege de woningmarkt het plan opgevat om te komen tot een Nederlandse hypotheekinstelling en deze instelling zou allerlei waarborgen moeten stellen met betrekking tot hypotheken. De Europese Commissie vond dit te veel ondersteuning van bepaalde marktpartijen. Dit had tot gevolg dat deze instelling er niet kwam. Het kan dus zo zijn dat de wetgeving een wet wil maken, maar dat hierbij het EU-recht in de weg staat. Daarnaast is het aan de nationale rechter om een richtlijn te implementeren binnen de nationale rechtsorde. De wetgever is dus ook vaak uitvoerder. Verordeningen hoeven niet geïmplementeerd te worden in de nationale rechtsorde, maar hier is vaak aanvullende nationale regelgeving voor nodig.

Dan het bestuur. Bestuursorganen zijn uitgebreid belast met de uitvoering van het EU-recht. Ze mogen bijvoorbeeld geen besluiten nemen in strijd met het EU-recht. Dit moeten ze dus ook altijd in hun achterhoofd houden als ze het nationale recht uitvoeren.

Over de rechter is al gesproken. Als bestuursrechter moet er getoetst gaan worden aan de rechtsregels uit het nationale recht, maar ook aan de rechtsregels die voortvloeien uit het EU-recht. Als nationaal recht in strijd is met het EU-recht, dan moet het nationale recht buiten toepassing gelaten worden.

Een goed voorbeeld van de samenwerking tussen nationaal en internationaal recht is de steun voor PSV. Volgens de commissie is het niet via de regels gegaan en is er sprake van staatssteun. Het verbod op staatssteun is neergelegd in art. 107 lid 1 EU-Werkingsverdrag. De bestuursorganen moeten deze bepaling in acht nemen. Deze bepaling heeft rechtstreekse werking, dus de rechtsregel is inroepbaar voor de nationale rechter. De Europese Commissie controleert of de lidstaten zich wel houden aan het verbod. Dit vloeit voort uit art. 108 EU-Werkingsverdrag.

Dit soort bepalingen moeten vaak uitgelegd worden in secundair recht. Op het gebied van staatssteunrecht is het de Verordening (EG) nr. 659/1999. Hieruit vloeit bijvoorbeeld voort dat je ook kunt klagen bij de Europese Commissie (art. 20 Verordening). In dit artikel staat ook wie er precies kan klagen. Op andere punten is de verordening echter globaal, bijvoorbeeld op het gebied van de terugvordering.

In art. 14 inzake terugvordering staat dat de Europese Commissie een terugvorderingsbeschikking kan geven. In deze beschikking staat dan dat er geld moet worden teruggevorderd, zodat de bevoordeling wordt weggehaald bij de partij die het eigenlijk niet mocht krijgen. De terugvordering moet onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat geschieden, voor zover die procedures een snelle en daadwerkelijke terugvordering toelaten. Dit is dus heel globaal en hoe dit aangepakt moet worden, hangt af van het Nederlandse recht. Dit lijkt gemakkelijk, maar de regel van de procedurele autonomie kent grenzen. Deze volgen uit de jurisprudentie. De autonomie geldt, maar dat moet gebeuren binnen de grenzen van

gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Als er uitvoering wordt gegeven aan het EU-recht moeten er dezelfde regels gebruikt worden die in een nationale procedure ook gebruikt zouden worden. Daarnaast mogen alleen maar de eigen procesregels toegepast worden, voor zover de uitvoering van EU-recht niet onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt wordt.

Een voorbeeld waartoe dit kan leiden is het arrest BUG – Alutechnik. Dit is een groot bedrijf dat door de Duitse overheid veel steun had gekregen. Deze had echter niet gegeven mogen worden. Er werd een terugvorderingsbesluit genomen waartegen BUG kon opkomen en BUG stelde dat ze erop mochten vertrouwen dat het geld rechtmatig werd toebedeeld. Het vertrouwensbeginsel zou zich moeten verzetten tegen de terugvordering van het geld. De vraag was of dit nationale beginsel ook in het EU-recht kon worden toegepast. Er werd geoordeeld dat het toegepast mag worden, omdat het ook een EU-recht beginsel is, maar de uitvoering van het EU-recht moet niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt. Er worden dus flinke eisen gesteld aan het vertrouwen. Dit komt er eigenlijk op neer dat er in staatssteunzaken nooit meer een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan kan worden.

Bij staatssteun snappen we dit nog wel, maar het Hof vond deze voorzichtige, kleine invulling van het vertrouwensbeginsel blijkbaar wel een goed idee. Een goed voorbeeld is ook nog HvJEU 20 juni 2013, Agroferm, AB 2014/270. Het gaat over een exportrestitutie van suikerproducten. Er is recht op restitutie als er is voldaan aan bepaalde eisen. De vraag was of er onzuiverheden in het product mochten blijven zitten. Het interessante was dat degene die de restitutie toegekend had gekregen op basis van deze regelgeving geconfronteerd werd met een herstelbesluit. Er waren controles gedaan en er werden meer onzuiverheden gevonden dan toegestaan. Dit kostte het bedrijf miljoenen. De invulling van het vertrouwensbeginsel uit het staatssteunrecht wordt getransporteerd naar het export-restitutierecht. Ook de Nederlandse rechter raakt hier soms ook geïnspireerd door. Een voorbeeld hiervan is ABRvS 13 november 2013 Gebonden handhaving EU-recht, terwijl deze zaak over iets heel anders gaat.

Casuscollege 4

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de doorwerking van internationaal recht en doorwerking van Unierecht. Als eerste het internationale recht. Het land bepaalt zelf hoe het internationale recht doorwerkt in de eigen rechtsorde. Er kan gekozen worden voor een monistisch stelsel of dualistisch stelsel. In Nederland kennen we een (gematigd) monistisch stelsel, zie hiervoor art. 93 en 94 Gw. Bij een monistisch stelsel bestaat er maar één rechtsorde, hierbinnen bestaat het nationale recht en het internationale recht. Als er sprake is van ‘een ieder verbindende’ bepaling kan er een beroep op worden gedaan bij de rechter. De andere bepalingen gelden wel, ze hebben interne werking, maar ze kunnen niet worden ingeroepen bij de rechter. Er kan ook sprake zijn van een dualistisch stelsel. Dit stelsel gaat ervan uit dat er twee rechtsordes zijn, namelijk de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde.

Dan het Europese recht. Dit recht werkt op een hele andere manier door. We spreken van een gedeelte rechtsorde. De lidstaten hebben een deel van hun soevereiniteit afgestaan. Het unierecht werkt uit eigen kracht door in de nationale rechtsordes. Dit volgt uit Van Gend & Loos en Costa/ENEL (voorrang EU-recht bij strijdige nationale regelgeving). Dit staat dus helemaal los van de vraag of een lidstaat monistisch of dualistisch is.

De raad van Europa behoort niet tot de EU. Het EVRM en het EHRM hebben dus in principe niets te maken met de Unie. Het is een heel ander samenwerkingsverband. Deze rechtsregels behoren dus tot het internationale recht en werken door via de regels van art. 93 en 94 Gw. De Europese Unie is gegrond op het VWEU en VEU. Alleen dit Unierecht werkt door via de arresten Van Gend & Loos en Costa/ENEL.

Er zijn drie instrumenten om het EU-recht effectief door te laten werken, namelijk rechtstreekse werking, conforme interpretatie en het beginsel van aansprakelijkheid. Ten eerste heeft de wetgeving rechtstreekse werking. Als er strijdigheid ontstaat tussen het nationale recht en EU-recht, wordt eerst geprobeerd om de nationale regelgeving conform het EU-recht te interpreteren. Dit wordt ook wel de verzoenende interpretatie genoemd. Hier zijn wel grenzen aan verbonden. Als deze conforme interpretatie niet mogelijk is, moet het nationale recht buiten toepassing gelaten worden. Het sluitstuk is dat een lidstaat aansprakelijk kan zijn.

De Unie maakt allerlei verordeningen en richtlijnen. Deze moeten uitvoering vinden in de nationale rechtsorde. Het nationale recht maakt het mogelijk dat het EU-recht ten uitvoer kan worden gelegd. Er is institutionele en procedurele autonomie. De lidstaat is in beginsel vrij om te bepalen hoe ze het Unierecht gaan verwezenlijken in hun lidstaat. Ook hier zijn grenzen aan verbonden, namelijk de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

Opgave 1

In Maastricht wordt al heel lang geklaagd over overlast van drugstoerisme. Het drugstoerisme zorgt voor overlast op straat, veroorzaakt verkeersproblemen en het zorgt voor een toename van zwerfvuil. Dit is voor de burgemeester van Maastricht een doorn in het oog.

Het verhandelen van softdrugs is een misdrijf, maar het OM heeft in de ‘Aanwijzing Opiumwet’ voorwaarden gesteld waaronder overtreder door die wet door coffeeshops wordt gedoogd. Dit worden ook wel de AHOJGI-criteria genoemd. Er wordt niet strafrechtelijk opgetreden tegen een coffeeshop als deze coffeeshop:

• Niet afficheert

• Geen harddrugs verhandeld

• Geen overlast veroorzaakt

• Niet verkoopt aan jeugdigen

• Geen grote hoeveelheden verkoopt

• Niet verkoopt aan niet-ingezetenen

De Opiumwet kent ook een bestuursrechtelijk spoor. Dit is te vinden in art. 13b Opiumwet. Dit artikel is opgenomen om de belangen van openbare orde en de volksgezondheid te dienen. Ter invulling van zijn handhavingsbevoegdheid heeft de burgemeester het besluit ‘Damoclesbeleid Coffeeshops 2013’ vastgesteld en bekend gemaakt. Er zal bestuursrechtelijk worden opgetreden als een coffeeshop zich niet houdt aan de landelijk opgestelde en ruim bekend gemaakte AHOJGI-criteria. ‘Easy Going’ bleef toch softdrugs verkopen aan niet-ingezetenen en werd daardoor door de burgemeester opnieuw tijdelijk gesloten. In een verslag van een opsporingsambtenaar is te lezen dat twee Duits sprekende personen uit een auto stappen, de coffeeshop betreden en na enkele minuten naar buiten komen met koopwaar zichtbaar in hun hand. Daarna zijn ze ingestapt en weggereden.

Het wettelijke kader voor softdrugs is art. 56 lid 1 VWEU (vrij verkeer van diensten) en naar nationaal recht kan er gedacht worden aan het gelijkheidsbeginsel, art. 1 Gw en daarnaast art. 3 en 13b Opiumwet. De burgemeester sluit voor invulling van de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet aan bij de gedoogbeleid OM. In casu wordt er niet voldaan aan het I-criterium. De coffeeshop verkoopt namelijk aan niet-ingezetenen. De burgemeester mocht deze overtreding dus eigenlijk niet gedogen. Er moet in beginsel overeenkomstig het beleid gehandeld worden (art. 4:84 Awb), tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot een onevenredige situatie. Van zulke bijzondere omstandigheden is hier geen sprake, waardoor de burgemeester moet handelen conform het beleid. Als het gaat om een recidive binnen 3 jaar dan moet de coffeeshop dicht voor 6 maanden en als het de 3^e keer is dan moet de shop 12 maanden sluiten.

In art. 3:2 Awb staat er sprake moet zijn van een zorgvuldige voorbereiding van een besluit. Er kan hier de vraag opkomen of er zorgvuldig is gehandeld. Had de ambtenaar niet de mannen aan moeten spreken en moeten vragen waar ze vandaan kwamen? Er kan in casu gezegd worden dat het alleen zien van twee Duits sprekende mannen onvoldoende is om te zeggen dat er hier sprake is van niet-ingezetenen, waardoor het besluit onzorgvuldig is voorbereid.

In een eerdere procedure tegen een handhavingsbesluit is de eigenaar van ‘Easy Going’, de heer Josemans, al bij de ABRvS terecht gekomen. Er stond centraal of het ingezetenencriterium in strijd was met het vrij verkeer van diensten uit art. 56 VWEU.

De burgemeester moet namelijk altijd rekening houden met deze Europese regels, omdat het EU-recht anders niet effectief kan werken. De taak van de lidstaat is de loyale samenwerking. Dit geldt dus ook voor organen van de decentrale overheid (HvJEU Costanzo). De burgemeester is er dus ook toe gehouden om rekening te houden met de regels van vrij verkeer.

In een eerdere procedure waar de burgemeester zijn bevoegdheid baseerde op een niet langer bestaande bevoegdheid in de Maastrichtse APV, stelde de Afdeling prejudiciële vragen aan het HvJ over de verenigbaarheid van het ingezetenen-criterium. Het Hof antwoorde in het arrest van 16 december 2010.

De vraag was of er strijd was met het vrije verkeer van diensten. In dit arrest werd gezegd dat de verhandeling van verdovende middelen in alle lidstaten verboden is, waardoor er geen beroep kan worden gedaan op het vrije verkeer van diensten. Het vrije verkeer is echter wel van toepassing op de verkoop van andere producten in de coffeeshop. Dit vrije verkeer mag worden beperkt als hiervoor een rechtmatig belang bestaat, het geschikt en proportioneel is. Vervolgens blijkt uit het arrest dat het Hof vindt dat aan al deze eisen is voldaan. Het legitieme doel is namelijk het beperken van drugstoerisme.

De Afdeling volgde de conclusie van het Hof en stelde de burgemeester in 2011 gelijk. Nu gooit Josemans het over een andere boeg. Volgens hem is het ingezetenencriterium in strijd met het specialiteitsbeginsel.

Het specialiteitsbeginsel staat in art. 3:4 lid 1 Awb. Het beginsel houdt in dat een bepaalde bevoegdheid met een bepaald doel aan een bestuursorgaan is verleend. Dit bestuursorgaan mag deze bevoegdheid ook alleen aanwenden ten behartiging van dat specifieke doel. Er bestaan verschillende visies op het specialiteitsbeginsel. Ten eerste is er de precieze visie. Deze visie houdt dat in dat een bestuursorgaan bij het uitoefenen van een bevoegdheid alleen rekening mag houden met de belangen waarop de bevoegdheid ziet. Alleen deze belangen mogen meegenomen worden in de belangenafweging. Ten tweede is er de rekkelijke visie. Hierbij spelen alle belangen een rol die nog een beetje in een causaal verband staan. Ten derde is er de gematigde visie. Hierbij wordt er een onderscheid gemaakt tussen twee beslismomenten. Bij de bevoegdheid tot het verlenen of weigeren van een bevoegdheid mogen alleen de specifieke algemene belangen die in de wet zijn genoemd een rol spelen. Bij de bevoegdheid tot het verbinden van voorschriften of het beperken van vergunningen spelen de particuliere belangen van derde wel een rol. Deze gematigde visie wordt over het algemeen toegepast in Nederland.

Er kan onderbouwd worden dat de burgemeester van Maastricht in strijd heeft gehandeld met het specialiteitsbeginsel door het criterium op te nemen in zijn ‘Damocles-beleid’. De Opiumwet heeft de bevoegdheden verleend met als doel strafbare feiten tegen te gaan, dit ziet op de openbare orde. Dat ingezetenencriterium ziet eigenlijk ook op de handhaving van de openbare orde, maar meer specifiek op het voorkomen van overlast rondom een coffeeshop. Dit is een andere soort openbare orde, zou er betoogd kunnen worden, dan de openbare orde waarop de Opiumwet ziet.

Opgave 2

Het doel van het horen is van belang om te kunnen bepalen of er een hoorplicht bestaat.

Burgers hoeven tijdens de voorbereiding van een besluit niet altijd gehoord te worden als zij bij het besluiten betrokken (zullen) zijn. Het horen hierbij op basis van het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Als er een feitenvaststelling mogelijk is zonder te horen, dan is er geen hoorplicht. Het is dus heel casuïstisch van aard.

Om te bepalen of de aanvrager van een beschikking bij de voorbereiding van dat besluit altijd gehoord moet worden, moet er gekeken worden naar art. 4:7 en 4:8 Awb. Bij art. 4:7 Awb gaat het om een beschikking op aanvraag. Er is dan een hoorplicht als er een afwijzing van de aanvraag dreigt op grond van feiten/belangen die de aanvrager betreffen. Art. 4:8 Awb gaat over ambtshalve beschikkingen of over beschikkingen op verzoek van derden. Er bestaat dan geen hoorplicht als de beschikking dwingend uit een wettelijk voorschrift voortvloeit en als over de vaststelling van de feiten redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk is. Hier zijn echter weer veel uitzonderingen op, zie art. 4:11 Awb.

Opgave 3

In 2011 kocht gemeente Eindhoven voor ruim 48 miljoen euro de voetbalgronden van PSV en gaf deze in erfpacht weer terug. Wethouder Depla beweerde namens de gemeente dat alles goed was uitgezocht voordat het besluit was genomen. Uit onderzoek was gebleken dat het allemaal toelaatbaar was.

De Europese Commissie bleek hier anders over te denken. De Commissie had het vermoeden dat er sprake was van staatssteun. De Commissie is sindsdien bezig met een formeel onderzoek naar de grondtransactie. Als de Commissie bij haar oordeel blijft, moet PSV het bedrag dat de Gemeente te veel heeft betaald, terugstorten.

Gerbrands is de algemeen directeur van PSV. Hij vind het niet zijn probleem. Hij vindt dat de club mag vertrouwen op de mededeling van Depla dat het allemaal goed was uitgezocht.

Dit ziet dus op het vertrouwensbeginsel. Gerechtvaardigde verwachtingen moeten zo veel mogelijk worden gehonoreerd. Hierbij zijn er enkele dingen van belang, namelijk hoe het vertrouwen is gewekt, of derden erdoor geschaad worden, of er duidelijk in strijd is met een wettelijke regel of plicht wordt gehandeld en of er aan het dispositievereiste is voldaan. De Afdeling is strikt met het toepassen van het vertrouwensbeginsel, maar nog niet zo strikt als het HvJ. Toch zou Gerbrands waarschijnlijk naar nationaal recht geen geslaagd beroep kunnen doen op het vertrouwensbeginsel. Om te begrijpen hoe het HvJ kijkt naar het vertrouwensbeginsel kan er gekeken worden naar het arrest BUG/Alutechnik. Het vertrouwensbeginsel wordt heel anders ingekleurd door het HvJ en in weinig gevallen zal een beroep op dit beginsel slagen. Zo is er bijvoorbeeld geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen als de lidstaat heeft gehandeld in strijd met procedureregels.

Hoorcollege 5

Dit college worden de vragen behandeld hoe en waar je schadevergoeding kan verkrijgen bij schadeveroorzakend onrechtmatig handelen van de overheid. Dit is dus de procedurele kant. Daarnaast is de vraag welke materiële criteria er gelden om te bepalen of de overheid schadeplichtig is wegens onrechtmatig handelen. Om hier een goed beeld van te kunnen krijgen, moet er eerst gekeken worden naar de ontwikkeling van het systeem van rechtsbescherming en de ontwikkeling van de leerstukken onrechtmatige overheidsdaad.
 

Geschiedenis rechtsbescherming

Tot 1976 was de mogelijkheid tot kroonberoep en ander administratief beroep in veel wetten opgenomen. Dit ander administratief beroep hield in dat er bij een ander bestuursorgaan beroep ingesteld kan worden, er wordt rechtsbescherming gevraagd bij een ander/hoger rechtsorgaan. Daarnaast was er ook bijzondere administratieve rechtspraak (ambtenaren-, sociale verzekerings- en PBO rechtspraak). Dit was echter van toepassing op een klein deel van het overheidshandelen. De vraag was of de burgerlijke rechter voor de rest rechtsbescherming kon bieden. Uit het arrest HR 1915 Guldemond/Noordwijkerhout vloeit voort dat het voorwerp van het geschil (objectum litis) bepalend is voor de vraag of de burgerlijke rechter bevoegd is.

In de periode 1976-1994 is het kroonberoep om zeep geholpen. Dit ging via het arrest EHRM Benthem t. NL. In dit arrest werd bepaald dat er een onafhankelijke rechter moet zijn die over de zaak oordeelt. Bij kroonberoep is dit echter een minister, die hoogstwaarschijnlijk niet onafhankelijk oordeelt. Het kroonberoep voldeed dus niet langer.

Er kwam bijzondere administratieve rechtspraak op en daarnaast kwam er de algemene aanvullende rechtspraak over ‘beschikkingen’. De rol van de civiele rechter werd nu een kleinere aanvullende rol. Dit komt dus doordat er meer rechtspraak kwam over beschikkingen en dit behoort tot de bestuursrechter.

Zo kon de burger dus voor elk overheidshandelen bij een onafhankelijke rechter terecht. Soms bij een bijzondere bestuursrechter, een algemene bestuursrechter of eventueel bij de civiele rechter.

In 1994 trad de Awb in werking. De rechtsbescherming liep nu via bijzondere bestuursrechtspraak, aanvullende algemene bestuursrechtspraak met betrekking tot appellabele ‘besluiten’ en er was nog een kleinere aanvullende rol van de civiele rechter. Bij de bestuursrechter geldt wel in beginsel de voorprocedure van bezwaar of administratief beroep. Voordat er gebruik mag worden gemaakt van de bestuursrechter, moet er een heroverweging plaatsvinden bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Zo kan de gang tot de rechter nog worden voorkomen.

Ontwikkeling schadevergoeding

Tot 1976 had de burgerlijke rechter op grond van het Burgerlijk Wetboek de voortouw bij de ontwikkeling van leerstukken over de onrechtmatige daad. Deze rechter had dus een voortouw met betrekking tot de toets van rechtmatigheid en schadeplichtigheid ten aanzien van het handelen van de overheid. De bijzondere administratieve rechtsgangen waren in deze tijd in ontwikkeling.

In de periode tussen 1976-1997 kreeg de bestuursrechter dus steeds een grotere rol met de Wet Arob 1976 en de Awb 1974. De toets van rechtmatigheid van beschikkingen en besluiten kwam te liggen bij de bestuursrechter. Het bepalen van de rechtmatigheid van ander overheidshandelen en van schadeplichtigheid ligt nog bij burgerlijke rechter in deze periode. Er begeven zich dus eigenlijk twee rechters naast elkaar. Een probleem hierbij is dat beide rechters goed op elkaar afgestemd moeten zijn. Een oplossing hiervoor is de formele rechtskracht (HR Heesch/vd Akker 1986). Als de burger geen gebruik maakt van de rechtsgang bij de bestuursrechter, dan mag er bij de burgerlijke rechter van worden uitgegaan dat de beschikking rechtmatig is. De bestuursrechter moet de onrechtmatigheid vaststellen, anders heeft de beschikking formele rechtskracht gekregen. Er is dan geen aansprakelijkheid van de overheid.

Vanaf 1997 tot medio 2013 was er veel discussie over de taak van de bestuursrechter ten aanzien van de schadeplichtigheid van de overheid. De bestuursrechter probeerde in het arrest ABRvS Van Vlodrop 1997 een deel van het schadevergoedingsrecht naar zich toe te trekken. Er werd gedacht dat er een einde zou komen aan de keuzevrijheid, maar de Hoge Raad ging hier niet in mee. De keuzevrijheid tussen de civiele rechter en bestuursrechter blijft bestaan als het gaat om schadevergoedingen.

Dit oude systeem was echter te complex. Het levert problemen op met het kiezen voor een bepaalde rechter. Daarnaast is het lastig om ervoor te zorgen dat de bestuursrechter en civiele rechter overeenstemmen. Daardoor werd in medio 2013 de Awb en de bijzondere wetgeving aangepast voor de onrechtmatige daad en later ook voor de rechtmatige daad. Ten aanzien van de onrechtmatige daad kon er alleen nog maar naar de civiele rechter gegaan worden, maar hier zijn wel weer uitzonderingen op (titel 8.4 Awb):

• Bij claims tot 25.000 euro blijft er keuzevrijheid. Boven dit bedrag moet de burger verplicht naar de civiele rechter.

• In CRvB- en HR-belastingzaken is de bestuursrechter exclusief bevoegd. Dit zijn dus zaken die sowieso naar de bestuursrechter moeten.

In bestuursrechtzaken is de verzoekschriftprocedure ingevoerd terzake van schade als gevolg van een besluit, een de daarmee samenhangende voorbereidings- of gelijkgestelde handeling. Het is dus niet alleen de schade die direct een verband hebben met het besluit, maar ook de schade die hier indirect aan verbonden is.

Schadevergoeding bij onrechtmatige daad

Als het om aansprakelijkheid voor appellabele Awb-besluiten en daarmee verband houdende voorbereidingshandelingen (vgl. art. 8:88 Awb) gaat, dan blijven de volgende leerstukken die besproken zijn relevant:

• Formele rechtskracht/oneigenlijke formele rechtskracht

• (Quasi) risico-aansprakelijkheid

• Rechtsgang: keuzevrijheid

Daarnaast is er ook aansprakelijkheid voor ander overheidshandelen, zoals algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels, civielrechtelijk handelen, feitelijk handelen en rechtspraak. Hiervoor geldt niet de verzoekschriftenprocedure zoals hierboven benoemd. Hiervoor kan er alleen maar naar de civiele rechter worden gegaan.

Als uiteindelijk de goede rechter is gevonden, dan moet er aan bepaalde eisen zijn voldaan om te kunnen spreken van de onrechtmatige daad. De eisen zijn:

• Onrechtmatigheid

• Toerekenbaarheid: aan schuld te wijten

• Relativiteit

• Causaliteit

• Schade

• Eigen schuld/schadebeperkingsplicht: dit speelt een rol bij de omvang van de schadevergoeding. Als je eigen schuld had, dan wordt de omvang van de schadevergoeding kleiner.

• Verjaring: het feit moet natuurlijk niet verjaard zijn.

Deze eisen gelden steeds ongeacht de gekozen rechtsgang.

Formele rechtskracht

Het arrest HR Heesch/vd Akker gaat over de formele rechtskracht. In dit arrest is bepaald dat ‘van rechtmatigheid wordt uitgegaan’ als er geen of niet tijdig gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang.

De ratio van de formele rechtskracht is de handhaving van de korte termijnen die gelden in het bestuursrecht. Als er geen formele rechtskracht zou bestaan, dan zouden deze termijnen omzeild kunnen worden. Daarnaast zorgt de formele rechtskracht ervoor dat de wettelijke rechtsmachtverdeling tussen de bestuurs- en civiele rechter wordt gehandhaafd. Ten slotte zorgt het voor rechtseenheid in een concrete zaak en voor een efficiënte rechtsbedeling in abstracto.

Het leerstuk van de formele rechtskracht is vrij hard. Daarom zijn er ook een aantal uitzonderingen erkend, namelijk als de overheid de onrechtmatigheid erkent en als de burger geen verwijt kan worden gemaakt door het gedrag van de overheid. Dit is bijvoorbeeld het geval als de burger op het verkeerde been is gezet door de overheid.

Oneigenlijke formele rechtskracht

Dit houdt eigenlijk de bindende kracht van het oordeel van de bestuursrechter in. De burgerlijke rechter is gebonden aan het oordeel over de (on)rechtmatigheid door de bestuursrechter. De ratio hierachter is hetzelfde als bij de formele rechtskracht.

Europeanisering

Ook bij de zaken rondom de onrechtmatige daad is er steeds meer invloed van het EU-recht. Er is invloed van het EU-recht, maar ook van het EVRM. Een schending van dit recht is een grond voor aansprakelijkheid van de overheid.

Drie voorbeelden van deze invloed zijn:

• Toezichthoudersaansprakelijkheid/formele rechtskracht (art. 2 EVRM; EHRM Öneryildiz t. Turkije).

• Onrechtmatige rechtspraak (HvJ EG Köbler)

• Schending redelijke termijn art. 6 EVRM (EHRM Kudla)

Casuscollege 5

Uit welke handeling de schade is veroorzaakt, is bepalend voor de vraag welke rechter bevoegd is om het verzoek tot schadevergoeding in behandeling te nemen.

De overheid kan ook een onrechtmatige daad begaan. Hiervoor gelden gewoon dezelfde criteria die we al kennen uit art. 6:162 BW. Daarnaast kan er ook een schadevergoedingsplicht zijn op grond van andere dingen, zoals:

• Als werkgever ex art. 7:658 BW

• Voor ondergeschikten ex art. 6:170 BW

• Voor opstallen ex art. 6:174 BW

• Toezichthoudersaansprakelijkheid. Hier ging het arrest HR Duwbak Linda over. In dit arrest was er niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Dit vereiste houdt in dat de geschonden norm moet strekken tot de bescherming van de schade zoals die door de slachtoffer is geleden. Het beschermingsbereik van het scheepvaartreglement was de veiligheid op de binnenwateren en niet de vermogensrechtelijke belangen van de schippers.

Het is belangrijk om vast te stellen wat de schade-oorzaak is, want dit bepaalt naar welke rechter de burger moet gaan. Bij onrechtmatige wet- of regelgeving, beleidsregels, civielrechtelijk handelen en feitelijk handen moet er naar de civiele rechter gegaan worden. Alleen bij onrechtmatige appellabele besluiten is de bestuursrechter bevoegd (art. 8:1 Awb). Dit wordt later nog wel nader genuanceerd.

Er kan schade worden veroorzaakt door de overheid door rechtmatig of onrechtmatig handelen. Wij hebben het over schade als gevolg van een onrechtmatig besluit (art. 8:88 Awb). De bestuursrechter kent een onrechtmatig besluit niet ambtshalve toe, hier moet een verzoek om gedaan worden. Je kunt de schadeclaim indienen bij de bestuurster als het gaat om een appellabel onrechtmatig besluit. De verdere voorwaarden staat in art. 8:89 lid 1 Awb. Als de HR en CRvB bevoegd zijn, geldt de exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter. Daarnaast is de bestuursrechter bevoegd tot een grens van 25.000 euro (art. 8:89 lid 2 Awb). Als de claim boven de 25.000 euro ligt, dan moet je naar de civiele rechter.

Als de schade maximaal 25.000 euro is, het gaat om een appellabel besluit, er een verzoek door de belanghebbende is gedaan en als de HR en CRvB niet exclusief bevoegd zijn, is er een keuzeruimte over de vraag welke rechter bevoegd is: de burgerlijke rechter (art. 8:89 lid 3 Awb) en de bestuursrechter (art. 8:89 lid 4 Awb).

Voor schadevergoeding bij de bestuursrechter zijn er twee wegen. Ten eerste kan de claim ingediend worden gedurende de (hoger)beroepsprocedure tegen het schadeveroorzakende besluit. Je vecht het besluit aan, en in dezelfde procedure kan je vragen of de rechtbank het bestuursorgaan willen verplichten tot het betalen van schadevergoeding. Er hoeven dan geen twee procedures gevoerd te worden. Ten tweede kan het dus in een aparte (verzoekschrift)procedure (art. 8:90 Awb). Eerst wordt dan de onrechtmatigheid van dat appellabele besluit vastgesteld en daarna start apart de procedure over de geleden schade. Dit wordt vaak gedaan als het niet meteen duidelijk is hoeveel schade er is geleden.

Opgave 1

Een uit Afghanistan gevlucht echtpaar vraagt in 2013 apart van elkaar in Nederland een verblijfsvergunning aan. Hun aanvraag wordt niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij zich niet hebben gemeld bij een ambtenaar die belast is met de grensbewaking. Beide gaan in beroep tegen dit besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. De rechtbank behandelt in januari 2014 eerst het beroep van de man. Er wordt geoordeeld dat de man lijdt aan een posttraumatisch stresssyndroom waardoor hij niet zomaar contact durfde om te nemen met de instanties. Hierdoor kan de man niet worden tegengeworpen dat hij zich pas na een tijd als asielzoeker heeft gemeld. Het beroep wordt dus gegrond verklaard en de rechtbank draagt de IND op om binnen 6 weken een nieuw besluit te nemen. De rechtbank geeft ook aan dat ze geen reden zien waarom de man niet in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning. De IND geeft de man een verblijfsvergunning en realiseert zich dat het beroep van de vrouw nu waarschijnlijk ook gegrond verklaard zal worden en de vrouw wordt dus ook een verblijfsvergunning verleend. De vrouw trekt daardoor haar beroep in.

De man realiseert zich dat hij het afgelopen jaar niet heeft kunnen werken, omdat hij niet over deze verblijfstitel beschikte. Hij wil zijn gederfde inkomsten van 20.000 euro vergoed zien.

De vraag hierbij is dan of er voor de man een keuzevrijheid bestaat tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. Ten eerste is de vraag of er in casu sprake is van een onrechtmatig appellabel besluit. Het besluit is vernietigd, dus er mag aangenomen worden dat er een onrechtmatig appellabel besluit is. De claim bedraagt 20.000 euro, dit is dus onder de grens van 25.000 euro. Ook gaat het niet om sociale zekerheid, belasting of ambtenarenrecht, waardoor de HR en CRvB niet exclusief bevoegd zijn. In beginsel zou er dan keuzevrijheid bestaan. In art. 71a Vreemdelingenwet staat echter een vergelijkbare bepaling als die exclusieve bevoegdheid van de HR en CRvB. In dit geval is de bevoegdheid om te oordelen over de schade als exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter genoemd. De civiele rechter mag dus niet oordelen.

De eisen van art. 6:162 BW zijn van belang bij de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad. Deze eisen zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, relativiteit, causaliteit en schade. In casu is nu de toerekenbaarheid van belang, valt het de staatssecretaris te verwijten dat er een verkeerd besluit is genomen? In het arrest Van Gog/Nederweert is bepaald dat “de schuld is gegeven als het bestuursorgaan een besluit neemt en dat naderhand door de bestuursrechter wordt vernietigd”. Er wordt van een bestuursorgaan verwacht dat deze goede besluiten neemt. Als een fout besluit genomen wordt, is de toerekenbaarheid gegeven. In casu is er dus sprake van een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad.

De omvang van de schadevergoeding wordt onder meer door verjaring en eigen schuld bepaald. Bij de vraag hoe groot de kans is dat de schade vergoed wordt, moet de hobbel van de relativiteit genomen kunnen worden. In casu is dit waarschijnlijk niet zo. Het vluchtelingenverdrag ziet niet op de bescherming van de vermogensrechtelijke situatie van de vluchtelingen. De kans dat de man zijn schade vergoed zal zien, is dus aanzienlijk klein.

Bij onrechtmatigheid is de vraag welk besluit wordt vernietigd. Dit is vaak de beslissing op bezwaar. Dit zegt dan eigenlijk nog niets over de onrechtmatigheid van het primaire besluit. Om te oordelen of dit primaire besluit ook onrechtmatig is, moet de bestuursrechter hier eigenlijk ook een oordeel over geven. De vraag is of er een besluit mogelijk was met hetzelfde dictum. In het bestuursrecht bestaat er eigenlijk alleen maar het dictum weigeren van een aanvraag of het dictum toewijzen van een aanvraag. Als het enige rechtmatige besluit een ander dictum was, dan mag de stap gezet worden dat het vernietigende besluit onrechtmatig was. Anders geldt dit niet.

In casu vermeldde de rechtbank dat zij niet inziet waarom de man niet in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning. Er was dus geen ander rechtmatig besluit mogelijk dan de verlening van de verblijfsvergunning, waardoor de onrechtmatigheid kan worden aangenomen. Het enige rechtmatige besluit was verlening van de vergunning.

De vrouw durfde niet in een asielzoekerscentrum te verblijven en heeft zwart gewerkt om een appartementje te kunnen huren. Zij wil deze kosten vergoed zien.

Ook nu kan weer de vraag gesteld worden of er in het geval van de vrouw ook sprake is van een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad. Ten eerste de onrechtmatigheid. Is er hier sprake van een vernietigend besluit? De rechtbank heeft in de zaak van de man gezegd dat het enige mogelijke besluit de verlening van de vergunning was. Dit geldt dan ook voor de vrouw. De weigering is dus onrechtmatig. Ook de toerekening is in beginsel weer gegeven door het arrest HR van Gog/Nederweert. Ook bij de vrouw is er dus sprake van een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad.

De vrouw wil dus ook haar schade vergoed zien. Deze kans is ook erg klein, maar dit heeft nu te maken met de causaliteit. Er moet een verband bestaan tussen het schadeveroorzakend overheidshandelen en de geleden schade. Als indertijd in plaats van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit kunnen worden genomen die dezelfde nadelige gevolgen had, dan is schade geen gevolg van de onrechtmatige daad.

Opgave 2

Door het leerstuk van de formele rechtskracht wordt er uitgegaan van de rechtmatigheid van een besluit als er geen gebruik wordt gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang. De burgerlijke rechter gaat hier dan vanuit voor zowel de totstandkoming als voor de inhoud van het besluit.

Een uitgangspunt van het leerstuk is onder andere om de rechtszekerheid te waarborgen. Er moet geen langdurige twijfel over de geldigheid van het besluit bestaan. Daarnaast is er de specialiteitsgedachte. Alleen de bestuursrechter mag een oordeel geven over de rechtmatigheid, deze rechter weet hier namelijk alles van. Ten slotte bestaat er de concordantiegedachte. Dit houdt het voorkomen van uiteenlopende oordelen in.

De ratio van de formele rechtskracht is:

• Handhaving van de korte termijnen die bestaan in het bestuursrecht

• Handhaving van de wettelijke rechtsmachtverdeling tussen de bestuurs- en civiele rechter

• Rechtseenheid in een concrete zaak

• Efficiënte rechtsbedeling in abstracto

In het arrest HR Heesch/Van den Akker gaat het over de formele rechtskracht. In r.o. 3.3.2 wordt het uitgangspunt van de formele rechtskracht uitgelegd, namelijk dat er wordt uitgegaan van de rechtmatigheid van een besluit als er geen gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang. Dit uitgangspunt geldt ook als vaststaat dat het besluit zou zijn vernietigd als er wel tijdig tegen was opgekomen bij de bestuursrechter, tenzij het zo klemmend is dat er een uitzondering aangenomen moet worden. De uitzondering moet heel strikt geïnterpreteerd worden.

Er geldt geen formele rechtskracht bij een actie tegen bestuurswetgeving. Het bestuur maakt bestuurswetgeving, zoals algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Deze zijn niet appellabel bij de bestuursrechter, waardoor er ook geen formele rechtskracht bestaat.

Opgave 3

Vitesse lijkt in de problemen te komen. De KNVB dreigt de licentie in te trekken als de begroting niet meer sluitend is. Er werd met Vitesse overlegd over de mogelijkheden van de provincie om de huurprijs voor het GelreDome te verlagen. Na enige tijd bleek dat de gedeputeerde staten niet gesteund werden door de provinciale staten. Ze beschouwden het niet als een overheidstaak om betaald voetbal in de lucht te houden. Alles werd afgeblazen. Vitesse claimt dat er op basis van toezeggingen van de gedeputeerden verplichtingen zijn aangegaan en dat de daaruit voortvloeiende schade vergoed moet worden. Vitesse wendt zich tot de burgerlijke rechter.

Dat Vitesse niet naar de bestuursrechter gaat, kan als volgt geredeneerd worden. In casu is de schade-oorzaak is feitelijk handelen, het gaat namelijk om een toezegging. Er is geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 8:88 lid 1 Awb, waardoor de bestuursrechter onbevoegd is.

Uit het arrest HR Guldemond/Noordwijkershout 1915 volgt dat de burgerlijke rechter altijd bevoegd is (objectum litisleer). De burgerlijke rechter zal nooit zeggen dat hij onbevoegd is en dat je dus bij de bestuursrechter moet zijn.

Een vordering op grond van een onrechtmatige daad tegen de overheid moet voldoen aan de volgende eisen om te kunnen slagen:

• onrechtmatigheid

• toerekening

• relativiteit (HR Duwbak Linda)

• causaliteit

• schade

• eigen schuld/schadebeperkingsplicht

• verjaring

De eerste vijf voorwaarden gaan over de vestiging van de aansprakelijkheid en de laatste twee voorwaarden gaan over de omvang van de schadevergoeding.

In casu is de toezegging door een onbevoegd orgaan gedaan. De vraag is dan of deze toezegging toegerekend kan worden aan het wel bevoegde orgaan. Het arrest HR 25 juni 2010 is hierbij van belang. Onder hele strike voorwaarden kan een onbevoegd gedane toezegging worden toegerekend aan het wel bevoegde orgaan. Daarnaast levert het niet-nakomen van een toezegging een onrechtmatige daad op die dus aan de provinciale staten kan worden toegerekend.

Hoorcollege 6

In dit college gaan we kijken naar hoe en waar er schadevergoeding te verkrijgen is bij schadeveroorzakend rechtmatig handelen van de overheid. Hierbij gaat het om besluiten en ander handelen van de overheid. Daarnaast wordt er gekeken naar welke materiële criteria er gelden om te bepalen of de overheid schadeplichtig is wegens het rechtmatig handelen.

Ten slotte gaan we het hebben over het gebruik van het privaatrecht door de overheid om beleidsdoelen te realiseren. De overheid kan namelijk besturen door middel van het privaatrecht.

Basis en rechtsgangen

Een belangrijke historische ontwikkeling met betrekking tot schadevergoeding bij rechtmatig handelen was het arrest ARRvS Paul Krugerbrug 1982. Hierin werd er een soort vergoeding voor een ‘rechtmatige daad’ mogelijk gemaakt. In dit arrest werd aangevoerd dat het besluit onrechtmatig was, omdat het besluit niet genomen kan worden zonder schadevergoeding erbij aan te bieden. Als er geen schadevergoeding werd geboden, zou dit in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. In dit arrest was er inderdaad nagelaten een schadevergoeding vast te stellen, waardoor het besluit werd vernietigd. Dit wordt een onzelfstandig/onzuiver schadebesluit genoemd.

Ook bijzondere wetten kunnen een regeling bieden voor schadevergoeding bij rechtmatige daden. Een voorbeeld hiervoor is art. 6.1 Wro: Onteigeningswet. Dit artikel ziet op vergoeding van de schade die het gevolg is van een bestemmingswijziging. Daarnaast kunnen beleidsregels ook regelen in schadevergoeding bij rechtmatige daden.

In het arrest ABRvS Van Vlodrop 1997 was er sprake van een zelfstandig/zuiver schadebesluit. Dit is de derde opening om schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Tegen zo een zelfstandig/zuiver schadebesluit kan onder voorwaarden geprocedeerd worden bij de bestuursrechter. Het moet dan wel gaan om schade als gevolg van een besluit, welke aanvechtbaar is bij de bestuursrechter.

Ten slotte is er een restgroep via art. 6:162 BW. Hierbij kan er procedureel gezien alleen nog maar geprocedeerd worden bij de burgerlijke rechter.

Er kan gezegd worden dat er soms keuzevrijheid bestaat bij appellabele besluiten, maar dit is niet zo zegt de ABRvS in 8 november 2006 Nadeelcompensatie coffeeshop Venlo. Over egalité-claims met betrekking tot appellabele Awb-besluiten kan er exclusief bij de bestuursrechter geprocedeerd worden.

Een belangrijke volgende vraag is wat de materiële criteria zijn voor het toekennen van schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad.

Criteria

Er geldt het beginsel ‘égalité devant les charges publiques’. Dit beginsel houdt in dat het niet zo kan zijn dat een enkeling blijft zitten met de schade, terwijl het gaat om het belang van iedereen. Een enkeling mag dus niet blijven zitten met de schade die verband houdt met handelingen die het algemeen belang dienen.

De criteria voor het toekennen van schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad zijn best streng. Er wordt niet zomaar een schadevergoeding verleend. Er moet zijn voldaan aan de volgende criteria:

• Speciale last: Het moet gaan om een verstoring van de gelijke behandeling bij rechtsgenoten. Er moet schade zijn bij enkele personen of een kleine groep, terwijl anderen die in een vergelijkbare positie verkeren niet worden getroffen. De belanghebbende moet dus aannemelijk maken dat gelijke behandeling van rechtsgenoten wordt verstoord. Een of enkele moeten in het bijzonder hard worden getroffen.

• Abnormale last: De schade moet niet binnen het normale maatschappelijk risico vallen. Een ieder heeft rekening te houden met bepaalde schade die binnen je maatschappelijke risico valt. Als er echter iets gebeurt waar je geen rekening mee had kunnen houden, heb je een grondslag voor schadevergoeding.

• Schade moet geen gevolg zijn van voorzienbare maatschappelijke ontwikkelingen. Hier gaat het arrest van het Hof Stichting de Maasveren over. In dit arrest was er sprake van een voorzienbare ontwikkeling waarmee iedereen rekening dient te houden, waardoor de schade niet vergoed werd.

• Geen eigen schuld of medeschuld: geen risicoaanvaarding / schadebeperkingsplicht / voordeelverrekening / subsidiariteitsvereiste. Er moet goed gelet worden op ontwikkelingen in de omgeving en hier moet op geanticipeerd worden. Als dit niet gebeurd, kan er sprake van eigen schuld en wordt de schade dus niet vergoed.

• Causaal verband tussen het overheidshandelen en de schade.

• Verjaring: Het feit moet niet verjaard zijn, want dan bestaat er sowieso geen mogelijkheid tot schadevergoeding meer.

Er is kritiek op het huidige systeem, omdat het te complex is. Bij de onrechtmatige daad was het zo dat bepaalde zaken exclusieve bevoegdheid van de civiele rechter werden, met enkele uitzonderingen. Bij een claim tot 25.000 euro bleef er echter een keuzevrijheid bestaan en in CRvB en HR-belastingzaken werd de bestuursrechter exclusief bevoegd. Daarnaast werd er in bestuursrechtzaken een verzoekschriftprocedure ingevoerd.

Bij de rechtmatige daad wordt er geprobeerd om zo veel mogelijk bevoegdheden exclusief naar de bestuursrechter te sturen. Ook als er sprake is van schade die verband houdt met feitelijke handelingen en algemeen verbindende voorschriften.

Het huidige systeem is dus nog te complex, maar het is wachten is op inwerkingtreding van de regeling rechtmatige daad. Er moet gewacht worden op de Invoeringswet, de Veegwet.

De overheid en privaatrecht

Een vraag die opkomt, is of overheden wel entiteiten zijn die in het burgerlijke recht aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Op basis art. 2:1 en 2:5 BW kan gezegd worden dat veel overheden rechtspersonen zijn.

“ Artikel 2:1 BW:
1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.
2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.
3. De volgende artikelen van deze titel, behalve artikel 5, gelden niet voor de in de voorgaande leden bedoelde rechtspersonen.”

“ Artikel 2:5 BW
Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.”

Overheidsrechtspersonen zijn dus drager van vermogensrechtelijke bevoegdheden, plichten en rechten, en kunnen bijvoorbeeld een eigenaar zijn (art. 5:1 BW), kunnen partij zijn bij een overeenkomst (art. 6:213 BW) met particulieren of andere overheidsrechtspersonen en kunnen ook de eiser zijn in een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Daarnaast kunnen ze in zo een zaak ook gedaagde zijn.

Het is belangrijk om te realiseren dat er een verschil is tussen overheidsrechtspersonen en bestuursorganen. Deze hoeven niet per definitie samen te vallen. Bestuursorganen kunnen bijvoorbeeld vaak niet zelf contracteren, terwijl overheidsrechtspersonen dit wel kunnen.

Er wordt dus wel een scala aan mogelijkheden voor de overheden geopend, terwijl het juist de bedoeling was om de overheid binnen de perken te houden. De overheid mag niks behalve als de wet het toestaat. Zou de overheid dit kunnen passeren door niet gebruik te maken van de publiekrechtelijke bevoegdheden, maar van haar privaatrechtelijke bevoegdheden? Of stelt het publiekrecht ook grenzen aan het gebruik van het privaatrecht? Er bestaan een aantal scholen die hierover gaan.

Ten eerste bestaat er de gemene rechtsleer. Deze leer houdt in dat het Burgerlijk Wetboek exclusief bepalend is. Daarnaast is er de gemengde rechtsleer. Deze leer hangt de gedachte aan dat de civiele en de publiekrechtelijke normen van toepassing zijn, maar dat de overheid zich dus wel moet houden aan de publiekrechtelijke grenzen. Dan is er ook nog de invullende rechtsleer. Vanwege het legaliteitsbeginsel is het publiekrecht exclusief bepalend Er wordt dan helemaal geen bevoegdheid aan het privaatrecht ontleend. Ten slotte is er nog de gemeenschappelijke rechtsleer. Deze leer houdt in dat er één algemene rechtsbron is waaruit het publiek- en privaatrecht wordt geput. Dit is tevens de meest moderne visie.

Vroeger was de gemene rechtsleer aanvaard. Dit is bijvoorbeeld te zien in het arrest HR Eindhoven/Staals 1968. Er werd hier niks aangetrokken van publiekrechtelijke regelingen, het BW was bepalend. Het privaatrecht was dus leidend en publiekrechtelijke normen waren niet (direct) van toepassing op het privaatrechtelijke handelen van de overheid. Hier waren veel bezwaren tegen, omdat hiermee bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en grondrechtelijke waarborgen omzeild werden.

De Hoge Raad ging om in de zaak Windmill 1990. In dit arrest werd de gemengde rechtsleer aanvaard. Hierin werd bepaald dat het privaatrecht gebruikt mag worden, maar dat er een verbod op de doorkruising van het publiekrecht bestaat. Met dit doorkruisingscriterium kan er getoetst worden of het gebruik van het privaatrecht door de overheid wel of niet is toegestaan. Het gebruik van het privaatrecht is door de overheid sowieso niet toegestaan als het verbod van het gebruik expliciet volgt uit een publiekrechtelijke regeling. Het kan natuurlijk ook voorkomen dat zo een verbod ontbreekt, dan is het gebruik van privaatrecht ook niet toegestaan als het gebruik ervan een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling. Dit moet dan blijken uit de inhoud en de strekking (wetsgeschiedenis), de wijze en mate van bescherming van de burgers en uit de vraag of het tot een vergelijkbaar resultaat kan leiden. Als er bijvoorbeeld meer waarborgen zijn in het privaatrecht, dan wordt dit vaak gezien als het omzeilen van de publiekrechtelijke waarborg en als het kan leiden tot een vergelijkbaar resultaat, moet er geprobeerd worden om bij het publiekrecht te blijven.

Soorten overheidsovereenkomsten

Er zijn verschillende soorten overheidsovereenkomsten. Ten eerste zijn er de ‘gewone’ overeenkomsten, zoals het aankopen van bepaald materiaal etc. Dan bestaan er ook beleidsovereenkomsten. Deze overeenkomsten betreffen het gebruik van een vermogensrecht door de overheid, zoals eigendom (verhuur/verkoop), om een bepaald beleidsdoel te bereiken. De partijen bij zo een overeenkomst is aan de kant de overheidspersoon en aan de andere kant de particulier en/of een overheidspersoon. Of dit wel of niet mag, hangt af aan de criteria van het doorkruisingsverbod uit het arrest HR Windmill. Ten slotte zijn er ook bevoegdhedenovereenkomsten. Het gaat hierbij over een bevoegdheid, een wijze van gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid. De partijen bij zo een overeenkomst zijn een bestuursorgaan en een particulier en/of bestuursorgaan. Of dit wel of niet mag, hangt weer af van de criteria van het doorkruisingsverbod.

De uitvoering van een overheidsovereenkomst is in beginsel gewoon gebonden aan de gewone regels. Als zich een geschil voordoet, dan kan er zo nodig, in beginsel, een actie uit wanprestatie bij de burgerlijke rechter worden ingediend. Hierbij is nakoming vorderen echter niet altijd mogelijk (in verband met het bestuursrechtelijk traject en derdenbelangen), maar er is wel schadevergoeding mogelijk. Eventueel kan er ook in plaats van nakoming, schadevergoeding verleend worden, indien er sprake is van “onvoorziene omstandigheden”. Art. 6:258 BW is de bepaling die gaat over deze onvoorziene omstandigheden.

Op het naleven van overeenkomsten is naast het privaatrecht ook het publiekrecht, dus bijvoorbeeld de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van toepassing.

De afsluitende vraag is dan ook waarom er nu nog geen regeling in de Awb is opgenomen van het overheidsprivaatrecht?

Casuscollege 6

Een synoniem voor schadevergoeding na rechtmatige overheidsdaad is nadeelcompensatie. Er zijn echter critici die vinden dat deze begrippen geen synoniemen voor elkaar zijn. Uitgangspunt bij schadevergoeding is namelijk vaak volledige vergoeding van de schade, terwijl bij nadeelcompensatie juist een deel van de schade voor eigen rekening blijft, er wordt dus maar een deel vergoed.

Een overheid oefent een bestuursbevoegdheid uit, zoals het nemen van een besluit of het verrichten van een feitelijke handeling. De overheid moet hiermee het algemeen belang behartigen. Wij mogen ervan uitgaan dat hier ‘altijd’ aan is voldaan. Het betreft dus een rechtmatig besluit van de overheid, maar toch ondervindt de burger er wel nadeel van. Dit nadeel wordt niet gelijk over alle burgers verdeeld en dit wordt niet rechtmatig geacht, waardoor deze schade toch gecompenseerd moet worden. Dit is dus de reden voor de nadeelcompensatie. Met deze compensatie kan voorkomen worden dat allerlei mensen rechtsmiddelen aanwenden, omdat hun schade dus al gecompenseerd wordt door de overheid.

De juridische grondslag voor deze nadeelcompensatie is het égalitébeginsel. Vertaald houdt dit beginsel ook wel de gelijkheid voor publieke lasten in. Door sommigen wordt het ook gezien als een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel, omdat de lasten gelijk over de burgers moet worden verdeeld en als dit niet gebeurd, is er een reden voor nadeelcompensatie. De onevenredige verdeling van de lasten als gevolg van specifiek overheidshandelen moet gecompenseerd worden. Dit beginsel is vooralsnog een ongeschreven rechtsbeginsel. De toekomstige regeling is wel al opgenomen in de Awb, namelijk in art. 4:126 e.v. Awb. Het staat hier cursief gedrukt, wat betekent dat het nog in werking moet treden.

Net werd ook al even het evenredigheidsbeginsel genoemd. Dit beginsel is opgenomen in art. 3:4 lid 2 Awb. De vraag kan opkomen wat nu precies het verschil is tussen het evenredigheidsbeginsel en het égalitébeginsel. Ten eerste is het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd, terwijl het égalitébeginsel een ongeschreven beginsel is. Het wordt ook wel een verbintenisscheppend beginsel genoemd. Ten tweede gaat het bij het evenredigheids-beginsel over de onevenredige schade. Er bestaat onevenredigheid tussen de lasten (het nadeel) en het belang (het doel van het besluit). Dit is ook de norm bij het beoordelen van de rechtmatigheid van een besluit. Bij het égalitébeginsel gaat het juist over de onevenredigheid van de verdeling van de lasten over de burgers. Ten derde heeft een schending van het evenredigheidsbeginsel onrechtmatig overheidshandelen tot gevolg, terwijl een schending van het égalitébeginsel het besluit niet onrechtmatig maakt. De loskoppeling tussen beide beginselen is gebeurd in het arrest ABRvS Venlo.

Er zijn verschillende mogelijkheden voor het verkrijgen van nadeelcompensatie. Er is de mogelijkheid van een onzelfstandig/onzuiver schadebesluit. Dit is een besluit dat gaat over de al dan niet rechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit. In hetzelfde besluit wordt dan gelijk het onderwerp van nadeelcompensatie meegenomen. Daarnaast bestaat er een zelfstandig/zuiver schadebesluit. Het primaire doel is dan de schade vergoed krijgen. Er wordt een aanvraag tot schadevergoeding ingediend en de reactie op deze aanvraag wordt een zelfstandig/zuiver schadebesluit genoemd. Er wordt verder niets meer of minder in dit besluit beslist.

De uitspraak ABRvS Van Vlodrop gaat erover of dit besluit een appellabel besluit is. Er kan worden aangenomen dat er sprake is van een appellabel zelfstandig schadebesluit als de schadeoorzaak appellabel is. Dit geldt niet als er een regeling (bijvoorbeeld een verordening van de gemeente) is opgesteld voor nadeelcompensatie. Er moet dan altijd naar de bestuursrechter gegaan worden. In het toekomstige recht wordt de bestuursrechter exclusief bevoegd wordt voor nadeelcompensatie-zaken.

Als het gaat om niet-appellabele schadeoorzaken, dan kan er dus niet naar de bestuursrechter gegaan worden. De civiele rechter kent echter geen regeling voor een rechtmatige overheidsdaad, waardoor er een constructie opgesteld moet worden. De gedraging van de overheid moet omgebogen worden tot een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Er wordt dan gesteld dat het schadeveroorzakend handelen onrechtmatig is, totdat de schade vergoed wordt.

Het égalitébeginsel is neergelegd in art. 4:126 lid 1 Awb. Het moet gaan om een rechtmatige uitoefening van een bestuursbevoegdheid. Daarnaast moet er schade zijn, die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico, die de benadeelde ten opzichte van anderen onevenredig treft. Het moet dus gaan om een abnormale last die je speciaal treft. Om te kunnen oordelen of de last je speciaal treft, moet er een referentiegroep gezocht worden. Hier bestaat veel discussie en onduidelijkheid over. In het algemeen kan gesteld worden dat er moet worden gekeken naar degene die in dezelfde situatie verkeren en dan moet je ten opzichte van deze groep nog meer nadeel ondervinden.

In art. 4:126 lid 2 staat opgenomen wanneer de schade in ieder geval voor rekening van de benadeelde blijft. Dit is het geval als het risico op schade is aanvaard, de schade onvoldoende beperkt is, de schade toerekenbaar is aan de benadeelde of als de schadevergoeding anderszins is verzekerd.

Opgave 1

Stichting De Maashaven exploiteert de veerdiensten over de Maas tussen de dorpen Megen (Noord-Brabant, gemeente Oss) en Appeltern (Gelderland). De toegangsweg aan Brabantse zijde is de N329. Deze weg is in eigendom en beheer bij de gemeente Oss, maar ook bij de provincie Noord-Brabant. In 2008 vinden gedurende drie maanden werkzaamheden plaats, waardoor de pont minder goed bereikbaar was. De Stichting heeft hierdoor schade geleden, die wordt begroot op 3,5% van de jaaromzet.

In Noord-Brabant is de Regeling Nadeelcompensatie Infrastructurele Voorzieningen Noord-Brabant 2006 van kracht. Gedeputeerde staten kennen aan belanghebbende, die schade lijdt als gevolg van wegwerkzaamheden, op diens verzoek een vergoeding toe, “voor zover deze schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd of verzekerd had kunnen zijn”. Ook staat in de Regeling dat schade die valt binnen het normaal ondernemersrisico, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De Stichting wil compensatie van de door haar geleden schade.

De grondslag voor het verzoek om nadeelcompensatie is het égalitébeginsel. Bij de gedeputeerde staten kan een aanvraag gedaan worden voor een zelfstandig schadebesluit. De gemeente kent zo een verordening niet, dus dan moet het verzoek ingediend worden op grond van het ongeschreven beginsel. Je dient het dan in bij het bestuursorgaan door wie de feitelijke handeling is verricht.

Bij een afwijzend besluit bij de gedeputeerde staten, staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Eerst bezwaar en daarna beroep bij bestuursrechter. Er is dus een regeling opgesteld, waardoor er naar de bestuursrechter gegaan moet worden. Als je het niet eens bent met het afwijzende besluit van het college, dan staat er een rechtsgang bij de civiele rechter open.

Om ervoor te zorgen dat het verzoek kans van slagen heeft, moet er aan twee kernvereisten worden voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een abnormale last. De last moet het normaal maatschappelijke risico te boven gaan. Er moet hierbij gelet worden op de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, gerechtvaardigde verwachtingen, ernst en omvang van de schade, aard van het getroffen belang, voorzienbaarheid en gevolgen benadeelde, eventueel voordeel en doorberekening. Of er sprake is van een abnormale last is dus erg casuïstisch. Ten tweede moet er sprake zijn van een speciale last. Je moet onevenredig worden belast in vergelijking met andere burgers. De referentiegroep is de burgers die zich in min of meer vergelijkbare situatie bevinden maar geen of minder nadeel ondervinden.

In r.o. 3.6 van het arrest Hof 7 april 2015 concludeert het Hof dat de gemeente Oss niet onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld door het nadeel niet te compenseren, terwijl de provincie Noord-Brabant ruim 30.000 euro aan de Stichting heeft betaald.

De Stichting moet haar vordering jegens de gemeente als een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) inkleden, omdat de civiele rechter geen regeling voor schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad kent.

Er kan gesteld worden dat de provincie die 30.000 euro onverplicht aan de Stichting heeft betaald. De provincie heeft een ruimhartige invulling gegeven aan het criterium van de RNIV 2006. Het was dus sprake van een (deels) onverplichte tegemoetkoming. Dit verklaart dus het verschil in uitkomst voor de gemeente Oss en de provincie Noord-Brabant (de gemeente hoeft namelijk het nadeel niet te compenseren).

Opgave 2

De gemene rechtsleer houdt in dat het burgerlijke recht het algemene recht is. Het bestuursrecht is bijzondere recht, maar er is geen principieel verschil tussen beide soorten recht. Als het bestuursrecht, als bijzonder recht, niet voorziet in een regeling, wordt het privaatrecht gebruikt. Een voorbeeld hiervan in ons huidige recht is art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Er is hier geen bestuursrechtelijke variant van, dus gebruiken we het privaatrecht. Een ander voorbeeld zijn de overeenkomsten. We gebruiken het Burgerlijk Wetboek voor zover er geen bestuursrechtelijke variant is.

De gemengde rechtsleer houdt in dat voor de vraag welk recht toepasselijk is, gekeken moet worden of er een publieke taak wordt vervuld of niet. Het recht is niet privaat of publiek, maar het is gemengd van aard. Voor de overheid gelden in het privaatrecht dus ook publiekrechtelijke normen, en andersom. Dit volgt ook uit de schakelbepalingen art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 1 Awb. De gemengde rechtsleer bouwt voort op de gemene rechtsleer, het vormt er een uitbreiding op.

De vraag naar de mogelijkheid om het privaatrecht in te zetten naast het publiekrecht is aan de orde gekomen in het arrest HR Windmill. In dit arrest is er een twee-wegenleer geïntroduceerd. Er moet worden gekeken of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Om dit te bepalen worden er drie criteria gegeven.

De gemeenschappelijke rechtsleer houdt in dat er een wezenlijk verschil is tussen privaat- en publiekrecht. Beide rechtsregels gelden elk voor hun eigen gebied, tenzij er sprake is van een schakelbepaling. Toch zijn er voor beide rechtsgebieden gemeenschappelijke regels en beginselen. Deze zijn qua aard dus niet of privaat- of publiekrechtelijk. Ze worden alleen in de verschillende rechtsgebieden net op hun eigen manier uitgewerkt.

Van belang hierbij is de algemene rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’. Ten eerste kan er sprake zijn van een normale overeenkomst. Het object van zo een overeenkomst is afhankelijk van de overeenkomst, maar het is in ieder geval geen oogmerk om daarmee een beleidsdoel te realiseren. Ten tweede bestaat er een beleidsovereenkomst. Het object hiervan is een vermogensrecht met het oogmerk om daarmee een beleidsdoel te realiseren. Deze twee soorten overeenkomsten zijn een privaatrechtelijke uitwerking van de gemeenschappelijke rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’. De privaatrechtelijke regels zijn rechtstreeks van toepassing, inclusief de ‘gemengde’. Ten derde bestaat er de bevoegd-hedenovereenkomst. Het object hiervan is een publiekrechtelijke bevoegdheid die de overheid afhankelijk maakt van een tegenprestatie. Dit is dus een publiekrechtelijke uitwerking van het gemeenschappelijke rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’.

Opgave 3

Melkveehouder Van Buuren uit gemeente Tubbergen gaat bijna met pensioen maar heeft nog geen opvolger voor zijn bedrijf. Hij wil graag op zijn erf blijven wonen en ontwikkelt een bouwplan dat voorziet in de bouw van twee woningen. Hij treedt hierover in overleg met ambtenaren van de gemeente en de wethouder Ruimtelijke Ordening, die hem toezeggen medewerking te verlenen aan het bouwplan. De gemeente wil achterliggende weilanden verkopen om daar een natuurgebied te realiseren. Er wordt een overeenkomst afgesloten, waarin staat dat Van Buuren de bestaande boerderij en bijbehorende bedrijfsbebouwing zal slopen, in ruil voor twee vrijstaande woningen op het erf en dat Van Buuren de weilanden aan de gemeente verkoopt, in het kader van de door de gemeente gewenste natuurontwikkeling. De overeenkomst bevat ook de volgende bepaling: “De gemeenteraad zal een bestemmingsplan opstellen dat een basis biedt voor het bouwplan van Van Buuren en zal als zoveel in haar vermogen ligt bevorderen dat dit plan onherroepelijk zal worden”.

Van Buuren sluit dus met de gemeente deze overeenkomst. De gemeente is namelijk de rechtspersoon. De gemeenteraad moet ‘meecontracteren’.

In casu kan er gesproken worden van een gemengde overeenkomst, omdat het een bevoegdheden- en beleidsovereenkomst betreft. We gaan hierbij dus uit van de gemengde rechtsleer, waardoor er een mix van bestuurs- en civielrecht toegepast moet worden.

Vlak nadat de overeenkomst met Van Buuren wordt gesloten, vinden er gemeenteraadsverkiezingen plaats. Er komt een nieuwe raad, welke weigert medewerking te verlenen aan het nieuwe bestemmingsplan op grond van gewijzigd beleid omtrent de bouw van nieuwe woningen in het buitengebied. Van Buuren gaat in beroep tegen de weigering van de gemeenteraad om het bestemmingsplan vast te stellen.

De weigering van de gemeenteraad is een besluit en op het besluit is het bestuursrecht van toepassing. De vraag is dan of de weigering van het stemmingsplan rechtmatig is. Het standpunt is dat dit niet zo is, omdat het in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

Op de vraag of de overeenkomst is nagekomen, is het privaatrecht van toepassing. Alleen de civiele rechter zal oordelen of de overeenkomst op de juiste wijze is nagekomen.

Stel dat er een besluit is genomen maar het besluit is niet in overeenstemming met de overeenkomst. Dit is aangevochten, maar de bestuursrechter verklaart het beroep ongegrond. Er is dan sprake van oneigenlijke formele rechtskracht. Dit staat in de weg aan een eventuele nakomingsvordering of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter.

In het arrest Damesmode Etam Groep BV was het de redenering van de rechtbank en het Hof dus dat er sprake is van oneigenlijke formele rechtskracht als het besluit is genomen, je dit hebt aangevochten maar de bestuursrechter het beroep ongegrond verklaard. Dit staat dan een eventuele nakomingsvordering of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter in de weg. De redenering van de Hoge Raad was echter anders. De bestuursrechter toetst niet of het besluit in overeenstemming met de overeenkomst is, dit is aan de burgerlijke rechter. Het besluit kan rechtmatig zijn, maar nog steeds in strijd met de overeenkomst. Daarom is er geen sprake van oneigenlijke formele rechtskracht bij de vordering bij de bestuursrechter om schadevergoeding wegens wanprestatie.

Tentamentraining

Opgave 1

Tussen de minister van Veiligheid & Justitie en de Koninklijke Nederlandse Schutters-associatie (KNSA) is een overeenkomst gesloten.

Op grond van de Wet wapens en munitie is wapenbezit in Nederland verboden, tenzij je over een wapenverlof beschikt. Zowel de minister als de korpschef kunnen deze verloven afgeven.

Met de KNSA spreekt de minister af dat wapenverloven alleen zullen worden afgegeven aan aanvragers die lid zijn van een bij de KNSA aangesloten schietvereniging. Daartoe zal de minister beleidsregels vaststellen. Deze afspraak wordt vastgelegd in een overeenkomst.

De vraag die dan gesteld kan worden is of hier sprake is van een bevoegdheden- of een beleidsovereenkomst. Bij een bevoegdhedenovereenkomst is het object van de overeenkomst een publiekrechtelijke bevoegdheid die de overheid afhankelijk maakt van een tegenprestatie. Bij een beleidsovereenkomst is het object een vermogensrecht met als oogmerk om daarmee een beleidsdoel te realiseren. Deze overeenkomsten kunnen alleen gesloten worden door een rechtspersoon.

In casu wordt afgesproken dat de verloven alleen worden gegeven aan aanvragers die lid zijn van een bij de KNSA aangesloten schietvereniging. Dit is een bevoegdheden-overeenkomst, omdat er een afspraak gemaakt wordt over de manier waarop de minister zijn publiekrechtelijke bevoegdheid gaat uitvoeren. Hierbij kan er verwezen worden naar HR Etam Groep/Zoetermeer, art. 4:81 Awb of art. 1:3 lid 4 Awb.

Willem Verhoek is geen lid bij een KNSA-vereniging. Hij beschikt wel over een wapenverlof van de korpschef. De chef trekt op grond van art. 7 lid 2 aanhef en sub d Wwm deze wapenverlof in. Verhoek is het hier niet mee eens, want hij wil zelf bepalen van welke vereniging hij lid is.

Het intrekken van een wapenverlof is sowieso een bestuurlijke sanctie. In art. 5:2 Awb wordt een definitie gegeven van een bestuurlijke sanctie. Het opleggen van de sanctie moet geschieden door een bestuursorgaan, als reactie op een overtreding en die reactie moet bestaan uit het opleggen van een verplichting of het onthouden van een aanspraak.

Er is een onderscheid tussen een herstel- en bestraffende/punitieve sanctie (art. 5:2 lid 1 sub b of c Awb). Een intrekking van een begunstigende beschikking kan beide zijn. Het is afhankelijk van de vraag wat de reden is waarom de begunstigende beschikking wordt ingetrokken of er gesproken kan worden van een herstel- of punitieve sanctie. In casu is er sprake van een herstelsanctie. Het is hier niet als reactie op een overtreding van Verhoek, het is gewoon omdat de wet is aangepast.

Als tegenprestatie wordt er in de overeenkomst afgesproken dat bij de KNSA aangesloten verenigingen een aantal gevaarlijke schietsporten niet meer zullen aanbieden. De KNSA zal dit in interne regels vastleggen. Verhoek meent dat de minister zulke afspraken niet zomaar in een overeenkomst met de KNSA kan neerleggen, omdat dit onevenredig zou zijn en tevens in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De minister acht zich echter niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van deze in zijn ogen privaatrechtelijke overeenkomst.

Of de minister gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur is afhankelijk van de vraag of het een a-orgaan of b-orgaan is. De minister is een a-orgaan en a-organen zijn altijd gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wat ze ook doen, op grond van art. 3:14 BW of art. 3:1 lid 2 Awb. Een b-orgaan is daarnaast alleen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor zover zij openbaar gezag uitoefent. De minister heeft dus geen gelijk.

Verhoek is ook zelf schietinstructeur. Hij is gespecialiseerd in de schietsporten die de minister wil uitbannen. Hij kan zijn werk als gevolg van het nieuwe beleid niet meer uitvoeren. Verhoek onderneemt niets tegen het nieuwe besluit, omdat hij inziet dat dit beleid wellicht nodig is, maar hij meent wel dat de overheid hem schadeloos zou moeten stellen.

Het gaat hierbij om nadeelcompensatie bij rechtmatige overheidsdaad. Dat het een rechtmatige overheidsdaad is, blijkt uit het feit dat Verhoek inziet dat het beleid wellicht nodig is. Hij wil echter alleen maar schadevergoeding, of wel nadeelcompensatie. Bij een abnormale last in de zin van art. 4:126 lid 1 Awb gaat het om schade die boven het normale maatschappelijke risico uitstijgt. Dit is afhankelijk van veel verschillende factoren. In casu kan het goed zijn om te betogen dat er of sprake is van een abnormale last of dat er geen sprake is van een abnormale last, als het maar goed beargumenteerd is.

Opgave 2

De intocht van Sinterklaas wordt al heel lang verzorgd door de Stichting Sinterklaas Intocht Amsterdam. De intocht genoot afgelopen jaar veel maatschappelijke en juridische aandacht. Het bestuursrecht stond hierbij centraal.

Quinsy is één van de leiders van het protest tegen zwarte piet. Hij vindt dit een uiting van racisme.

Burgemeester Van der Laan stelt voorop dat Sinterklaas ‘van iedereen’ is en zoekt daarom naar manieren om zwarte piet steeds minder knecht, steeds minder zwart te maken. Een mogelijkheid is de evenementensubsidie voor de Stichting. Het doel hiervan is het organiseren van grootstedelijke evenementen die bijdragen aan de citymarketing van Amsterdam. Een andere manier is een evenementenvergunning. Deze worden krachtens de APV van Amsterdam geweigerd als het evenement gevaar oplevert voor de openbare orde, de gezondheid, de veiligheid, de brandveiligheid of voor het ontstaan van wanordelijkheden.

De burgemeester verbindt dus aan de subsidie voor de Stichting de verplichting dat er steeds minder ‘klassieke’ zwarte pieten worden ingezet. De vraag is of dit toegestaan is. Hiervoor moet er gekeken worden in titel 4.2 Awb. In art. 4:37 Awb staan de standaard-verplichtingen die altijd aan een subsidie verbonden kunnen worden. In art. 4:38 Awb staan de doelgebonden verplichtingen en in art. 4:39 Awb de niet-doelgebonden verplichtingen. De voorwaarde in casu is sowieso geen standaardverplichting.

In art. 4:38 Awb moet het dus gaan om verplichtingen die zien op het verwezenlijken van het doel van de subsidie. Dan blijkt uit art. 4:39 Awb dat deze verplichtingen alleen opgelegd kunnen worden als daarvoor een wettelijke grondslag bestaat.

In casu is het doel het organiseren van grootstedelijke evenementen die bijdragen aan de citymarketing van Amsterdam. Hierbij kan ook weer beide kanten op betoogd worden, dus of het een doelgebonden verplichting of een niet-doelgebonden verplichting is. Als er betoogd wordt dat het een niet-doelgebonden verplichting is dan moet er dus nog een wettelijke grondslag bestaan.

Of Quincy belanghebbende bij de subsidiebesluiten is, moet worden beantwoord aan de hand van art. 1:2 Awb. Er moet dan zijn voldaan aan de OPERA-criteria. Quincy onderscheid zich niet van andere mensen die zich gediscrimineerd voelen, waardoor er dus geen sprake is van een persoonlijk belang. Hij moet daarom een stichting oprichten met een doelstelling die aansluit bij het doel van dit proces. De stichting valt dan in art. 1:2 lid 3 Awb.

De burgemeester weigert de evenementenvergunning omdat er ‘klassieke’ zwarte pieten meelopen. In art. 2.43 van de APV Amsterdam staat wanneer een vergunning kan worden geweigerd. Er zou in casu betoogd kunnen worden dat deze weigering ziet op het voorkomen van wanordelijkheden. Hierbij is van belang welke belangen de burgemeester mag meenemen bij de vraag of een vergunning wordt verleend of niet (specialiteitsbeginsel). Alleen die belangen mogen een rol spelen die in het wettelijke kader zijn aangegeven. De particuliere belangen van derden kunnen alleen een rol spelen bij de vraag of een vergunning onder bepaalde voorschriften/beperkingen kan worden verleend. Ze mogen er nooit toe leiden dat een vergunning wordt geweigerd, dit zou détournement de pouvoir zijn. De particuliere belangen van de aanvrager moeten echter altijd worden afgewogen tegen de algemene belangen.

In casu kunnen de belangen van de derden dus alleen meespelen ten behoeve van de in art. 2.43 APV Amsterdam benoemde belangen.

Bij een bevoegdhedenovereenkomst contracteert het bestuursorgaan over publiekrechtelijke bevoegdheden. In casu is er beleidsvrijheid, waardoor de burgemeester in theorie een bevoegdhedenovereenkomst kan sluiten met de Stichting om te bereiken wat hij wil. Echter zijn de belangen in de APV helemaal dichtgetikt, waardoor de burgemeester dit niet via een overeenkomst kan en mag omzeilen. Er kan niet worden geprobeerd om via het privaatrecht voor elkaar te krijgen wat in het publiekrecht niet mag.

Opgave 3

Het is al meer dan 10 jaar geleden dat de varkenspestepidemie in Brabant veel boeren berooid achter liet. Er zijn sindsdien verschillende plannen ontwikkeld om de regio een nieuwe economische impuls te geven.

Zo verleende in 2004 de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een subsidie van 1,8 miljoen euro aan een samenwerkingsverband van boeren ten behoeve van een project ‘Duurzame kweek en verwerking van Tilapia in de Peel’. Het idee hierachter is dat door duurzaam vis te kweken, de druk vermindert op de in de vrije natuur levende soorten. De subsidieperiode liep van 1 november 2004 tot 1 november 2007.

De deelnemende boeren verkregen de nodige financiële middelen om hun bedrijfsvoering om te vormen tot het duurzaam kweken van Tilapia.

Uit milieu-oogpunt blijkt dat de subsidielooptijd geslaagd is. De bedrijfseconomische doelstellingen zijn echter niet behaald, de concurrentie in Azië is te groot. Het samen-werkingsverband schakelt over op het kweken van een nieuwe vissoort, de Claresse. Dankzij de reeds gedane investeringen verloopt de omschakeling zonder veel extra kosten. De minister stelt dat hij geen subsidie geeft voor de kweek van Claresse maar dat hij geen bezwaar heeft tegen het vervangen van de Tilapia voor de Claresse.

In 2008 zet het samenwerkingsverband meer dan 3.000 ton Claresse af op de Nederlandse markt. Eind 2008 verzoeken reeds bestaande kwekerijen van deze vissoort de minister om de subsidievaststelling in te trekken omdat de Claresse-kwekers door de subsidie oneigenlijke concurrentie plegen jegens de al bestaande kwekers. Begin 2009 verzoeken bij de minister ook om schadevergoeding vanwege oneerlijke concurrentie.

De minister vraagt zich af wat zijn juridische positie is wanneer hij aan de wensen tegemoet zou komen en benadert u voor advies. Schrijf dit advies en besteed daarbij aandacht aan de vraag:

1) of de benadeelde kwekers belanghebbende zijn bij het besluit tot intrekking van de subsidievaststelling aan het samenwerkingsverband.

2) of staatssteun reden kan zijn voor het intrekken van de subsidievaststelling of dat artikel 4:49 Awb en het daarin vervatte vertrouwensbeginsel zich daartegen verzet.

3) of er grond bestaat voor een volledige schadevergoeding aan de reeds bestaande kwekers op grond van onrechtmatige daad als het besluit tot subsidieverlening/- vaststelling onrechtmatig zou blijken te zijn jegens hen als uit onderzoek blijkt dat ook andere marktfactoren debet zijn aan de omzetdaling van de benadeelde bedrijven.

Bouw het betoog altijd op door middel van een inleiding, middenstuk (romp) en conclusie. In de inleiding vertel je wat er behandeld gaat worden. In dit geval zal de inleiding dus kunnen zijn:

"Geachte minister,

U heeft mij gevraagd om een advies te schrijven. Ten eerste over de vraag of de benadeelde kwekers belanghebbende zijn bij het besluit tot intrekking van de subsidievaststelling aan het samenwerkingsverband. Ten tweede over de vraag of staatssteun reden kan zijn voor het intrekken van de subsidieregeling of dat art. 4:49 Awb en het daarin vervatte vertrouwensbeginsel zich daartegen verzet. Ten slotte zal ik advies geven over de vraag of er grond bestaat voor een volledige schadevergoeding aan de reeds bestaande kwekers op grond van een onrechtmatige daad. Deze punten zal ik in het nagevolgde advies verwerken."

Voor in het middenstuk zijn er 5 onderdelen te verwerken:

1. Zijn de meerval kwekers belanghebbende?

2. Intrekking subsidievaststelling

   1. Wegens staatssteun?

   2. Vertrouwensbeginsel?

   3. Europese context?

3. Is er schadevergoeding na onrechtmatige overheidsdaad mogelijk?

Ten eerste dus de vraag of de benadeelde kwekers belanghebbende zijn bij het besluit tot intrekking van de subsidievaststelling aan het samenwerkingsverband.

Hierbij is art. 1:2 lid 1 Awb van belang. Er moet zijn voldaan aan de OPERA-criteria. In casu gaat het om het persoonlijk belangcriterium. Het gaat hier over concurrenten. Bij concurrentie kan er sprake zijn van een persoonlijk belang als het gaat om hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied. Dan is de vraag of een claressenmarkt een andere vismarkt is dan de meervalmarkt. Hierbij kan beide kanten op betoogd worden, maar het ligt voor de hand om te zeggen dat er sprake is van dezelfde vismarkt, waardoor er een persoonlijk belang is bij het besluit en de benadeelde kwekers belanghebbende zijn. Er kan dus ook de andere kant op geredeneerd worden, mits goed onderbouwt.

Ten tweede is de vraag of staatssteun reden kan zijn voor het intrekken van de subsidievaststelling of dat artikel 4:49 Awb en het daarin vervatte vertrouwensbeginsel zich daartegen verzet.

Art. 4:49 Awb gaat over de intrekking van een subsidie nadat deze is vastgesteld. Op grond van het nationale recht is het niet mogelijk om deze subsidie in te trekken. Op grond van het Unierecht is er echter een verplichting tot terugvordering als er sprake is van onrechtmatige staatssteun. Het nationale vertrouwensbeginsel wordt dan op een Europeesrechtelijke wijze ingekleurd. Van de ontvanger van de staatssteun wordt verwacht dat hij gaat controleren of de staatssteun gegeven mag worden.

Ten slotte is er de vraag of er een grond bestaat voor een volledige schadevergoeding aan de reeds bestaande kwekers op grond van onrechtmatige daad als het besluit tot subsidieverlening/- vaststelling onrechtmatig zou blijken te zijn jegens hen als uit onderzoek blijkt dat ook andere marktfactoren debet zijn aan de omzetdaling van de benadeelde bedrijven.

We hebben het over schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad. Hierbij gaat het vaak om een volledige schadevergoeding. Om te bekijken of er sprake is van een onrechtmatige daad moet er zijn voldaan aan de volgende criteria: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaal verband, relativiteit.

In casu gaat het om de causaliteit. Bij de vestiging van de causaliteit moet er ten minste worden voldaan aan het conditio sine qua non-verband. Om de omvang van de aansprakelijkheid te bepalen, moet er worden toegerekend naar redelijkheid.

In casu zorgen ook andere marktfactoren voor de schade die is geleden. Er is dus in ieder geval geen reden voor volledige schadevergoeding. Alleen die schade moet vergoed worden die het gevolg is van de onrechtmatige subsidieverlening.

Sluit je betoog af met een conclusie.