Handelsrecht: Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering nieuwste druk. H1-H12

Monografieën privaatrecht, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering.

1. Wat houdt faillissement in?

Faillissementswet is te verdelen in drie procedures: het faillissement (titel 1), de surseance van betaling (titel 2) en de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (titel 3). Faillissement is het beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het doel van faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar om te zetten in geld en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. Dit om schuldeisers verhaal te bieden op hun vordering op de schuldenaar. Om dit doel te bereiken wordt er beslag gelegd op een of meer aangewezen goederen van de schuldenaar ten behoeve van een schuldeiser. Of men regelt dit via het faillissement, hierbij verliest de schuldenaar met ingang van de dag waarop zin faillissement wordt uitgesproken de beheer (economische werkzaamheid) en de beschikking (vervreemden en bezwaren van een goed) over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Faillissementswet, hierna: Fw), dit gaat naar de curator. Het faillissement leidt ertoe dat reeds gelegde beslagen vervallen en dat reeds ten behoeve van individuele schuldeisers aangevangen executies een einde nemen (art. 33 Fw). De opbrengst van het vermogen van de schuldenaar komt namelijk in het gedrang als elke individuele schuldeiser schuldeisers afzonderlijk beslag legt en executeert. In beginsel hebben schuldeisers een gelijk recht, ondanks het moment van ontstaan van de vordering (art. 3:227 BW). Uitzondering voor pand en hypotheekhouders kunnen volgens artikel 57 Fw de reeds aangevangen executie voortzetten, alsof er geen faillissement is. Artikel 33 Fw geldt niet als de beslagene, degene op wie zijn eigendommen beslag wordt gelegd, de in executoriaal beslag genomen zaken verkoopt en dan failliet gaat. De beslaglegger kan het beslag tegen de derde-verkrijger, de persoon wie een goed verkrijgt terwijl dit goed door een ander onder beslag is gelegd, vervolgen. Bij faillissement wordt dus het voor verhaal vatbare deel van het vermogen afgeschermd van schuldenaar als schuldeisers, de curator neemt het beheer en de vereffening over.

Bulletpoints:

• Faillissement is het beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.
• Het doel van faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar om te zetten in geld en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen.
• Dit doel bereikt men door beslaglegging en faillissementsverklaring.
• In beginsel hebben schuldeisers een gelijk recht, behalve pand- en hypotheekhouders.
• Bij faillissement wordt het voor verhaal vatbare deel van het vermogen afgeschermd van schuldenaar als schuldeisers, dit gaat naar de curator (beheer en vereffening)

2. Hoe gaat een faillietverklaring in zijn werk?

2.1 Wie kan failliet verklaard worden?

Een ieder die zijn schulden onbetaald laat kan failliet worden verklaard. Dit geldt voor natuurlijke en rechtspersonen. Aan een maatschap en een vennootschap onder firma worden beide geen rechtspersoonlijkheid toegekend. Toch is de faillietverklaring van die samenwerkingsvormen niet uitgesloten, er wordt namelijk een onderscheid gemaakt. Een faillissement van een vennootschap onder firma is wel mogelijk, terwijl een faillissement van een maatschap niet mogelijk is.

Voor privaatrechtelijke rechtspersonen geldt het volgende: De Hoge Raad heeft in het arrest de Eendracht bepaalt, dat een uitdrukkelijk erkend faillissement mogelijk is voor de v.o.f. Indien de faillietverklaring van een v.o.f. ‘noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap ten gevolge heeft’, worden de onder gemeenschappelijke naam handeldrijvende vennoten tevens failliet verklaard. De maatschap heeft geen afgescheiden vermogen en kan daarom ook niet failliet worden verklaard, de afzonderlijke maten kunnen wel failliet worden verklaard (art. 7A:1683 BW).

Voor publiekrechtelijke rechtspersonen is er nog geen uitspraak gedaan door de Hoge Raad. Maar het probleem bij een faillietverklaring van een publiekrechtelijke rechtspersoon, is dat de curator hier niet toe bevoegd is om de taken van deze rechtspersoon te vervullen.

2.2 Hoe gaat de faillietverklaring in zijn werk?

Elke schuldeiser kan in beginsel het faillissement van de schuldenaar aanvragen wanneer deze het beu is om telkens voor de betaling aan te kloppen bij de schuldenaar. Dit kan door middel van het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 lid 1 Fw). In het verzoekschrift stelt de schuldeiser dat hij een vordering op de schuldenaar heeft, dat de schuldenaar deze vordering onbetaald laat, dat deze schuldenaar nog meer schuldeisers heeft en dat hij in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen (art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw). Dat de schuldeiser moet aangeven dat hij niet de enige is die een vordering heeft, heeft te maken met het karakter van het faillissement en de criteria dat de Hoge Raad stelt voor een faillietverklaring, namelijk de pluraliteit van schuldeisers.

Het verzoekschrift vindt in de raadkamer plaats en niet in het openbaar. Dit is niet in strijd met artikel 6 EVRM. De Hoge Raad stelt dat de belangen van de schuldenaar verzetten zich tegen dat de aanvraag in het openbaar wordt behandeld. Het is tevens een plicht dat de rechtbank de schuldenaar oproept om hem over de aanvraag te horen.

De rechter heeft een grote vrijheid om te bepalen of de omstandigheden van het geval een faillissement rechtvaardigen, hij is ook niet gebonden aan de civielrechtelijke bewijsregels. Hij zal een faillissement uitspreken wanneer hij van mening is dat er aan het vereiste is voldaan dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 jo art. 6 Fw). Deze beslissing moet hij in geval van faillietverklaring motiveren. NB: In cassatie kan niet worden getoetst over het bestaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Het faillissementsverzoek wordt veelal ingediend om de schuldenaar tot betaling te bewegen. De schuldeiser zal zijn verzoek intrekken als er wordt betaald. Meestal wordt er meestal een verzoek ingediend door een van de schuldeisers, maar dit kan ook van andere personen worden ingediend. Een schuldenaar kan ook zelf - mondeling of schriftelijk - zijn faillissement aanvragen. Wanneer de schuldenaar gehuwd is, kan hij alleen het faillissement aanvragen met de medewerking van de echtgenoot, mits er niet in gemeenschap van goederen gehuwd is (art. 4 lid 2 Fw).

Ook de fiscus is bevoegd een verzoek tot faillissement in te dienen, de fiscus moet terughoudend met deze bevoegdheid omgaan, vanwege de ingrijpende maatschappelijke gevolgen. Het Openbaar Ministerie is ook bevoegd een verzoek tot faillissement in te dienen om redenen van openbaar belang. Dit is meestal het geval als de schuldenaar bezig is met het verduisteren van de goederen of voortvluchtig is. Ten slotte is ook de rechter ambtshalve bevoegd om een faillissement uit te spreken, bijvoorbeeld bij het intrekken van een surseance tot betaling (art. 242 Fw).

De behandeling van het verzoek wordt zoals eerdergenoemd in de raadkamers behandeld, maar het vonnis wordt wel openbaar uitgesproken. Wanneer afwijzend wordt beslist gebeurt dit bij beschikking. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad, de staat van faillissement treedt in en duurt voort ondanks de aanwending van rechtsmiddelen tegen de uitspraak. Wanneer het faillissement intreedt, betekent dit dat de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen verliest. De curator beschikt daarna over deze bevoegdheden, maar wel onder toezicht van de rechter-commissaris. Het vonnis van faillietverklaring - in uittrekselvorm - wordt onverwijld in de Staatscourant gepubliceerd (art. 14 lid 3 Fw). Ook de griffier van de rechtbank houdt een register bij van alle faillissementen die in zijn arrondissement worden uitgesproken (art. 19 Fw).

2.3 Welke rechtsmiddelen staan er open?

Er staan rechtsmiddelen open tegen het vonnis van faillietverklaring, maar ook wanneer deze aanvraag is afgewezen. Via het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent de volgende mogelijkheden tegen een rechterlijke uitspraak: verzet, hoger beroep, cassatie, herroeping en derdenverzet. Tegen faillissement slechts de eerste drie, deze ingesteld krachtens artikel 8-12 Fw dan kortere termijnen dan de Rv.

Verzet moet worden gedaan bij de rechterlijke instantie die de faillietverklaring heeft uitgesproken. De failliete schuldenaar kan tegen de uitspraak in verzet of in hoger beroep (tegen het verzet of tegen de zelf-aangevraagde faillietverklaring). Dit moet binnen 4 dagen na het indienen van het verzoekschrift via een deurwaardersexploit. Zo niet, dan zal niet-ontvankelijkheid van het verzet of hoger beroep volgen. Ook iedere schuldeiser en belanghebbende heeft het verzet tegen de faillietverklaring. Een belanghebbende is iemand die geen schuldeiser is, wel in een bepaalde rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat.  

De rechter onderzoekt dan opnieuw of de schuldenaar verkeert ‘in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’. Hij houdt rekening met feiten en omstandigheden die eerder niet bekend waren, en gebeurtenissen die later plaatsvonden. Bijvoorbeeld indien de openstaande schulden zijn betaald, wordt de faillietverklaring vernietigd.

2.4 Hoe werkt van de vernietiging van de faillietverklaring?

Vernietiging van de faillietverklaring kan na aanwending van een rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of cassatie) bij vonnis of arrest. Als gevolg krijgt de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen terug van de curator. De gevolgen van de handelingen van de curator zijn voor de schuldenaar. Degene die de gemaakte kosten betaald hangt af van het oordeel van de rechter met betrekking tot de omstandigheden van het geval (de faillissementsaanvrager, de schuldenaar of beiden), artikel 15 lid 3 Fw.

2.5 Hoe werkt de opheffing van het faillissement?

Opheffing van faillissement is een wijze van beëindiging van het faillissement. Dit kan indien met de opbrengst de faillissementskosten en overige boedelschulden niet kunnen worden voldaan. De curator stelt opheffing van faillissement voor aan de rechter-commissaris, bijgaand een ontwerp van zijn financieel jaarverslag. Vervolgens gaat de curator, na goedkeuring van de rechtbank, over tot uitbetaling van hetgeen dat op de faillissementsrekening staat. Vervolgens behandelt de rechtbank de voordracht tot opheffing. De gemaakte kosten komen ten laste van de schuldenaar, deze kosten hebben voorrang (art. 16 lid 2 Fw).

Indien na opheffing opnieuw een aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, moet degene die dit aanvraagt bewijzen dat er voldoende baten zijn tegenover de faillissementskosten.

2.6 Hoe werkt de vereenvoudigde afwikkeling?

Indien er naast de boedelschulden alleen faillissementsvorderingen van de fiscus en het UWV geheel of gedeeltelijk betaald konden worden, dan slaat men de gebruikelijke verificatievergaring over, aangezien in dat geval enkel de hoogst preferente een uitkering kan krijgen. Dit heet oneigenlijke opheffing.

Indien er een verificatievergadering wordt gehouden, kan dit niet over belasting- of premieschulden gaan. Want hierover is enkel de curator bevoegd bij de belastingautoriteiten.

De oneigenlijke opheffing staat in de artikelen 137a tot en met 137g Fw, hiermee wordt de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege gelaten. De oneigenlijke opheffing moet worden medegedeeld aan alle schuldeisers en moet worden gepubliceerd, art. 14 Fw. De curator kijkt welke vorderingen bevoorrecht zijn, indien hij er niet uit komt vraagt hij de rechter-commissaris en indien er een probleem blijft dan zal een renvooiprocedure (Een procedure in faillissement over de omvang en het bestaan van een vordering, welke is betwist door de curator) volgen. De curator gaat over tot liquidatie van de boedel en een uitdelingslijst maakt. Dit wordt goedgekeurd door de rechtbank, medegedeeld aan schuldeisers en gepubliceerd. Na de verzettermijn worden de uitkeringen voldaan en eindigt het faillissement. Indien er alsnog voldoende baten blijken te zijn, wordt er alsnog een verificatievergadering gehouden en het wettelijke systeem gevolgd.

Bulletpoints:

• Een ieder die zijn schulden onbetaald laat kan failliet worden verklaard, dit geldt voor natuurlijke en rechtspersonen.
• Elke schuldeiser, schuldenaar zelf, de fiscus het openbaar ministerie en de rechtbank kunnen in beginsel het faillissement van de schuldenaar aanvragen via een verzoekschrift bij de rechtbank
• Het faillissementsverzoek wordt veelal ingediend om de schuldenaar tot betaling te bewegen.
• Er staan rechtsmiddelen open tegen het vonnis van faillietverklaring: verzet, hoger beroep en cassatie
• De rechter onderzoekt dan opnieuw of de schuldenaar verkeert ‘in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen’.
• Vernietiging van de faillietverklaring kan na aanwending van een rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of cassatie) bij vonnis of arrest.
• Opheffing van faillissement is een wijze van beëindiging van het faillissement. Dit, indien met de opbrengst de faillissementskosten en overige boedelschulden niet kunnen worden voldaan.

• Met de oneigenlijke opheffing wordt de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege gelaten, indien er enkel nog baten over zijn voor de hoogst preferente schuldeiser.

3. Wat is de omvang van de failliete boedel?

De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor huidige en toekomstige schulden (art. 3:276 BW). De hoofdregel luidt als volgt: Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). De uitzonderingen zijn in art. 21 Fw opgenoemd. Het beddengoed, het bed en de kleding blijven bijvoorbeeld buiten het faillissement.

3.2 Wat valt er in de boedel?

Gezien de hoofdregel zou het geen probleem moeten zijn om de boedel vast te stellen. Want alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar vallen in de boedel, behalve de uitzonderingen van artikel 21 Fw of een bijzondere wettelijke regeling. Echter is er wel een probleem, namelijk met de omstandigheid dat het soms moeilijk is om te bepalen of een vermogensbestanddeel aan de schuldenaar toebehoort. Hieronder worden een aantal (niet-limitatieve) voorbeelden genoemd. Een voorbeeld hiervan is het geval dat een schuldenaar voor de faillietverklaring goederen heeft gekocht die zijn geleverd aan hem, maar om het moment van de faillietverklaring heeft de schuldenaar de koopsom nog niet voldaan. Deze goederen vallen in beginsel wel onder de boedel, betaling is namelijk in het Nederlands recht geen voorwaarde voor eigendomsverkrijging. Echter, wanneer de koper nog niet heeft betaald heeft de verkoper nog wel een aantal bevoegdheden zoals het recht op ontbinding en het recht om schadevergoeding te vorderen. Een ander voorbeeld is het geval wanneer de schuldenaar voor zijn faillietverklaring goederen heeft verkocht, maar die op het moment van de faillietverklaring nog niet zijn geleverd. Deze vallen wél in de failliete boedel. De eigendom gaat pas namelijk over wanneer er geleverd is. Levering is ook niet meer mogelijk, nu de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest (art. 23 Fw). Een ander probleem ontstaat indien meerdere personen beweren eigenaar te zijn, ingeval van vermenging is er sprake van mede-eigendom en heeft men recht op een evenredig gedeelte van het mede-eigendom. Zo niet, dan geldt volgens de Hoge Raad dat de eigenaar degene is tot wiens vermogen het goed is gaan behoren. Het goed valt in de failliete boedel indien de schuldenaar het toekomstig goed voor zijn faillietverklaring bij voorbaat heeft geleverd, maar verkrijgt na zijn faillietverklaring. Een laatste voorbeeld is het geval dat een roerende zaak wordt geleverd aan een inmiddels gefailleerde commissionair die deze zaak voor zijn faillietverklaring heeft gekocht in opdracht van een ander. In dit geval valt deze roerende zaak niet onder de failliete boedel. Uit de Memorie van Toelichting valt namelijk op te maken dat art. 35 lid 2 Fw niet geldt voor commissieverhoudingen. 

Problemen bij de omvang van de boedel. Ten eerste indien tijdens het faillissement een nalatenschap openvalt en de gefailleerde erfgenaam is, dit valt tot de failliete boedel (art. 20 Fw). De curator zal beslissen of er wordt aanvaard of verworpen. Ten tweede vallen ook rechten in het faillissement, zoals de beschikkingsrechten bij een levensverzekering. Ten derde speelt het huwelijk een rol. Het huwelijksvermogensregime dat tussen echtgenoten bestaat is doorslaggevend voor vragen met betrekking tot de omvang van de boedel en de vraag of het vermogen van de echtgenoot ook onder de failliete boedel valt. Als men in gemeenschap van goederen getrouwd is, vallen alle gemeenschapsgoederen in de bedoel en het bestuur van die goederen komt toe aan de curator (art. 63 lid 1 Fw). Als de echtgenote van de gefailleerde privé-eigendom heeft, dan zal zij trachten die privé-eigendom buiten de boedel te houden. Dit kan zij alleen doen door te bewijzen dat de goederen daadwerkelijk haar privé-eigendom zijn, de bewijslast ligt dan bij haar en is erg zwaar (art. 61 Fw). Indien er getrouwd is zonder gemeenschap, heeft ieder een privé-vermogen. Enkel het privé-vermogen van de gefailleerde echtgenoot valt onder het faillissement, indien zij bewijst dat zij privé-vermogen bezit volgens artikel 61 Fw.

Bulletpoints:

• De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor huidige en toekomstige schulden (art. 3:276 BW).
• Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw), behoudens de uitzonderingen in artikel 21 Fw en bijzondere wettelijke regelingen.
• Het is soms moeilijk te bepalen of een vermogensbestanddeel aan de schuldenaar toebehoort (zie de genoemde voorbeelden)
• Het is tevens lastig om de omvang van de boedel te bepalen (zie de genoemde voorbeelden).

4. Wat is de invloed van het faillissement op de rechtspositie van de schuldenaar?

4.1 Wat zijn de directe gevolgen voor de rechtspositie?

Iemand die failliet is verklaard zal een veranderende rechtspositie hebben. Hij verliest het beheer en de beschikking over zijn in het faillissement vallend vermogen (art. 23 Fw), maar ook zoals wij in art. 35 Fw hebben gezien, wanneer hij een goed verkoopt en nog niet heeft geleverd en zijn beschikkingsbevoegdheid na het faillissement verliest. Dit vanwege de gedachte dat de boedel intact moet blijven ten behoeve van de schuldeisers, na faillietverklaring mag de schuldenaar niets meer aan de boedel onttrekken.

4.2 Op welke manieren wordt de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde beperkt?

Het is voor de gefailleerde verboden om zijn woonplaats te verlaten, tenzij hij toestemming heeft van de rechter-commissaris (art. 91 Fw). Dit is een voorbeeld van een bepaling die de bewegingsvrijheid van de gefailleerde beperkt. De bepaling van art. 91 Fw houdt verband met art. 105 Fw, dit vanwege de inlichtingenplicht die de failliet moet verstrekken. Ook is er een aanwezigheidsplicht op de verificatievergadering (art. 116 Fw). Als hij deze verplichtingen niet nakomt, kan hij in bewaring worden gesteld (art. 87 Fw). Deze verplichting geldt ook voor diens echtgenoot of geregistreerd partner, alleen inbewaringstelling is hierbij onmogelijk. Postblokkade is een andere vorm van aantasting van de persoonlijke levenssfeer, bij het uitspreken van de faillissementsverklaring wordt een last gegeven aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen gericht tot de gefailleerde. De post dient bij de curator te worden bezorgd tot de curator of rechter-commissaris anders bepalen, of indien het faillissement is vernietigd door de rechter.

4.3 Wat is de invloed van het faillissement op de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar en op de mogelijkheid om de boedel te binden?

De schuldenaar kan voordat hij failliet is verklaard beschikkingsonbevoegd zijn, dit komt omdat het verlies van beheer en beschikkingsbevoegdheid ingaat bij de aanvang van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken. De reden hiervoor is, is dat er anders gemakkelijk meningsverschillen kunnen ontstaan tussen de curator en de wederpartij over de vraag of de handeling nu juist voor de faillietverklaring had plaatsgevonden of eerst daarna. Wanneer de failliet beschikkingsonbevoegd is, kan hij niet alleen een goed niet meer rechtsgeldig overdragen, maar hij kan ook niet meer op een rechtsgeldige wijze beperkte rechten vestigen. De wetgever tracht de boedel intact te houden door art. 24 Fw. Deze bepaling houdt in dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, tenzij de boedel door die verbintenissen is gebaad. Bijvoorbeeld als de failliet een onrechtmatige daad pleegt, dan kan de benadeelde zich niet wenden tot de boedel, maar moet dan wachten tot het faillissement geëindigd is, of de benadeelde moet de schade verhalen op hetgeen buiten de failliete boedel valt. De handeling is dan relatief nietig, wel geldig tussen failliet en wederpartij maar niet ten aanzien van de boedel. Iemand die bepaalde werkzaamheden heeft verricht in opdracht van de failliet kan zijn vordering niet op de boedel. De vraag die hier oprijst is of de wederpartij dan geen bescherming krijgt? Dit is niet het geval, zie art. 3:24 lid 2 sub c BW. De regeling van art. 52 Fw houdt in dat betaling door een schuldenaar te goeder trouw aan zijn gefailleerde schuldeiser - vóór publicatie van het faillissement - in beginsel bevrijdend is. Indien betaald wordt na publicatie, dient de betaler te bewijzen dat hij niet op de hoogte van het faillissement kon zijn.

4.4 Wat is de invloed van de faillietverklaring op gerechtelijke procedures?

Door faillietverklaring kan de schuldenaar de boedel door zijn handelingen niet binden. Indien de boedel rechtstreeks betrokken is bij de procedure, wordt de procesbevoegdheid van de failliet aangetast. Dit kunnen ten eerste vorderingen zijn die voldoening uit de boedel ten doel hebben, deze moeten ter verificatie worden ingediend (art. 26 Fw). De procedure loopt tussen de eiser en degene die de vordering betwist. Ten tweede zijn er andere vorderingen. Deze moeten ingesteld worden door of tegen de curator.  Indien een vordering reeds aanhangig was tijdens de faillietverklaring kan schorsing gevraagd worden, dit moet altijd via rechterlijke tussenkomst. Indien nog onduidelijk is of de vordering strekt tot voldoening van de boedel, geldt artikel 28 Fw. Indien dit blijkt, zal het geding worden geschorst en worden voortgezet indien de verificatie wordt betwist. Er kan vonnis worden gewezen alsof er geen faillissement was, indien de procedure dermate ver gevorderd is. De handelingen voor de faillietverklaring door de schuldenaar in het proces zijn in beginsel geldig.

4.5 Wat is de invloed van de faillietverklaring op bestaande overeenkomsten?

Indien een wettelijke regeling ontbreekt voor een bepaalde overeenkomst, heeft de faillietverklaring in beginsel geen invloed op bestaande overeenkomsten. De plaats van de failliet kan worden ingenomen door de curator.

Wederkerige overeenkomsten. Artikel 37 Fw geldt indien beide partijen de overeenkomst geheel of gedeeltelijk niet zijn nagekomen. De wederpartij kan de curator een termijn stellen om over de overeenkomst te beslissen. De curator mag wanprestatie plegen door de overeenkomst alsnog niet na te komen. Indien hij wel wil nakomen, moet bij zekerheid stellen tot nakoming. Indien de curator te laat is of de failliet toerekenbaar tekortschiet, kan de wederpartij kiezen voor nakoming, ontbinding en vervangende schadevergoeding. In geval van faillissement bij termijnzaken (art. 38 Fw) treedt automatische ontbinding op. Bij huurkoop (art. 38a Fw) kunnen beide partijen de overeenkomst ontbinden. Bij lastgeving (art. 7:422 BW) volgt automatische beëindiging. De overige bijzondere regeling zijn voor arbeidsovereenkomsten (art. 39 Fw) en huurovereenkomsten (art. 40 Fw), hieronder toegelicht.

Huurovereenkomsten

Bij het faillissement van de verhuurder geldt artikel 37 Fw en bij het faillissement van de huurder geldt artikel 39 Fw. Er is een opzegtermijn van 3 maanden, tenzij er vooruitbetaald is en tenzij er een plaatselijk gebruik leidt tot langere termijnen. Arrest Koot Beheer BV/Tideman q.q.: verlaten van het toedoencriterium (indien het handelen van een curator leidde tot een schuld, leverde dit een boedelschuld op). HR: “een curator mag besluiten om in het belang van de boedel een overeenkomst niet gestand te doen, dit levert een concurrente faillissementsvordering op”. Het bestaan van een wederkerige overeenkomst wordt niet beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, maar de rechten kunnen niet blijvend worden uitgevoerd alsof er geen faillissement ware.

Arbeidsovereenkomsten

Indien een werknemer failliet gaat heeft dit geen gevolgen voor de arbeidsovereenkomst. Indien een werkgever failliet gaat, kan de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden opgezegd in verband met beperking van de loonschulden. Voor opzegging heeft de curator een machtiging van de rechter-commissaris nodig op straffe van vernietigbaarheid. Een werknemer kan beroep instellen bij de rechtbank tegen deze machtiging binnen 5 dagen, bij verzuim van deze mededeling door de curator wordt de termijn 14 dagen. Indien sprake is van achterstallig loon, wordt dit een preferente vordering op de boedel. Bij te weinig baten zal het UWV dit bedrag voldoen, dit is de loongarantieregeling (loon geldt tot 13 weken voorafgaand aan het faillissement, vakantiegeld tot 1 jaar voorafgaand aan het faillissement). Indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd, maar deze opzegging wordt vernietigd blijft het ontslag in stand. Tenzij er geen toestemming noch dringende reden was, dan zal het ontslag nietig worden verklaard (mits beroep binnen 6 maand wordt gedaan).

Doorleveringsverplichting

De invloed van het faillissement staat in de wet en in de overeenkomst. Op grond van artikel 37b Fw moet het gas, water en elektriciteit ook tijdens faillissement worden geleverd indien de behoefte daaraan is. Het maakt niet uit of de afnemer voor het faillissement al te kort schoot met de betalingen. De overeenkomst kan slechts met toestemming van de curator worden ontbonden.

Bulletpoints:

• De boedel intact moet intact blijven ten behoeve van de schuldeisers, na faillietverklaring mag de schuldenaar niets meer aan de boedel onttrekken.
• De bewegingsvrijheid van de failliet wordt beperkt doordat op de failliet een inlichtingenplicht rust, tevens rust deze plicht op zijn echtgenoot.
• De schuldenaar kan voordat hij failliet is verklaard al beschikkingsonbevoegd zijn, dit komt omdat het verlies van beheer en beschikkingsbevoegdheid ingaat bij de aanvang van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken.

• Betaling door een schuldenaar te goeder trouw aan zijn gefailleerde schuldeiser - vóór publicatie van het faillissement - in beginsel bevrijdend is. Indien betaald wordt na publicatie, dient de betaler te bewijzen dat hij niet op de hoogte van het faillissement kon zijn.
• Indien de boedel rechtstreeks betrokken is bij de procedure, wordt de procesbevoegdheid van de failliet aangetast.
• Huurovereenkomsten: een curator mag in het belang van de boedel besluiten een overeenkomst niet gestand te doen, dit levert een concurrente faillissementsvordering op.
• Arbeidsovereenkomsten: Indien een werkgever failliet gaat, kan de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden opgezegd. Met een machtiging van de rechter-commissaris.
• Op grond van artikel 37b Fw moet het gas, water en elektriciteit ook tijdens faillissement worden geleverd indien de behoefte daaraan is.

5. Wat is de actio Pauliana?

Iedereen is vrij om over zijn vermogen te beschikken op de wijze die hem goeddunkt, tenzij de wet anders bepaalt. Een schuldenaar moet met zijn gehele vermogen instaan voor betaling van zijn schulden (art. 3:276 BW). Sommige handelingen van de schuldenaar voor de faillietverklaring zijn aan te tasten.

5.2 Op welke wijze doet de curator een beroep op de Pauliana en aan welke vereisten moet zijn voldaan?

De curator kan tegen de rechtshandeling een buitenrechtelijke verklaring indienen. De curator moet bewijzen dat de rechtshandeling onverplicht is verricht (1). Via de Pauliana kunnen rechtshandelingen worden vernietigd, dit zijn handelingen waartoe de schuldenaar niet verplicht was. Tenzij de ontvanger van het faillissement afwist, dan kan de betaling worden vernietigd (art. 47 Fw). De rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid (2). De schuldenaar wist of behoorde te weten dat dit tot benadeling zou leiden (3), hier geldt een omgekeerde bewijslast ten voordele van de curator. Degene die met de schuldenaar de handeling verrichte ook van de benadeling afwist (4), (art. 42 Fw).

5.3 Bewijslast tot de curator of schuldenaar?

Er geldt een omgekeerde bewijslast, de schuldenaar dient te bewijzen. Bij rechtshandelingen anders dan om niet, geldt dat de schuldenaar en wederpartij wisten dat de handeling tot benadeling zou leiden. Dit indien sprake is van een geval uit artikel 43 Fw, zonder verplichting en binnen 1 jaar voor de faillietverklaring. Bij rechtshandelingen om niet is de enkele weet van benadeling voldoende.

5.4 Welke rechtsgevolgen brengt de vernietiging met zich mee?

Bij vernietiging van de rechtshandeling, moet de wederpartij het verkregen goed teruggeven aan de curator (art. 51 lid 1 Fw). Deze teruggaveplicht vervalt indien de wederpartij niet door de rechtshandeling was gebaat, plus zij ter goeder trouw was. De teruggaveplicht werkt ook door op derden, mits niet ter goeder trouw (art. 51 lid 2 Fw). De teruggave werkt slechts tot hoeverre de boedel hiermee gebaat is, dit is indien de curator het bezit heeft of het de boedel heeft vermeerderd. De wederpartij krijgt haar actief terug, tenzij de boedel niet is gebaat met het verkregen goed dan wordt het een concurrente vordering (art. 51 lid 3 Fw).

5.5 Hoe verhouden de actio Pauliana en de vordering uit onrechtmatige daad zich met elkaar?

Vaak lopen de actio Pauliana en de vordering uit onrechtmatige daad samen, de curator kan in dat geval kiezen tussen het faillissementspauliana en de vordering uit onrechtmatige daad. Zij verschillen in rechtsgevolgen. Bij de actio Pauliana zal vernietiging van de rechtshandeling tot gevolg zijn, het actief moet worden teruggegeven. Bij de actie uit onrechtmatige daad zal een verplichting uit schadevergoeding voortvloeien. Beide zouden samen kunnen gaan, indien na de Paulianeuze rechtshandeling nog schade is ontstaan.

Peeters-/Gatzenvordering: een curator is bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling door de curator van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.

HR: ten behoeve van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement, kan tegen een derde, die betrokken is geweest bij de boedelbenadeling, een actie uit onrechtmatige daad worden ingesteld. Deze zal eerst op de vordering van de curator en dan op die van de individuele schuldeiser worden beslist.

Bulletpoints:

• Een schuldenaar moet met zijn gehele vermogen instaan voor betaling van zijn schulden (art. 3:276 BW).
• De curator kan tegen de rechtshandeling een buitenrechtelijke verklaring indienen. Er moet worden voldaan aan vier vereisten.
• Via de Pauliana kunnen rechtshandelingen worden vernietigd, dit zijn handelingen waartoe de schuldenaar niet verplicht was.
• In beginsel moet de wederpartij bij vernietiging van de rechtshandeling, het verkregen goed teruggeven aan de curator (art. 51 lid 1 Fw). Dit werkt door op derden.
• De curator kan kiezen tussen het faillissementspauliana en de vordering uit onrechtmatige daad.
• Peeters-/Gatzenvordering: een curator is bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling door de curator van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.

6. Wat is de positie van de schuldeisers?

6.1 Welke verschillende schuldeisers zijn er?

Voor iedere schuldeiser is het de vraag of zijn vordering zal worden voldaan. De hoofdregel is dat iedere schuldeiser wordt voldaan naar evenredigheid van de grootte van zijn vorderingsrecht. De hoofdregel kan doorbroken worden als er in de wet een voorrangspositie staat. Dit zijn de pand en hypotheekhouders, maar ook schuldeisers die zich op een privilege kunnen beroepen.

6.2 Wat is de positie van boedelschuldeisers?

De definitie van boedelschulden zijn schulden die zijn ontstaan door en in elk geval na de faillietverklaring. De boedelschulden zijn ontstaan uit de wet (art. 39 Fw huursom), door het toedoen van de curator (taxatie) of door het handelen van de curator in strijd met een na te leven verbintenis of verplichting (foutieve werkzaamheid herstellen). Boedelschulden worden aangeduid als faillissementskosten. Bijzondere boedelkosten zijn de kosten voor het realiseren van één bepaald vermogensbestanddeel. Algemene boedelkosten zijn kosten die niet onder de bijzondere boedelkosten vallen. Boedelschulden moeten onmiddellijk worden voldaan en zij hoeven niet ter verificatie worden ingediend. De boedelschuldeisers komen in beginsel als eerste aan bod als de curator tot opbrengstverdeling overgaat, indien dit ontoereikend is worden de schulden naar evenredigheid voldaan.

6.3 Wat is de positie van separatisten?

Schuldeisers die kunnen rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was worden ook wel separatisten genoemd.

Zij hebben het recht van parate executie, zij mogen het goed verkopen zonder dat zij een executoriale titel hebben. Tevens kunnen deze schuldeisers hun vordering bij voorrang op de opbrengst van een goed waarop hun zekerheidsrecht rust, verhalen. Deze schuldeisers hoeven niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten.

Bij parate executie door de hypotheekhouder moet de koopsom altijd in handen van de notaris worden gestort, een pandhouder krijgt de koopsom met aftrek van de executiekosten. Er kan zich bij parate executie door een pand- of hypotheekhouder een probleem rijzen wanneer zich een schuldeiser heeft aangediend die zich op een wettelijk voorrecht kan beroepen dat boven pand en hypotheek gaat, dit is het retentierecht of het voorrecht van de fiscus. De curator moet dan bij de verdeling van de opbrengst de belangen van de hoger-geprivilegieerden behartigen (art. 57 lid 3 Fw). Als er een hypotheekrecht is gevestigd, maar daarnaast ook een recht van vruchtgebruik is het mogelijk dat het recht van vruchtgebruik komt te vervallen. Het oudste beperkte recht gaat namelijk voor. De vruchtgebruiker heeft dan een recht op schadevergoeding. De pand- en hypotheekhouders moeten wel rekening houden met een termijn die de curator kan stellen (art. 58 lid 1 Fw).

6.4 Wat is de positie van bevoorrechte schuldeisers?

Er is sprake van een bijzonder voorrecht (art. 3:288 jo 3:289 BW) wanneer de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van een specifiek aangewezen zaak van de schuldenaar. Er is sprake van een algemeen voorrecht (art. 3:284-287 BW) als de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar. De bevoorrechte schuldeiser moet zijn vordering ter verificatie indienen. Als deze samen met het voorrecht worden erkend, dan kan de bevoorrechte schuldeiser als eerste aanspraak maken op de opbrengst van de verkochte zaak c.q. op de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar, waarbij een bijdrage in de faillissementskosten is vereist.

6.5 Wat is de bijzondere positie van de fiscus?

Voor de fiscus geldt het ‘open systeem’ van invordering, dit houdt in dat de Ontvanger beschikt over alle bevoegdheden die elke schuldeiser heeft op grond van de wet. Dit geldt voor alle bestuursorganen, 4:124 AWB.

De fiscus kan overgaan tot versnelde invordering, de tweemaandstermijn zal vervallen. Degene die schuldenaar is van de belastingschuldige, moet eerst aan de fiscus betalen. De fiscus heeft recht op alle goederen van de belastingschuldige, dit fiscale voorrecht heeft voorrang boven de meeste andere voorrechten, maar niet voor pand- en hypotheek.

Het bodemvoorrecht houdt in dat het algemeen fiscaal voorrecht boven het pandrecht gaat, mits de bodemzaakeigendom is van de belastingschuldige. Bodemzaken (art. 22 lid 3 IW) zijn zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden en die ter stoffering van die bodem dienen. ‘Bodem’ is het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. ‘Stoffering’ is al hetgeen strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming.  

Het bodemrecht geeft recht aan de fiscus om zich te verhalen op bodemzaken die aan derden toebehoren. Dit ontwijkt men door de bodemverhuurconstructie, indien de bodem wordt verhuurd is er geen sprake van een bodemzaak. Dus ook geen ruimte voor het bodemrecht. Ditzelfde geldt indien men hun pandrecht omzet tot vuistpand. Men moet dit mededelen, zo niet dan gaat het bedrag ten hoogte van de materiële belastingschulden naar de fiscus.  

6.6 Wat is de positie van feitelijk preferente schuldeisers?

Er zijn ook gevallen waarin een schuldeiser zich op grond van een bepaalde feitenconstellatie een voorrangspositie kan verschaffen, in dit geval spreekt men van een feitelijk preferentie. Dit doet zich voor bij:

Recht van reclame

Op grond van art. 7:39 BW kan een verkoper van een roerende zaak die hij aan de koper heeft afgeleverd als zijn eigendom van de koper terugvorderen wanneer betaling uitblijft. Dit recht is er ook in geval van faillissement van de koper en de verkoper heeft een sterkte positie want hij kan zijn zaak terugkrijgen. Bij een succesvol beroep zal de fiscus dit respecteren als reëel eigendom.

Verrekening (art. 53 Fw)

Verrekening is wanneer twee personen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en de verschuldigde prestaties gelijksoortig zijn, en de vorderingen tot beloop van de kleinste vordering tegen elkaar weg kunnen vallen. A heeft bijvoorbeeld een vordering op B van 3000 en B heeft er een op A van 4000. Voor B resteert een vordering van 1000 na verrekening. Dit heeft voordelen voor A, de curator hoeft nu niet de gehele schuld te voldoen, terwijl hij van zijn vordering weinig of niets betaald zou zien. Er gelden wel andere voorwaarden binnen een faillissement (art. 53 Fw) dan bij verrekening buiten faillissement (art. 6:127 BW). In faillissement gelden de vereisten opeisbaarheid van de vordering aan of van de failliet niet. In plaats van deze vereisten geldt dat de vordering en schuld zijn ontstaan voor, of zijn ontstaan door handelingen voor de faillietverklaring (art. 53 lid 1 Fw). Artikel 53 Fw geldt niet voor boedelschulden. Een belangrijk verschil tussen deze regelingen blijkt uit art. 53 lid 3 Fw. Volgens deze bepaling kan de curator geen beroep doen op art. 6:136. Art. 54 Fw is een waarborg om te voorkomen dat er van de mogelijkheid van verrekening misbruik wordt gemaakt. HR: een bank kan zich niet op verrekening beroepen indien de bank wist dat tijdens de betaling het faillissement was te verwachten, tenzij er sprake is van een stil pandrecht.

Gedwongen schuldverrekening (art. 56 Fw)

Degene die met de gefailleerde deelgenoot is in een gemeenschap die tijdens het faillissement wordt verdeeld, kan zich op gedwongen schuldverrekening beroepen.

Het retentierecht (art. 60 Fw)

De schuldeiser die een retentierecht heeft, hoeft de zaak ten aanzien waarvan hij een vorderingsrecht heeft pas af te staan wanneer die vordering wordt voldaan. Als het bijvoorbeeld gaat om reparatiekosten, dan zal de curator eerst de kosten moeten voldoen om de zaak in de boedel te kunnen brengen. Op deze manier krijgt de reparateur een feitelijke preferentie.

6.7 Welk recht hebben concurrente schuldeisers?

Concurrente schuldeisers kunnen zich niet op een recht van voorrang beroepen. Zij komen na de boedel en preferente schuldeisers op.

6.8 Hoe verloopt de afkoelingsperiode?

De afkoelingsperiode is voor de curator een periode waarbij hij de omvang van de boedel kan bepalen zonder bemoeienis van schuldeisers (art. 63a Fw). Dit is geen vrijbrief voor de curator, hij mag niet belangen van niet maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers plaatsen. De houder van een stilpandrecht mag omtrent zijn recht mededelingen doen en mag betalingen in ontvangst nemen. De Ontvanger mag niet tot uitwinning van het bodembeslag overgaan tijdens de afkoelingsperiode. Zonder bodembeslag mag hij enkel uitwinnen op zaken van derden, tenzij deze bij deurwaardersexploit een afgifte van hun zaak vorderen (voor het bodembeslag).

Bulletpoints

• De hoofdregel is dat iedere schuldeiser wordt voldaan naar evenredigheid van de grootte van zijn vorderingsrecht. De hoofdregel kan doorbroken worden als er in de wet een voorrangspositie staat.
• De boedelschulden zijn ontstaan uit de wet door het toedoen van de curator of door het handelen van de curator in strijd met een na te leven verbintenis of verplichting.
• Boedelschulden worden aangeduid als faillissementskosten.
• Schuldeisers die kunnen rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was worden ook wel separatisten genoemd. Zij hebben het recht van parate executie, zij mogen het goed verkopen zonder dat zij een executoriale titel hebben.
• Er is sprake van een bijzonder voorrecht (art. 3:288 jo 3:289 BW) wanneer de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van een specifiek aangewezen zaak van de schuldenaar. Er is sprake van een algemeen voorrecht (art. 3:284-287 BW) als de schuldeiser zijn vordering bij voorrang kan verhalen op de opbrengst van het gehele vermogen van de schuldenaar.
• Voor de fiscus geldt het ‘open systeem’ van invordering, dit houdt in dat de Ontvanger beschikt over alle bevoegdheden die elke schuldeiser heeft op grond van de wet.
• Het bodemvoorrecht houdt in dat het algemeen fiscaal voorrecht boven het pandrecht gaat, mits de bodemzaakeigendom is van de belastingschuldige.
• Het bodemrecht geeft recht aan de fiscus om zich te verhalen op bodemzaken die aan derden toebehoren.
• Feitelijke preferentie is dat een schuldeiser zich op grond van een bepaalde feitenconstellatie een voorrangspositie kan verschaffen, dit zijn: het recht van reclame, verrekening, gedwongen schuldverrekening en het retentierecht.
• Concurrente schuldeisers kunnen zich niet op een recht van voorrang beroepen.
• De afkoelingsperiode is voor de curator een periode waarbij hij de omvang van de boedel kan bepalen zonder bemoeienis van schuldeisers (art. 63a Fw).

7. Welke organen spelen een rol bij het bestuur van de boedel?

De rechtbank benoemt een curator voor het beheer en de beschikking over de boedel en een rechter-commissaris voor toezicht op de curator. Schuldeisers kunnen invloed uitoefenen door te vergaderen met de curator en de rechter-commissaris.

7.2 Wat doet de curator?

De curator heeft het beheer en de bevoegdheid tot vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Het doel van het faillissement is om de schuldeisers te geven waar zij recht op hebben, de curator vertegenwoordigd als het waren de schuldeisers. Een curator houdt zich bezig met belangen van gezamenlijke schuldeisers en andere belangen van maatschappelijke aard.

Taken van de curator zijn een boedelbeschrijving, lijst met welke goederen in de boedel horen, opstellen (1) met een staat van baten en lasten (art. 94 jo 96 Fw). Het beheren van de boedel (2), zodat de vermogensbestanddelen in de boedel blijven. Hij mag pas bestanddelen weghalen bij de laatste fase in faillissement, tenzij de vervreemding noodzakelijk is vanwege de kosten in het faillissement, of indien goederen in waarde dalen door het te bewaren. En als derde taak moet de curator vereffenen (3).

De curator staat onder toezicht, art. 69 Fw. Men kan tegen elke handeling van de curator naar de rechter-commissaris. Dit geldt niet voor boedelschuldeisers want zij hebben een rechtstreekse aanspraak op de boedel. De rechtbank mag de curator ontslaan en laten vervangen (art. 73 Fw). De curator moet iedere drie maanden verslag doen over de boedeltoestand, art. 73a Fw. Indien de curator handelt zonder machtiging is de boedel alsnog gebonden tegen derden. Indien de curator een onrechtmatige daad pleegt, krijgt de benadeelde een boedelvordering (soms persoonlijke aansprakelijkheid voor de curator).

7.3 Wat doet de rechter-commissaris?

De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). Hij houdt dus toezicht op de curator, maar mag ook getuigen horen en een deskundigenonderzoek gelasten (art. 66 Fw). De rechter-commissaris bepaalt ook of de failliet zijn loon mag uitgeven.

Tegen de beslissingen van de rechter-commissaris kunnen partijen in hoger beroep binnen 5 dagen, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 67 lid 1 Fw van toepassing is.  Indien er sprake is van plichtsverzuim door de rechter-commissaris, dan is hij niet persoonlijk aansprakelijk. Een enkele mogelijkheid is om de Staat aansprakelijk te stellen, indien ‘fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat er van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen de beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft gestaan’.

7.4 Waarvoor dient de commissie uit schuldeisers?

Via de commissie uit schuldeisers, kunnen schuldeisers invloed uitoefenen bij het faillissement. Zij geven advies aan de curator. De voorlopige commissie wordt door de rechtbank benoemd, de definitieve commissie wordt benoemd op de verificatievergadering.

Bulletpoints

• Taken curator: boedellijst opstellen met een staat van baten en lasten, het boedelbeheer en vereffening (art. 68 Fw).
• Het doel van het faillissement is om de schuldeisers te geven waar zij recht op hebben.
• De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw).
• De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator, mag getuigen horen en een deskundigenonderzoek gelasten (art. 66 Fw).
• Tegen de beslissingen van de rechter-commissaris kunnen partijen in hoger beroep binnen 5 dagen, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 67 lid 1 Fw van toepassing is. 
• Via de commissie uit schuldeisers, kunnen schuldeisers invloed uitoefenen bij het faillissement.

8. Hoe verloopt het proces van verificatie van de vorderingsrechten?

8.1 Hoe verloopt de periode voor de verificatievergadering? (Art. 108-115 Fw)

De rechter-commissaris stelt een dag, plaats en tijdstip waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend (art. 108 Fw). Tussen het indienen van vorderingen en de verificatievergadering moet minimaal 14 dagen tussen zitten. De curator stelt een voorlopig erkende lijst op en een voorlopige met betwiste vorderingen, art. 122 Fw jo 113 Fw.

8.2 Hoe verloopt de verificatievergadering?

De rechter-commissaris leidt de verificatievergadering, andere aanwezigen zijn de curator, de failliet en mogelijk schuldeisers. Op tijd gemelde vorderingen worden in behandeling genomen, te late vorderingen kunnen via insolventie nog behandeld worden op een nieuwe vergadering en bij verzet tegen de uitdelingslijst (art. 186 Fw).

8.3 Wat gebeurt er met vorderingen?

Vorderingen worden erkend, voorwaardelijk toegelaten of betwist. Erkenning heeft kracht van gewijsde, de vordering staat dan onherroepelijk vast, tenzij er sprake is van bedrog. Voorwaardelijke toelating zorgt voor stemrecht voor de schuldeisers, dit kan indien de vordering wordt betwist. Indien het niet lukt om de schuldeiser die erkenning vraagt en de curator of andere schuldeisers dit betwisten te verenigen, dan zal een renvooiprocedure ((Een procedure in faillissement over de omvang en het bestaan van een vordering, welke is betwist) bij de rechtbank volgen (art. 122 Fw).

8.4 Welke bijzondere bepalingen zijn van toepassing op vorderingen? (Art. 128-136 Fw)

De rente op een vordering kan in aanmerking voor verificatie worden genomen (art. 128 Fw). Indien er een vordering met ontbindende voorwaarde is, wordt het hele bedrag geverifieerd. Indien de voorwaarde in vervulling gaat moet de schuldeiser het ontvangene teruggeven (art. 129 Fw). Indien er sprake is van een vordering onder opschortende voorwaarde, kan deze onvoorwaardelijk (waarde tijdens faillietverklaring) of voorwaardelijk (hele bedrag) worden toegelaten (art. 130 Fw). Vorderingen met een tijdsbepalingen worden ook tot verificatie genomen. Door het faillissement wordt en niet-opeisbare vordering opeisbaar (art. 131 Fw). Schuldeisers met recht van pand, hypotheek of retentie kunnen verlangen dat zij voor dat deel de rechten van concurrente schuldeisers krijgen (art. 132 Fw). Vorderingen met een onbepaald bedrag worden geschat. Indien er sprake is van vorderingen met twee of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren, krijgt de schuldeiser bij hun faillissement een sterke positie. Na de verificatie geeft de curator inlichtingen en brengt een verslag uit.

Bulletpoints

• De rechter-commissaris stelt een dag, plaats en tijdstip waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend (art. 108 Fw).
• De rechter-commissaris leidt de verificatievergadering, andere aanwezigen zijn de curator, de failliet en mogelijk schuldeisers.
• Vorderingen worden erkend, voorwaardelijk toegelaten of betwist.
• De bijzondere bepalingen van de artikelen 128 tot en met 126 Fw zijn van toepassing.

9. Hoe verloopt het einde van het faillissement na een akkoord of na vereffening?

9.1 Wat is een akkoord?

Een akkoord is een overeenkomst tussen failliet en zijn schuldeisers over de wijze van voldoening van de vorderingen van de concurrente schuldeisers (art. 138 Fw). Er gelden geen vormvoorschriften bij het vaststellen van de inhoud van het akkoord. Kenmerk van een akkoord is dat gerechtelijke vereffening van de boedel achterwege blijft.

Hoe verloopt de gang van zaken bij een akkoord?

De failliet biedt het akkoord aan de schuldeisers aan, dit wordt behandeld in de verificatievergadering (art. 139 Fw). Indien het niet tijdig wordt aangeboden, dan kan de behandeling worden uitgesteld bij een meerderheid van de stemmen. Stemrechten komen toe aan concurrente schuldeisers, niet aan preferente schuldeisers tenzij zij afstand doen van hun voorrang (art. 143 Fw). Het akkoord wordt aangenomen bij een meerderheid van de stemmen, niet aanwezige schuldeisers worden geacht tegen te stemmen. De rechter-commissaris kan een verworpen akkoord alsnog vaststellen alsof het was aangenomen (art. 146 Fw), mits ¾ van de aanwezige voor was en indien zij verwerpen omdat zij niks zullen ontvangen. Is het akkoord aangenomen of vastgesteld, zal de rechter via homologatie (goedkeuring) het akkoord bindend maken. Dit kan zij weigeren indien baten de som overtreffen, de nakoming niet voldoende is gewaarborgd en indien er gebruik is gemaakt van oneerlijke middelen. Tegen deze beschikking staat hoger beroep open bij het hof en de Hoge Raad.

Wat zijn de rechtsgevolgen van het akkoord?

Indien het akkoord bindend is geworden, wordt dit een dwangakkoord, het geldt voor alle schuldeisers (ook de tegenstemmers). De homologatie plus het proces-verbaal van de verificatievergadering zorgen samen voor een executoriale titel. Het akkoord zorgt vaak wel voor verlaging van de schuld van de failliet, maar niet indien er sprake is van een borg.

Hoe verloopt de ontbinding van het akkoord?

Ontbinding volgt indien de schuldenaar de afspraken uit het akkoord niet nakomt. Als de ontbinding wordt uitgesproken geldt deze tegen iedereen, ook voor degene die al hun voldoening hebben ontvangen. Het faillissement wordt heropend, een rechter-commissaris en een curator worden benoemd. Er wordt weer een verificatievergadering gehouden, er komt geen tweede akkoord maar de curator gaat direct vereffenen (art. 170 lid 2 Fw). Indien de schuldeiser al iets had ontvangen, mag hij dit behouden (art. 171 Fw). 

9.2 Hoe verlopen de vereffening, de verdeling en de rangorde?

Hoe verloopt de vereffening?

Indien het akkoord niet definitief is geworden, verkeerd de boedel van rechtswege in staat van insolventie (staat waarin een onderneming niet aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen). Dan begint de executoriale fase, dit is de vereffening (art. 173-194 Fw). De curator maakt de baten klaar om de schuldeisers te voldoen. Einddoel van vereffening is de verdeling van de opbrengst. De verdeling gaat via de uitdelingslijst na goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 180 Fw), de laatste lijst heet de slotuitdelingslijst. Iedereen kan tegen de uitdelingslijst in verzet gaan, behalve boedelschuldeisers. Hierover beslist de rechtbank, er is enkel mogelijkheid tot cassatie. Hierna wordt de uitdelingslijst verbindend en volgt uitkering. Het faillissement eindigt als de slotuitdelingslijst verbindend is geworden of als de schuldeisers hun volledige vordering ontvangen. Indien later opbrengsten te boven komen worden deze alsnog via de uitdelingslijsten vereffend.

Hoe verloopt de verdeling?

Men moet eerst de faillissementskosten afwikkelen, daarna kan pas worden verdeeld. De algemene faillissementskosten komen op ieder deel van de boedel. Indien de boedelschulden niet kunnen worden voldaan uit de boedel, is er sprake van een negatieve boedel. De schulden worden naar evenredigheid van de omvang van iedere schuld voldaan.

Wat is de rangorde?

Na de faillissementskosten volgt een rangorde van betaling, in principe zijn alle schuldeisers gelijk en dan treedt voldoening op naar evenredigheid (art. 3:277 BW). Tenzij er door de wet erkende voorrangsposities zijn, pand en hypotheek, bijzondere voorrechten, rest van rangorde afhankelijk van de volgorde in de wet.

Bulletpoints

• Een akkoord is een overeenkomst tussen failliet en zijn schuldeisers over de wijze van voldoening van de vorderingen van de concurrente schuldeisers (art. 138 Fw).
• De failliet biedt het akkoord aan de schuldeisers aan, dit wordt behandeld in de verificatievergadering (art. 139 Fw).
• Het akkoord wordt aangenomen bij een meerderheid van de stemmen.
• Indien het akkoord bindend is geworden, wordt dit een dwangakkoord, het geldt voor alle schuldeisers (ook de tegenstemmers).
• Ontbinding volgt indien de schuldenaar de afspraken uit het akkoord niet nakomt.
• Einddoel van vereffening is de verdeling van de opbrengst. De verdeling gaat via de uitdelingslijst na goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 180 Fw).

10. Welke internationale aspecten zijn van toepassing?

10.1 Welke rechtsbeginselen spelen een rol?

Het universaliteitsbeginsel houdt in dat het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld over alle schuldeisers, ongeacht hun locatie. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat dat het vermogen verdeeld wordt over de schuldeisers in welk land het faillissement wordt uitgesproken. In Nederland geldt dat buitenlandse schuldeisers betrokken bij een Nederlands faillissement, zich kunnen verhalen op het vermogen van de schuldenaar in het buitenland (art. 203-205 Fw). Indien geen verdrag van toepassing is, werkt in Nederland het territorialiteitsbeginsel. HR maakt uitzonderingen, zoals de bevoegdheden van de curator die aan het recht waar het faillissement wordt uitgesproken en de plaats van de aangevochten rechtshandeling dient te worden getoetst. Een procedure in Nederland heeft universele werking.

10.2 Hoe verloopt de Europese Insolventieverordening?

Er is sprake van overschrijdend insolventierecht, dit leidde tot de Verordening van 2000. Deze is van toepassing indien het een collectieve procedure is (1), vanwege de insolventie van de schuldenaar (2), wat leidt dat de schuldenaar het beheer en beschikkingsvermogen verliest (3) en dat een curator wordt aangesteld (4). Dit geldt in Nederland voor het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De verordening heeft universele werking, er kan tevens een territoriale procedure worden geopend.

 ‘De plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert’ is de plaats van de lidstaat van de bevoegde rechter. Een dochtermaatschappij staat hierbij onafhankelijk van de moedermaatschappij. Indien een procedure is begonnen, kan in een andere lidstaat enkel een secundaire insolventieprocedure worden begonnen. Dit is een liquidatieprocedure over het vermogen van de schuldenaar in die lidstaat, dit heeft territoriale werking.

Elke beslissing van tot opening van de hoofdprocedure door een bevoegde rechter wordt van rechtswege erkend (art. 16 IVO). De gevolgen van de lidstaat die de procedure begon werken door tot andere lidstaten (art. 17 IVO). De bevoegdheden van de curator volgens het recht van die lidstaat werken in andere lidstaten door (art. 18 IVO).

Erkenning en tenuitvoerlegging vallen onder de EEX-verordening, dit betreft beslissingen omtrent de insolventieprocedure (verloop, beëindiging). Feitelijke tenuitvoerlegging gaat via het nationale recht van de executieplaats, de erkenning en overige tenuitvoerleggingsregelingen gaan via de EEX-verordening. Het recht van de lidstaat waar de procedure is begonnen, de lex concursus, bepaalt de vragen van insolventierecht tenzij de Verordening anders bepaalt. Dus de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is begonnen, zijn bevoegd.

Lichamelijke zaken bevinden zich op welk grondgebied de zaak is. Registergoederen bevinden zich bij welke autoriteit het register is. Vorderingen bevinden zich op het grondgebied waar het centrum van de voornaamste belangen van de derde-schuldenaar is gelegen.

Curatoren moeten met elkaar samenwerken, zij kunnen vorderingen indienen in alle procedures met dezelfde schuldenaar. Hij kan een secundaire procedure tijdelijk schorsen en hierin een akkoord voorstellen.

Bulletpoints

• Het universaliteitsbeginsel houdt in dat het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld over alle schuldeisers, ongeacht hun locatie.
• Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat dat het vermogen verdeeld wordt over de schuldeisers in welk land het faillissement wordt uitgesproken.
• Indien geen verdrag van toepassing is, werkt in Nederland het territorialiteitsbeginsel.
• De verordening heeft universele werking, er kan tevens een secundaire/territoriale procedure worden geopend.
• ‘De plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert’ is de plaats van de lidstaat van de bevoegde rechter.
• Erkenning en tenuitvoerlegging vallen onder de EEX-verordening. Feitelijke tenuitvoerlegging gaat via het nationale recht van de executieplaats, de erkenning gaat via de EEX-verordening.
• Lichamelijke zaken (grondgebied), registergoederen (autoriteit van het register) en vorderingen (voornaamste belangen van de derde-schuldenaar).

11. Wat is surseance van betaling?

11.1 Wat is de surseance van betaling?

Surseance van betaling is een uitstel van betaling. Faillissement is gericht op directe liquidatie. Bij surseance behoudt de schuldenaar het beheer en beschikking over zijn vermogen, maar onder bewind.

11.2 Welke procedurevoorschriften zijn van toepassing?

De schuldenaar kan surseance aanvragen via een ondertekend verzoekschrift bij een bevoegde rechtbank. Hierna volgt direct een voorlopige surseance (gepubliceerd in de Staatscourant), tenzij niet voldaan is aan formaliteiten. Tevens wordt er een bewindvoerder benoemd. Optioneel kan er een rechter-commissaris of een deskundige worden benoemd. De rechtbank zal de benoemde personen, schuldeisers en schuldenaar horen. Vervolgens volgt de definitieve surseancebeslissing. Weigering volgt indien meer dan ¼ van de schuldeisers zich verzetten, indien benadeling van schuldeisers dreigt of er geen vooruitzicht is op betaling. Tegen definitieve surseance staat hoger beroep en cassatie open.

11.3 Wat zijn de rechtsgevolgen?

Indien de schuldenaar eigenmachtig optreedt ondanks hij onder bewind staat volgt dat de handeling nietig is, tenzij de boedel gebaat is. Gevolgen zijn dat de surseance wordt ingetrokken (art. 242 Fw), de bewindvoerder krijgt de volledige bevoegdheid (art. 228 Fw) en er volgt een strafrechtelijke sanctie (art. 442 Sr). De surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers, noch tegen alimentatievorderingen en huurkoop. Door surseance worden executies geschorst en vervallen beslagen (dwangmiddel tot betaling).

11.4 Hoe ziet het akkoord eruit?

Bij surseance kan net als bij faillissement een akkoord worden aangeboden, na de rechterlijke goedkeuring (homologatie) wordt dit een dwangakkoord/gerechtelijk akkoord. Een akkoord kan pas bij definitieve surseance worden verleend, tenzij dit gelijk bij de surseanceaanvraag wordt gedaan. Dit akkoord werkt alleen jegens de concurrente schuldeisers. De voorrangsrechten vervallen indien zij hun vordering ter verificatie indienen. Indien het akkoord niet wordt aangenomen, kan de schuldenaar failliet worden verklaard (art. 277 Fw). Na homologatie is de surseance beëindigd. Indien de schuldenaar het akkoord niet nakomt, wordt het akkoord ontbonden en de schuldenaar failliet verklaard (art. 280 Fw).

11.5 Welke bijzondere bepalingen gelden?

Vanaf artikel 281a e.v. Fw. Hier betreft het regelingen voor schuldenaars die meer dan 5000 schuldeisers hebben en dan surseance aanvragen. Vanaf artikel 281a e.v. Fw volgen vereenvoudigen in, omdat het anders leidt tot te lastige situaties.

11.6 Hoe verloopt het einde van de surseance?

Surseance kan eindigen door verloop van de termijn of door intrekking door de schuldenaar (art. 247 Fw) of door de bewindvoerder, rechter-commissaris of schuldeisers (art. 242 Fw). De rechtbank beslist hierover. Indien er nauwe samenhang is tussen de surseance en het faillissement, wordt dit als een behandeld (art. 249 Fw). De faillissementscurator zal door gaan met hetgeen de bewindvoerder in de surseancefase was opgehouden.

Bulletpoints

• Surseance van betaling is een uitstel van betaling. Faillissement is gericht op directe liquidatie.
• De schuldenaar kan surseance aanvragen via een ondertekend verzoekschrift bij een bevoegde rechtbank.
• Indien de schuldenaar eigenmachtig optreedt ondanks hij onder bewind staat volgt dat de handeling nietig is, tenzij de boedel gebaat is.
• Bij surseance kan net als bij faillissement een akkoord worden aangeboden, na de rechterlijke goedkeuring (homologatie) wordt dit een dwangakkoord/gerechtelijk akkoord.
• Indien er nauwe samenhang is tussen de surseance en het faillissement, wordt dit als een behandeld (art. 249 Fw).

12. De Wet schuldsanering natuurlijke personen

12.1 Hoe werkt faillissement van natuurlijke personen?

Oorspronkelijk waren er drie doelen van de wet, de natuurlijke personen moesten een optie krijgen tot een schone lei. Ten tweede moesten faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk worden teruggedrongen en ten derde moest de wet minnelijke regelingen bevorderen zodat er minder naar de rechter zou worden gegaan. Gevolgen was dat er minder faillissementen van natuurlijke personen waren, maar men wilde niet meewerken aan de minnelijke regelingen. Er kwamen meer beroepen maar minder bewindvoerders, er ontstond overbelasting.

Er kwam een vernieuwede Wsnp, bestemd voor natuurlijke personen die voldeden aan de toelatingseisen van artikel 288 lid 1 Fw (ondernemers werden niet uitgezonderd). Op de ondernemers na, konden de natuurlijke personen geen surseance aanvragen (art. 214 lid 4 Fw).

12.2 Wanneer wordt men toegelaten tot de schuldsaneringsregeling?

Een natuurlijk persoon kan een verzoek doen indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden (art. 284 lid 1 Fw). Normaal zou dit leiden tot faillissement, nu wordt dit juist voorkomen. Tweede criterium is dat het redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet voort zal kunnen gaan met betalen. Men doet het toelatingsverzoek bij de rechtbank de eventuele echtgenoot of geregistreerd partner dient mee te werken. Voldaan moet worden aan de vereisten van art. 285 Fw.

Voorlopige voorziening kan via de voorzieningenrechter en via de insolventierechter. Artikel 287b ziet op voorzieningen ter afwending van een bedreigende situatie (woningontruiming etc.) Dit is een termijn van zes maanden om een regeling met de schuldeisers te treffen (art. 287b lid 6 Fw). Artikel 287 lid 4 Fw ziet op spoedeisende situaties, de rechter kan hierbij maatregelen treffen.

Via een gedwongen schuldregeling moeten de schuldeisers meewerken ondanks dat zij niet willen, schuldeisers moeten een hogere of snellere aflossing dan wanneer de schuldenaar toegang tot de schuldsaneringsregeling zou krijgen. Dit op verzoek van de rechtbank of schuldenaar. De schuldregeling (art. 287a Fw) is niet afhankelijk van het verzoek tot de schuldsaneringsregeling (art. 284 Fw).

De schuldenaar moet aannemelijk maken dat hij voldoet aan de vereisten van art. 288 lid 1 Fw en niet voldoet aan de weigeringsgronden van lid 2. Men moet ter goeder trouw handelen, als gedragsmaatstaaf (dus niet 3:11 BW). Er rust tevens een inspanningsverplichting op de schuldenaar, de verplichtingen moeten naar behoren worden nagekomen en moet arbeidsgeschikt worden. De hardheidsclausule houdt in dat iemand met psychosociale problemen of verslaving tot de schuldsanering worden toegelaten, indien aannemelijk is dat hij de omstandigheden die leidden tot de schulden onder controle heeft.

Men kan niet opkomen tegen toewijzing van de schuldsaneringsregeling. Bij afwijzing kan dit wel binnen 8 dagen. Indien alsnog wordt afgewezen bij de HR kan de schuldenaar niet failliet worden verklaard. Indien het faillissement van een natuurlijk persoon is aangevraagd, moet hem verteld worden over de schuldsaneringsregeling binnen 14 dagen. Indien schuldsaneringsregeling van toepassing is, vervalt het faillietverklaringsverzoek.

Het faillietverklaringsverzoek van de schuldenaar kan worden omgezet in een schuldsaneringsregeling, mits er nog geen verificatievergadering is gehouden. Het faillissement mag niet uitgesproken worden tijdens de schuldsaneringsregeling. De surseanceregeling van een natuurlijk persoon kan worden omgezet in een schuldsanering, dit kan tot 8 dagen na de surseanceverlening.

In faillissement verzorgt de curator de publicaties, in de schuldsanering doet de griffier dit inclusief een register art. 294 lid 1 Fw. Bij de schuldsaneringsregeling treedt art. 299 Fw inwerking. Separatisten oefenen hun rechten uit alsof de schuldsaneringsregeling niet van toepassing is.

12.3 Hoe groot is de boedel?

Het hele vermogen, ook het nog te ontvangen deel, van de failliet wordt gebruikt, art. 3:276 Fw. De failliet is afhankelijk van de RC, de saniet heeft aanspraak op een vrij te laten bedrag (art. 295 lid 2 Fw). Naast dit, vallen de goederen van art. 295 lid 4 Fw buiten de boedel. Indien de schuldenaar in loondienst komt tijdens de schuldsanering, valt dit in de boedel. Indien de ene echtgenoot in faillissement verkeerd en de ander in de schuldsanering zit, wordt dit naast elkaar afgehandeld en indien nodig gaat de faillissementsafwikkeling voor.

12.4 Welke invloed heeft de schuldsaneringsregeling op de schuldenaar?

De saniet moet inlichtingen verstrekken en aanwezig zijn bij de verificatievergadering. Ook de postblokkade is van toepassing. De saniet verliest de bevoegdheid tot beschikken en beheer, wel een lichte beheersbevoegdheid voor de saniet vanwege de leef- en werksituatie. De schuldenaar mag wel rechtshandelingen verrichten, deze raken de boedel niet indien de boedel hier niet bij gebaat is. Indien daardoor schulden komen, wordt de schuldenaar failliet verklaard. Ook de procesbevoegdheid blijft voor de schuldenaar.

12.5 Welke positie hebben schuldeisers?

Door de schuldsaneringsregeling vervallen de executies en gelegde beslagen (art. 301 lid 3 Fw). Schuldeisers kunnen tegen worden gehouden om hun recht tegen de boedel geldend te maken. De schuldsaneringsregeling werkt tegen alle vorderingen ten tijde van het verzoekschrift en tegen vorderingen die later ontstaan. Dwangschuldeisers zijn schuldeisers van bijvoorbeeld elektriciteit, zij mogen hun levering niet opschorten of de overeenkomst ontbinden. Preferente schuldeisers zijn onderling gelijk, maar krijgen het dubbele van de concurrente schuldeisers (art. 349 Fw). Er is geen uitzondering voor de fiscus. Pand- en hypotheekhouders en de retentor kunnen rechten uitoefenen alsof er geen schuldsanering is, tenzij er een afkoelingsperiode is. Boedelvorderingen vallen niet onder de schuldsanering, dit is een rechtstreekse aanspraak op de boedel.

12.6 Hoe verloopt het bestuur van de boedel?

Bij de schuldsaneringsregeling wordt een bewindvoerder benoemd door de rechtbank (ondanks eventueel hoger beroep). Bewindvoerders moeten een opleiding volgen en zich laten registreren. Taken zijn het toezicht op naleving van verplichtingen, beheren en vereffenen van de boedel. Tevens moet hij de schuldenaar begeleiden, salaris wordt geregeld bij Algemene Maatregel van Bestuur en is een boedelschuld. De bewindvoerder maakt een boedelbeschrijving met staat van baten en lasten, onder invloed van schuldeisers. Tevens wordt een rechter-commissaris benoemd door de rechtbank, voor de gevolgen van de schuldsanering en toezicht. En eventuele deskundigen.

12.7 Hoe verloopt de verificatie van vorderingsrechten?

Vanwege de liquidatie moeten vorderingen worden geverifieerd, tijdens de verificatievergadering (of zonder art. 328a Fw, enkel voor de vorm). De datum voor de vorderingsindiening moet minimaal 14 dagen later zijn.

12.8 Welk akkoord wordt er gesloten?

Door een akkoord eindigt de insolventieprocedure, dit is een gedeeltelijke voldoening van schuldeisers. Dit kan zelfs na de verificatievergadering via 329 lid 3, 4 of 5 Fw. Alle schuldeisers beslissen hierover, dus ook de preferente schuldeisers (gelijk aandeel). Een verworpen akkoord kan worden aangenomen, indien ¾ voor het akkoord heeft gestemd en de tegenstemmers niet hebben gestemd. Vervolgens zal net als bij faillissement homologatie volgen en zal het akkoord verbindend worden voor alle schuldeisers. Met het proces-verbaal levert dit een executoriale titel op. Wordt homologatie geweigerd, dan wordt de schuldsanering doorgezet. Indien de schuldenaar zich niet houdt aan het akkoord zal ontbinding volgen en een eventuele faillietverklaring (art. 340 Fw).

12.9 Welke internationale aspecten spelen een rol?

De regels voor grensoverschrijdende faillissementen gelden tevens voor grensoverschrijdende schuldsaneringen.

12.10 Welke termijnen gelden er?

Tot 2008 werd het termijn vastgesteld in het saneringsplan. Vanaf 24 mei 2007 geldt artikel 349a Fw met een driejaarstermijn, tenzij artikel 295 lid 3 Fw met de vijfjaarstermijn van toepassing is of de rechtbank anders beslist (art. 350 of 352 Fw).

12.11 Hoe verloopt het einde van de schuldsanering?

Indien de termijn verstrijkt moet er verslag komen van de bewindvoerder en zal de rechter de beëindigingszitting houden. Er kan of een schone lei komen of er bestaat hier twijfel over waardoor dit op de zitting moet worden verdedigd. Indien de tekortkoming niet te wijten is aan de schuldenaar, krijgt deze een schone lei. Is het wel toerekenbaar, kan de rechter dit achterwege laten of beëindigd de schuldsanering zonder schone lei. Als de slotlijst verbindend wordt eindigt de schuldsanering (art. 356 Fw).

Versnelde afwikkeling volgt indien minstens een jaar de schuldsanering in werking is zonder datum voor de verificatievergadering. De rechter houdt een zitting voor een eventuele schone lei, indien de schuldenaar niet kan voldoen en hierdoor de schuldsanering onrechtvaardig is. De schuldsanering zal dan worden beëindigd met een schone lei via een vonnis.

Tussentijdse beëindiging volgt door de rechter na verzoek van de bewindvoerder, schuldenaar of schuldeisers (art. 350 Fw). Er is geen sprake van een schone lei. Sub a en sub b van artikel 350 Fw zijn positieve verplichtingen, de overige zijn negatief. De schuldenaar heeft vier kernverplichtingen (sub c), de informatieplicht (1), de inspanningsplicht (2), de verplichting om geen bovenmatige schulden te maken (3) en de verplichting om schuldeisers niet te benadelen (4). Tussentijdse beëindiging is niet mogelijk op grond van feiten en omstandigheden die tijdens de schuldsaneringszitting bij de rechter bekend waren. Indien voldaan wordt aan sub c-g wordt de schuldenaar van rechtswege failliet, hij verdient geen schone lei. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open (art. 351 Fw).

Krijgt men een schone lei, dan is de schuldsaneringsvordering niet langer afdwingbaar. Enkel de pand- en hypotheekvorderingen blijven in stand. De rechtbank kan bepalen dat enkel rente verschuldigd is (art. 303 lid 1 Fw) en niet het restant van de hypotheekschuld (art. 303 lid 3 Fw). De vorderingen worden omgezet tot natuurlijke verbintenissen, nodig als via artikel 358a Fw de schone lei ontnomen wordt.

12.12 Hoe verloopt de vereffening, verdeling en rangorde?

De boedel wordt verdeeld onder de schuldeisers, er is geen conservatoire fase. De boedel verkeert direct in staat van insolventie (art. 347 lid 1 Fw), de bewindvoerder gaat over tot vereffening zonder toestemming van de schuldenaar. Goederen worden onderhands verkocht (tegenovergestelde dan bij faillissement). Voor iedere uitdeling is machtiging van de rechter-commissaris vereist met een uitdelingslijst. Zelfde rangorderegels als bij faillissement, behalve dat bij voorrangsvorderingen die niet volledig zijn voldaan het dubbele van een concurrente vordering wordt voldaan. De schuldsaneringstermijn is drie tot vijf jaar, dit wordt beëindigd indien de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Baten die daarna ontstaan vallen niet in de saneringsboedel.

Bulletpoints

• Drie doelen van de wet, de natuurlijke personen moesten een optie krijgen tot een schone lei, faillissementen van natuurlijke personen moesten worden teruggedrongen en de wet minnelijke regelingen bevorderen.
• Een natuurlijk persoon kan een verzoek doen indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden en indien het redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet zal kunnen betalen.
• De schuldenaar moet aannemelijk maken dat hij voldoet aan de vereisten van art. 288 lid 1 Fw en niet voldoet aan de weigeringsgronden van lid 2.
• Het faillietverklaringsverzoek van de schuldenaar kan worden omgezet in een schuldsaneringsregeling, mits er nog geen verificatievergadering is gehouden.
• De saniet verliest de bevoegdheid tot beschikken en beheer, wel een lichte beheersbevoegdheid voor de saniet vanwege de leef- en werksituatie.
• Door de schuldsaneringsregeling vervallen de executies en gelegde beslagen.
• Bij de schuldsaneringsregeling wordt een bewindvoerder benoemd door de rechtbank.
• Door een akkoord eindigt de insolventieprocedure, dit is een gedeeltelijke voldoening van schuldeisers.
• Indien de termijn verstrijkt moet er verslag komen van de bewindvoerder en zal de rechter de beëindigingszitting houden. Er kan of een schone lei komen of er bestaat hier twijfel over waardoor dit op de zitting moet worden verdedigd.
• Krijgt men een schone lei, dan is de schuldsaneringsvordering niet langer afdwingbaar. Enkel de pand- en hypotheekvorderingen blijven in stand.
• Goederen worden onderhands verkocht (tegenovergestelde dan bij faillissement).