HC-aantekeningen

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Arresten: als er ARB achterstaat, staat het in de arrestenbundel.

Hoorcollege 1

• Colleges
  • Mr. F.T. Oldenhuis: Od plus Kwal. aansprakelijkheid 
  • Mw Mr. G.T. de Jong: Andere bronnen van verb. en Schadevergoeding
• Stof
  • Spier c.s.  2012 (zesde druk)
  • Literatuurklapper (weekindeling onderwerpen en te bestuderen stof), met daarin opgenomen opstellen inzake rechtsvergelijking.
  • Rechtspraakklapper
  •  Sheets op Nestor

Ik begin met een heel lastig artikel, waar heel weinig tentamenvragen over gaan, namelijk art. 6:184 BW: kosten ter voorkoming van schade. Gelijksoortige materie is te vinden in art. 6:96, geldt ook voor wat betreft de onrechtmatige daad, je hoeft dus niets te regelen in 184, maar toch staat het daar.
 

Waarom? Onder schade waar ogv 173, 182 aansprakelijkheid bestaat, vallen ook kosten van iedere redelijke maatregel ter voorkoming of beperking van schade, door wie dan ook genomen, nadat een ernstige en onmiddellijke dreiging is ontstaan.

Voorbeeld: Loppersum. U woont daar en er is sprake van bodemdaling. Kun je je huis nu al verstevigen en de kosten afwentelen op de Gasunie, de NAM? Zeer interessante vraag, ga ik nu niet beantwoorden, maar als een bliksemschicht komt de bepaling van 184 boven water.

Mooie tentamenvraag: kijken wat u ervan vindt.

Nu de stof. Ik bouw voort op burgerlijk recht 1. Deze stof is wel heel belangrijk.

De rechtsvergelijking is interessant. Een aantal jaren heeft de faculteit gezegd: in het derde jaar moet je even over de schutting heenkijken, zowel bij privaatrecht als bij procesrecht en bij bestuursrecht en strafrecht. Wij zetten u even op een trapje om over de grenzen heen te kijken en verten te openen van andere systemen. Maar dit doen we heel globaal.

Elk land heeft een systeem. Maar er zijn werkgroepen bezig in Europa om te kijken of we die systemen kunnen harmoniseren. Spier/Koziol groep heeft de PETL principles gemaakt. Dit is geen wetgeving, maar hierin kun je zien hoe de harmonisatie in ontwikkeling is. Mag je meenemen naar het tentamen, vindt je achterin de klapper. Als je op Nestor kijkt kun je de PTL principles en de vreemde wetteksten vinden. Altijd komt er een vraag over de rechtsvergelijking en soms een vraag over bijv. werkgevers en werknemers: wat zeggen de PETL principles? Kennen we dat daar of kennen we dat daar niet?

Lijn van het betoog:

• I Inleiding/Uitgangspunten/beginselen (3-10)
• II Rechtsvergelijking (11-19)
• III Vormen van onrechtmatigheid (20-29)
• IV Deelnormen (30-39)
  • Een voorbeeld: een meisje in een rolstoel rekent af bij de kassa. In ons land is niet altijd alles aangepast op rolstoelen. Je ziet in een rolstoel niet altijd de drempels. Alle flessen gaan van de kassière af en de breezer spat van de loopbandkassa af en de glasscherf treft een slagader. Er ontstaat een slagaderlijke bloeding die tot blijvend letsel leidt. Wie is aansprakelijk? Dat wordt in de deelnormen besproken.

• 2 wegen leiden naar aansprakelijkheid. De kassa zou een metalen rekje moeten hebben, waar het flesje tegenaan zou komen, had Jumbo niet gedaan en daarom spatte het tegen de band. De orgnaisatie van de winkel deugt niet, men had het kunnen voorzien. Je zou kunnen zeggen: aansprakelijkheid o.g.v. 6:162 BW.
• Er is echter nog een route. Ik zou het niet via 162 doen. Wat denkt u? De loopbandkassa is een meubel in de winkel, verbonden met de grond. De producent, dan kan 185, maar ik wil nog iets anders hebben.
  • Gaat hier om aansprakelijkheid voor opstallen. Niet alleen via 162, maar eigenlijk vergeet je iets wat binnen handbereik ligt: 174. De opstal heeft een gebrek en het voldoet niet aan de veiligheid die je mag verwachten. Het vertrouwensbeginsel: we hebben het over letselschade, over derden. Het meisje is een derde. Je ziet meteen dat dit beginsel een rol speelt bij de gebreken. Welke veiligheid mag ik verwachten in een winkel? Dit beginsel heb je ook in het letselschaderecht.
  • Het vertrouwensbeginsel: wat mag de consument verwachten, is ook van belang bij de invulling van het gebrekscriterium bij 173 en 174.

Inleiding aansprakelijkheid:

• wat,
• waartoe,
• waarom en
• hoe?

Wat

Twee uitgangspunten

• Ieder draagt zijn eigen schade

• … tenzij er een wet is, 162, 174, die de zaak kantelt)
  • Breng een ander geen schade toe

Het aansprakelijkheidsrecht bepaalt

• waarom en onder welke
• voorwaarden schade door een ander moet worden vergoed

Waartoe

• Compensatie: (verplaatsing) van schade
• Preventie: (voorkoming) van schade
  • Voorbeeld: ouders zijn aansprakelijk voor hun kinderen. Over 3 weken kom ik erover te spreken want er staat nogal iets te gebeuren. De Eerste Kamer gaat praten over risicoaansprakelijkheid van ouders voor hun kinderen tot 18 jaar. Want de Kamer wordt gek van de kapotgeslagen bushokjes elk weekend. Om nu ouders aansprakelijk te achten voor kinderen tot 18 jaar? De preventiegedachte: ik zie het schipbreuk lijden in de Eerste Kamer.
• Andere doelen? ‘genoegdoening’…?
  • Voorbeeld: Jeffrey-arrest. Het jongetje dat zwemles kreeg en de zwemles houdt op en de zwemmeester is aan het telefoneren en alle kinderen gaan naar de kleedruimte en Jeffrey komt niet terug. Hij ligt op de bodem van het zwembad. De ouders willen het zwembad aanspreken. Niet voor schade, maar in het rouwproces willen ze bereiken: jullie zijn aansprakelijk. Meer niet, ze willen geen schadevergoeding. Het Hof zegt: dit kan niet.
    • Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht (zie blz. 249 van de klapper) dat het belang dat de ouders hebben bij de verklaring van recht (…) als de aansprakelijkheid vastgesteld is, is een zuiver emotioneel belang. Hoe zwaarwegend ook, dit kan niet worden aangemerkt als een belang in het recht.
    • Een zuiver emotioneel belang is geen belang om een gerechtelijke procedure te starten, geen belang in het recht.
       

Waarom aansprakelijkheid?

Twee grondslagen:

1. Schuld (foutaansprakelijkheid): verwijt aan de dader

2. Risico (kwalitatieve aansprakelijkheid): je bent voor de loopbandkassa aansprakelijkheid omdat je een winkeltje hebt opgesteld, of omdat je het gevaar hebt gemaakt, of omdat je dat makkelijk verzekeren kan. En als het een keer verzekerd is regelen we dat af. Dus schuld of foutaansprakelijkheid, of risico aansprakelijkheid, dat zijn de 2 grondslagen.

• Risico: allocatie van schadelast i.v.m.

• Profijt hebben
• Gevaar veroorzaken of controleren
• Kostenallocatie
• Verzekerbaarheid

(Spier-Hartlief, nr. 5)

Hoe wordt aansprakelijkheid vormgegeven?

1. Aansprakelijkheid voor eigen gedrag wegens een fout, dat wil zeggen een toerekenbare normschending waardoor schade wordt veroorzaakt (6:162 lid 2 en 3 BW). Dit is de foutaansprakelijkheid. Schuldaansprakelijkheid werd vroeger gebruikt, is ouderwets. Hiertegenover staat de risico aansprakelijkheid.

2. Kwalitatieve aansprakelijkheid van anderen of zaken (6:169 lid 1 en 170 e.v. BW).

Ik gebruik door elkaar: risico aansprakelijkheid en kwalitatieve aansprakelijkheid. Dit mag je door elkaar gebruiken. Zelf heb ik altijd gekozen voor de term kwalitatieve aansprakelijkheid: je bent in een bepaalde hoedanigheid, een bepaalde kwaliteit aansprakelijkheid. De term risico aansprakelijkheid vind ik wat minder geslaagd. Bij de foutaansprakelijkheid en de toerekenbaarheid: de daad wordt je toegerekend als er opzet is, er sprake is van schuld of risico factoren. Sommige mensen hebben het hier ook over risico aansprakelijkheid. Dan gaat het allemaal door elkaar lopen. Dan gaat het om risico factoren die de toerekening bepalen en risico aansprakelijkheid. Dit moet niet door elkaar lopen. Daarom zeg ik: kwalitatieve aansprakelijkheid (art. 6:162 lid 2 BW) en foutaansprakelijkheid met die risico factoren (art. 6:163 lid 1 BW).

Grensvervaging tussen ‘schuld’ en ‘risico’

Een foutaansprakelijkheid kan ook risico elementen hebben. Bijvoorbeeld: een onervaren arts heeft voor het eerst dienst in het ziekenhuis. Hij rent zich de benen uit zijn lijf. Er wordt iemand binnen gebracht met een heftige pijn in de arm. Hij geeft deze persoon diclofenac. Maar dit helpt niet. Hij geeft vervolgens een verdubbeling van de medicijnen. De handboeken zeggen echter: in zo’n geval, met die symptomen, kan er ook iets ergers aan de hand zijn. Maar dit wist de arts niet: we zijn allemaal mensen. De arts zit er dus naast en dan zeggen we: de onervarenheid wordt je toegerekend. Een ziekenhuis is een professionele inrichting. Ik heb ook cursussen aan artsen gegeven: die snappen dat niet, we hebben toch ons best gedaan? Dit is ook wel zo, maar in het recht houdt de toerekenbaarheid niet op waar de verwijtbaarheid eindigt. De risico factoren gaan verder door. Dat zijn bij de foutaansprakelijkheid (de arts wordt aangesproken via 162, het ziekenhuis trouwens ook, en als de arts in dienst van het ziekenhuis is, is het 170). Daarom kan foutaansprakelijkheid ook risico elementen hebben.

Kwalitatieve aansprakelijkheid kan ook ‘schuld’ elementen hebben. Dit gebeurt met name bij wegen en dijken. Voorbeeld: Dijkdoorbraak (HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012, 155, RAV 2011; JA 2011, 37, Wilnis, zie arrestenbundel. Komt gegarandeerd elk tentamen terug!

Een veendijk kan scheuren, weten we nu. Na 3 hittegolven denderen duizenden kubieke meters water Wilnis binnen. Stel je voor: je hebt een aantal jaren gespaard voor een nieuwe keuken. Je drinkt een paar borrels en je komt de volgende ochtend beneden en er staat een meter water in de keuken. Maar; de overheid moet mij toch beschermen tegen water, daar is toch een dijk voor?

Nee. Ieder draagt zijn eigen schade, tenzij er een regel is om dat om te keren. Hebben de dijkgraven foutief gehandeld? Nee, niemand wist dat een dijk kon breken. Een dijk is een opstal.

Heeft de dijk een gebrek? Ja, de veiligheid die u mocht verwachten. De Hoge Raad zegt, in navolging van de rechtbank: als niemand het heeft kunnen voorzien (dus: objectief niet voorzienbaar), dan houdt zelfs de kwalitatieve aansprakelijkheid op. Als je als dijkgraaf het toevallig niet wist, ontheft je dat niet van aansprakelijkheid. Er is een grens aan kwalitatieve aansprakelijkheid.

Waarom zegt de Hoge Raad dit? Dit houdt verband met de crisis, en ik ben er van overtuigd dat de crisis in een aantal jaren zijn weerslag zal hebben op de rechtspraak.

Zulke rampen kun je niet meer met elkaar dragen.

Tussenvorm: foutaansprakelijkheid met omkering bewijslat

Ouders van kinderen van 14/15 zijn aansprakelijk voor het vermoeden van fout, maar ze mogen het weerleggen, zie art. 6:169 lid 2.

Rechtsvergelijking

Heeft elk land het op dezelfde wijze geregeld? Frankrijk is begonnen met de code civil, die eerst ook voor ons gold. Veel landen hebben het systeem van codificatie gevolgd. Je ziet daarom veel overeenkomsten.

De Duitsers deden het anders. De vraag is: moet je een formule maken of moet je het precies onderverdelen? De Duitsers hebben het preciezer in hokjes verdeeld, maar het kwam uiteindelijk ook niet uit. Een Engels stuk ontbreekt achterin de klapper: want zij hebben een case law system, ze vergelijken uitspraken. Ze doen het met rechtspraak. Wij ook en we hebben ook codificatie. Maar: we hebben arresten codificatie is heel algemeen. Als je al die landen goed bekijkt dan verschillen de systemen niet zoveel.

Harmonisatie

Naast rechtsvergelijking hebben we harmonisatie. Dat wil zeggen: je brengt het recht van Frankrijk, Duitsland en Nederland bij elkaar, want we zitten samen in de EEG. Art. 185 is Europees recht, dat geeft ook de uitleg. Allerlei richtlijnen zijn bij ons getransformeerd in Nederlands recht. Daarnaast heb je ook pogingen om de landen bij elkaar te brengen. Dat is dus niet wetgeving, maar de Principles of European Tort Law (PETL).

Art. 2:102. Protected interests

(1) The scope of protection of an interest depends on its nature; the higher its value, the precision of its definition and its obvi-ousness, the more extensive is its protection. 

(4) Protection of pure economic interests or contractual relation-ships may be more limited in scope.

Boek 6:98! Bij de toerekening van de schade: bij bedrijfsschade moet je minder breed toerekenen dan letselschade. Dat vind je terug in pure economic interests.
Tentamenvraag: waar komt art. 202 in ons Nederlandse systeem tevoorschijn? Bij art. 98 en de deelregels van Brunner.

Art. 4:101. Fault

A person is liable on the basis of fault for intentional or negligent violation of the required standard of conduct.

PETL principles staan in de rechtspraak klapper en niet in de literatuur klapper.

Vormen van onrechtmatigheid

Het is geen knopen tellen, art. 162 lid 2. Je moet onthouden dat het een tweetrapsraket is, de foutaansprakelijkheid.

Wat betekent het foutbegrip? Staat niet in Hartlief maar in Asser/Hartkamp. Fout betekent: toerekenbaar onrechtmatig handelen.

Heb je het over het foutvereiste, dan bedoel ik 162 lid 2 en lid 3. Daarom zeg ik niet: schuld, dat is een onderdeel van lid 3. Dat moet je zien!

Absoluut subjectief recht, nr. 23 e.v.

Strijd met de wet, bijv. de Wegenverkeerswet, is heel algemeen geformuleerd: als de wet heel specifiek gericht is op een bedrijf hebben zonder Hinderwetvergunning, kan de overheid optreden. Als een tandarts een bedrijf uitoefent terwijl hij niet bevoegd is, kan de overheid optreden. Kan ook een concurrent tandarts optreden? Weet je niet, wat is de strekking van de norm?

Menzis arrest. Menzis zegt tegen bepaalde artsen: schrijf je dat medicijn voor krijg je een bepaalde vergoeding. Maar je mag geen reclame maken en koppelen aan de vergoeding, zegt een Reclame geneesmiddelenbesluit. Fabrikant begint procedure tegen Menzis: je mag niet gaan sjoemelen met reclame en financieel iemand iets bijpassen! Farmaceut verliest, want HR zegt: je moet kijken naar de strekking van de wet, wiens belang wordt beschermd? In dit geval is het doel van Menzis: goede dingen, want door het geld dat Menzis ter beschikking stelde diende aangewend te worden voor arme mensen. Hoe algemener de norm is, hoe sneller je moet praten over de relativiteit, art. 6:163 BW. Strijd met de wet veronderstelt dus dat je op zoek moet naar de norm: voor wie is die regel geschreven? En Menzis is een mooi voorbeeld daarvan. We zijn er niet om de kas van de farmaceuten te spekken. Je moet zorgen dat het allemaal betaalbaar blijft.

Let op: overtreding van het voorschrift door de eiser zelf heeft rechtsgevolgen.

            HR 23 februari 2007, NJ 2008, 491, Zeilbootongeval. Men gaat met een studentenvereniging het meer op met een boot. Er staan pannen op het vuur in het roefje. Hier zijn voorschriften voor: je moet bepaalde dingen zekeren. Jongen komt binnen, door geschommel van de boot gaat er iets mis, komt een steekvlam. Jongen spreekt zijn vereniging aan, hij zat in de commissie. De vereniging had moeten zorgen voor veiliger materiaal. Maar hij zat zelf in de commissie! HR: maakte zelf deel uit van de commissie, jij hebt geen sprake op de norm want je hebt je zelf niet naar de norm gedragen.

            Hoe zit het als iemand die niet in commissie zat de steekvlam had gekregen? Ja, dan ben je verder verwijderd van de dader en juist de veiligheid moet je tegenover je aspirant-leden in acht nemen. Dan ligt het dus anders. Zie ook Hangmat arrest.

Er zijn 2 arresten die buitengewoon belangrijk zijn: Wilnis en Hangmat.

Inbreuk op een recht

Als het recht heel specifiek is geformuleerd, zoals octrooi- en auteursrecht, zeggen we: het is inbreuk maken op een absoluut recht. Maar ook hier: als het te breed is, zie annotatie onder HR 9 december 1994, NJ 1996, 403, Zwiepende tak. Jongens lopen in het bos, een van de jongens trapt tegen een tak, en raakt de ander in het oog. Kan je zeggen: inbreuk maken op andermans subjectief recht?

            Nee. Hangt van zoveel omstandigheden af, dan kun je hier niet van spreken. Naarmate het subjectief recht meer precies en concreet is geformuleerd, komt de toepassing van het criterium dichterbij. Mijn eigendomsrecht, mijn erf: iemand anders loopt daar zonder mijn toestemming overheen, dat is heel concreet, maar zo’n zwiepende tak. Misschien liep de ander er te dicht achter. I.b. is de zwiepende tak voorbehouden aan de zorgvuldigheidsnorm. Maar octrooi en auteursrechten zijn zo precies, dan is inbreuk maken op (overnemen als je het niet mag), zo precies afgebakend, dan spreek je van inbreuk op een recht. In strijd met wet en inbreuk op een recht zijn voorbehouden aan specifieke afbakeningen. In alle andere gevallen kom je terecht bij de zorgvuldigheidsnormen.

In 1919 werd het een revolutie: daarvoor hing men veel meer aan tegen het geschreven recht, Lindenbaum/Cohen. Een OD kan uitsluitend uit het ongeschreven recht ontstaan. Toen heeft men in 1919 gezegd: revolutie, is het maatschappelijk onaanvaardbaar datgene wat wij met elkaar onaanvaardbaar vinden? Hoe vul je de zorgvuldigheidsnorm in? Alles kan dan op de tafel van de rechter komen. We hebben deelnormen nodig, hoe gaat het bij sport en spel? Ik geef jou een sliding op het veld, je enkel breekt. Is dit inbreuk op iemands subjectief recht? Nee, er moeten meer afbakeningsmechanismen voor komen. Maar het was sport en spel! Als je thuis over iets valt, of de loopbandkassa? Allemaal zorgvuldigheidsnorm. M.a.w.: er moet een afbakening volgen.

De preek van de dominee of imam, interview in een krant. Dominee schrijft ingezonden stuk over homo’s en roept: dit kan allemaal niet! Strafrechtelijke procedure en HR zei: je hebt het aan bepaalde teksten van de Koran ontleend en dan treden wij terug. In de kerk kleur je die zorgvuldigheidsnorm anders in. Een vrouw kan geen priester vinden, is niet onrechtmatig.

Is interview vanuit religieus besef gegeven zal rechter er rekening mee houden. Maar: de folders over Joden dat zij de WOII over zichzelf hebben uitgeroepen omdat dat in de bijbel stond, is onrechtmatig, de wijze waarop je het brengt. Niet de boodschap zelf, maar toch onrechtmatig.

Gevaarzetting (gezichtspunten)

Kelderluik-gezichtspunten, NJ 1966, ARB. Kelderluik staat op en mensen van Coca Cola brengen daar nieuwe spullen. Klant is op weg naar wc en dondert in het luik. Professionele setting. De onrechtmatigheid is daarom al heel snel gegeven. De HR komt met 4 piketpalen:

• mate van waarschijnlijkheid;
• hoegrootheid kans dat daaruit ongevallen kunnen ontstaan;
• ernst die gevolgen kunnen hebben;
• bezwaarlijkheid (en gebruikelijkheid) van voorzorgsmaatregelen.

De gebruikelijkheid komt daar later bij, later toegevoegd maar niet in Kelderluik.

Is Kelderluik kwalitatieve of foutaansprakelijkheid?

Foutaansprakelijkheid, 162: café had maatregelen moeten treffen. Organisatie deugt niet.

Rubricering

Uit deze punten vallen vuistregels af te leiden.

Gevaarzetting

Is een belangrijk punt. Creëer je zelf gevaar, ben je sneller aansprakelijk. Als je een luchthaven bouwt en de jumbo’s stijgen op en dat geeft jetblast en mensen worden tegen hekken gesmeten moet je voor windbrekers zorgen. Doe je dat niet, 162 (in beginsel).

• Sport- en spel;
• Terreinbeheer;
• Zorginstellingen;
• OSVO;
• Zuiver nalaten.

Sport en spel
Als je zelf gaat sporten treedt je toe tot gevaar. Val ik tijdens het schaatsen en ik krijg een haal van een noor over mijn oog: sport en spel, dan is de drempel hoog. Ben je niet zomaar aansprakelijk, zie nr. 48 boek. Vertrouwensbeginsel speelt ook hier een belangrijke rol: deelnemers van sport en spel hebben gevaarlijke dingen van elkaar te verwachten. De drempel om een ander aan te spreken is hoog.

Gele kaarten hoeft niet tot aansprakelijkheid te leiden, rode ook niet perse. Een karatetrap om een ander er echt eruit te flikkeren is duidelijk 162. ‘Slecht getimede, of onvoldoende doordachte gedragingen’, ook als je stom bent, kan zijn dat je het mag verwachten van elkaar. Ieder draagt zijn eigen schade, tenzij er een regel is om die schade af te wentelen.

Terreinbeheer

HR Hartmann/Airport. Jumbo gaat omhoog, echtpaar staat op het strand, hoed gaat de lucht in en stoelen ook. Dit betekent dat het vliegveld en strand ernaast eigenlijk niet gaat. Deze mevrouw staat niet op het strand maar bij het hek. Jetblast: warning voor jetblast staat er wel, maar mevrouw wil kiekje nemen van jumbo. Als die jumbo opsteigt, kom je echt horizontaal te hangen. Mevrouw wordt de lucht ingevoerd en komt verderop tegen de rotsen weer naar beneden.

Net als de mevrouw in de luchtballon, tijdens personeelsuitje, en de ballon schiet omhoog als zij als enige nog in het mandje zit. Leider kon het zo sturen dat het goedkwam, want ze had een mobieltje.

Is airport hier aansprakelijk? Ja, ze hebben het gevaar gezet en dat bordje, zie nr. 50. Kan een waarschuwing worden beschouwd als een afdoende maatregel, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Populair gezegd: bordjes moeten zodanig zijn, er moet een tekening bijstaan, dat elke bezoeker denkt: ik moet op mijn tellen passen! De waarschuwing moet ertoe doen! Is er een gehaktmachine en de machine blijft steken en een werknemer doet zijn hand in de opening en opeens mist hij 3 vingers, dan zeggen we: er stond bij, niet handen in de opening doen. Dat is te weinig om het gevaar te vermijden en de werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk.

Als je gevaar zet, m.n. bij terreinen (ik zou zo een tentamenvraag kunnen maken over Bijenkorf met een roltrap, of het is glad, sneeuw en ijzel en een maroleummat is glad moet je daar een bordje bijzetten: glij niet uit of neem de lift), boodschap moet duidelijk zijn en dan kun je in zo’n casus verwijzen naar dit arrest: het moet voldoende duidelijk zijn volgens de HR, opdat je het gevaar vermijdt en de lift neemt. Je moet motiveren op het tentamen met verwijzingen naar arresten. Je krijgt nieuwe gevallen die parallellen hebben of juist niet, met rechtspraak.

Zorginstellingen

Ziekenhuis: iemand wordt geopereerd onder volledige narcose. Je valt uit bed en loopt blijvend letsel op. Ziekenhuis aansprakelijk? Hangt van veel dingen af, Kelderluik: mate van waarschijnlijkheid? Ziekenhuis moet op intensive care juist in de tweede uitslaapfase (als je licht roezig wordt, bijna ontwaakt), zorgen voor personeel of hekken op het bed zetten, iemand vastbinden met banden. Als de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen weinig geld hoeft te kosten, kan dat een element zijn dat bepalend is. HR: je wist dat die 2^e uitslaapfase risicovol is, met weinig kostbare maatregelen had je het kunnen voorkomen. Hoe komt dat? Het is een zorginstelling, het is professioneel.

OSVO

Er is een tweedeling: OSVO is ongelukkige samenloop van omstandigheden. Dit betekent: ongelukjes thuis, in huis. Op een trap en je valt naar beneden etc, trap staat niet stabiel.

Toepassing: Hof ’s-Hertogenbosch 15 november 2005, JA 2006, 33, Val in woonkamer wegens opstapje. Nieuwe wijk, buren zeggen: kom even langs, buurvrouw doet jas uit, neemt plaats. Er is een verschil in de gang en de woonkamer, je moet 4 cm. naar beneden nadat je je jas opgehangen hebt. De buurvrouw struikelt en breekt enkel, kan haar werk niet doen, goede baan is er een half jaar uit. Blijvend letsel. Spreekt buurvrouw aan. Had je moeten waarschuwen? Het is 162, niets met kwalitatief te maken. Maar: het feit dat er schade is als de een de ander omduwt en de ander loopt schade op, causaal verband, maar geen normovertreding. Het foutbeginsel begint met normovertreding. Het feit dat er schade, causaal verband is, wil niet zeggen dat er een OD is! Er moet een norm, zorgvuldigheidsnorm of strijd met de wet, dan pas kom je aan 98 toe: dat komt pas aan de orde bij OD en wanprestatie.

            Rb: geen OSVO, je had moeten waarschuwen want met weinig kostbare maatregelen had je kunnen waarschuwen. De rechter denkt aan de bezwaarlijkheid van de maatregelen. Maar dat is niet goed: er zijn 4 factoren in Kelderluik: de bezwaarlijkheid is geen zelfstandige factor. OSVO is drempel hoog en normovertreding is niet snel gegeven, denk aan arrest Jansen/Jansen. I.b. draagt ieder zijn eigen schade.

            Hof: nee het is OSVO: drempel is hoog, we nemen niet snel normovertreding aan. Opstapjes in woonkamers zijn niet zo uitzonderlijk dat je niet zelf uit je doppen moet kijken.

Je ziet dat de deelregels, sport en spel, terreinbeheer, etc., je kunt daar al iets uit afleiden. Maar er is nog een criterium om grip te krijgen op deze materie: handvat van non-profit tegenover profit. Ligt iets in de huis- tuin- en keukensfeer is de drempel hoog. Ligt het in de bedrijvensfeer: ziekenhuis, loopbandkassa, skeelerorganisatie die steken laat vallen: kom op! Dan is de aansprakelijkheid heel snel gegeven. Is een ziekenhuis nou een bedrijf? Profit moet je breed interpreteren.

Dus: OSVO tegenover profit, non profit zit hier tussen in. Zeehondenvereniging? OSVO aan de ene kant, bedrijven aan de andere kant.

Hoorcollege 2

Onrechtmatige daad lijkt op knopen tellen: het is zo’n amorfe massa, zelfs voor rechters die uit andere vakgebieden komen. Maar dat is niet waar. Je zou zeggen: 162, de zorgvuldigheidsnorm, dat is toch zo’n algemene norm. Dat is zo’n enorme massa, maar toch moeten we proberen op een klein gebied (doet het boek ook), om te kijken wat de hoofdregel is in een bepaald gebied.

Dit zijn deelnormen, daar gaan we mee aan de slag.

Deelnormen

Gevaarzetting:

- Sport- en spel                      : drempel hoog

- Terreinbeheer                      : drempel laag/profit

- Zorginstellingen        : drempel laag/profit

- OSVO                      : drempel hoog/non profit

- Zuiver nalaten                      : drempel hoog (subjectieve wetenschap vereist)

Als je zelf een verhoogd gevaar zet, is de initiatiefnemer eerder aansprakelijk. Het gevaarzetten en je beweegt jezelf op een sportbaan, je richt een bepaald terrein in met slagbomen. De slagboom komt neer terwijl de auto er nog rijdt, zorginstellingen: je vangt psychiatrische patienten op en iemand loopt weg en steekt een boerderij in brand. In huis gebeuren soms bepaalde dingen, je verlaagt een bepaalde vloer en iemand anders struikelt. Je zet gevaar, hoe ga je daar mee om?

Buiten de gevaarsituaties:

- Hinder                                  : drempel hoog

- Beroepsaansprakelijkheid   : drempel laag/profit

- Toezichthouders                  : drempel laag/profit

- Staking                                 : geen specifieke wetgeving/drempel hoog

Hinder (geluidsoverlast), beroepsaansprakelijkheid (notarissen), toezichthouders (heel veel toezicht is niet goed uitgeoefend. Er zijn producten verkocht die niet hadden mogen worden verkocht).

Buiten gevaarsituaties heb je ook allerlei categorieen. De vraag is: hoe ga je hiermee om? Is de zorgvuldigheidsnorm snel geschonden, of juist niet snel?

Bij sport en spel is de drempel hoog: hoe komt dit? Je zet allebei gevaar. Als je gaat voetballen dan bevindt jij je ook in de gevarenzone, op gelijk niveau. Je bent je ervan bewust dat je je in die gevarenzone begeeft. Niet zeuren als er iets gebeurt.   

            Terreinbeheer. Als je op een terrein loopt en je kind zakt in een schor in Hoek van Holland. Hierdoor verbrand je. De terreinbeheerder heeft een zorgplicht. De drempel is dan veel lager. De aansprakelijkheid is veel sneller gegeven.

            Zorginstellingen. Drempel ook heel laag: jij richt dit in.

            OSVO (ongelukkige samenloop van omstandigheden). Huis- tuin- en keukenongelukken. Als in een nieuwe wijk iemand een terras of windscherm aanlegt en de buurvrouw komt met de kinderen op bezoek en de kinderen spelen tikkertje om het huis en de kinderen lopen tegen het terras aan, heb je het gevaar wel gezet als gastheer. Bij OSVO is de drempel hoog. Je kunt niet zomaar een ander aan gaan spreken.

            Zuiver nalaten. Ook dan moet je niet zo snel aansprakelijk worden gesteld.

Buiten de gevaarsituaties

            Hinder. Moet je in beginsel dulden, tenzij een hinderwet wordt overtreden. Niet snel aansprakelijkheid aannemen.

Beroepsaansprakelijkheid: drempel laag is heel laag. Notarissen, artsen, zijn snel aansprakelijk. Lage drempel.

Toezichthouders. Banken, bepaalde instellingen. Drempel heel laag

Staking. Als onderneming schade lijdt, is de drempel heel hoog.

Profit/non-profit

Bij profit is de drempel laag, dit is een tweede regel.

Toezichthouders. Bijv. de gemeente Enschede die op vuurwerkopslag toezicht moet houden. In beginsel is de drempel laag, het is een gemeente. Als het ook nog profit is (gemeente is niet op winst gericht maar is wel een heel bedrijf), beroepsaansprakelijkheid (notarissen, die maken er hun bedrijf van) artsen: zo gauw het woordje profit erbij staat, dan moet je rekening houden dat je zorgplicht hoog is en dan wordt je sneller aansprakelijk gesteld als iemand anders schade oploopt.

OSVO: drempel is hoog. Ieder draagt zijn eigen schade, is de uitgangssituatie, hierachter staat: non-profit. Ik ben particulier en als ik een windscherm op mijn eigen erf neerzet, in beginsel moet een ander niet zomaar mijn erf betreden. De drempel is hoog. In non-profitsituaties is de drempel sowieso hoog. Maar ben ik de gemeente en zet ik allemaal bloembakken bij de ingang en als iemand er tegen aan loopt, daar moet je rekening mee houden.

Tokkelbaan en bepaalde kabelbanen die niet veilig zijn. Daar betaal je geld voor, om er aan deel te nemen. Dit is profitbeginsel. Dit zijn consumenten die deelnemen. Dan is de zorgplicht hoog.

Of: een zwembad heeft een geweldige helling, je gaat even in de lucht, je spat het water in. Mensen lopen daardoor schade op. Dan is de zorgplicht scherp. Zwembad moet deugdelijk zijn, profit!

Let op!

Uit het zojuist gegeven overzicht blijkt dat de vraag of een van de rubrieken in de profit-sfeer valt of juist niet, mede de hoogte van de drempel bepaalt.

HR 25 november 2005, NJ 2007, 141, JA 2006, 1, Eurosportief 2000 CV/X

Zorgplicht professionele organisatie (Spier-Hartlief nr. 49).

            Hier ging het om een skeelerorganisatie. Een vrouw gaat skeeleren. Het is de derde les waarop zij op een geasfalteerde baan valt. De leraar zei: als je een helm wilt dragen, daar aan de zijkant hangt een helm, ga je gang. Ze deed de helm niet op, deed leraar zelf niet. Ze valt op haar achterhoofd, ze overlijdt in het ziekenhuis. Haar man begint een procedure via 6:108: overlijdensschade.

            107 is letselschade: je raakt invalide, dwarslaesie, had ook gekund. Bij 108 overlijdt je. Je hebt dan recht op schade, hele lastige bepaling.

            Begint dus procedure tegen skeelerorganisatie. De vraag is: heeft de organisatie 162? Het is een contract, je ging skeeleren, betaalde 25euro per les. Dat is waar, maar ook in de contractuele sfeer (beginsel van samenloop), als de ander onrechtmatig heeft gehandeld, kun je ook 162 toepassen. In de artsensfeer en ook hier focust het zich vaak op 162. Soms kan los van de contractuele wanprestatie, iets onrechtmatig zijn.

            Rechtbank: nee, geen onrechtmatige daad. Mevrouw was 36, als je wilt skeeleren moet je dit zelf weten, dan treedt je toe tot gevaar, sport en spel.

            Hof zegt: nee, geen sprake van. De leraar heeft een voorbeeldfunctie. Die zei: ga je gang maar vwb de helmen. Het is een lessituatie, het is niet sport en spel! Want sport en spel is als we samen gaan schaatsen of gaan voetballen en ik geef je een schop of een sliding die net te ver gaat, dan zijn we elkaars gelijken. Maar hier heb je leraar en leerling: de leraar ziet gevaar waar de leerling ze niet ziet. Het Hof zegt: drempel is laag, omdat het een profit organisatie is. In het contract heb je consumentenvertrouwen, dat heb je hier ook. Je bent onwetend tegenover een professioneel. Drempel is dus laag, om tot de onrechtmatigheid te besluiten.

            HR: bevestigt arrest Hof. Er geldt een waarschuwingsplicht voor de organisator en leider. Ook als je zelf aan het sporten bent. Maar: er was een exoneratie! Mevrouw had een briefje getekend voordat zij ging skeeleren: ‘de organisatie is niet aansprakelijk voor schade in het kader van…’ Hoe teken je zo’n briefje? Je tekent, maar met een schuin oog naar de skeelers: je weet dus niet wat je tekent: semi-contractueel recht. Je tekent snel. Als je je in AV vrijtekent van schade, grijze lijst, het kan vernietigbaar zijn. Dat is een uiting van het semi-contractuele privaatrecht: je bent er niet keihard aan gebonden. Dat gebeurt hier ook: de HR zegt beroep op exoneratie clausule wordt verworpen.

            2 routes: hetzij 6:248 lid 2 of 237 sub f.

Soms schiet je dus een exoneratie lek

Waarschuwingsplichten nemen dus toe als het gaat om zorginstellingen, winkels, terreinen en openbare gebouwen. Je hebt met een breed publiek te maken. We zoomen even wat scherper in op die waarschuwingsplicht. Dat is een onderdeel van de zorgplicht.

Uiteindelijk gaat het weer terug naar het Kelderluik arrest (NJ 1966/136):

- mate van waarschijnlijkheid;

- hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;

- ernst die de gevolgen kunnen hebben;

- mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Uiteindelijk werd hier eigen schuld aangenomen. Dat zouden we nu nooit meer doen! Bij een café moet het duidelijk zijn, het feit at de man die in het souterrain belandde niet goed uitkeek, zou nu niet eigen schuld opleveren.

Let op: we hebben het over derden, die struikelen over een asbak bij de ingang van een groot feest. Derden hebben recht op 162. Maar we zagen die mevrouw die een klant was van de organisatie, kan ook 162 toepassen. Maar: soms kun je het ook toepassen op werknemers. Als werknemers hun vingers in een gehaktmachine krijgen in een bedrijf, zijn er speciale artikelen dat zij tegen hun eigen werkgevers beschermd worden.

Hoe zit het precies met het skeelerarrest? Moet je geen eigen schuld aannemen? Dat zou kunnen, maar in dit geval is het afgewezen. De waarschuwingsplicht gaat eraan vooraf. In cassatie werd ook nog sport en spel genoemd maar dit was het niet, het was leraar en leerling. Als de leraar zijn plichten niet in acht neemt kom je aan de eigen schuld niet toe.

Kelderluik blijft dus belangrijk: gevaarzetting in professionele sfeer.

HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 (Der Bildtpollen BV-Miedema (ARB). Soms ook bij ‘gevaarzetting’ in combinatie met profit, toch een restrictieve aanpak!

            Rotte uien worden in een uien selecteerbedrijf (profit) op een dijk neergelegd en schapen vreten daarvan. De uienhoop die rot, en kennelijk komen er bacterien aan de overkant die bepaalde percelen van uientelers aantasten. Die krijgen schade. Het is heel verleidelijk om te zeggen: uienselecteerbedrijf heeft het gedaan, want die hebben de uien die ze van de lopende band halen op een hoop gooien en de schapen vreten dat dan. Dat is ook gebruikelijk. Maar die uientelers lopen schade, dan zou je zeggen: zo’n uienselecteerbedrijf is een profitorgnaisatie, drempel is laag, aansprakelijkheid is snel gegeven.

            Rechtbank gaat hierin niet mee.

            Hof zegt: het is een uienselecteerbedrijf die het heeft veroorzaakt, dan nemen we al heel snel foutief gedrag aan. De drempel is laag, zo gek is dat niet. Toch moet je daderschap en schade als normatief afkeurenswaardig gedrag aan kunnen merken. Vast stond dat het gebruikelijk was dat uien die aan het rotten waren, als schapenvoer werden gebruikt. Dat deed iedereen. Dat dit ziekten zou overbrengen, was niet aangetoond in de bladen (bladen in de landbouwsfeer).

            HR: foutief gedrag is niet aangetoond, vordering wordt afgewezen. Dus de HR is het met het Hof niet eens. Waardoor is de schade dan veroorzaakt? Want de wind heeft de bacerien dan meegenomen, hoe moet je nu bewijzen dat die bacterien komen van de rottende hoop?

            Hof zegt: dan passen we de omkeringsregel toe: als er foutief gedrag is, dan nemen we het al heel snel aan dat dit in specifieke situaties, dan leggen we de bewijslast bij de ander. Dan nemen we aan dat er causaal verband is. De HR zegt: die omkeringsregel is hier veel te snel aangenomen! Daar ga ik in dit college aan voorbij. Mevrouw De Jong gaat hier verder op in. Het verondersteld dat er foutief gedrag is. De HR zegt: ik neem het foutief gedrag in dit geval niet aan. Dan kom ik aan de omkeringsregel ook niet toe.

Uiensorteerbedrijf is een bedrijf, zou je foutief gedrag snel moeten aanmerken. In dit geval wil de HR dit niet: het was niet goed bekend in landbouwkringen dat het tot bacterieoverslag zou leiden.

            Persoonlijk denk ik dat er nog een ander aspect meespeelt. Kijk naar beide partijen: het uienselecteerbedrijf is een professioneel. De uientelers zijn dat ook, niveau is hetzelfde. Ik denk dat dit ook een rol heeft meegespeeld, zowel de ‘dader’ als de ‘benadeelde’ zijn beiden bedrijven. Dat heeft ook een rol meegespeeld, dat het gebruikelijk was om dat soort afval aan schapen te geven en dat de ziektekiemen niet waren bewezen. De hoedanigheid van partijen was gelijk. Die rotting kan dan overal vandaan komen.

Bij sommige rubrieken heeft de HR zich heel expliciet over die drempel uitgelaten en bij sommige rubrieken niet. Bij sport en spel ligt de drempel hoog. Misschien vroeg je je af: dat zeg je nu wel, maar toon dat nu eens aan! Op de sheet:

HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718, Hettinga-De Vries.

‘Er bestaat een regel dat gedragingen waardoor aan anderen letsel wordt toegebracht in een situatie van een sport- en spelsituatie minder snel als een onrechtmatige daad behoeft te worden aangemerkt. Die sport- en spelsituatie houdt niet meteen op op het moment waarop de sport volgens de regels van het spel is geëindigd. Korte tijd daarna kan het spel nog z’n invloed doen gelden. Dat geldt zeker in een dergelijke situatie waarin het in het water geraken onder de ogen van het publiek nu juist tot het beoogde vermaak behoorde’.

Expliciet wordt gezegd: de drempel is hoog, OD moet je niet snel aannemen. De bel was geluid, het spel was ten einde: twee jongens pakken een andere jongen bij z’n lurven en smijten hem in de vaart. Dan is er een scherp voorwerp onder de waterspiegel en daar valt hij in. Dat hadden de andere jongens ook niet bedoeld. Is dit foutief gedrag? Nee, het loopt nog een stukje door, ondanks dat de bel was geluid en het spel ten einde was.

            Als je dit bij judo doet en de leraar geeft een teken, moet je meteen ophouden. Als je dan doorgaat en de ander breekt zijn heup, dat is foutief gedrag. Maar hier zegt de HR: het kabbelt nog een beetje door, als de bel heeft geluid.

De tweede rechtsregel uit dit arrest:

‘Deelnemers aan een sport of spel moeten in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede, onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen, waartoe de activiteit uitlokt of daarin besloten liggen, van elkaar verwachten’.

De drempel is dus hoog. Door mijn daad loop je schade op door het sportgebeuren, ieder draagt zijn eigen schade.

Dus 2 gebieden waarop de HR zich expliciet uitlaat over deelnormen, hoe je die moet toepassen, zijn dus sport en spel en ook OSVO.

HR 12 mei 200, 2001, 300, Jansen-Jansen. Zie nr. 52.

Meisjes zijn kasten aan het verhuizen.

‘Niet reeds de enkele omstandigheid van een ongeval is, als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden’.

Causaal verband is al voldoende voor de rechtmatigheid, dit moet je hier goed zien.

Let op:

De ernst van het letsel is geen beslissende factor voor het al of niet aanwezig zijn van onrechtmatigheid.

Het feit dat de een door de kast de arm moest laten amputeren, dat is niet beslissend voor de onrechtmatigheid van de daad. De ernst is ex post, achteraf. En je moet naar ex ante, vooraf, kijken of de daad onrechtmatig is.

Maar de hangmat dan? Mevrouw die in de hangmat ligt, neemt haar kind in die hangmat en de

paal waaraan het gehangen is, wordt zij getroffen door de paal. Ze kan haar armen en benen nooit meer gebruiken, hoge dwarslaesie. Is de ernst van het letsel bepalend? Heeft in deze zaak wel een rol meegespeeld, maar in beginsel zeggen we dat de ernst niet beslissend is voor de aansprakelijkheid. Toch speelt het vaak mee.

Samenvatting:

1. Binnen deelregels geldt een bepaald uitgangspunt

            Soms OSVO: drempel hoog, sport en spel ook.

2. Een hulpregel daarbij is (valt niet helemaal samen)

- non profit sfeer

- profit sfeer

Je kan in twijfelgevallen zeggen: het is meer profit, en zo gauw het in de profit sfeer ligt, is de drempel lager.

Casus I

Hof Den Bosch, 30 oktober 2007, JA 2008, 17. Er wordt een fietstocht gemaakt door een bedrijf. Echte sportieve fietsers zijn het, tour van 180 km. Iemand rijdt heel lang voorop, heftige tegenwind. Iemand valt op het wegdek. Vraag 1: slachtoffer begint procedure en zegt: ik spreek jou, kopman, aan, 162. Kun je aansprakelijkheid aannemen en waar hangt dit van af?

Casus II (oude tentamenvraag)

Rb. Den Bosch 25 april 2007, JA 2007, 85, LJN BA3271 (Struikelen over een ‘hondje’ van verhuizers).

Er wordt verhuisd, man en vrouw helpen mee en dan gaat de telefoon. De hele hal staat vol met troep en meneer is een tafel aan het meehelpen met de verhuizers en de vrouw zegt: wil je de telefoon opnemen? Nee, zegt de man, ik ben bezig! Zij rent vervolgens naar de telefoon, struikelt en valt plat in de hal, ze struikelt over een ‘hondje’ van de verhuizers (een hulpmiddeltje op wielen).

            Ze spreekt de verhuizers aan: 162.

Wat vind je over de toepassing van 162 in deze 2 casus? Ja of nee?

Verhuizers zijn professioneel, dat moet je als eerste onderkennen. Maar: je weet dat er verhuist wordt, dus je weet dat je ook beter moet uitkijken.

            Het Hof zegt uiteindelijk: verhuizers zijn weliswaar professioneel, maar in zo’n verhuissfeer, waar als je zelf meehelpt, moet je verwachten dat overal spullen staan (Haviltex), je mag dingen van elkaar verwachten, derhalve had je er rekening mee moeten houden.

            Dus: het feit dat je de term ‘professioneel’ tegenkomt mag je niet als een automatisme gebruiken dat de drempel altijd laag is.

Uitgangspunt is: sport en spel, ieder draagt zijn eigen schade. Maar uiteindelijk zeggen zowel de rechtbank als het Hof: het feit dat je gespecialiseerde fietsers bent en de hele tijd aan kop rijdt, en in dit soort pakjes gaan fietsen, dat je een echt sportmens bent, betekent dat je verbaal of non-verbaal een teken hoort te geven, want dat mag de ander verwachten. Want het was een bedrijfsuitje, iedereen praten met elkaar. Geen eigen schuld: als je dit gedrag niet hoefde te verwachten, mogen we je ook niet via 6:101 een dot eigen schuld toerekenen. Zelfs eigen schuld wordt dus weggeschoven en wordt geegd: de kopman is integraal aansprakelijk, ondanks dat er sprake is van sport en spel.

            Als je de stof niet goed beheerst, denk je: sport en spel, weg, verhuizers, weg, maar je moet met het uitgangspunt beginnen!

Vanuit de verhuizers gezien is het geen OD, van uit mevrouw gezien kon zij verwachten dat het een zooitje was, moest ze uitkijken en niet door de gang gaan rennen.

Twee beginselen: het verwachtingspatroon aan de ene kant (Hettinga – De Vries) en aan de andere kant: moet ik mij van gedrag onthouden? (Kelderluik). Bij het ene arrest sta je dus aan de ene kant, bij het andere arrest aan de andere kant, terwijl het dezelfde materie is. Bij de verhuizers passen de rechters beide regels toe.

Rechtsvergelijkend

Het Engelse recht kent geen codificatie en toch heb je in de uitspraak van Donoghue v. Stevenson [1932], AC 562, [1932], All ER 1, HL, Snail in the bottle (ARB): systemen groeien naar elkaar toe. Wij plaatsen nu rechtspraak in een codificatie. In 1992 hebben we de boel gerenoveerd, maar het was geen nieuw systeem, het was op veel fronten codificatie van rechtsregels.

            Daarmee is het nieuwe BW een codificatie van wat er al was Het gaat uiteindelijk om rechtspraak. Zo gaat het ook in de Engelse zaak: men drinkt op een terras een cocktail en men giet het flesje leeg, en er komt een dode verschimmelde slak uit tevoorschijn. Degene die het heeft opgedronken, wordt ziek, maar die heeft het niet betaald. Kun je de ander aanspreken, die het heeft geserveerd? Hoe regel je dat? Of moet je zeggen: alleen als er een wettelijke plicht is, maar er zijn geen wetten? Kan je dan een plicht aannemen van iemand die dat presenteert, professioneel, die dat misschien kan verhalen op een producent maar dat is vers 2?

            Als er een bepaalde mate van ‘proximity’ is, als het contact intenser is, komt de zorgplicht dichterbij volgens de Engelse rechter.

‘Er bestaat een algemene duty of care tegenover iedereen die door onvoorzichtig handelen voorzienbaar schade kan lijden, mits er sprake is van voldoende ‘proximity’ tussen de veroorzaker en de benadeelde’.

Het contact verdicht zich: mensen die heel dicht bij mij staan, wordt mijn zorgplicht sterker. Wat Lord Atkin doet, is eigenlijk 162. We moeten meer om elkaar denken.

Of het nu een codificatiesysteem is of niet, de rechters komen in alle landen heel nabij.

In Duitsland is een beroemde zaak, de Linonium Rol unfall. Iemand gaat een winkel binnen, wil linoleum bestellen en de rol staat in de winkel. De rol valt vervolgens op de klant, die nog moet afrekenen. Dan wordt gezegd: je was met een contract bezig. Contractueel wordt dat dan afgewikkeld. Duitsers kennen geen 170. Als de rol niet goed wordt neergezet in Nederland door een personeelslid, en u staat in de winkel, dan is het 170 lid 1. In Duitsland kan dit niet, want er bestaat geen risicoaansprakelijkheid van werkgevers voor werknemers. Er is een schuldaansprakelijkheid. Dit werkt dus voor geen meter. Men heeft gezegd: winkelier heeft personeel en er was een contract gesloten tussen de klant en de winkelier. De winkelier heeft gebruik gemaakt van hulppersonen en daarvoor ben je contractueel aansprakelijk. De Duitsers redden zich door de bandbreedte van het contract.

            Zelfs in Duitsland, waar geen risicoaansprakelijkheid bestaat, vinden ze vluchtroutes om toch te komen tot aansprakelijkheid van de winkelier.

Al die systemen lijken op elkaar, schuiven naar elkaar toe, daarom gaan we ook uniformeren. Tentamenstof! Vraag over Duits recht. Er is veel rechtsvergelijking tussen Duitsers en Japanners.

De uniformering is erg interessant, want de systemen lijken heel erg op elkaar.

PETL principles

Je ziet dat met name in art. 401 en 402 op blz. 267 klapper, de basis van aansprakelijkheid is niet risico aansprakelijkheid maar schuldaansprakelijkheid. Met name 402: de ‘maatman’, redelijk bekwaam handelend arts, bankier, etc. Je gaat normeren.

            Als iemand mentaal of qua leeftijd (lid 2) anders is, kan je afwijken. De PETL regels hebben niet een systeem van tot 14 jaar geen enkele aansprakelijkheid. Het is afhankelijk van de omstandigheden. Dit is lastig, maar wij hebben in ons systeem een kind dat nog niet de leeftijd heeft van 14 jaren, nooit aansprakelijk worden gesteld. De PETL regels willen dit niet, het is afhankelijk van of het kind in staat is.

Het gaat bij PETL regels om hoofdlijnen: het zou een tentamenvraag kunnen zijn, wat is het uitgangspunt van de PETL als je moet kiezen tussen risico en schuldaansprakelijkheid? Schuldaansprakelijkheid! Risico aansprakelijkheid is eigenlijk uitzondering.

Overheidsaansprakelijkheid

Babbel arrest. Dak van kleuterschool zakt in elkaar. Wethouder roept: niet goed gebouwd! Aannemer heeft het niet goed gedaan. De wethouder heeft dit onzorgvuldig gezegd. Wanneer is een rechtspersoon aansprakelijk uit 162? Een rechtspersoon is een fictie. De armen en benen zijn de bestuurders. Een wethouder is geen orgaan, maar wel iemand die namens de gemeente spreekt.

            In dit arrest is gezegd: je moet je niet zo druk maken om formele criteria, in de onrechtmatige daad gaat het om de feiten, de feitelijk opgewekte schijn. Als iedereen denkt dat jij namens de gemeente spreekt, in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon, dan is het de rechtspersoon zelf die spreekt. Dit is daderschap!
            Dit betekent dat bepaalde functionarissen, als die spreken, het de rechtspersoon zelf is die spreekt.    

            Dit zeggen we niet van een chauffuer van Arriva die op een zebrapad u aanrijdt. De chauffeur rijdt u aan, die is ondergeschikt, dan is het een werknemer die de daad pleegt. U bent gewond, dan kunt u Arriva aanspreken via 170, niet via 162.

            Nu komt het erop aan: de OvJ die het verkeer tussen verdachte en raadsman onmogelijk maakt, hoe handelt hij?

            OvJ is ook van de overheid, ambtenaar. Kun je die 1.) zelf aanspreken, 162? Als die daad onrechtmatig is, kun je de staat dan aanspreken via 162? Ja, als een OvJ zulke dingen doet, heeft het te gelden als daad van de rechtspersoon en kun je dus de staat aanspreken via 162. Als iemand echt wekrnemer is, is de rechtspersoon geen dader, maar is de rechtspersoon kwalitatief aansprakelijk, aansprakelijk voor andermans gedrag. Is het een daad van hem zelf en heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon, kun je aanspreken via 162.

Arrest HR 28 mei 2004, NJ 2006, 430, TBS gestelde; proefverlof (ARB). Mesdagkliniek: er wordt besloten dat iemand op proefverlof mag en die mag in Mandamini wat dingen doen. Dan moet je wel van Helpman naar de binnenstad. Hij mag in een resocialisatieproces meedoen. Hij gaat de poort uit, gaat naar de eerste de beste pinautomaat en er komt niets uit. Wordt boos, gaat naar een café in de buurt en besteld wat te drinken. Er zijn 2 vrouwen met elkaar in gesprek, die rekenen af en die wonen in de buurt van de kliniek. Hij volgt de vriendinnen en op een gegeven moment weet hij de woning van de dame binnen te komen. De dame wilde voor het resterende deel van de schade de staat aanspreken.

            Rechtbank, Hof en HR zeggen: nee, het is geen OD van de staat. De psychiaters hebben voldoende afweging gemaakt.

            Rechtbank: geen OD, is er een andere grondslag? Ja, er is een leerstuk ook als je niet als staat onrechtmatig handelt, maar de staat taken uitoefent die zijn in het publieke belang, sommige mensen soms onevenredig worden getroffen.

            Bijvoorbeeld.: een aantal jaren geleden komen de ministers van Buitenlandse Zaken en van Landbouw op het nieuws komen en zeggen: vanaf morgen zijn de grenzen gesloten voor Iers en Engels vlees, in verband met de Kreuzfeldt Jakob ziekte. De volgende dag stond een bedrijfje meteen stil: die handelde uitsluitend in Iers ossenvlees, Harida. Die ging ook failliet. Werd onevenredig getroffen door een maatregel die de overheid moest nemen.

            Dan geldt het leerstuk: als de overheid dan de kosten niet vergoed, handelt de overheid onrechtmatig. Dit heet het leerstuk van de onevenredige lasten: lasten die bepaalde burgers onevenredig treffen moet de overheid voor zijn rekening nemen: gelijkheid van de openbare lasten. Een rechtmatige overheidsdaad (ze moesten die maatregel treffen), maar je moet de schade vergoeden want doe je dit niet, dan handel je onrechtmatig. Harida won de procedure tegen de staat. Is dat niet eigen schuld als je je zo eng alleen op Iers ossenvlees specialiseert? Andere vraag.

Proefverlof: de mevrouw zei: wij wonen dichtbij de Mesdag, dus we worden onevenredig getroffen als mensen op proefverlof worden gestuurd!
            Hof zei: ja, je hebt gelijk, volgens het leerstuk van de onevenredige lasten. Toch wijst de HR het af. Maar: dit betekent dat je het leerstuk heel goed in de gaten hebben, want hier wordt druk gebruik van gemaakt. De HR zei: nee, in dit geval is het niet goed toegepast want bij Harida was er het volgende aan de hand: ze nemen de maatregel en morgen sta jij rood, er zit niks tussen. Wat gebeurde er bij proefverlof? De groep zegt: deze meneer mag op resocialisatie en dit leidt niet tot schade. Hij is zelf de oorzaak dat hij iemand anders aanpakt en verkracht en dit is de daad. Daar zit dus iets tussen wat ons allemaal kan treffen.

            HR: het causaal verband is er niet tussen de maatregel om hem vrij te laten en de schade. Er zit een daad van iemand tussen. Maar je kunt zeggen: dit was toch voorzienbaar? Nee, want op medische en sociale gronden mocht hij vrijgelaten worden.

            Dit is een heel mooi leerstuk: de rechtmatige overheidsdaad en de gelijkheid van de openbare lasten.

Hoorcollege 3

Casus inzake Profit – OSVO (verlengstuk van week 2)

Als je van een skeelercursus een bedrijf maakt, is dat profit, winkels ook. Sommige organisaties zijn non-profit en hebben wel een organisatie opgezet. Dan is het ook gevaarzetting.

Hoe baken je die begrippen af?

Rb. Oost-Nederland, 13 maart 2013, LJN BZ7265, JA 2013/81(Waterglijbaan/aansprakelijkheid reisorganisator)

Je gaat met een reisorganisatie naar Turkije. Het gaat hier om 2 volwassen mensen die erheen gaan en via gebruikmaken van een hoge glijbaan. Vrouw komt 8 dagen in het ziekenhuis terecht omdat ze verkeerd landt. Haar rug komt nooit meer goed.

Gaat sport en spel hier op? Is de baan technisch goed, is er nooit een ongeluk geweest, statistieken? Als in bepaalde bochten mensen moeite hebben met het vinden van hun balans, is dit een begin van het niet deugen van de veiligheid. Als dit niet goed is, is dit het zwakke punt: dan is 162 van toepassing. Als er ook al vaker ongelukken zijn geweest had je maatregelen moeten treffen.

Rb. Utrecht 14 december 2012, LJN BZ1412, RAV 2013/59 (X-Henk Brunt Groep/ASR)

Vrijwilliger van de scoutingvereniging loopt letsel op tijdens kabelbaanproject. Vereniging aansprakelijk?

            In een scoutinggroep zijn een paar leiders. Een leider gaat met jongere jongens een kabelbaan bouwen boven een paar heuvels. Hiervoor is toestemming gegeven door de hogere organisatie, de leider is 21. Zo’n kabelbaan bouw je niet even, is een hele techniek met veel veiligheidsaspecten. De leider van 21 wil steeds sneller naar beneden. Ze halen bepaalde veiligheidsdingen eraf. De leider zelf dondert naar beneden en loopt ernstig letsel op. Hij spreekt de scoutingclub aan.

Dat is iets anders dan de glijbaan: die is echt professioneel.

De scouting is een vrijwilliger. Je hebt werkgevers die verantwoordelijk zijn voor hun werknemers als die in het beroep letsel oplopen (hand tussen hakmolen, 7:658 lid 1 en 2). Maar: soms heb je werkgevers die werken met gedetacheerden. Krijg je dan de hand in de gehaktmolen is dit hetzelfde. Lid 4 zegt: verricht je voor iemand werkzaamheden en je bent niet in dienst, kun je ook je gram halen. Wat gebeurt er bij de scoutingclub? De jongen zegt: ik ben vrijwilliger, maar ik ben toch een beetje in dienst van de club. Ik vorder primair 658 lid 4 en subsidiair 162.

            Als je als vrijwilliger in de manage iets doet, meisje van 20 jaar: is in de sfeer van economische werkzaamheden. Er zijn voorbeelden dat 658 lid 4 ook zijn toegepast op vrijwilligers, maar de rechter zegt hier: dit is niet een economisch getinte werkzaamheid, dus lid 4 kun je hier niet gebruiken. Te weinig economisch. Als je een kabelbaan gaat bouwen is dit toch gevaarlijk, zeker als je de supervisie over jonge jongens hebt en je zelf ook niet echt bedreven bent, de echte leiders hadden toch meer veiligheidsmaatregelen moeten treffen en de supervisie moeten handhaven. De vrijwilliger had zijn gram kunnen halen en 162 werd toegewezen. Was kantje boord: in beginsel draagt ieder zijn eigen schade. Er werd wel gezegd: omdat de jongen zelf ook roekeloos was geweest, passen we wel eigen schuld van een bepaald percentage toe. Je ziet hoe lastig dit is.

Rb. Den Haag, 16 mei 2012, LJN BW7278, JA 2012, 135, PIV site (aansprakelijkheid voor oogletsel door wegschietende spijker?), VR 2013, 99.

Studentenflat waarbij de kerstversiering in een gemeenschappelijke woonkamer hangt. Ze hebben betonspijkers nodig. Je gaat de kerstverlichting ophangen met z’n drieën. Je haalt een trap en de ander zit op 2 meter afstand te kijken. Je begint te timmeren en de spijker schiet weg. De ander krijgt hem in zijn oog, en hij lijdt schade daardoor. Begint procedure tegen de ander.

            Kan toch gebeuren? Is het wel een echte betonspijker geweest? Er is causaal verband: hij heeft de daad verricht, u lijdt schade. Dat is echter te weinig, er moet normatief, afkeurenswaardig gedrag: was het zo onvoorzienbaar dat jij dat niet mocht doen? Kelderluik. Had je je van het gedrag moeten onthouden? Hij stond er 2 meter naast.

            Afwijzen. Het is niet zo onvoorzienbaar, en bovendien: hij heeft een betonspijker gebruikt. OSVO: drempel is hoog. Rechter zegt: kans dat ten gevolge van het wegspringen van de spijker verzoeker oogletsel zou oplopen, is mede gezien de afstand van 2 meter zo gering dat verweerder daar niet bedacht op hoeven te zijn.

            Ookal zou hij er bovenop staan, omdat hij het niet vertrouwt, dan vind ik nog dat er geen aansprakelijkheid is, dan ook OSVO. Iemand draagt zijn eigen schade.

Dit is een mooi voorbeeld van tentamenstof: dat je met rechtspraak in de hand, je het gaat opbouwen.

Overheidsaansprakelijkheid

Twee wegen:

- Overheidsaansprakelijkheid naar Nederlands recht

- Overheidsrecht op grond van het gemeenschapsrecht

De staat kan aansprakelijk zijn via puur Nederlands recht, 162, Babbel-criterium. Het kan ook zo zijn dat de staat regels van Europees recht en de staat aansprakelijk is op grond van Europees recht. Er zijn dus 2 wegen. Het Hof van Justitie heeft in een fundamentele uitspraak gezegd: het vloeit voort uit het systeem van het gedrag, dat lidstaten aansprakelijk zijn voor de schade van particulieren, als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht.

            Waar ligt de hiërarchie? Bepaalt het verdrag dat zelf, naast 162? In zekere zin wel.

HvJ EG 8 oktober 1996 (178/94) NJ 1997, 493 (Dillenkofer) (ARB), blz. 27 klapper.

Het gaat om een richtlijn die over pakketreizen gaat. Als je als organisatie zulke reizen aanbiedt, en je gaat failliet, dan moet je bepaalde rechten toekennen aan de koper inzake reeds voldane bedragen. Particulieren ontlenen dus rechten aan de richtlijn. Die richtlijn moet op een bepaalde manier en tijdstip worden ingevoerd. Moest op 31-12-1992 en Duitsland heeft het pas in 1994 ingevoerd. In de tussentijd heeft de particulier problemen gehad en hij kreeg veel minder terug vanwege problemen van de organisator en spreekt daarom de Duitse staat aan: ik lijd schade, jullie hadden dit beter moeten regelen! De vraag is: het had eerder omgezet moeten worden.

            In het kader van de schadevordering hebben zij aangevoerd dat als het tijdig was omgezet, zij beschermd zouden zijn tegen het faillissement van de organisator. Duitse regering heeft zich verzet: ik heb wel mijn best gedaan, en als ik alleen de tijd heb overschreden is dit geen gekwalificeerde schending! In een aantal arresten is neergelegd dat er 3 vereisten zijn. Die moet je goed kennen!

Wanneer kun je een lidstaat aanspreken op grond van schending van het gemeenschapsrecht?

1.) Er moet sprake zijn van een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht;

2.) Particulieren moeten hieraan rechten ontlenen;

3.) Er moet rechtstreeks causaal verband zijn tussen schade en schending.

Volgt uit Frankovich arrest.

Is heel vaak op tentamens gevraagd, deze 3 vereisten.

De vraag is nu: is nu de schending van de tijd, genoeg? Is het geen maatregelen nemen, ernstig genoeg om die gekwalificeerde schending aan te nemen?

            Ja, zegt het Europees Hof (blz. 32):

‘Het uitblijven van de binnen de daartoe gestelde termijn van elke maatregel van omzetting, op zich een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht vormt en derhalve voor benadeelde particulieren een recht op schadevergoeding doet ontstaan, voor zover het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de rechten van particulieren inhoudt, waarvan de inhoud kan worden bepaald en een causaal verband bestaat tussen schending en geleden schade’.

Dus als je de enkele termijn laat schieten is dit in beginsel een gekwalificeerde schending.

HvJ 17 april 2007, C-470/03, NJ 2007, 404 (Finland-Lethinen), incl. annotatie m. nt. M.R. Mok (ARB), (i.h.b. r.o. 58, 66, 70, 78, 85, 91 en 93).

In het Europese recht is er vrij verkeer van goederen en diensten. Je mag dit niet blokkeren aan je landgrenzen. Ontstaat daardoor schade aan particulieren: er wordt iets in Italië geproduceerd en in Finland wordt dit niet verkocht door de overheid, kan de importeur in Italië de Finse staat aanspreken.

            Wat gebeurde hier? Een Italiaanse producent van hefbomen waarop je auto’s plaatst in garages. De hefbomen werden in Finland gecontroleerd en iemand moest rapport uitbrengen en zegt: het vertoont gebreken. Als een monteur er onder staat, dondert de auto van de brug. Daaruit volgt overleg op het ministerie, door controleur Lethinen. De importeur wordt erbij gehaald, AGM.

            Lethinen geeft een interview en zegt: hefbomen deugen niet. Dit heeft consequenties voor de importeur en die ervaart hierdoor belemmeringen en die begint een procedure.

            De vraag in deze procedure is: wanneer handelt een ambtenaar nu, in deze kaders, onrechtmatig? Wij kennen het Babbel-criterium, een puur nationaal arrest. Hier komt het Europese Hof met eigen invullingen. Het communautair recht geeft een eigen invulling aan als ambtenaren in het kader van Europese regelgeving bepaalde dingen zeggen, dat dit in strijd kan komen met het Europese recht (nr. 58). Het is van belang of de uitlating van de ambtenaar heeft te gelden als een daad van de Finse staat. Je ziet dat het Europese recht een eigen criterium ontwikkeld, die misschien wel verder gaat dan Babbel.

            Er zijn dus 2 bronnen voor aansprakelijkheid van de staat: het nationale regime en het communautaire regime, wat eigenlijk eigen regels formuleert. Daarvan zie je hier een voorbeeld.

Wanneer kan het aan de staat worden toegerekend (r.o. 66)? Doorslaggevende element is de vraag of de adressanten in de betrokken context er redelijkerwijs van uitgaan mogen dat het standpunten zijn die de ambtenaar met de aan zijn ambt verbonden gezag inneemt. Je hebt het dan aan toerekeningsmechanismen in het kader van Europees recht.

Er moet aan de 3 voorwaarden worden voldaan (nr. 78). Heel belangrijk is: wat nu als het nationale recht strenger is dan bij ons, als het Finse recht zou zeggen: ja, maar alleen in het kader van verwijtbaarheid is de overheid aansprakelijk? Het gemeenschapsrecht gebiedt derhalve dat de schade wordt vergoed en duldt geen bijkomende voorwaarden op grond van het recht van de lidstaat die het verkrijgen van schadevergoeding uiterst moeilijk zou maken.

Supranationale recht vlecht dus eigen mechanismen in, en is niet afhankelijk op alle fronten van het nationale recht.

Relativiteit

Art. 6:163: primair geschreven voor het vaststellen van de reikwijdte van wettelijke normen. Voor wie is de wettelijke norm geschreven? Toch heb je ook bij ongeschreven zorgvuldigheidsnormen moet je ook kijken voor wie de norm geschreven is. Het komt daar dus ook wel naar voren.

            Op welke belangen behoorde je in 1960 bedacht te zijn in het kader van de bodemvervuiling? Shell die met fabrieken de grond vervuilde en de bodemvervuiling was iets nieuws. Kan de overheid dan zomaar regres nemen, als zij de grond gaat schoonmaken? Bodemvervuiling was iets wat maakt dat de eigenaar bepaalde rechten heeft en Shell was zelf eigenaar van bepaalde percelen. Je moet daarom een bepaalde wet hebben waarin staat dat de overheid zich mag verhalen en die wet is er ook gekomen (HR 30 september 1994, NJ 1996, 196, Staat/Shell).

HR Poot/ABP. En als een ondernemer door het ABP ten onrechte wordt bejegend en failliet gaat, kan dan ook de invididuele aandeelhouder rechten hebben tegenover de crediteur? Het hangt ervan af of het belang van de aandeelhouder ook is bedoeld te beschermen.

Het gaat om wettelijke normen, maar via een achterdeur heb je ook bij de zorgvuldigheidsnorm een afbakening voor wie die norm geschreven is, in wiens belang.

HR Duwbak Linda. Als een schip moet worden goedgekeurd en er moet een deugdelijkheidscertificaat afgegeven worden door de staat voor de deugdelijkheid van het schip, en er wordt een fout gemaakt, voor wie gelden dan de certificeringsvoorschriften?

            In Duwbak Linda moest baggerspecie, de duwbak werd vastgeklonken aan een ander schip. Op woensdag wordt een begin gemaakt met het baggeren, er wordt een bepaald ton bagger in Linda gestort en de volgende ochtend wil men doorgaan. Men komt bij het meer en de schepen zijn beide weg. Linda is zo lek als een mandje en heeft het andere schip meegenomen naar de bodem.

            De vraag is: het defecte schip, is een gebrekkig schip, kun je als eigenaar van een ander schip een vordering instellen tegen de eigenaar van Linda, maar: er wordt een vordering ingesteld tegen de staat. Er wordt gezegd: het schip is verkeerd gekeurd! Voor wie is de regel geschreven dat je schepen moet keuren? Is het geschreven voor iedereen, voor andere schepen?      

            Hier zie je dat je geschreven regels moet uitleggen. De HR zegt: die vaargebruikers, dat is zo’n onbeperkte groep, dat zijn wij allemaal. Lijdt je schade door zo’n schip, sorry, maar dat is zo onbepaald, daarvoor geldt die regel niet! De regel van die certificering is niet geschreven voor die onbeperkte groep van vaargebruikers.

            Maar: waarom keur je schepen? Dat ze niet tegen een ander schip aanbotsen. Als er bij een keuring fouten zijn gemaakt gelden die juist tegenover andere gebruikers! De HR heeft hier de regelgeving bij schepen beperkt, maar heeft in het achterhoofd gehad dat als je bij een verkeerde APK hooguit de bezitter wegens wanprestatie het keuringsstation aanspreken, maar derden hebben hiertegen geen rechten.

            Je ziet dat hier een politiek aspect meeweegt.

HR 13 april 2007, RvdW 2007, 397, JA 2007, 93 GvM (onrechtmatige overheidsdaad, vluchtelingenstatus), (C06/81 HR) (ARB).

Als een vluchteling binnenkomt in Nederland moet hij zich melden aan de grens, er is een Vluchtelingenwet. Daarin staat precies wat je moet doen. Maar iemand krijgt geen status en begint een procedure en zegt: je hebt mij verkeerd bejegent! Na 5 jaar zegt de rechter: ja, door de overheid is in strijd gehandeld met de Vreemdelingenwet. Hij begint een procedure en zegt: ik had een hoge opleiding en kon hier niet aan de bak omdat ik ten onrechte die status niet had. Ik heb daardoor geen geld kunnen verdienen.

Privaatrechtelijk vordert de vluchtelinge schadevergoeding omdat zij 5 jaar lang een hele mooie baan had kunnen hebben maar op bijstandsniveau zat.

Vraag: voor wie en voor wiens belang is de wet geschreven, wat is met de wet beoogt? Waartoe strekt de Vluchtelingenwet? Bedoelt die ook: als je aan de grens staat jouw vermogensrechtelijke belang te beschermen? Dat als er in strijd wordt gehandeld met de wet, je inkomen wordt beschermd?

Politieke lading! Je kunt zeggen: nee, de wet is geschreven voor mensen die in onveilige situaties verkeren, om die op te nemen, en pas als ze in Nederland zijn hebben ze pas recht op alle rechten die wij ook hebben. Daarvoor nog niet.

Het gaat er dus bij geschreven regels om: in wiens belang is die regel geschreven? Alleen dat geschonden belang kun je in rechte vorderen.

Daarom moet je relativiteit eerst koppelen aan geschreven regels, maar ook bij zorgvuldigheidsnormen zit de afbakening al opgesloten in het hele debat wat je steeds voert.

De 2 schepen zijn aan elkaar gekoppeld en zinken. Linda is een schip, zie 173 lid 3: schepen worden uitgezonderd. Auto’s zitten wel weer in lid 1. Je moet naar Boek 8, maar je zult primair de bezitter van het schip aanspreken en ook de keuringsinstantie, een geprivatiseerd iets. Als je niet goed keurt heeft zo’n bureau ook onrechtmatig gehandeld naar jou toe. Maar om nu de staat aan te spreken als er een regel geschonden is in het kader van de certificering: het keuren is een momentopname, zegt de HR, dat de boot altijd goed blijft is helemaal niet gezegd. Je kunt niet zomaar de staat aanspreken. Als er een regel is geschonden, is het een interne regel die niet is geschreven voor jou.

            Dus: als ik op de weg wordt aangereden die door de remmen gaat, kan je niet, omdat er iets is misgegaan met de APK of daar een regel niet is gehandhaafd, zomaar de staat gaan aanspreken. Die lijnen zijn er niet. Dit is zo’n grote onbepaalde groep dat dat niet gaat.

            Trombosearrest/MCL. Ik word geopereerd en ik krijg een bepaalde injectie niet. De protocollen worden niet nagekomen. Voor wie zijn die geschreven? Voor de patiënt. De patiënt begint een procedure tegen het Medisch Centrum Leeuwarden. MCL zegt echter: een protocol is een geschreven regel, een intern voorschrift waar jij als patiënt geen rechten aan kunt ontlenen. Maar: de protocollen zijn er juist voor jou en mij als wij in het ziekenhuis liggen. De patiënt kan daar wel rechten aan ontlenen en een aanspraak op het ziekenhuis ontlenen aan de protocollen. Een regel die geschonden is in het belang van de patiënt.

Op tal van fronten heeft het relativiteitsvereiste een plek.

Nb: in de klapper moet je hoofdlijnen van het arrest kennen maar geen overwegingen uit je hoofd leren. Je moet de structuur van een arrest kennen.

Vluchtelingenarrest: blz. 51, onderaan e.v.

Je ziet het relativiteitsbeginsel hier: waartoe strekt de regeling en wat omvat de regeling niet? De regeling van certificering omvat niet om vaargebruikers te beschermen, te onbepalend.

            Ook ter bescherming van vermogensrechtelijke belangen van de vluchteling? Rechtbank: nee, Hof: wel t.a.v. materiele schade, niet t.a.v. immateriele schade.

Kwalitatieve aansprakelijkheid en relativiteit

HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, RvdW 2010, 1164, Hangmat.

Waar plaats je het relativiteitsbeginsel? In Afdeling 6.3.1, onrechtmatige daad. Waar plaats je het niet? Is de daad onrechtmatig, jegens wie. Je zou het dus niet plaatsen in 6.3.2, kwalitatieve aansprakelijkheid. Ouders/kinderen, werkgevers/werknemers, opstallen, roerende zaken, gevaarlijke stoffen, forget it: wan top een andere manier komt het terug. Hoe dan? Wat is de strekking van de regeling, van de opstalaansprakelijkheid.

Man en vrouw, niet gehuwd, hebben samen een pand. Zij gaat in de hangmat liggen, achterin de tuin waar het een bende is. Ze hangt de hangmat vast aan een paal en aan een zuil, zuil zit een beetje los. Lijkt degelijk, maar is het niet. Zij neemt haar kind in de hangmat en de zuil komt op haar af. Ze kan haar kind nog eruit gooien, maar de zuil treft haar vol.

            Een zuil is een opstal, denkt de advocaat. Je bent beide bezitter van de opstal. Dus: 174: de vrouw kan de man aanspreken! Want als ze medebezitter zijn, het is een gebrek, dan kan je o.g.v. kwalitatieve aansprakelijkheid je man gaan aanspreken.

            Dit wordt geprobeerd. Ook Achmea wordt aangesproken: bij letselschade heb je ook rechtstreeks een actie tegen de verzekeraar. Als de verzekerde failliet is valt het in de boedel.

            Waarvoor is de regel geschreven? 174: de bezitter van een opstal, roerende zaak, zou je zeggen: als een derde schade lijdt, is het een relativiteitsprobleem. Is hij alleen voor derden geschreven? Ik nodig u uit op mijn boerderij en u krijgt een dakpan op uw hoofd, dan kunt u mijn vrouw en mij aanspreken. Een kind dat een ruit ingooit, is een derde, kijk maar in 169. De werknemer die schade maakt, dan kan de derde de werkgever aanspreken.

            Maar in 174 staat geen derde: er staat: als een bezitter van een zuil een gebrek lijdt, dan moet je de schade vergoeden. Meer staat er niet. Je kunt 2 kanten op: in 169 tot 172 staat ‘derde’, dan moet je het ook inlezen in 174. Zo heb ik het advies ook geschreven: de regel is ‘kennelijk’ voor derden. Het is een relativiteitsprobleem. 174 komt in andere gedaante maar wat is de strekking van de regel, hoe breed moet je de regel interpreteren? De rechtbank was het met de eiser eens: als je met z’n honderden eigenaar bent, dan ben je met 1/100 aansprakelijk, ben je met z’n achten eigenaar, 1/8, ben je met z’n tweeën, de helft. De vrouw kan de man aanspreken. Ze zijn met z’n tweeën eigenaar, dus zij kan voor 50% haar man aanspreken en ook voor 50% Achmea.

            Revolutie!

Wat heeft 6.3.2 te maken met relativiteit? Heel veel, tentamenvraag. Je kijkt nu naar wat de strekking is van de regeling, hoe breed je de regeling moet trekken. Ook al staat het woordje ‘derde’ daar niet in.

Hof Leeuwarden 19 oktober 2007, LJN BC9803, AFT-Friesland Foods.

ATF is een bedrijf in Drachten. Er breekt brand uit en er komt asbest vrij wat uitdwarrelt op de weilanden, de boeren houden hun vee binnen en lijden schade. Gevaarlijke stof, 175. Let op: een gebrek is niet nodig bij 175. Bij 173 en 174 moet je wel door deze drempel heen, 175 niet: zo gauw de benzine explodeert, is de aansprakelijkheid gegeven.

            Boeren hebben aanspraak. Maar heeft Friesland Food, afnemer van melk, die melk moest opslaan in tanks om te kijken of de melk verontreinigd was, ook recht op schadevergoeding? FF begon een schadeprocedure tegen ATF.

            Rechter zegt: het gaat over de volksgezondheid, 175. Dit betekent dat de norm een breed bereik heeft: niet alleen geld jegens boeren, maar ook mensen die meer ver verwijderd ook schade lijden. Hoe ver dan? Dat weet ik ook niet, maar het heeft een breed bereik.

Tentamenvraag relativiteit en afdeling 6.3.2

Man en vrouw kopen een huis (bezitters) voor de studerende kinderen, in Groningen. Ze gaan naar de notaris, en alles is in orde, hebben verzekering gesloten. Ze gaan samen met de kinderen naar het pand en lopen naar de zolder, vlizotrap. Ze staan op de zolder en mevrouw gaat terug op de vlizotrap en de trap breekt. De trap heeft een gebrek. Ze valt naar beneden, kan haar werk niet meer doen, lijdt blijvend schade. Wie gaat ze aanspreken, of moet ze haar schade zelf dragen?

            Ze kan de man aanspreken, Hangmat criterium. Je moet nog bezien of het 173 of 174 is. Hangmat is 174. In het arrest wordt hierover ook specifiek gesproken. Je moet nog wel de slag maken: mevrouw neemt de hond mee, de bel gaat, de vrouw schrikt en stapt op de staart van het beest en de hond bijt haar en spierdystrofie overhoudt en arbeidsongeschikt raakt. Het hondje is een cadeau van meneer aan mevrouw. Wie? 179: bezit van hun beiden. Dan moet je de slag maken, ook in het tentamen: Hangmat, 174, ik mag het analogisch toepassen op medebezit, 180. Medebezit is dan zowel bij dieren als bij roerende zaken en opstallen.

            Mag je die slag maken, mag je analogisch toepassen, Hangmat op dieren? Als het op opstallen kan, kan het bij dieren ook. Er zijn niet veel argumenten om te zeggen: het is beperkt tot 174.

Op tentamen is het aardig om 181 er eens in te schuiven, bedrijfsmatig gebruik.

Toerekening aan de dader

Gronden voor toerekening: schuld en risico. Verwijtbaarheid is een onderdeel. Het gaat nu om het ‘fout’beginsel. De definitie van fout is: toerekenbaar onrechtmatig handelen. Als een werknemer een fout begaat, dan is het toerekenbaar onrechtmatig handelen en is de werkgever aansprakelijk. Kinderen tot 14 jaar, niet aansprakelijk (art. 6:164). Geestelijke stoornis is geen beletsel om de daad toe te rekenen. Toerekening houdt niet op waar de verwijtbaarheid eindigt, het gaat nog een eindje door. Toerekening is meer dan verwijtbaar gedrag.

Kinderen aansprakelijk?

Tot 14 jaar niet, daarna wel, in Nederland. Wij hebben dus een duidelijk systeem. Frankrijk zegt: als een kind handelt met het oordeel des onderscheids. Hebben wij ook gehad: kind van 4 of 5 heeft normbesef en kan zich ook dienovereenkomstig gedragen, maar dit is wel heel lastig.

            In Belgie hetzelfde als in Frankrijk. In Duitsland is het weer heel specifiek: tot 7 jaar niet, tussen 7-10 speciale beperking, tussen 7-18 algemene beperking. Als geen aansprakelijkheid wegens fout, dan wel billijkheidsaanspraak. Als het kind heel vermogend is bijvoorbeeld. Maar dit willen wij niet. In Nederland zijn we zeer rigoureus, we kennen geen billijkheidsaansprakelijkheid als een andere grond ontbreekt. Hebben we wel gehad. Zo zie je dat al die systemen veel met elkaar te maken hebben.

PETL

Hebben ook geen systeem van limit of age, maar het oordeel des onderscheids. Wij zijn een eenling in het hele systeem.

Nooit onder de 14 jaar…?
Dat is niet helemaal waar! Als je kijkt naar art. 6:183 lid 2 BW zie je dat iemand geen beroep kan doen op zijn jeugdige leeftijd of geestelijke tekortkoming. Maar dan zie je in lid 2: ouders in zijn plaats voor dieren en zaken aansprakelijk, tenzij wordt uitgeoefend in beroep of bedrijf. Er zit wel een uitzondering in, art 181. En dat volgt ook uit het systeem, want art. 174 ontbreekt. Dus als een kind eigenaar van een fabriek is, door erfstelling, is het kind zelf aansprakelijk, als bezitter van het pand. Dus 174 valt daartussen uit. De gedachte is: als een kind eigenaar is van een opstal, bezitter, dan kan je worden ‘uitgewonnen’.

Art. 174 volgt toch een eigen koers. Ik heb verdedigt dat 174 niet analogisch zou moeten worden toegepast richting roerende zaken. Ik heb gezegd: in het systeem nemen opstallen specifieke plek in. Omdat de verzekering zo’n manifeste rol speelt bij de hangmat (elke bezitter van een opstal heeft een opstalverzekering), heb ik deze problematiek gekoppeld aan 174. De A-G was ook een beetje in die richting: met dieren en roerende zaken kun je frauderen. Maar de HR heeft zich er niet over uitgelaten, alleen over 174. Toen is gezegd: Hangmat analogisch toepassen op roerende zaken en dieren.

Rb. Utrecht, 21 november 2012, LJN BY8897, ongeluk kind bij voorronde motorcross.

Kind van 12 doen mee aan motorcross. Het kind raakt een boom in het circuit en loopt ernstig letsel op. De vraag: het kind spreekt de organisatie aan, de vader handelt namens het kind in processen (q.q.). Hier ontspint zich een debat: de organisatie zegt sport en spel. Het hangt echter van de veiligheid af, het is geen profit dus het is lastig die slag te maken. Maar de rechter zegt: de boom had je moeten afschermen, die staat misschien iets van de baan verwijderd maar je kunt hem raken met een beetje rare manoeuvre. Het circuit is onveilig, we passen 162 toe.           

De advocaat van de motorcross roept: het kind heeft toch eigen schuld. Daar willen we niet van weten. Kinderen onder de 14 en eigen schuld, dat lukt niet. Dit betekent organisatie vol aansprakelijk, integraal en niks geen eigen schuld.

Hoorcollege 4

Aansprakelijkheid voor personen

Grootste probleem is de afgrenzing van de kwalitatieve aansprakelijkheid

Afdeling 6.3.2 begint van 169 t/m 184, in 6.3.1 staat 162. Afdeling 6.3.2 is een ander verhaal: ouders zijn aansprakelijk omdat ze ouders zijn. Als kind baksteen door ruit gooit is dat foutief gedrag, maar de hond die bijt, maar als de hond snuffelt of likt en zo een ziekte overbrengt (179: dier dat schade aanricht, bezitter aansprakelijk), hoe grens je dit af? Als je over een dood schaap struikelt, of hiertegen aanrijdt op de weg en je komt tegen een boom en ben je blijven arbeidsongeschikt.

            Kwalitatieve aansprakelijkheid is een lastig fenomeen, omdat je het foutbeginsel niet hebt. Het kind dat de schade aanricht: de ouders zijn dan aansprakelijk. Als het kind onder de 14 is maakt het niet uit, de ouders zijn aansprakelijk. De werkgever is aansprakelijk, ook al heeft hij de werknemer verboden te roken. Alles in de hens: werkgever toch aansprakelijk. In het kader van het werk. De aansprakelijkheid gaat dus heel ver.

Personen

- Aansprakelijkheid ouders voor kinderen (art. 169)

- Aansprakelijkheid voor ondergeschikten (art. 170)

- Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (art. 171)

- Aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers (art. 172)

Zaken

- Bezitter van roerende zaken (art. 173)

- Bezitter van opstallen, waaronder wegen en leidingen (art. 174)
- Bedrijfsmatige gebruiker van gevaarlijke stoffen (art. 175)

- Productaansprakelijkheid (art. 185)

Vandaag gaan we het over personen hebben, volgende week over zaken.

Afgrenzing

Foutbeginsel bij personen

Hoe grens je het af? Door het foutbeginsel, dat ook een manifeste rol speelt bij art. 162.

Bij de werkgever etc. speelt het foutbeginsel geen rol, maar het speelt wel een klein beetje een rol, want de werkgever hoeft niet een fout te begaan maar de werknemer die schade veroorzaakt aan een derde, moet een fout hebben begaan. Dus de afgrenzing speelt indirect een rol!

Werknemer moet een fout begaan. De chauffeur die een hartinfarct krijgt achter het stuur en tegen iemand aanrijdt, is dit een fout? Kan je de werkgever aanspreken?

            De eerste vraag is: is het een fout? Als het geen fout is houdt alles op, dan wijzen we af. Is het wel een fout, dan gaan we kijken is het in de sfeer van het werk. Het is wel een fout, een fout in de zin van toerekenbare onrechtmatige daad. Het is niet verwijtbaar, maar wel toerekenbaar, art. 162 lid 3 en er moet nog een wetsartikel bij, want deze man kan er echt niets aan doen, het is een lichamelijk gebrek! Dus daarom ook 165! Op tentamen moet je zeggen: het is foutief gedrag, 162 lid 3 jo. 165 (geestelijke en lichamelijke gebreken zijn geen beletsel om de daad toe te rekenen). Maar dit is niet gemakkelijk. De belangen van de zieke: die offer je op aan de gezonde. Het foutbeginsel is dus de sluis waardoor je moet varen hier. Het kan best breed zijn, vanwege 165.

            Gokverslaving, drankmisbruik: je doet hele gekke dingen, wordt je toegerekend want je hebt jezelf in die toestand gebracht.

            Zowel bij 170, 171, en 172 vind je het foutbeginsel. Waarom tref je het niet aan in 169? Een kind van 1 of 2, kan dat een onrechtmatige daad begaan? Voor zo’n daad is toch bewustheid nodig? Een wil? Om dit te vermijden hebben we gezegd: als het kind ouder zou zijn geweest, dan zou het een onrechtmatige daad zijn, dan is het nu ook een onrechtmatige daad.

            Voorbeeld: als ik op kraambezoek kom bij een kind van half jaar en ik buig me over de wieg, en het kind haalt mijn bril van m’n neus en mijn glazen van 500 euro per stuk zijn kapot. Is het een onrechtmatige daad? Ja, ook al was het een half jaar als het 14 was geweest had het niet mogen doen. Maar als je je over die wieg buigt, is het dan niet voorzienbaar? Dat je zelf wat schuld moet dragen? Dat zou nog kunnen.
 

Gebrekkige zaak, opstal

Hoe grens je zaken af? Volgende week zullen we daar over praten. De zaak moet een gebrek hebben. Dan pas is de bezitter aansprakelijk. Wat is dan een gebrek? Hangt van omstandigheden af. In bepaalde omstandigheden kan een zaak gebrekkig zijn. Moet er dan een moertje ontbreken? Nee, de zaak moet niet de veiligheid bieden die je van de zaak mag verwachten. Fysieke gebreken tellen niet, althans niet beslissend, het gaat erom of de zaak de veiligheid biedt.

            Voorbeeld: zaak uit 1980, klimtoestel van 2 meter in een woonwijk. Klein kind valt naar beneden, de onderkant is harde betonnen tegels. Het kind loopt ernstig letsel op. Gemeente wordt aangesproken: hadden rubberen tegels onder moeten worden. Gemeente zegt: we verwachten van de ouders dat er geen hele kleine kinderen opgaan. Niets mee te maken, je had toch rubberen tegels erneer moeten leggen. Het toestel bood, ondanks dat er geen moertje aan ontbrak, niet de veiligheid die je er van mocht verwachten. Leidde tot aansprakelijkheid.

Schade die dier veroorzaakt

Bij een dier zeggen we niet dat een dier een gebrek moet hebben.

Gevaarlijke stoffen

Waarom zet ik dit apart? Het gebreksbegrip is hier niet nodig! Als de benzine explodeert is dit al grond voor aansprakelijkheid als schade ontstaat. De stof hoeft geen gebrek te hebben, bijv. verkeerd gemengde benzine. Explodeert het en schade? Dan is de aansprakelijkheid gegeven!

Wie is aansprakelijk?

Kijk steeds naar de bepaling zelf (bij personen). De ouders zijn aansprakelijk, mag je dat analogisch op grootouders toepassen? Nee, dit is wettelijke aansprakelijkheid, mag je niet analogisch toepassen. Als een kind met verongelukte ouders wordt opgevoed door de grootouders, zijn dit de facto ouders maar je mag het niet analogisch toepassen. Welk wetsartikel is dan bij grootouders eventueel van toepassing? Dan moet je het via 162, nalatigheid grootouders, oplossen.

            Bij zaken: de bezitter. Let op: 173/174/179: de bezitter. Maar, als je nu als V&D panden huurt, dan ben je geen bezitter. De bezitter is aansprakelijk, maar als er een bedrijfsmatige gebruiker is (huurder van het café: pensioenfonds is eigenaar/bezitter, café huurt het pand), dan is in beginsel de bedrijfsmatige gebruiker. Bij de V&D is er iets mis met de roltrap moet je V&D aanspreken. Dus niet nevenschikkend, maar onderscheidend! Een paar jaar geleden maakte een rechtbank een fout, die zei: het is cumulatief, de bezitter en de bedrijfsmatig gebruiker. Hebben hun huiswerk niet goed gedaan.

Art. 175: degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een stof gebruikt of onder zich heeft terwijl deze stof bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard oplevert, is aansprakelijk. Beroep en bedrijf worden hier op dezelfde wijze behandeld.

            Kijk je naar 171: bedrijf. En bij 181 idem. Daar wordt dus bedrijf (en beroep is iets anders), dus beroep telt niet! Dat is gek. Want dat is onhandig want je krijgt allerlei discussies. Heeft een vroedvrouw een bedrijf? Toonbeeld van een beroep. Maar vroedvrouwen in een maatschap dan? Daar zeg ik volgende week iets over. Bedrijf wordt echter heel breed geïnterpreteerd. Is een ziekenhuis een bedrijf, ja! Dat is lastig, het had eigenlijk niet gemoeten dat je een onderscheid maakt tussen beroep en bedrijf. 165 is pas later ingevoerd en toen is gezegd: beroep en bedrijf moeten we gezamenlijk nemen. Een advocaat heeft een beroep, die valt niet onder 171 als hij wordt ingehuurd door iemand anders.

De overheid: als de overheid een aannemer inschakelt, dan heeft de overheid ook geen bedrijf of beroep. Die valt erbuiten. Dat is ook verwarrend. 171 en 181 gelden niet voor de overheid. Dus als de overheid, de provincie, de opdracht geeft aan een BV om ergens grond op te brengen en dit wordt verkeerd gedaan (besmette grond) dan is niet de overheid o.g.v. 171 aansprakelijk, want die valt erbuiten.

Echter, geeft havenbedrijf Rotterdam een opdracht aan een aannemer, moet dit wel gezien worden als bedrijf. Maar hoe gaat het dan bij het havenbedrijf Amsterdam, en Groningen? Dat schuift, maar de hoofdlijn blijft: de overheid die een aannemer de opdracht geeft een vluchtheuvel aan te passen en de aannemer doet het niet goed, kun je de gemeente niet via 171 aanspreken, dat blijft keihard overeind. Maar: aan de andere kant hebben we met havenbedrijven nog weer uitzonderingen.

Let dus op: 175 volgt een aparte route!

Ouders voor hun kinderen (art. 169)

Ouders zijn aansprakelijk voor hun kinderen tot 14 jaar (risico aansprakelijk). Hoe heeft de Eerste Kamer beslist over 169, het nieuwe wetsvoorstel? Ouders tot 18 jaar aansprakelijk voor hun kinderen? Dit ligt bij de Eerste Kamer. Ik voel daar niets voor: vanaf 14^e is het kind draagplichtig. Het geeft binnen een gezin veel gedonder: als de verzekering het gaat betalen, gaat de verzekering regres opleggen bij het kind. We stuiten het aantal en we pakken u vanzelf wel aan. Dat is de filosofie van het wetsvoorstel. De vernieler betaalt. Ik voel er niks voor, rechtsvergelijkend is er geen land in de wereld waar dat wordt aangenomen. De EK heeft het niet verworpen en ook niet aangenomen. De meeste fracties zijn van oordeel dat het te ver gaat, tot 18 jaar. Je moet nuanceren: wie lijdt de schade? Verzekering of particulieren? En misschien moet je ook in de hoogte van de bedragen wat aanpassen Als een gezin 3000 euro moet dokken is dat al heel erg. Dit voorstel is dus aangehouden.

HR 12 november 2004, NJ 2005 138, Sneeuwballende kinderen (ARB). Jongen van 5 en een meisje van 9, de jongen gooit ijsballen naar het meisje. Het meisje zegt: je moet het niet doen, dat is gevaarlijk! Zo’n baldadig kind van 5 en een braaf meisje van 9: levert agressie op. Jongetje denkt: ik gooi nog zo’n bal tegen je aan. En die is raak: zij loopt vervolgens op hem af, legt hem neer op de harde grond en hij raakt met zijn hoofd de harde grond en zijn oogkas raakt beschadigd. Ernstig letsel.

            Moet hiervoor aansprakelijkheid worden aangenomen? Die vraag is lastig. De kernvraag is: je moet abstraheren: kijken of, als een kind van 14 dit doet, het tot aansprakelijkheid leidt. Dit is een lastige vraag. Als wij gingen sneeuwballen hierbuiten, en er gebeurt iets en ik raak u vol en u komt op mij af, legt mij neer, dan is het OSVO: verkeerde gedragingen bij sport en spel leiden tot OSVO. Als ik het moet abstraheren: je moet doen alsof het vader en moeder zijn, dan is het OSVO. De rechtbank vindt van niet, die zegt: nee, geen OSVO, want het heeft met het spel niets meer te maken. Toen Lisa de sneeuwbal tegen het gezicht kreeg en op hem af liep, is buiten het spel. Het hof is het ermee eens. Daar kun je ook best anders over denken. Dus: 169, het foutbeginsel, heeft het kind onrechtmatig gehandeld? Is in bepaalde gevallen een lastige vraag. Kinderen die achter elkaar aanrennen, in het eigen huis en de een slaat de deur dicht, de ander komt ertegen aan, glas eruit, slagaderlijke bloeding, is dit een fout ja of nee?

            In cassatie komt dan naar voren (blz. 55): je moet onderscheid maken: kinderlijke interactie moet je op kinderen toesnijden. Je moet kinderlijk gedrag door de glasplaat zien van kinderen. De HR zegt echter: je moet kijken alsof het volwassenen waren! We hebben niet voor niets een helder systeem: tot 14 jaar o.g.v. 164 alleen de ouders en niet de kinderen. Kind nooit aansprakelijk, dan moet je altijd uitkomen op de ouders. Je moet niet daartussen in gaan nuanceren: dan krijg je een ‘niemandsland’ waar we van af wilden. Is het OD vereiste verdampt? Nee, maar zo gauw het kind schade veroorzaakt, dan zijn in beginsel de ouders aansprakelijk. Zo gauw het kind schade veroorzaakt (in ons systeem is het OD vereiste niet helemaal weggeschoven) zijn de ouders aansprakelijk. Het is een glijdende schaal.

In de WA-polis moet je eens kijken wat je eigen rechtspositie is. Als je afstudeert dan roep ik wel eens een keer: je bent nu student af, dat heeft betekenis voor je rechtspositie want heel vaak val je onder de polis van je ouders. De WA-polis dekt ook uitwonende kinderen. Du moment dat je afstudeert, houdt het op. Je zult dan zelf een WA-polis af moeten sluiten. Als je in het verkeer onhandig bent en ook met schuld fout gedrag, dan keert de maatschappij uit, maar opzettelijke dingen: je stapt in een kart, risicosporten, is allemaal uitgesloten. Een WA-polis wil niet zeggen dat dit allemaal betaald wordt.

            Vraag: kinderen van 14, 15 en 16 gaan samen voetballen en ze klimmen op het dak van de sportzaal, de koepel is open, ze halen de koepel eraf en halen een bal uit de sportzaal. De koepel is dicht, maar ze wilden voetballen, dan steken ze de koepel in de fik. En de hele zaal vliegt in de hens.

Hadden ze niet bedoeld. Aannemer is met de school aan het bouwen, en die lijdt verlies, 2 ton schade. De karverzekeraar spreekt de WA-verzekeraar aan van de jongens. En die zegt: het is opzettelijk gepleegd! De jongens zeggen: de opzet was niet op deze schade gericht, de opzet was op de bal gericht want ze wilden gaan voetballen.

            Wat is het? Ben je het eens met de verzekeraar, dat je zegt: hier geldt onze polis niet voor, opzet heeft niet alleen betrekking op wat je subjectief in de gaten had als 15-jarige, maar je had moeten voorzien dat als je een fikje gaat stoken. Wie zegt, nee: het zijn kinderen, het is een verzekeraar met vermogen en de core business is verzekeren. Juist omdat het kinderen zijn moet je Haviltexen op een speciale manier en moet je het alleen aannemen als de kinderen het hebben kunnen voorzien.

            Hierover is discussie. Maar er is ook rechtspraak over en het heeft ook met het nieuwe wetsontwerp te maken. De ouders zijn risico aansprakelijk voor ook opzettelijk gedrag voor die kinderen. De ouders zijn niet zelf aan de bak: die ouders, de WA-verzekeraar, moet uitkeren in beginsel, want het is kwalitatief. Het wetsontwerp heeft een enorme impact, juist vanwege opzet van 17 jarigen. In beginsel zou je moeten uitkeren, tenzij de maatschappijen hun polissen gaan aanpassen.

Wat is de lijn van de rechtspraak? Vonkelnieuw. Opzetclausule, zegt de rechtbank, vereist niet dat het opzet gericht moet zijn op toebrengen van schade. Opzet is gekoppeld aan de gedraging zelf, en niet aan de gevolgen. De rechtbank is het eens met de verzekeraar en zegt: als de kinderen een fikje steken en ze zijn 14/15/16, moeten ze dat kunnen overzien. Tot 14 jaar zijn we soepel en vanaf dan hoor je het te overzien. Dit betekent: verzekering hoef je niet aan te spreken, ze zijn zelf aansprakelijk, je stuit het totdat ze zelf geld gaan verdienen. Er is een matiging toegepast via 6:109 bij de jongen die van het dak afstapte en vond dat het niet zo kon. Je kunt bij kinderen, ook als je zegt integraal is te hard, ook via 109 nog een eind komen. Je ziet dat deze problematiek leeft.

Rechtsvergelijking Frankrijk

Frankrijk heeft formeel een disculpatie mogelijkheid, fungeert in de praktijk niet bij jonge kinderen, België idem. Lijkt op ons oude systeem, een iets soepelere manier. Van Dam zegt (literatuurklapper): jaartal in Frankrijk is 1997 belangrijk, verscherping van de aansprakelijkheid. Vliegtuigje van papier door kind van 9 gemaakt en gooit het in het oog van een ander, is dit een OD volgens de Franse rechter? De onrechtmatigheid van de daad schrappen ze daar wat af. In ons systeem is het onrechtmatigheidsvereiste er nog wel, de Fransen vlakken het af en de moraal van het verhaal: als kinderen heel klein zijn en veroorzaken schade, ben je als ouders aansprakelijk. Tenzij je aantoont dat, als je 14 was je ook niet aansprakelijk was. Het is Europees breed. In Frankrijk is het aangescherpt in 1997: arrest in klapper. Gaat over klein kind op een fietsje en die steekt over, en pakt een bromfiets die het niet verwacht. Ouders aansprakelijk en aan disculpatie kom je niet toe, alleen in geval van overmacht of als de bromfietser een fout maakt, is er een basis voor exoneratie van de ouders. Voortdurend zie je dat de aansprakelijkheid: om en nabij 12 jaar, stellen de grenzen niet veel meer voor. Het Franse recht: op papier kun je het niet zien, maar je moet niet op de formele wettekst afgaan. Je moet rechtspraak vergelijken. Als je alleen naar wetgeving kijkt redt je het niet.     

            België: arrest uit klapper. 10-jarig kind gooit in een schuur een lucifer in het stro. Objectief een onrechtmatige daad: de objectivering, die in het Nederlandse recht in het Sneeuwbalarrest zo duidelijk naar voren komt (abstraheren van leeftijd, objectiveren), zie je in de landen om ons heen ook. Alleen in Belgische geval: let op die uitspraak. In België is het kind bij zijn moeder (ouders zijn feitelijk gescheiden), dan is het kind onder de hoede van de moeder en dan kan de vader, die dan elders verblijft, zich verdisculperen. Bij ons, ook als je gescheiden leeft en formeel, feitelijk nog de ouderlijke macht bezit en het kind is 12, dan zijn de beide ouders op grond van 169 lid 1 aansprakelijk! Want het heeft bij ons niets te maken met ‘had ik toezicht’, het is risicoaansprakelijkheid. Belgische rechtspraak is op die disculpatiebasis geënt, en dan loopt het anders.

            In Duitsland staat het foutbeginsel voorop: zowel t.a.v. buitencontractuele aansprakelijkheid als wel op contractuele basis. Par. 832 is weer breder dan ons 169, zowel buitencontractueel als contractueel. Het Duitse kent 170 niet, ook geen risicoaansprakelijkheid van werknemers. Hoe zit dit? Je kan hier toch niet mee leven, met een systeem van alleen maar foutaansprakelijkheid? Als de werknemers iets doet en werkgever zegt: ik ga vrijuit?

PETL

Als je een systeem hebt van de leeftijdsgrenzen in Nederland en in de andere landen niet (noch in Duitsland, België, Frankrijk: nergens het strakke systeem van tot 14 jaar), dan kun je er vergif op innemen dat in de PETL regels ons systeem wordt gevolgd. We lopen voorop op het punt: Het is een helder systeem en in de andere landen is het anders.

Chapter 6: Heb je iemand onder je, hangt het af of je je als redelijk bekwaam toezichthouder hebt gedragen, dan kun je disculperen. De disculpatiegrond vind je ook in de PETL-regels.

Bestaat er een risico aansprakelijkheid voor personen?
Een algemene risico aansprakelijkheid bij ons? Nee. Als je kijkt naar het oude recht: je bent aansprakelijk voor de zaken die je onder je hebt, en je bent aansprakelijk voor de personen die je onder toezicht hebt, art. 1403. Had geen zelfstandige betekenis. De Fransen hebben nog steeds 1384 lid 1, waar die regel nog steeds staat en heeft ook zelfstandige betekenis. De regel: je bent aansprakelijk voor zaken die je onder hebt, is gebruikt om het hele verkeersrecht aan op te hangen, wij hebben 185 WvW.

            Voor personen geldt het Blieck-arrest, zie klapper. Iemand die geestelijk gehandicapt is wordt verpleegd en die hebben ze allerlei opdrachten gegeven om dingen te kappen in het bos. De jongen steekt iets in brand en de vraag is: wie is daarvoor aansprakelijk? De rechtspersoon is o.g.v. 1384 lid 1 aansprakelijk: had toezicht moeten houden heeft dit niet gedaan en er geldt een risico aansprakelijkheid voor dit soort personen. En dit is beperkt tot rechtspersonen: het is niet een algemene aansprakelijkheid. Je kunt niet zeggen in het Franse recht dat ook de natuurlijke personen, die het feitelijke gezag hebben, de grootouder voor een kind, dat die onder de Blieck-regel valt. Het gaat over rechtspersonen. Wat je ziet is, dat dezelfde problematieken in al de landen er wel is.

Let op de beperkte reikwijdte van het Blieck-arrest.

Art. 170

Functioneel verband tussen opgedragen werkzaamheden en de fout ruim uitleggen: pas als de fout vaststaat kijk je naar het functioneel verband.

Rb. Den Haag 17 september 1998, VR 1998, 186, Ongeluk met cateringwagen. Er wordt een groot congres georganiseerd. Catering staat voor de lift met kannen koffie en koek, die wegen best wat. De koffiejuffrouwen praten met elkaar, 1 gaat naar de lift en die moet over de kar heenbuigen. De koffiekar komt tegen de achilleshiel aan. De wagen schuift door. Je zou zeggen; is dit niet OSVO? Er valt iets voor te zeggen.

Maar nu komt mijn piketpaal: iets wat OSVO is, in de sfeer van als het thuis zou gebeuren zou je me niet zomaar kunnen aanspreken, maar als het in een bedrijf gebeurt, dan is het foutbeginsel veel sneller gegeven! Wat OSVO is in de huis- tuin- en keukensfeer, in een bedrijf nemen we het veel minder snel aan. Hoe komt het, dat het foutbeginsel ruimer wordt uitgelegd?

Dat komt door 7:658 BW: 1.) werkgeversaansprakelijkheid. We hebben 2 soorten werkgeversaansprakelijkheid: collega werknemers zijn derden tegenover elkaar, die hebben 162 tegenover elkaar. In zekere zin kun je dus de werkgever aanspreken via 170, want de werknemer maakte een fout, en als benadeelde sta je er dan buiten en spreek je de werkgever aan. Je moet denken: alsof het een derde was. Dus die collega werknemer is een soort ‘derde’ en die maakt een fout en jij kunt dan je werkgever aanspreken.

Eigenlijk zijn het meestal derden: de Shell chauffeur die een sjekje rookt, boel in de hens, buren hebben schade, klassieke 170. Maar ook als je collega werknemer bent kun je je erop beroepen. Bij collega werknemers moet je er dus doorheen prikken, let op tentamen!

            Er is een tweede route: 2.) het ongeluk gebeurde in de werksfeer. Werkgever, jij had maatregelen moeten treffen dat mensen die met koffiekarren lopen, met elkaar, elkaar niet raken. Dit is niet overdreven: de werkgever moet zorgen dat de werknemers geen letsel oplopen en dit gaat heel ver! Art. 7:658: arbeidsovereenkomst, werkgever heeft een zorgverplichting. Is een foutaansprakelijkheid die neigt naar risico aansprakelijkheid, dat de werknemer geen schade oploopt in zijn werk. Mensen die vak daken vallen moeten worden gezekerd en dit gaat heel erg ver. De werkgeversaansprakelijkheid voor werknemers: postbode met postauto, als de bak naast de postbode leeg is, dan ga je uit de auto stappen en dan doe je de achterklep open en haal je een nieuwe bak. Een papiertje waait eruit. Wat doe je dan, als serieus werknemer? In een reflex het papiertje pakken, maar de auto zag je niet aankomen, met 80 km., zwaar letsel.

De werknemer zei: sprak PPT aan, werkgever: je had betere voorzorgsmaatregelen moeten treffen voor de postbezorging in de buitendiensten. Hij wint het tot aan de HR. Dus het gaat heel ver!

Bij de catering is het foutbeginsel heel snel gegeven en dit komt doordat de routes gelijklopen in zekere zin.

Hof A’dam 21 juli 2005, LJN 9861, JA 2005, 88, Personeelsfeestje.

            Als de fout vaststaat, is het functioneel verband heel ruim. Tuinaanleg BV gaat barbecueën en bowlen, alle partners gaan mee. De baas betaalt alle drank. Dan gaat het mis want dan drink je teveel en dan zitten ze ’s avonds aan de tafel. Ze hebben een restaurant afgehuurd, overal staan flesjes olie voor de sfeerverlichting. 2 mensen doen de olie op de gasbarbecue. Dit heeft met Tuinaanleg niets te maken. Ze gooien het flesje en meteen boem. Binnen een half uur is de hele zaak afgefikt, veel schade, onderverzekerd pand, wie kan je aanspreken?

            Het zijn 2 werknemers maar het heeft niets met Tuinaanleg te maken. Rechtbank wijst het af: niet in de werkzaamheden van 170. Het Hof is een andere mening toegedaan: die baas heeft de boel zitten opjuinen. Voor het Hof kwam vast te staan: ik heb gezegd ga je gang maar! Als je dat dus zegt als baas, in de bouwvakcultuur, dan ben je overdag de baas maar ’s avonds ook, dan is het verband toch heel snel gelegd.

            Onthoud: het verwijt van de werkgever is niet belangrijk, want het is kwalitatieve aansprakelijkheid want hij hoeft geen fout te maken, allen de werknemer. Maar in twijfelgevallen, als het er eigenlijk buiten valt, kan het verwijt van de werkgever wel een rol spelen. In dit geval omdat hij had gezegd: ik stimuleer het. Hij had moeten zeggen: waag het niet om het te doen! Als de werkgever dus wel 1.) verwijt treft, 2.) ze traden naar buiten als eenheid op en hadden het allemaal afgehuurd en 3.) vrijwilligheid, dat je niet mee hoefde, vormen geen beletsel. Dit betekent: functioneel verband is heel breed.

HR 30 oktober 2009, RvdW 2009, 1272, NJ 2010, 52, JA 2010, 14 LJN BJ6020, Blomaard-Gemeente Utrecht.

            Stoeien op het werk. De baas gaat naar de ondergeschikte en die wipt op de stoel, baas pakt de persoon bij het hoofd en de stoel valt er achter weg. Ze gaan nog wel samen naar het ziekenhuis.

            Is de gemeente Utrecht aansprakelijk? Ja, stoeien op het werk heeft te maken met ‘in de werkzaamheden’, dus het verband is breed.

Rechtsvergelijking

Frankrijk: geen disculpatiemogelijkheid, net als bij ons. Risicoaansprakelijkheid.

Duitsland: rampzalig! Par. 831: werkgever kan zich disculperen. Hoe redden zij zich dan? Met de OD in art. 823 (Organisationsverschulden). Van Dam noemt dit de ‘by pass’: krijgt werknemer hartaanval achter het stuur had je hem maar beter medisch moeten keuren heb je niet gedaan dus verwijtbaar. Dat zeggen de Duitsers.

            Dan rek je het dus enorm op via de ‘by pass’ van de OD. De Duitsers moeten ook wat.

Engeland: David Wilson Mattis – Pollock Flamingo’s Nightclub (ARB) [2003] EWCA civ 887. ‘the scope of employment’, ruim nemen. caferuzie, waarbij iemand wordt gepakt door wat klanten, naar huis gaat een mes haalt en iemand neersteekt. Daar wordt gezegd: de cafébaas is toch, ookal gaat de betrokken employee eerst naar huis en kwam terug, toch in de werkzaamheden. Het is West-Europees breed.

Beperkte uitleg art. 6:171 BW

HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, Energie Delftland NV – Stoeterij De Kraal BV.

            Delftland is de bedrijfsmatige opdrachtgever, BAAS is de opdrachtnemer (zelfstandige hulppersoon) en bij de manege Stoeterij gaat het licht uit en moet gerepareerd worden. BAAS doet dat niet goed, meer schade dan reparatie, uiteindelijk komt er iemand anders en Stoeterij vordert een schade op grond van 171. Uitsluitend wordt het gebaseerd op 171.

Kantonrechter zegt: nee, dat kan niet, want 171, de zelfstandige hulppersoon: energie is iets anders dan graven.

            Rechtbank: graafwerkzaamheden moeten worden beschouwd als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Delftlanden. Volkomen tegengesteld.

 De HR komt en zegt: nee hoor, 171 berust op de gedachte van een soort eenheid van ondernemen.

‘Art. 171 berust op de gedachte van de eenheid van onderneming. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt (de Stoeterij) en voor wie niet te onderkennen is of deze schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden’.

Je moet denken: je dacht dat het een bedrijf was! 171 wordt dan een heel smal artikel. De HR heeft dit gecorrigeerd.

HR 18 juni 2010, LJN BL9596, RvdW 2010, 773, Koeman Van der Burg – Sijm Agro BV (ARB).

            Koeman geeft opdracht aan De Wit om zijn land te spuiten met rent up en De Wit is een bedrijf en doet dit te fors, en al de rent up komt op het worteltjesperceel van de buurman. Wortels worden geoogst, niet te vreten, naar de schroothoop. Hij had het al verkocht, de wortels!

            Hij gaat De Wit aanspreken. Die zegt: ja maar je moet bij Koeman zijn want die heeft de rent up bepaald, mij opdracht gegeven, de samenstelling gemaakt. De HR zegt: het feit dat je wist dat het 2 bedrijven zijn, dat is geen beletsel om eventueel Koeman aan te spreken. Dat is een forse correctie op Delftland! Beslissend is: de verwevenheid! Als je niet precies weet wie wat mocht doen, een verwevenheid is tussen beide ondernemingen, dan kan je toch de opdrachtgever aanspreken.

Hoorcollege 5

In de periode 2010 2011 was het elke periode raak in de tijd: Hangmat en Wilnis zijn kort na elkaar, Loretta kwam een half jaar daarna. In die tijd was het elke week raak over iets van afdeling 6.3.2. Op dit moment is het even stabiel en wordt er gefocussed op het deel van schadevergoeding, met name proportionele aansprakelijkheid, medische causaliteit

Voorbeeld: als een kind het ziekenhuis wordt binnengebracht en het al een bepaalde aandoening heeft, maar door het niet goed behandelen breidt de hersenbloeding zich nog verder uit. Het kind komt er niet goed uit. Het is heel lastig om de schade te meten, want het kind was al gebrekkig. Dat is bijna niet te doen. Toch is het een fout van een arts of van een ziekenhuis wat schade heeft doen ontstaan, 98 boek 6, Baby Rut, klassieke voorbeeld van jaren geleden. Hoe bepaal je dat?

Voorbeeld 2: asbestschade. Werknemer heeft foutief gehandeld, niet gezorgd heeft voor goede veiligheidsmaatregelen, longkanker, ziek wordt en sterft. Maar: hij heeft ook als een schoorsteen gerookt. Waardoor is de longkanker ontstaan? Niemand weet dat. We weten wel dat de werkgever nalatig is geweest, zijn zorgplicht heeft geschonden (7:658 BW, tentamenstof). Als de causaliteit niet kan worden vastgesteld (iets anders dan Baby Rut), moet je het dan afwijzen?

            Nee, HR: proportionele aansprakelijkheid.

6:171

Vervolg vorig college. De opdrachtgever die bedrijfsmatig een opdracht geeft: hoofdaannemer aan onderaannemer en de werknemer van onderaannemer maakt fout, waardoor een derde schade oploopt.

Natuurlijk kun je de onderaannemer via 170 aanspreken, soms kan je ook de hoofdaannemer via 171 aanspreken. Vorige week zei ik: de oude rechtspraak, daar stond dat je eigenlijk de hoofdaannemer en onderaannemer als een eenheid moest zien, ze hadden dezelfde overalls aan en jij dacht: het is hetzelfde bedrijf. Toen je de hoofdaannemer ging aanspreken, zei die: ho! De onderaannemer is een zelfstandige hulppersoon, apart bedrijf! Maar als het een groot bedrijf is kan je dit verweer niet voeren, voor de buitenstaander voor wie niet kenbaar is dat het twee verschillende bedrijven zijn. Dit was bepaald in Delftlanden – Stoeterij.

Dit is veranderd! In Sijm Agro. De Wit krijgt de opdracht van Koeman, bloembollenboer, om percelen schoon te spuiten. Dit gebeurt niet goed, veel te veel rent up. Op de percelen van de worteltjesboer van Sijm Agro. Sijm begint een procedure, eerst tegen De Wit, dan tegen Koeman. De Wit zegt: eigenlijk heeft Koeman de hoeveelheid bepaald, ik heb alleen maar gespoten. Dan zou je zeggen: dan zou je nooit Koeman aan kunnen spreken. Als je bij De Wit begint in termen van Delftland, kun je nooit bij Koeman terechtkomen want de HR heeft dit verboden (moeten dezelfde overalls zijn). In dit arrest zegt de HR: het feit dat dit 2 gescheiden rechtspersonen zijn, wil niet zeggen dat je 171 niet kan gebruiken. Want Koeman die de rent up bepaalde de hoeveelheid rent up, had licenties hiervoor, als het een verwevenheid is, zodanig, dat toch niet voor de buitenstaander duidelijk is waar hij moet zijn, dan zegt de HR: je kunt toch Koeman aanspreken, p. 76.

Dit is dus een verbreding van 171! Dus de onduidelijkheid bij 171 blijft wel bestaan. Dit is belangrijk.

            Vraag: wat is nu precies de strekking van 171, hoe breed is het? Een vordering hoeft niet te stranden als de gelaedeerde duidelijk weet dat het 2 geschieden bedrijven zijn. Maar; verwevenheid van taken is van belang. Maar, dit zegt niet zoveel. Een van de kernvragen is: als ik aannemer ben, en ik zet een onderaannemer die het moet uitvoeren en die maakt een fout, kan de derde ook de hoofdaannemer aanspreken. Dit stond model: dit was simpel. Maar hoe zit het:

            Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2013, LJN BZ2823, Woningstichting II. Woningstichting huurt hulppersoon in die gaat slopen. Maar maakt fouten en wordt te ruw gesloopt. Omwonenden hebben scheuren in de muren. Wie aanspreken? De sloper, maar als het maar een kleine sloper is met weinig vermogen kan je ook de woningstichting aanspreken. De opdracht moet ik het kader van het bedrijf. Heeft de woningstichting een bedrijf Ja, breed interpreteren.

            Vraag: kan je de woningstichting aanspreken? Nu Sijm-Agro wat wijder openzet, komen allerlei vragen boven. Die buren, eigenaren van perceel, weten donders goed dat sloper apart bedrijf is maar dit is geen beletsel meer om 171 toe te passen. Hoe moet je dat dan afbakenen?

            De rechter heeft gezegd: of de bedoelde werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de woningstichting. De core business is het verhuren van woningen, zegt het Hof. Weliswaar stelt de benadeelde dat het stichten van woningen ook onder de taak valt van de woningstichting, dat de woningstichting dus optreedt als bouwheer, maar dit leidt niet tot een ander oordeel: het uitvoeren van bouwwerkzaamheden valt daarmee nog niet onder de uitoefening van bedrijf van woningstichting. Die werkzaamheden vereisen immers een bijzondere deskundigheid en gesteld nog gebleken is dat woningstichting hierover beschikte.

            Je moet dus wel de core business in huis hebben: je gaat niet voor niets iemand inhuren.

Je zou kunnen zeggen: moet de opdrachtgever de kennis zelf in huis hebben voor verwevenheid van taken. Maar: er zijn ook situaties waarbij de kennis niet in huis is, maar vanwege de onduidelijkheid die je misschien zelf schept, 171 toegepast wordt.

            Hof ’s-Hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW2275, Woningstichting I. In die zaak was het Hof genegen om te zeggen: slopen is iets anders dan beheren van woningen. Maar het personeel van de woningstichting zei tegen omwonenden die aan het klagen waren: je kunt je wenden tot ons. Toen dat boven kwam drijven zei het Hof: als je zelf die gelegenheid hebt geboden, dan valt de bijl. Dan heb je zelf de onduidelijkheid geschapen. Soms hangt het dus van andere factoren af.

            Vraag: hoofdaannemer en onderaannemer, werknemer en derde. 171 komt overal tevoorschijn. Er is een school, hbo opleiding: sportacademie met een klimcentrum. Ze doen heel veel in de school, het klimmen hebben ze echter uitbesteed. Er is een jongen van 18 jaar die sportleraar wil worden en gaat klimmen in het klimcentrum. Het centrum heeft karabines: je moet je zekeren. Maar de jongen zit te prutsen met de karabine, maakt een verkeerde lus open, hoe dat kan is een raadsel en flikkert naar beneden. Wie is aansprakelijk? Ik ben geneigd te zeggen: als dit vaststaat, dat deze manier van zekeren op de school niet ongebruikelijk was maar sportbonden een andere manier van zekeren neigden in te voeren, maar het was nog niet gebeurd, en de handeling van de jongen was niet verboden.

            De jongen wordt blijvend arbeidsongeschikt en begint een procedure tegen het klimcentrum en een procedure tegen de school. Welk wetsartikel? 171! Maar kan dat?

            Uiteindelijk komt de rechter niet toe aan die vraag. Een aspect nog: de leraar van het hbo was ook bij het klimcentrum en deed daar ook allerlei dingen, intermediair, hij zat er tussen in.

Je hoeft het niet eens op 1 bedrijf zien. Op tentamen moet je beginnen met Delftland: het feit dat het 2 gescheiden bedrijven zijn is geen beletsel, dan Sijm-Agro. Maar: als vast komt te staan dat de leraar er tussenin heeft gezeten en niet goed duidelijk is wat de onderlinge taken zijn, dan zou het kunnen dat 171 van toepassing is. Ik zou op tentamen altijd zeggen: let op, 171 moet je restrictief benaderen. Kies nooit voor een royale toepassing. Het is een buitenbeentje in Europa, de HR heeft het in Delftland en in Sijm-Agro dat het restrictief is en restrictief blijft. Als het klimcentrum, als je dat als school niet in huis hebt en juist uitbesteed aan een klimcentrum is verdedigbaar dat je het hebt losgetrokken, behalve als het onduidelijk is voor de betrokkene. Dan sluit je aan bij de Woningstichting-problematiek.

Uiteindelijk is het niet bij de HR terechtgekomen. Klimcentrum heeft niet onzorgvuldig gehandeld: ze mochten met die karabines werken. Als het klimcentrum niet onzorgvuldig heeft gehandeld, kom je niet bij 171 terecht. Want 171 wil zeggen: de zelfstandige hulppersoon moet een onrechtmatige daad begaan en dan kun je de hoofd aanspreken. Dus als er geen actie was in het klimcentrum houdt het op. Maar; de school had een ongevallenverzekering moeten sluiten. Door dit niet te doen, is onzorgvuldig gehandeld volgens de advocaat. Dit betoog is niet gelukt: scholen zijn bij gevaarlijke activiteiten niet verplicht een ongevallenverzekering te sluiten. Niet een verplichting die op een school rust.

PETL-principles: persoon is aansprakelijk voor zijn aangestelde, maar ‘within the scope of the function’, kansvergroting dus, maar 171 valt buiten de klassieke aansprakelijkheid van de PETL-principles.

Aansprakelijkheid voor zaken

Kwalitatieve aansprakelijkheid

- 6:173 (roerende zaken), 174 (opstallen)

- 6:175 (stoffen), 176 (stortplaatsen)

- 6:185 (producten)

- 185 WVW (motorrijtuigen in het verkeer)

6:173

Uitgangspunt: bezitter is aansprakelijk. Maar als er een bedrijfsmatige gebruiker is, de bedrijfsmatige gebruiker. Maar is het wel juist om de bezitter zo te accentueren, als je kijkt naar roltrappen, etc.? Als je struikelt over een soort koopgoot bij de ingang van een winkel, hoef je niet te verwachten als consument. Als een roltrap defect is in V&D, is het dan 174? Nee, het is eigenlijk 181, bedrijfsmatige gebruiker: primair is hij aansprakelijk. Inhoudelijk is het 173 als het een roerende zaak is, en 174, maar formeel moet je bij de bedrijfsmatige gebruiker zijn.

            Roltrap en kind heeft het jasje ertussen en uiteindelijk moest het kind een arm missen, heeft roltrap een gebrek. Eigenlijk moet je zeggen: 181 is van toepassing als het in een gebouw is.

            De bezitter staat centraal, maar is het niet zo dat 181 centraal moet staan en niet de bezitter, want het is meestal de bedrijfsmatige gebruiker en niet de bezitter.

Roerende zaken, bekendheidsvereiste

Basketbaltoren in de sporthal die naar beneden dendert en de beheerder heeft alles gecontroleerd en is volkomen verrast, hij kent het gebrek niet, niets mee te maken! Je bent aansprakelijk ook al kende je het gebrek niet. Ook al hoefde je het niet te kennen, doet niet ter zake. Kwalitatieve aansprakelijkheid treedt in ongeacht of je het gebrek kende of behoefde te kennen. Dat is het verschil met 162, die over je eigen aansprakelijk bent. Subjectieve wetenschap van het gebrek is hier echte niet beslissend.

            Bekendheidsvereiste: het intrinsieke gebrek is bekend. Stoomstrijkijzer dat onder stroom staat, is gevaarlijk. Fiets met knijpremmen: als je daar doorheen vliegt kom je tegen iemand anders aan. Een stoel heeft poten en als je door 1 van de poten of de rugleuning zakt, is dan is bij ons allemaal bekend dat een stoel is om op te zitten. Als je in een recreatiecentrum in het huisje terecht kunt, je ploft in een stoel en de leuning breekt, whiplash: in beginsel is dat een gebrek van die stoel.

Rb Den Haag 14 november 2011, NJ 2002, 276, Zeecontainer.

            De zeecontainer, gehuurd door de padvinderij om oude kranten in op te slaan. Vanaf 10:00 is er hulp om je kranten erin te laden, jongen van 10/11 jaar. Oude mensen komen om 8:00 ’s ochtends in de herfst en het is glad. De zeecontainer is open voor de kranten en er is nog geen hulp, dat is pas om 10:00. De oudjes dragen de kranten in de zeecontainer en mevrouw glijdt uit en breekt een heup.

            162? Nee. OSVO: drempel is hoog in huis- tuin- en keukenomstandigheden geen reden dat padvinderij aansprakelijk is. Ieder draagt zijn eigen schade.

            Maar: zeecontainer was glad. Is een roerende zaak. Het is ter beschikking gesteld, die container. Tweede pijl richtte zich tegen de bezitter van de container: die had hem gratis ter beschikking gesteld. Dat het gratis is maakt niet uit: als het een gebrek heeft dan heeft het een gebrek en dan is de bezitter aansprakelijk. Ik gleed uit over de vloer van de container! Slaagt dat?

            Als het gevaarlijk is moet je maatregelen treffen, nee, maar wanneer is een zeecontainer gevaarlijk? Die wordt gebruikt voor zware spullen. De klep kan breken/scheuren, dat zijn intrinsieke gevaren. Je moet daar naar op zoek gaan. Dat oude kranten daarin worden vervoerd hoort niet bij een zeecontainer. Het gebruik van die container is het normale gebruik, bekend bij de beroepsgroep van zeecontainers, is niet dat de vloer glad is dat je erover struikelt. Dat is een deurmat bij C1000. Je moet op zoek naar de intrinsieke gebreken.

            De bezwaarlijkheid van het nemen van maatregelen moet je niet uitvergroten, het gaat om de voorzienbaarheid en de aard van de schade. De ene dag is het droog, dan weer nattig, als je om 7 uur daar loopt in de dauw roep je het over jezelf af. Op zichzelf vond ik 162 ook wel een goede. Rechters zijn veel te snel geneigd om de bezwaarlijkheid van maatregelen als een zelfstandig criterium te zien.

Kratje op de openbare weg waar je over struikelt. Misschien heeft de weg een gebrek, maar een kratje is er niet voor om op de weg te staan (Grolsch). Dat zijn lastige vragen. Dan kan je niet de bezitter van het kratje aanspreken. De stoel, de fiets, de deurmat, de steiger: als de veiligheid ontbreekt.

Een boom en een tak vallen buten 173. Bomen, en takken van bomen, die op de weg vallen, dat zijn geen zaken in de zin van 173. Ee boom is een natuurproduct en dat valt tussen 173 en 174 in. Een opstal is een kunstwerk en dat betekent dat je bij bomen en takken aangewezen bent op 162: had de overheid moeten snoeien etc.

            Eisen die men in de gegeven omstandigheden aan zaken mag stellen: dit betekent dat het een kameleonachtig begrip is. Dat betekent dat de conrete feiten beslissend kunnen zijn. Een melkmachine: jongetje van 12 steekt er zijn hand in. T.o.v. hem is zo’n machine een gevaarlijk object. Dat zul je ook moeten afschermen, kom je bij 162 en 173 terecht. In de gegeven omstandigheden is dat gebrekkig. Voor een mecanicien hoeft hetzeldfe apparaat geen gevaar op te leveren, die hoort hetj juist te weten. In de gegeven omstandigheden is een poli interpretabel begrip.

            Een veendijk waarvan niemand weet dat hij kan doorbreken: in de gegeven omstandigheden voldeed de dijk aan de eisen die je onder deze omstandigheden kon stellen.

Opstal

Betekent: duurzaam met de grond verbonden. Duurzaam moet je ook weer interpreteren. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De bekendheid moet niet tot verwarring leiden: het bekendheidsvereiste in 173: ‘waarvan bekend is’, vind je niet in de tekst van 174. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

            Een opstal is dus duurzaam (lid 4), gebouwen werken, duikers bij wegen (lid 2), wegen. Voor de weg en leidingen rust het op het overheidslichaam. Het is heel breed.

Wat is een gebrek? Iets fysieks? Nee, er staat wel gebreken (ook in de handboeken): ‘de zaak moet een gebrek hebben’, maar dit staat niet in de wet. Het gaat erom dat de opstal niet voldoet aan de eisen die je eraan mag stellen. Eigenlijk moet je naar art. 185/186, m.n. bij producten: een product is gebrekkig indien het niet de veiligheid beidt die men daarvan mag verwachten. Alle omstandigheden in aanmerking genomen. Het gaat om ‘onveilige’ zaken, en niet om een zaak met fysieke gebreken.

HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700, Foekens BV-Naim.

            Werknemer moet in een loods werken om treinen te ontasbesten. Men werkt in ploegen. Er gaat iets mis. Er zit wel brandwerend materiaal in de loods maar er ontstaat toch een brand. Foekens BV had het gehuurd van een ander bedrijf (181 is dan van toepassing). Maar Foekens is de bedrijfsmatige gebruiker en dus aansprakelijk als er bepaalde gebreken optreden. De werknemer spreekt dan Foekens aan.

            Waarom doe je dat nu via 174? Er is toch ook een ander artikel: 7:658: de werkgever moet zorgen voor een goede werkplek. Had ook gekund.

            De advocaat doet het echter via 174. Wat zegt Foekens? Wacht eens even, ik heb de loods gehuurd en aangepast met brandwerend materiaal, de brandweer vond het OK en ook de bouwinspectie, ik heb dus voldaan aan alle voorschriften. Dat was ook zo. De ondernemer zei: ik kan nooit ogv 174 worden aangesproken want de opstal heeft geen gebrek.

            Vaststond dat er beter materiaal in de handel was. Had hij niet gebruikt, had hij in zijn zak gehouden als ondernemer, uiteindelijk zegt de HR: het feit dat aan algemene veiligheidsvoorschriften is voldaan, betekent niet dat de loods niet onveilig kan zijn in de zin van 174. De loods bood niet de veiligheid die een werknemer daarvan mocht verwachten. Dat is nogal wat: als je voldoet aan alle bouwvoorschriften en niettemin: wat is de ruimte dan voor aansprakelijkheid via 162 of 174?

Voldendam: in de tijd brak de brand daar uit in het Hemeltje. Allerlei cafebaze zeiden: ik heb een vergunning, mij kan niks gebeuren! Toen dacht ik: ho ho, dat is onjuist: het feit dat je aan alle vergunningen voldoet, maar toch nog een hele smalle deur hebt in je café, waarmee je in 1960 voldeed aan allerlei veiligheidsvoorschriften maar inmiddels heb je heel veel publiek, kan toch betekenen dat het een onveilige opstal is.

Rb. Amsterdam, 29 november 2006, JA 2007, 10, Wilnis.

            Dijk breekt over een lengte van 6 meter door water. Duizenden kubieke meter water dringen polder binnen ’s nachts. Het was een veendijk: de geschreven normen hadden het over dat je een dijk moet verstevigen tegen smelt- en regenwater, maar een veendijk kan door grote droogte scheuren. Dit laatste wist niemand! Uiteindelijk wijst de rechtbank het af en zegt: 1.) wat is een dijk? Is een dijk een opstal? De advocaat zei: deze dijk is een natuurproduct, want specifiek was het de grond onder de dijk die afgegraven was en de dijk zelf was overeind gebleven. Dus 174 geldt niet. Dat is een trucje, dat red je niet. Spier vond het onjuist een Dijk een opstal te noemen, hij schreef een conclusie in deze zaak en heeft verloren. Het was een bijzonder betoog. Je kunt zeggen: het valt te verzekeren, maar we betalen allemaal met elkaar. Je kunt wel roepen: verzekering sluiten, maar let op de metagevolgen van die aspecten. Dat was het verhaal van Spier.

            HR zegt: dijk is een opstal. Is het een gebrekkige opstal? Wat is dan een gebrek, als het in de gegeven omstandigheden niet de veiligheid biedt die we mogen verwachten. Als je een huisje achter een dijk hebt, dan denk je: dat huisje moet tegen water worden beschermd. Dat is te weinig: het verwachtingspatroon moet je normatief kleuren en niet uitsluitend vanuit het gezichtspunt vanuit de ingelanden. Daarom heb ik ook geroepen hier: normatieve uitleg van het gebrek!

Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI7389, Gemeente Ronde Venen – Hoogheemraadschap Amstel en Vecht.

De vordering wordt afgewezen. De rechtbank zegt: 174 n.v.t., 162 idem. De dijkgraven hebben hun best gedaan. Het Hof vernietigt het vonnis van de rechtbank: een dijk is een dijk, dit betekent dat het geen water kan doorlaten. Zou een dijk water doorlaten is het gebrekkig. Punt uit. Heel kras vonnis. Het Hof zegt: dat de overheid aan zet is, niets mee te maken, het is risico aansprakelijkheid, dus niet 162. Kwalitatieve aansprakelijkheid. Financiële reserves van de overheid en beleidsvrijheid doen er niet toe, een dijk is een dijk.

De HR is het radicaal oneens met het Hof! De HR schrijft geschiedenis, want iedereen riep vroeger: 6.3.1. (162) is een waterscheiding met afdeling 6.3.2 (169 t/m 184). Je moet dit heel goed scheiden. Kelderluik factoren spelen bij 162 een rol, maar niet in afdeling 6.3.2! Dat is het oude verhaal van 1980 tot 2010, tot Wilnis in zekere zin. In afdeling 6.3.2 zei je: 173/174: wist je niet dat het gebrek er was ben je toch aansprakelijk want subjectieve bekendheid is niet beslissend. Dit is nog steeds zo, de subjectieve wetenschap van het gebrek leidt niet tot aansprakelijkheid. Toch gebeurt er iets dat ik nu zeg: die waterscheiding moet je niet meer zo scherp zien. Zie p. 88 klapper: HR zegt: Kelderluikfactoren doen er ook toe bij 6.3.2, 174 dus!

Op tentamen krijg je een vraag over een racemotor waar een vliegwel vanaf dondert. De motor is voor de wet gekeurd en er ontbreekt een kapje op het vliegwiel. Dat draait en uiteindelijk komt het in het publiek terecht, er gaat iets af. Had het kapje erop gezeten was het in het kapje terecht gekomen. Het komt in het publiek. De motor was goed onderhouden en toch vliegt er iets af. U bent rechter en moet beslissen, na Wilnis. De kernvraag: is Wilnis tot 174 beperkt of kan je ook als rechter met het Wilnis gebeuren aan de haal bij roerende zaken? Als je kijkt naar 4.4.3 dan staat daar eigenlijk: 174 is zo breed getrokken, dat de HR zegt: voor heel 6.3.2 moet je Kelderluik toepassen.

Het gaat er in Wilnis niet alleen om: de overheidsaansprakelijkheid, die komt pas halverwege de lainea aan de bak. Het gaat om 6.3.2: weliswaar formeel over 174, maar over de hele afdeling. Daarnaast zegt de HR: bij overheid, publieke taken doen beleidsvrijheid en financiële middelen er toe doen. We zitten in een crisis en dat heeft ook effect op de juridisering van 1960 tot nu: rechtsbijstandsverzekeraars zijn daar in gesprongen, iedereen kan makkelijk procederen, maar misschien moet je resetten met je te ver doorgaande juridisering. De HR zegt: beleidsvrijheid en financiële keuzes DOEN ertoe. Je kunt niet als gemeente zeggen: ik heb geen geld meer dus ik laat de gaten maar lopen en zet er geen borden bij. Dat gaat niet. Maar heb je 5 knooppunten die gevaarlijk zijn mag je een prioriteitenlijst maken met wat doe ik als eerst.

De HR zegt: waterdoorlatende dijk is in beginsel gebrekkig, tenzij: er sprake is van objectieve specifieke bekendheid op dat niemand wist dat de dijk kon scheuren. Als het objectief onbekend is, en dat is de piketpaal, dan houdt ook de kwalitatieve aansprakelijkheid op. De toenmalige stand van wetenschap en techniek, dat je eigenlijk geen maatregelen hoefde te nemen, de niet wendbaar van het gevaar in objectieve zin. Dat is de grenspaal. Wij dachten: kwalitatieve aansprakelijkheid is heel absoluut, alleen de tenzij formule kan een uitzondering maken, dat is dus NIET waar, het gebreksbegrip moet je normatief uitleggen. Dan kom je misschien niet eens meer toe aan de tenzij formule.

Hoe loopt dat nu af?

            Ik ben geïnteresseerd in rechtspraak na Wilnis. Dat had ik willen behandelen maar sla ik over. Bekijk dit zelf. Wat heeft het Hof gedaan? Het Hof heeft in die zaak een uitspraak gewezen (Hof Den Haag 17 april 2012, LJN BW1497, vervolg Wilnis: r.o. 3 en 4 waren dossieroverstijgend. Als iemand dat zegt, weet je dat het belangrijke overwegingen zijn die ook in andere gevallen kunnen worden toegepast.

R.o. 3: ‘Naar objectieve maatstaven gemeten staan niet kenbare specifieke gevaren in het algemeen aan de toepasbaarheid van 6:174 in de weg.’

Dat zegt het Hof na verwijzen. Niet kenbaar en specifiek, dan houdt het op.

R.o. 4: ‘Aan een overheid moet enige tijd worden gegund om nieuwe inzichten geleidelijk in praktijk te brengen. Er is slechts sprake van nalatigheid als het verwerken van die inzichten in vergelijking met soortgelijke overheidslichamen beneden de maat is gebleven’.

            Het jaar erna was er weer een droogte, weer op het journaal allerlei scheuren in veendijken. Toen dacht iedereen: nu weten we dat veendijken kunnen scheuren, overheid aansprakelijk? Nee, je zult wel maatregelen moeten treffen maar de overheid kan niet tegelijk op alle fronten te werken. Je moet de overheid de tijd gunnen.

Tentamen: vraag over openbare tentoonstelling in een museum. Duizenden mensen komen. De gangen moete goed zijn: de aard van het gebouw kan ook meewegen, let daar op! Een windscherm bij een huis waar een kind tegen aanholt: hele andere factor.

Casus Hangmat: man en vrouw, niet gehuwd, samen bezitter. Zij hangt de hangmat op, de zuil valt. Die is van hun samen. Zij kan haar armen en benen nooit meer gebruiken.

            Kan de ene bezitter de andere bezitter aanspreken? OF is die aansprakelijkheid alleen maar voor derden? Je zou denken: 174 is voor derden en niet voor medebezitters.

HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJ 2011/465: in navolging van de rechtbank dat de draagplicht een belangrijke gedachte is: als er 100 mensen zijn, 1/100, met zijn tweeën, de helft. Zij kan hem dus voor 50% aanspreken. Revolutionair arrest. Medebezitters kunnen elkaar aanspreken dus!

In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169 – 172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor.

            Het feit dat in de eerste tranche derden wordt genoemd, betekent dus niet alles volgens de HR.

De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW), past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is. De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door [verweerster] verdedigde opvatting.

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, e bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt ten gunst van het standpunt van [verweerster].       

            De keuze hangt af van maatschappelijke opvattingen, de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar. Via de redelijk en billijkheid geef je de vrouw de actie tegen meneer. Dat is Hangmat.

Het heeft tot weinig rechtspraak geleid. Men dacht een stortvloed van uitspraken, dat is uitgebleven.

Hof Den Haag 30 september 2008, JA 2009, nr. 4, Vallend flesje van lopende band. Bevestiging in Rb. Middelburg 27 juli 2005, JA 2005, 78. Volgende week.

6:174: de tenzij formule

Heeft een beetje aan betekenis ingeboet: moet je het gebreksbegrip normatief uitleggen (deze dijk

is geen gebrekkige dijk), dan kom je aan de tenzij formule minder vaak toe. Aan de hand van de sheets moet je de stof bekijken. Ik sla het over.

Let op: art. 6:174 vereist niet dat de aansprakelijk gestelde persoon het gevaar kent of behoorde te kennen (verschil met 6:162!). Maar er is geen aansprakelijkheid o.b.v. 6:174:

• als de aansprakelijke persoon het gevaar zou hebben gekend;
• en door geen maatregelen te treffen;
• toch niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.

HR 1 april 2011, LJN BP1475, NJB 16 mei 2011, Vooraf, NJ 2012/405, Trappend paard Loretta.

            Het paard dat de achterbenen opwerpt en Marloes, 12 jaar, loopt de bak binnen en wordt vol getroffen in haar gezicht. Traumatisch, afgezien van dat het gezicht niet meer hersteld kan worden. Je zou zeggen: die medewerker die aan het eind van het zadelmak maken van het paard, Marloes toestand in de bak te gaan, is 170, de manege. Maar dat komt niet voor. Het paard was van A en de schoondochter van A zou erop rijden maar werd zadelmak gemaakt in de manage. Schoondochter en A hadden WA-verzekering, en de manege had een beroep WA-verzekering. Een van de assuradeuren springt erin en zegt: ik keer een voorschot uit aan de ouders. Een van de assuradeuren pakt het op en keert een schade uit. Dat is wel heel vriendelijk allemaal, onder voorbehoud van. Dan beginnen de ouders een procedure tegen de bezitter.

            De rechtbank zegt: nee, je had bij de manege moeten zijn, want die gebruikt het paard bedrijfsmatig. Maar, nu vul ik het even zelf in: dat is wel erg sneu, het alleen maar aanspreken van de eigenaar, moet je het afwijzen en dat is heel dom: de advocaat had beide moeten aanspreken, zowel 179 als de manege via 184. Dat had de dommerik niet gedaan: had alleen de ouders aangesproken via 179, de bezitter van het beest. De rechtbank zegt: ik zie hier een contractuele gehoudenheid omdat de verzekering al heeft uitgekeerd, dus een contractuele gehoudenheid tussen ouders en eigenaar van het paard.

            Hof maakt hier gehakt van: inderdaad, delictueel moet je bij de manage zijn maar het contract lijkt nergens op.

            HR: is het eens met rechtbank en Hof, en zegt: inderdaad, je had bij de manege moeten zijn maar dat kan niet meer vanwege verjaring.

Zie blz. 115 onderaan/116 bovenaan klapper: buitengewoon belangrijke overweging. HR verwerpt: bij het oordeel over 181 moet het volgende voorop gesteld worden: 181 is een verlegging van aansprakelijkheid. En dit betekent: het gaat van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker. Die het dan bedrijfsmatig gebruikt, daar moet je de aansprakelijkheid neerleggen. Laatste alinea: niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent, bezitter dan wel houder van het dier is, en ook of het doel waartoe die aldus werd gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag de eis gesteld worden dat het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt wordt.

            Dit betekent: als de manege op dit moment het dier gebruikt, is de manege aansprakelijk. Wie het feitelijk gebruikt, of het duurzaam is doet niet ter zake, daar moet je zijn! Dus: 181 wordt opgepoetst en krijgt vleugels, wordt belangrijker. Als de ander het economisch nut heeft, dan rust op hem de aansprakelijkheid, en niet op de bezitter. Het is niet cumulatief, dus of de een of de ander: nooit beiden.

Hoorcollege 6

Afsluiting eerste blok: hierna gaat het over schade.

Het paard ‘Loretta’

Wat is de bedrijfsmatige gebruiker van een paard dat door de manege wordt gebruikt, maar waarbij het zadelmak maken en africhten tevens ten goede komt aan de eigenaar?

            Zie blz. 114/115 klapper. Het paard is van een eigenaar, het wordt bij de manege zadelmak gemaakt en de schoondochter zal erop gaan rijden. Na afloop van bijna de laatste zadelmak-maken les (het is ten behoeve van de eigenaar), en toch krijgt Marloes de achterbenen tegen zich aan. Een van de assuradeuren (assuradeur van de eigenaar) zegt: ik zal alvast gaan betalen. Er zijn er 3: van de manege, van de schoondochter en van de eigenaar. Aansprakelijkheid gaat aan de verzekering vooraf, je bent niet aansprakelijk omdat je verzekerd bent! Je bent aansprakelijk, en hopelijk ben je ook verzekerd.

            De rechtbank: je had bij de manege moeten zijn, die was bedrijfsmatige gebruiker! 181 is van toepassing! Maar de rechtbank vindt het zo sneu en zegt: er is een contractuele gehoudenheid, er is een soort contract gekomen tussen de ouders en de ouders van Marloes, namens Marloes. Een contract kan wel (Bunde/Erkens, Haviltex uitleg, opgewekt vertrouwen), maar zo werkt het niet.

            Het Hof zegt: er is helemaal geen contract: het feit dat je wat penningen aanbied. En je had inderdaad bij de manege moeten zijn. Marloes staat in de kou, want uitsluitend de bezitter was aangesproken. Dat was dom. Dan is het verjaard.

In cassatie zegt de HR ook: je het bij manege moeten zijn. Blz. 115: ‘bij de beoordeling van die onderdelen over de werking van 181 wordt het volgende voorop gesteld’, zie je die woorden, dan begint de HR over iets in het algemeen: ‘indien schade wordt aangericht door een dier is in gevolg van 179, behoudens de tenzij-formule, de bezitter aansprakelijk. Wordt het dier gebruikt in de uitoefening van het bedrijf, dan rust de risico aansprakelijkheid niet op de bezitter maar op de bedrijfsmatige gebruiker’. Lees je heel goed art. 181: dan denk je, bezitter en bedrijfsmatige gebruiker beide. Dat is niet waar: of bezitter, of bedrijfsmatige gebruiker! Denk hieraan bij het tentamen. Dit staat niet heel mooi in de wet, maar het is wel het systeem.

            HR gaat door: ‘181 is een verlegging van aansprakelijkheid’. We hebben het steeds over profijtbeginsel gehad. Ook bij OSVO aan de ene kant, windscherm bij het huis en de waterglijbaan en de sauna, anderzijds Kelderluik. Het profijt speelt een hele belangrijke rol op allerlei fronten in het letselschadegebied. Hier betekent het dat je bij de bedrijfsmatige gebruiker moet zijn. ‘En het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zich verzekerd’.

            ‘De verlegging van de aansprakelijkheid berust niet op de wil, maar op de wet’. Wat de rechtbank zei over het contract, is dus helemaal onjuist, want het berust niet op de wil.

            Maar: naast de kwalitatieve aansprakelijkheid heb je wel de samenloop naar 162. Bezitter of bedrijfsmatig gebruiker, maar als de manege aansprakelijk is, kan iemand die niet goed heeft opgelet (bijv. personeelslid dat Marloes in de bak liet en wist dat het paard hitsig was), dan is het zelfs nog 162 van personeel, en ook weer 170 naar de manege toe. Samenloop 162 wordt niet uitgesloten.

            Ten slotte wordt nog aangetekend dat niet van belang is dat degene die het bedrijf runt bezitter dan wel houder is, en ook niet dat het doel bijna is bereikt. Het zadelmak maken was de laatste les, het zit dus weer bijna bij de eigenaar? Niks mee te maken, het zit nog bij de manege. Als die het profijt heeft, moet je bij de bedrijfsmatige gebruiker zijn!

            Dus: of het doel bijna is bereikt is niet relevant, evenmin mag als eis worden gesteld dat hij het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt. De manege deed het voor de eigenaar. Dat is geen argument om het weer bij de eigenaar te leggen.

Bewaren en vervoeren van dieren?

Een paard staat op stal, je moet daar wat voor betalen, de eigenaar betaalt iets aan de boer. De stal moet worden schoongemaakt, de buurjongen loopt in de stal, hij is 12 en krijgt een paar benen van een Haflinger tegen zijn gezicht. Wie is aansprakelijk, moet je bij de eigenaar of bij de boer zijn?
            Hij staat op stal, er wordt voor betaald, moet je bij de boer of de eigenaar zijn?

Antwoord: je zou best kunnen zeggen: je betaalt ervoor, dus is het bedrijfsmatig. Maar nee: bewaren en vervoeren van dieren, de band is te weinig intensief om als bedrijfsmatig gebruik te kunnen worden gekwalificeerd. Je kunt hier best verschillend over denken, maar dit is de parlementaire geschiedenis van Boek 6.

Voorbeeld: varkens worden van Maastricht bij Groningen vervoerd en chauffeur stopt onderweg en de varkens krijgen de klep open en gaan de weg op. Is de vervoerder aansprakelijk? Nee vervoeren is te weinig sprekend. Ook al krijgt de vervoerder ervoor betaald, dat is niet relevant. Bewaren en vervoeren is niet bedrijfsmatig gebruiken. Ik heb daar zelf mijn vraagtekens bij gehad.

De vraag is: naar mate wij met elkaar verder af komen te staan van die geschiedenis, vind ik dat die geschiedenis minder zeggingskracht heeft. Als je zo specifiek als HR aandacht geeft aan profijt in Loretta, waar is het feitelijk profijt, dan zou je ook kunnen zeggen: het feit dat je iets vervoerd of bewaard tegen geld geeft ook meteen het omslagpunt aan. Dat zou kunnen.

Maar: dan zou je nooit meer een paard stallen bij iemand. Je zou je hiervoor kunnen verzekeren. Als je 100 papagaaien vervoerd van het ene naar het andere land via een vliegtuig en er zitten wel luchtgaatjes in de doos, dan kan je zeggen: de band van vervoer is niet sprekend genoeg, dat jij daar iets mee te maken hebt. Er zit wel iets in, ook wel bij vervoer.

En: het is nu een manege i.p.v. boer. Het paard staat op stal en de manege mag het paard gebruiken voor lessen.

Er wordt een paard vervoerd naar Friesland, er wordt een digitale paardenveiling gehouden. 5 paarden moeten uit de vrachtwagen, maar 1 paard bokt en er gaat iemand in en die zet voer neer in de kar, een medewerker. Hij gaat achter het paard staat. Het paard laat de benen zakken tussen de achterwand, en de persoon komt tussen het paard en de wand.

            De vraag is: wie is bedrijfsmatige gebruiker? De eigenaar wist nog niet van al die paarden, hij zat in de keuken.

            Hof zegt: wie gebruikt er die paarden, ook al waren ze de paarden aan het uitladen? De man die de paarden naar het bedrijf heeft gehaald, ook al ziet hij de paarden niet eens. Die medewerker kan haar baas aanspreken op grond van 181.

            Dus: de werknemer spreekt werkgever aan en zegt: jij bent bedrijfsmatige gebruiker van het paard, 181. Maar: de werknemer die letselschade oploopt zet de emmer voer neer om te helpen. Letselschade in de sfeer van de werkzaamheden: 7:658 lid 1 en lid 2 BW: de werkgever heeft een zorgplicht jegens zijn werknemer om het bedrijf veilig te houden. In dit geval is dat ook gelukt: de werkgever had instructies moeten geven hoe je op zo’n bedrijf paarden uitlaat uit trailers, waarin gezet had moeten worden: nooit achter een paard gaan staan. Ook tentamenstof!

Let op tentaen: Rb. ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652, JA 2011, 164.

            Opdrachtgever die zegt tegen hoofdaannemer: repareer mijn geven. Die zegt tegen een onderaannemer: doe jij dat maar. Uiteindelijk is het een ZZP’er die de klus klaart. De hoofdaannemer laat een steiger bouwen en de steiger wordt doorgeschoven naar de onderaannemer. Hij berekent hier geen aparte huur voor. De ZZP’er staat op de steiger en dan ontbreekt er iets aan de steiger, een veiligheidsaspect, een veiligheidsbeugel, en hij valt 5 meter naar beneden. Het is een ZZP’er, 658 lid 4: hij heeft geen werkgever. Rechtspositie is heel lastig. De ZZP’er spreekt de onderaannemer en de hoofdaannemer aan. Want de hoofdaannemer had toch de inspectie over de steiger behouden. Die keek naar de controle van de steiger. De rechter zegt: omdat je toch de inspectie over de steiger behield, ben jij bedrijfsmatig gebruiker van de steiger gebleven. Je hebt hem wel aan andere doorgeschoven maar de inspectie lag bij jou. Jij hebt eigenlijk nog de zeggenschap over de steiger. De rechter kapt af dat de steiger steeds verspringt, de hoofdaannemer heeft de veiligheid over de steiger behouden dus hij blijft bedrijfsmatig gebruiker.

Hartlief, NJB 2011, afl. 20, blz. 1037 (Vooraf).

            Een week na Loretta zegt Hartlief: bij de paarden snappen we dat de manege het profijt heeft. Maar als we over auto’s gaan praten wordt het lastiger. Stel, ik heb een Audi quattro en die moet worden doorgesmeerd, breng hem naar de garage en die smeert de auto door en de monteur maakt een proefrit, geeft vol gas en opeens heeft hij de versnellingspook in zijn handen, is afgebroken. Hij rijdt een fietser aan. Ik ben eigenaar/bezitter van het motorrijtuig, via 185 kom je een heel eind, maar als je je focust op 173: de auto heeft een gebrek, de pook breekt. Moet je bij de bezitter zijn, moet de fietser bij mij zijn als bezitter, of bij het garagebedrijf, want die had profijt van de auto?

            Hartlief zegt: het bedrijf heeft feitelijk het profijt van de auto, dus moet je bij het garagebedrijf zijn. Je zou kunnen zeggen: het is zo tijdelijk die proefrit, je moet bij de bezitter zijn. Niet dus.

Lees de noot van Tjong Tjin Tai: NJ 2011/405. Hij zegt: er is een chauffeur die ingehuurd wordt door de directeur van de Gasunie. Elke week moet die man naar Engeland vliegen en iemand met een eenmansbedrijfje heeft met 1 auto. Je vervoert elke week de directeur. Dan ontstaat er een gebrek waarbij letsel ontstaat en dan zegt Tjong Tjin Tai: volgens de redenering van de HR zou evenwel de ingehuurde chauffeur (want de directeur huurt een taxibedrijf in) die de bedrijfsauto van de directeur bestuurd, zijn auto gebruikt voor zijn eigen profijt. Heeft die auto een gebrek en we zouden intuitief zouden zeggen: je moet bij de directeur zijn want die gebruikt het voor zijn bedrijf. Als het 2 bedrijven zijn wordt het lastiger. Toch zegt de HR: het feit dat de belering tegen betaling geschiedde voldoende is om dit als bedrijfsmatig gebruik aan te merken, zou evenwel de ingehuurde chauffeur die auto van de directeur bestuurd, de auto voor zijn eigen chauffeursbedrijf gebruiken, terwijl de gewone interpretatie zal zijn dat de auto wordt gebruikt voor het bedrijf van de directeur.

Hoe gaat het met een dierenarts? Een dierenarts die een paard een injectie moet geven, het paard klapt onverwacht met zijn achterbenen. Hoe moet dat dan? Vroeger: het was zo’n onvoorziene reactie, bezitter aansprakelijk. Na Loretta kun je zeggen: de dierenarts gebruikt het paard zelf. Tjong Tjin Tai zegt: evenzo zou een dierenarts die gewond raakt door het dier dat hij behandeld, dan de bedrijfsmatige gebruiker zijn van het dier. Overigens zou men deze gevallen wellicht onderscheiden van de onderhavige casus vanwege het relatief korte duur van het gebruik. Het geven van een injectie, is zo kort. Is het een zeer onvoorziene klap van het paard wat met de injectie van het paard niks te maken heeft, zou ik zeggen dat je toch nog naar de bezitter kunt. Loretta geeft wel duidelijkheid, maar als je die doorredeneerd is het heel lastig om die problematiek echt te tackelen.

De tenzij-formule

Die komt bij 173, 174 en 179 aan de orde. Wat is de achterliggende gedachte? Bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hebben we via de onrechtmatigheid en via de toerekenbaarheid een afgrenzing. Kwalitatieve aansprakelijkheid is veel lastiger af te grenzen. Als de hond de inbreker zou bijten, onverwachts, zou je zeggen: als je die kwalitatieve aansprakelijkheid heel ruim neemt, tegenover de inbreker is de bezitter ook aansprakelijkheid. Dat kan nooit de bedoeling zijn! Er moet een grens zijn aan de kwalitatieve aansprakelijkheid.

Formule: als je op grond van 162 niet aansprakelijk zou zijn, terwijl je het gebrek had gekend of de hond op de ander had afgestuurd, dan ben je het ook niet op grond van 173, 174 en 179.

Voorbeeld: je verweert je tegen de inbreker met een bijl die vanwege de loszittende kop de inbreker zwaar verwond. De bijl is gebrekkig, je wist het niet, toch ben je niet o.g.v. 173 aansprakelijk, je mag 173 niet helemaal lospellen van 6.3.1. Geen 173 want ook al kende je het gebrek, 162 niet van tofepassing is, er is dus ruimte voor overmacht!!!

Wat de formule niet uitdrukt: onbekendheid met het gebrek levert geen deugdelijk verweer op. De basketbaltoren valt om, mijn bijl heeft een gebrek en ik zwaai ermee en verwond een ander. Ik kan dan niet zeggen: sorry, ik wist het niet. Dat is nou juist kwalitatieve aansprakelijkheid: je bent aansprakelijk ook als je het gebrek niet hebt gekend.

Voorbeeld: de bij ligt bij Y. A wrikt met opzet de kop los. Y weet dat niet. Y verkoopt en

levert de bijl aan X. X is bezitter en gebruikt de bijl. De kop schiet eraf en Z raakt gewond.

            Dan kan X niet zeggen: sorry, ik wist het niet en iemand anders heeft het met opzet gedaan. Nee! De bijl heeft een gebrek, hoe dat ook gekomen is, zelfs als een ander dat opzettelijk heeft gedaan, heb ik niks mee te maken, dat is nou juist kwalitatieve aansprakelijkheid. Want een bij die los schiet, is een intrinsiek gebrek, en dat is nou juist de toepassing van 173. Onbekendheid van het gebrek is geen relevante factor. A is wel via 162 als hij is op te sporen.

Wat de formule niet uitdrukt: onbekendheid met het gebrek heeft met de tenzij-formule NIKS te maken! Let hier op bij het tentamen.

Zie nr. 111 over 174. Er is een terroristische aanslag, de gedachte is: je moet de kwalitatieve aansprakelijkheid een beetje inkrimpen. Al de liften zijn door de aanslag onklaar, de liftdeuren zijn open en iemand valt naar beneden omdat de lift er zelf niet is, een minuut na de aanslag. Dan zeggen we: hypothetisch gezien had je geen enkele maatregel kunnen treffen. Het verschil tussen 12:00 en 12:10. en het ‘redelijkerwijze maatregelen kunnen treffen’. Daarom: dan krijg je een tussengebied, theoretisch had je om 12:10 maatregelen kunnen treffen, ook al heb je het niet gedaan, is er een overmachtsgebied, maar op een gegeven moment houdt dat op.

            Waar gaat het om? Of de liftschacht een gebrek was, of dat het door de aanslag is veroorzaakt. Om 12:05 is het nog de aanslag, maar dit houdt wel op. Het gaat bij de afbakening erom of het gebrek er nog zelfstandig is. Als het gebrek door een orkaan is veroorzaakt, is het geen zelfstandig gebrek maar heeft de orkaan het veroorzaakt. De hulpregel die wij daarbij gebreken heeft evenwel betrekking op een hypothetische formule, waarin wij het gedrag centraal stellen: had je maatregelen kunnen treffen? Dit vind ik een ongelukkige hulpregel, want het gaat uiteindelijk om de afbakening van het gebrek zelf, wat we inkleuren met het gedrag.

Samenvatting: let op: 174 vereist niet dat de aansprakelijke gestelde persoon het gevaar kent of behoorde te kennen (verschil met 162). Dit mag nooit een verweer zijn!

Maar: er is geen aansprakelijkheid op basis van 174 en 173:

• als de aansprakelijke persoon, als hij het gevaar zou hebben gekend,
• door geen maatregelen te treffen toch niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Je moet dan denken aan de orkaan, aan de aanslag: het overmachtsgebied.

Aan de randen houdt de aansprakelijkheid op en het is niet een absoluut vereiste. Je kon het niet en zou gevrijwaard worden door 162.

HR 19 december 2008, JA 209, 33, Smeets – Gemeente Heerlen.

            Er is een richel (zie blz. 92) uitgevreesd bij wegwerkzaamheden. Doordat de bovenste laag eraf is geschrapt, is er een hoogteverschil van enkele cm. in het wegdek. De weg loopt heuvelafwaarts, dat is dus een bijkomende gevaarssituatie. Er komt een fietser aan in de vroege ochtend rond 5:30. Dan slaat hij over de kop en de gemeente voert aan: weg voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Er stonden waarschuwingsborden. Dan krijg je toch vraag: hoe breed is 174 voor wegen? De eerste piketpaal die we moeten slaan is dat het nieuwe BW voor wegen een kwalitatieve aansprakelijkheid heeft ingesteld in art. 174 lid 2.

            Het overheidslichaam moet zorgen dat de weg in goede staat verkeerd. Dit is horizontale natrekking.

De wegen zelf: ‘moet zorgen dat de weg in goede staat verkeerd’, betekent niet dat je daar een inspanningsnorm in moet zien, het blijft een kwalitatieve aansprakelijkheid want het staat in 6.3.2, maar de facto kom je uit bij een mix van risico en schuldaansprakelijkheid. Hier zegt de gemeente: we hebben een bord neergezet, maar uiteindelijk zijn de borden niet voldoende en trekt de HR de aansprakelijkheid tamelijk breed, zie blz. 94 rechter kolom.

            Het strekt met name tot de veiligheid van de gebruikers en de strekking moet ruim worden uitgelegd. Voldoet een openbare weg niet aan de eisen en iemand lijdt daardoor schade.

Wie moet wat bewijzen? Als de norm is geschonden, dan wordt een causaal verband tussen het ongeval en de gevaarlijke toestand aangenomen, de omkeringsregel.

            Als een openbare weg niet voldoet aan de eisen: in dit geval kan je zeggen dat als de norm is geschonden het causaal verband wordt vermoed aanwezig te zijn. De omkeringsregel wordt hier tamelijk breed toegepast. Toch blijkt hier de invloed van Wilnis. Dit arrest is van 2008, Wilnis is van 2010. Er is bijna geen tentamen waarop het niet terugkomt, omdat Wilnis de hele afdeling beinvloedt. Kwalitatieve aansprakelijkheid, Kelderluik factoren spelen een rol, niet alleen bij 174 maar ook bij 173! Bij opstallen en ook bij wegen. In Wilnis wordt gezegd: bij overheidsaansprakelijkheid spelen financiële reserves en beleidsvrijheid een rol Dit betekent dat Wilnis invloed heeft op juist die aansprakelijkheid van wegen en dijken.

Voorbeeld: hoe gaat het na Wilnis? Uitspraak 2013. Er is een heftige storm in een nacht, er vallen bomen om, ambtenaren zijn in de weer om bomen van de weg te halen etc. Bij een van de bomen wordt een lint bevestigd. Had je dan geen stoplichten kunnen plaatsen? Het lint laat los, waait half. Dan komt er iemand op een scooter en die ziet de boom te laat, lint wappert daar wat, en die rijdt er tegen aan en loopt schade op: spreekt gemeente aan. Hij zegt: het fietspad voldeed niet aan de eisen die je in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

            Vraag: wat zijn deze eisen dan in deze situatie? Rb: gemeente was overal tegelijk bezig, die hebben inderdaad linten gespannen. Wij kijken niet alleen naar het liggen van de boom maar ook naar Kelderluik criteria. De Rb verwijst naar het Wilnis arrest. Er komt bijzondere betekenis toe aan de situatie dat de politie de gevaarijke situatie in het leven heeft geroepen. Doe je dit, dan zijn de Kelderluik criteria dichter bij. Maar het komt door de storm. De politie heeft die maatregelen genomen die in de gegeven omstandigheden moesten worden genomen en heeft niet gehandeld in strijd met de Kelderluik factoren. Een aantal jaren geleden zou ik zeggen: dat is onvoldoende om de aansprakelijkheid van 174 te triggeren! Met het Wilnis arrest in de hand is goed verdedigbaar om bij deze uitspraak te komen. Ten derde zegt de rechtbank: mocht de politie ervan uitgaan dat op het tijdstip van de nacht uitgaan in de stormachtige nacht weinig mensen op straat zouden zijn. Bovendien mag van verkeersdeelnemers die zich tijdens een stormachtige nacht op de weg begeven, een hoge mate van voorzichtigheid mogen worden getracht en dienden zij bedacht te zijn op obstakels die op de weg zijn gekomen. Dit geldt te meer nu het donker is. De politie mocht er daarom vanuit gaan dat de verzoeker de nodige oplettendheid zou betrachten.

            Dit is een heel mooi voorbeeld waarin je de lijn van Wilnis doortrekt naar nieuwe rechtspraak op het gebied van dijken en wegen.

Samenvatting: de mix tussen risico aansprakelijkheid en fout aansprakelijkheid wordt geaccentueerd op het punt van de Kelderluik-criteria. Zo is de stand van zaken op dit moment. De hele strakke risico aansprakelijkheid kennen we niet meer, zeker niet op het gebied van wegen en dijken.

Rechtsvergelijking

Hof van Cassatie 19 januari 1978, Uitglijden over roomijsje.

            Een vloer van een warenhuis. Je bent advocaat en iemand struikelt over groente op de groenteafdeling. Spinazie op de groenteafdeling. Of spinazie ligt op de boekenafdeling. Maakt dit verschil? Ja, spinazie op de groente afdeling mag je verwachten. Op dit soort punten: een vloer is onderdeel van de opstal je zou met 174 kunnen werken, maar in de gegeven omstandigheden mag je verwachten, hoewel je overal mag verwachten op de groenteafdeling wordt schoongemaakt regelmatig. Bij een vraag over vloeren kun je niet volstaan met 162, daarnaast kan je je vordering baseren op 174. De loopbandkassa: waar het rekje ontbrak en de flessen springen eraf, dan kan het zijn dat de band niet deugt. Als dat zo is en je rijdt met je rolstoel daar net langs en krijgt de glasscherf in uw hals, slagaderlijke bloeding, kan je 174 gebruiken: dan kun je stellen dat de loopbandkassa niet voldeed aan de eisen die je in de gegeven omstandigheden mag stellen.

            Je kunt ook zeggen: 162 is van toepassing.

Dat maakt toch geen verschil, je hebt toch aan beide kanten schadevergoeding? Maar als er een verzekeraar is die de schade heeft uitgekeerd, heeft hij soms rechten tegen degene die het veroorzaakt heeft. Nu moet je op 1 artikel focussen: 197! Let hierop! De strekking is: uit de artt. 165, 166, 169, 171, 173, 174… Dat zijn allemaal nieuwe aansprakelijkheden ihkv het Nieuwe BW. De nieuwe nieuwigheden blijven buiten toepassing als een verzekeraar zich wil verhalen op de onderneming na betaling van de schade. Dit kan bijna alleen maar als 162 aan de orde is. Ook 170 staat er niet in. Omdat verzekeraars veel geld hebben is hun verhaalsrecht beperkt.

Tentamenstof! Hoofdlijn kennen. De regeling was tijdelijk bedoeld maar is gebleven.

Iemand glijdt uit over een roomijsje. De bezitter van de vloer (1384 Belgisch BW) wordt aangesproken. Dan zegt het Hof: nee, dat gaat niet, want gebrek van een zaak dat gaat alleen maar als er een tegel kapot is, als er een gat in de vloer zit, iets wat blijvend onderdeel uitmaakt van die vloer. Een ijsje heeft met de vloer niets te maken. Zou je best ook kunnen volgen naar Nederlands recht. Het

Belgische Hof van Cassatie zegt: nee Hof, jij doet dat fout. Want 1384 betekent niet dat uitsluitend gebrekkige blijvende elementen zorgen voor een gebrekkige opstal. Dus ook tomatensoep wat over een terracotta tegel (ook rozig) waar je over uitglijdt, kan leiden tot aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal.

Producten-aansprakelijkheid (art. 6:185 BW e.v.)

Kijk naar de wetsartikelen, art. 185 (wat is een product? Veel), 187 (wat is allemaal een product). 185: de producent is aansprakelijk, tenzij… Met name e is belangrijk: onmogelijk was het bestaan van het gebrek te kennen. Als het objectief onbekend is (goede tentamenvraag): wat betekent dat? Gaat over ontwikkelingsrisico’s. Als niemand het heeft geweten, dan leidt het niet tot aansprakelijkheid van de producent.

Tentamenvraag: ik geef je 185 en ik wijs je op lid 1 sub e: welk arrest, wat we de afgelopen tijd hebben besproken, kan je in verband brengen met deze aansprakelijkheidsgrond?

Objectief onvoorzienbaar: Wilnis! Als een veendijk breekt en niemand heeft dat in de gaten is het een objectief niet bekend gebrek, aansprakelijkheid houdt dan op. Zelfde problematiek zie je bij de productaansprakelijkheid.

Art. 186: een product is gebrekkig als het niet de veiligheid biedt die je ervan mag verwachten. Exact hetzelfde als 173 en 174. Het gaat niet om fysieke gebreken, maar om de veiligheid die je van iets mag verwachten. Of de schroefjes loszitten is niet interessant. Ontbreekt de veiligheid die je ervan mag verwachten. Gebrek is dus een normatief begrip, gekleurd door de omstandigheden. Ik zeg dus vaak: het gebrekkige product, beter zou zijn om ‘onveilige producten’ te zeggen. Een gebrek heeft zoiets van fysiek achtig gebrek en dat is niet waar.

Art. 190: de aansprakelijkheid is heel beperkt. Die bestaat voor schade door dood of lichamelijk letsel. Het gaat niet om vermogensschade in de zin van inkomens- en bedrijfsschade.          

            Voorbeeld: schade door het product toegebracht aan een andere zaak die voor gewoonlijk voor gebruik/verbruik in de privesfeer is bestemd en door de benadeelde ook hoofdzakelijk in de privesfeer wordt/is gebruikt. Moraal van het verhaal: productaansprakelijkheid is maar voor een beperkt deel van toepassing, anders ben je aangewezen op 162.

Art. 191: rechtsvordering verjaard na 3 jaar en een algemene vervaltermijn van 10 jaar.

Art. 192: de fabrikant kan het niet uitsluiten. Exoneraties kunnen niet.

HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652, Halcion.
            Slaapmiddel dat als je de gebruiksaanwijzing verkeerd las, ging het mis. Feit dat iets geregistreerd is en vrijgegeven is, betekent dat dat je gevrijwaard bent van aansprakelijkheid? Uiteindelijk is gezegd: nee. Het feit dat, ookal is het vrijgegeven, gecertificeerd, ontheft je dat niet van je eigen verantwoordelijkheid als ontnemer. Er is een verband met een ander arrest: Foekens-Naim. Daar zag je hetzelfde: in de hal om werkzaamheden tot ontasbesting te verrichten had je allerlei vergunning, maar de ondernemer hield toch een eigen verantwoordelijkheid.

BGH 9 mei 1995, BGHZ 129, 353, Mineralwasserflasche.

            Duits recht. Een flesje wat eigenlijk niet goed is, er wordt wel gecontroleerd maar net deze niet, en dit flesje spat uit elkaar later. Je hebt allerlei controle werkzaamheden. Dat heeft met het ontwikkelingsrisico niets te maken, daarvoor geldt de aansprakelijkheid in Duitsland. Zie klapper.

Casus

In Rotterdam belegt L.A.W. BV een cursus Letselschade in het HH-hotel. Op de bewuste dag loopt het team van L.A.W. BV om 8.00 uur het hotel binnen. Als zij de zaal betreden, blijkt dat er niets is voorbereid. Het hotel heeft zich een dag vergist. Even breekt paniek uit. Er wordt in ‘no time’ een podium gebouwd, waarbij het personeel van het HH-hotel de leiding heeft. Het personeel van L.A.W. BV helpt daarbij het personeel van het hotel. Door het personeel van het HH-hotel worden een paar zware, leren fauteuils met wieltjes – die binnen handbereik stonden – op het veel te kleine podium gezet. Vaststaat dat de handelwijze van het personeel van het HH-hotel als foutief gedrag kan worden aangemerkt.

De cursus begint stipt om 10.00 uur. De beide docenten draven buiten adem om 9.55 uur het hotel binnen, verlaat vanwege bladeren op de rails, beklimmen het podium; zien nog in een flits dat die stoelen veel te groot zijn, maar de congresmanager heeft ieder al welkom geheten.

Ten tijde van het vragenuurtje vlak voor de lunch, schuift een van de docenten zijn stoel wat al te krachtig naar achteren, nadat hij een vraag over art. 6:171 BW heeft beantwoord. Hij valt vervolgens met stoel en al van de zijkant van het podium en neemt – houvast zoekend – in een reflex een op het podium staand tafeltje mee, waarvan de poot in een gezicht van een cursist op de voorste rij belandt, die juist op het scherm van haar laptop keek. Zij loopt daarbij blijvend letsel op.

Vast staat dat de cursist een gast was, die met een van de sprekers – overigens met goedvinden van de L.A.W. BV – naar de congresdag was meegekomen.

De betrokken ‘cursist’ spreekt L.A.W. BV aan ex. art 171 BW. L.A.W. BV verwijst naar het HH-hotel en stelt dat art. 6:171 BW in dit geval toepassing mist.

 a. Heeft de door de betrokken cursist ingestelde vordering naar uw oordeel kans van slagen?

De cursist is een gast. Het feit dat het 2 gescheiden rechtspersoon zijn (LAW BV en HH Hotel), is dat een blok op de rails? Sijm-Agro. Delftland: eenheid van ondernemen. Core business is verschillend, maar ook als het in het verlengde is, aanpalend is. Er is onduidelijkheid: het liep door elkaar, ze hielpen elkaar. Sijm-Agro: het waren wel 2 rechtspersonen maar het bleef onduidelijk wie waarvoor aansprakelijk was. Hier zit dat ook in gebakken: als je dit zo verwoord, heb je 10 punten te pakken.

(Vervolg)

 Naast L.A.W. BV wordt ook het HH-hotel aangesproken. Uiteindelijk blijkt dat degene die op de bewuste morgen de eindverantwoordelijkheid voor het op te bouwen podium had, een uitzendkracht was, die door het HH-hotel de vorige dag was ingehuurd.

 HH-hotel stelt zich op het standpunt dat het slachtoffer haar vordering moet richten jegens het uitzendbureau en dat het HH- hotel daarvoor niet kan worden aangesproken

 b. Geef uw oordeel wie van beide werkgevers – of één of geen van beiden – kan worden aangesproken.

Nee, want 170 geldt niet alleen dat de formele werkgever aansprakelijk is, maar ook de feitelijke werkgever. Cumulatie van aanspraken is de hoofdregel. Je kunt beide werkgevers aanspreken en zij moeten onderling maar kijken wie draagplichtig is.

Stel dat de werknemer (uitzendkracht) letselschade oploopt, dan kan je bij je eigen werkgever terecht maar je zou zelfs terechtkunnen in dit geval bij het HH Hotel, want, ookal ben je geen werknemer van het HH Hotel, die gebruikt jou en dan is 7:658 lid 4 van toepassing. Dit gaat te ver voor BR 3.

Hoorcollege 7

Verbintenissen die bij gebrek aan beter worden aangeduid als: verbintenissen uit rechtmatige daad. Hierbij gaat het niet om onrechtmatigheid, niet aan de orde, en buiten het gebied van het contractengebied zit het. Het gaat erom dat iemand zegt dat hij een vordering jegens een ander heeft. Er is geen contract en geen OD en toch is er een vordering. Over deze situaties gaat de titel 6.4 en dan hebben we het over: zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.

Art. 6:1 Awb

‘Verbintenissen kunnen slechts ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit’. Hierover moet je even nadenken:

Er staat hier dus: als je een verbintenis wilt constateren kan dat alleen maar als dat uit de wet voortvloeit. Hoe zit dat nu in vergelijking met het goederenrecht? Dit kent een gesloten systeem, zie Boek 3 en 5 en je ziet de mogelijkheden. Wat betekent 6:1? Betekent dat iets soortgelijks? Natuurlijk bevat het verbintenissenrecht veel meer open normen, bijv. je kunt op een oneinige manier een contract sluiten. De bron van verbintenissen die we overeenkomst noemen is veel opener. Toch is ook de mogelijkheid niet onbegrensd. Je moet toch het bestaan van een verbintenis baseren, hetzij op de wet zelf hetzij op het stelsel van de wet. Het is mogelijk dat je niet een wettelijke bron kunt aanduiden, maar je wel kunt aansluiten bij het stelsel van de wet. Dit betekent dat als je een vorderingsrecht pretendeert, je het meest safe bent als je je baseert op een wettelijke bron: dus dat je hetzij zegt er is een contract, hetzij zegt er is een OD. Zijn deze 2 mogelijkheden er niet, dan neem je al heel snel je toevlucht tot de 3 hierboven genoemde rechtmatige daden.

            Dat is het belang van de bron rechtmatige daad. Het lijkt misschien een heel theoretische mogelijkheid, er is veel lagere rechtspraak over deze 3 omdat in veel gevallen geprobeerd wordt via die weg toch een vordering te effectueren.

ZAAKWAARNEMING (ART. 6:198 E.V. BW)

Hele oude rechtsfiguur: je neemt de belangen van een ander waar. Vroeger was dit een leerstuk dat veel vaker werd toegepast omdat mensen niet bereikbaar waren, huis en haard achter hadden gelaten. Het gaat om de behartiging van, zoals het in de wet staat ‘eens anders belang’. Hier zijn 3 kanttekeningen bij te maken.

1.) Het kan goed zijn dat dat soms ook in je eigen belang is. Voorbeeld: een van de kinderen regelt de uitvaart van de ouders bijvoorbeeld omdat de ander nog in het buitenland zit. Het boek zegt: het is alleen zaakwaarneming als het behartigen van je eigen belang voorop staat, in de praktijk wordt dat meestal niet zo toegepast het kan ook heel goed in eigen belang zijn.

2.) De belanghebbende hoeft nog helemaal niet bekend te zijn. Veel zaakwaarnemingszaken gaan om dieren die ergens worden gesignaleerd, bijv. op de snelweg, en iemand brengt het dier naar de Dierenbescherming. Op dat moment weet je niet wie de belanghebbende is, dan toch zaakwaarnemingsregels toepassen. De belanghebbende hoeft zelfs nog niet eens te bestaan. Je kunt e.e.a. regelen voor een op te richten vereniging.

Het vereiste van zaakwaarneming speelt niet alleen in de huiselijke sfeer een rol. Casus die heeft geleid tot de uitspraak NJ 1997/276.

            Er is een lading benzine in een schip, in het land van bestemming heerst een oorlog, de lading kan niet worden afgeleverd en de boot vaart terug naar Rotterdam en wordt met machtiging van de president van de rechtbank verkocht. Dit brengt allerlei kosten met zich mee. Kunnen die verhaald worden door de reder op degene die uiteindelijk blijkt de ladingbelanghebbende te zijn. Dat is op dat moment niet duidelijk. De benzine had aan een land in de middellandse zee afgeleverd worden. De reder wil de kosten verhalen. Is dit zaakwaarneming?

            HR: ja, er was een noodzaak, behartiging van ladingbelanghebbende, als je kijkt in Boek 8, art. 488, zie je in het gedeelte wat gaat over de exploitatie van een schip, dat voor dit soort gevallen expliciet wordt verwezen naar de zaakwaarneming. Die regeling is dus veel uitgebreider dan enkel het inroepen van iemand de ramen bij de buren repareert en buren niet bereikbaar zijn.

De belangen kunnen behartigd worden door materiele daden. Je kunt ook zelf de ramen provisorisch aftimmeren maar kan ook door rechtshandeling. Je kunt een contract sluiten met iemand die er een nieuw raam inzet. Moet je dat in je eigen naam doen of op namen van degene wiens belangen je waarneemt? In dit geval: het hangt van de wederpartij af: gaat die ermee akkoord dat je een contract sluit met degene om wiens huis het gaat. Misschien wil hij dat niet omdat hij met jou zaken doet. Maar het kan op naam van de belanghebbende.

Der Erbensucher

Artikel in klapper over zaakwaarneming. De rechtbank zet een advertentie in de krant waarin staat dat erfgenamen opgeroepen zich te melden. Er is iemand die wordt aangeduid als ‘Erbensucher’ en de krant napluist op dit soort mededelingen en hij vindt n.a.v. de mededeling een halfbroer en halfzuster en maakt hen attent op de mogelijkheid om je te melden als erfgenaam, maar dat doe ik alleen als ik 20% van jullie erfenis krijg.

            Is dat zaakwaarneming? Nee. In dit geval staat het belang van de potentiele erfgenamen niet voorop, zijn eigen naam staat voorop.     

Essentieel is: je trekt je eens anders belang aan zonder dat je daartoe bevoegd bent. Waarop kan dit gebaseerd zijn? Volmacht, lastgeving (rechtshandeling), maar ook op de wet (curatele, voogdij, beschermingsbewind). Heb je dus hetzij een contract, of ben je bevoegd via de wet, zijn niet de regels van zaakwaarneming van toepassing maar wordt de rechtsverhouding tussen partijen bepaald door deze factoren.

Contract of zaakwaarneming?

Rb. Arnhem 28 december 2011. Dit is een belangrijke uitspraak inzake een gerechtelijke ontruiming van een huis door de verhuurder. De boedel moet ergens heen. In dit geval trekt de verhuurder zich het lot van de boedel aan, wordt opgeslagen, maar de huurder geeft niet precies aan waar hij is en daarom, na enige tijd, wordt de boedel vernietigd.

            Dan komt de ex-huurder opdagen en zegt: er was een bewaarnemingsovereenkomst tussen ons! De boedel had helemaal niet vernietigd mogen worden! Is er hier zo’n contract?

            Hangt af van omstandigheden maar i.c. niet, regels van zaakwaarneming: zorgvuldige zaakwaarneming geweest ja of nee is het criterium. Er was sprake van toelaatbaar handelen van de woningbouwvereniging. Heel vaak speelt of er sprake is van een contract of niet, zoals je hier ziet.

Wettelijke regeling of zaakwaarneming?

Ook wordt vaak aan de orde gesteld, dat er geen sprake is van zaakwaarneming omdat er misschien sprake is van een wettelijke regeling. Uitspraak van het Hof Leeuwarden 8 februari 2011.

            Aantal mensen gingen op vlotten de Waddenzee op, werden verrast door niet optimaal weer en moesten gered worden. Wat is nu bepalend voor de vergoeding van kosten van berging? Zaakwaarneming? Nee. Hiervoor hebben we in Boek 8 een bepaling en die is relevant voor de berekening van de kosten en de berging. Je moet altijd, voordat je naar zaakwaarneming kijkt, kijken of het inderdaad wel gaat om het aanpakken van belangen van anderen zonder bevoegdheid.

Redelijke grond

Het waarnemen van iemands anders belang, zonder bevoegdheid, op redelijke grond.

‘Op redelijke grond’: bemoeizucht is geen zaakwaarneming. Je kunt je niet te zeer met andermans belangen bemoeien. Een belangrijke factor daarbij is: de vermoedelijke wil van de belanghebbende.

Bijvoorbeeld: de ingewaaide ramen aan de overkant. Weet je zeker dat de overbuurman alleen nog maar kunststof ramen en sponningen wil, gaat het niet aan als ik hele dure hardhouten sponningen in het huis laat zetten. Je mag dus niet tegen de vermoedelijke wil van de belanghebbende ingaan. Heel soms in noodsituaties is dat wel het geval, bijv. als mensen tegen zichzelf beschermd moeten worden.

Een aanwijzing is ook of het gaat om een sterke persoonsgebonden handeling (bijv. testament) en belangrijk is: is er eigenlijk een noodzaak tot ingrijpen? Dit is een punt waar het altijd om gaat. Ik heb 3 uitspraken:

Rb. Breda 23 december 2005, LJN AU9963, NJF 2006/125

            Gaat om een recreatiepark met huisjes. De projectontwikkelaar die het park exploiteert is failliet gegaan. De organisatie achter het park is er niet meer en de curator zet de overeenkomsten met de energieleveranciers stop. De VVE zegt: we hebben hier een park zonder elektriciteit en watertoevoer, ik spring daarin en ik sluit een aantal overeenkomsten met energieleveranciers om toch elektriciteit en water zorgen. De kosten worden in rekening gebracht bij de eigenaren van de huisjes. Er is 1 iemand die zegt: ik wil dat niet, ik red me wel zonder elektriciteit. Is hier sprake van zaakwaarneming, door die VVE? Is er een noodzaak tot ingrijpen?

            In dit geval zegt de rechtbank: er zou een noodtoestand intreden. Als er in zo’n heel park geen water en elektriciteit meer is, heb je een onwenselijke toestand, je kunt ook denken aan dingen als inbraak en riolering. De keuze voor zaakwaarneming is zeker gelegitimeerd.

Rb. Rotterdam 9 mei 2007, LJN BA6188 , NJF 2007/446

            Gaat om een vennootschap die geen bestuur heeft, wordt in rechte betrokken en wordt vertegenwoordigd door aandeelhouders bij wijze van zaakwaarneming. Zij doen dit omdat er geen andere vertegenwoordigingsbevoegdheid. Kan dat?

            Rechtbank zegt: wat de aandeelhouders hadden kunnen doen, is een ava uitschrijven om in een bestuur te voorzien. Geen noodzaak tot optreden.

Rb. Haarlem, 27 februari 2008, LJN BC5587, NJF 2008/174

            Mevrouw in Noord-Holland die midden in de nacht wakker wordt (om 3:54) en zij ziet in haar tuin een koe met een ladder om haar nek. Dat vindt ze heel erg bedreigend, belt de politie, die komt kijken. Vervolgens belt de mevrouw nog een keer de politie en ook de brandweer en belt de dierenarts. De dierenarts komt midden in de nacht en beoordeelt de situatie zodanig dat hij zijn verdovingsgeweer heeft gehaald, daarmee verdoving aan de koe heeft toegebracht en de ladder van het hoofd van de koe heeft afgehaald. Hieraan zaten kosten verbonden die hij wil van de eigenaar van de koe.

            De vraag is: was hier een noodzaak tot ingrijpen? De rechter zegt: de voorrijkosten, die vallen onder zaakwaarneming, als je midden in de nacht gebeld wordt moet je daaraan voldoen als veearts, maar de verdovingskosten waren niet nodig geweest. Die worden niet vergoed.

Willens en wetens

Het vierde vereiste.

‘Publiekrechtelijke taak’

De overheid trekt vaak belangen aan zich. Zoals bijvoorbeeld de brandweer. Kun je nu op dat optreden van de overheid, de regels van zaakwaarneming toepassen? Kun je via deze regels, degene wiens belangen zijn waargenomen, laten opdraaien voor de kosten? Er staat een stuk daarover in het stuk over de Erbensucher aan het einde.

Je komt hier terecht bij de doorkruisingsregeling. Je kijkt allereerst in de publiekrechtelijke regeling. Voorziet die in de kostenvergoeding, dan ben je er uit. Voorziet die niet in de kostenvergoeding, dan is dat een belangrijke aanwijzing dat verhaal via de privaatrechtelijke weg ook niet aan de orde is. Toch moet het steeds worden beslist adhv de publiekrechtelijke regeling die aan de orde is. Je ziet in de Erbensucher dat er voor dat onderwerp steeds naar de specifieke regeling gekeken moet worden. Je ziet een andere oplossing voor de Wrakkenwet dan voor de Brandbluswet. Kijk dus telkens naar iedere regeling in het bijzonder. Windmill.

Verplichtingen aangevangen zaakwaarneming

In art. 6:199 BW staat dat de zaakwaarnemer verplicht is om de nodige zorg aan te wenden en om die voort te zetten. Die nodige zorg, daar kan ik inkomen. Maar of dat ‘voortzetten van zaakwaarneming’, ook een terechte verplichting is? Als je je eenmaal met het huis van de buurman hebt bemoeid, moet je daar dan mee doorgaan? Dat ik het zorgvuldig moet doen begrijp ik, maar moet ik ermee doorgaan?

            Het is een aparte benadering, ik heb er zelf moeite mee maar ik denk toch dat dit terecht is, omdat je in ieder geval waarschijnlijk hebt voorkomen dat iemand anders zich ermee bemoeit. Wat er ook van zij, dit staat in de wet.

HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 239

            Goederen die door de gemeente op straat zijn geplaatst na ontruiming. De goederen zijn in een loods opgeslagen en daar ontstaat brand. Door de gemeente is geen brandverzekering afgesloten. Hoorde bij de zorgvuldige zaakwaarneming het afsluiten van een brandverzekering?

            Hof: nee, afsluiten van een brandverzekering in zo’n geval hoort niet bij een zorgvuldige zaakwaarneming.

Rb. Dordrecht 25 november 2010, LJN BO5092, NJF2011/27

            Gaat ook over het opslaan van een inboedel

Behoorlijke zaakwaarneming

Wanneer je de wettelijke verplichtingen als zaakwaarnemer niet nakomt, ben je aansprakelijk o.g.v. art. 174. Natuurlijk is er wel reden voor matiging, omdat het een bijzondere soort verbintenis is.

Daarnaast: art. 6:200, geen kostenvergoeding als je niet zorgvuldig nakomt. Wat bij behoorlijke zaakwaarneming heb je recht op schadevergoeding.

Heb je ook recht op loon? Kun je een uurloon in rekening brengen? Is dit billijk? Als je iemand ervoor inhuurt kost dat 50 euro per uur, ik wil 150 euro van mijn buurvrouw.

            Alleen als het echt in het kader van mijn beroep of bedrijf is, kan ik loon eisen, anders niet.

Opschorting/retentie? Rb. Middelburg 7 september 2006, LJN AZ0105, NJF 2006/543

            Mevrouw heeft 60 katten in een flat. Problemen met buren, ze moet uit de flat en de katten komen in het asiel. Dierenasiel maakt kosten en wil dit vergoed hebben van de eigenaresse. Zij kan het niet betalen maar ze wil de katten wel terug. Heeft het asiel retentierecht? Mevrouw zegt: ik woon nu ergens waar ik de katten goed kan onderbrengen, geeft u mij de katten weer mee, ik verzeker u dat ik u de kosten over een tijdje terugbetaal. Heeft het dierenasiel een opschortingsrecht?

            Het is een gewone verbintenis, dus het gewone opschortingsrecht is van toepassing.

Enkele specifieke aspecten

Het kan zo zijn dat iemand de belangen van de ander aan zich trekt, dat niet helemaal voldaan is aan de vereisten van zaakwaarneming. D.m.v. art. 6:202 BW kan het door reparatie achteraf kan het toch nog onder de werking van zaakwaarneming worden gebracht.

            Soms vind je in de wet een bijzondere regeling: bijv. de vindersregeling in art. 5:5 BW en realiseer je je dat in een situatie waarbij sprake is van zaakwaarneming, het ook goed zo kan zijn dat er een andere regeling van toepassing is, bijv. OD. In beginsel heb je cumulatie, soms heb je een exclusieve toepassing van een van beide regelingen. Ik verwijs naar het boek.

ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING (ART. 6:212 BW)

Criteria

Het is hier zo dat het recht een vermogensverschuiving bewerkstelligt: iemand wordt verrijkt op grond van het recht. Maar uiteindelijk blijkt dit niet acceptabel. Eigenlijk is inherent aan het leerstuk dat het lastig toe te passen is: je hebt aan de ene kant de vermogensverschuiving, aan de andere kant moet je bekijken of deze verschuiving, gelegitimeerd door het recht, gerechtvaardigd is.

Het oude recht kende deze vordering niet. Kon alleen worden toegepast wanneer het past in de stelsel van de wet, aansloot bij wel in de wet geregelde gevallen. We hebben nu in art. 212 een algemene bepaling, criteria:

1.) Er moet sprake zijn van verrijking

            Voordeel of afgewend nadeel, ook het tenietgaan van een vordering. Voorbeeld: HR 5 september 2008, LJN BO4745. Het ging om een situatie waar heel vaak een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt ingezet. Man en vrouw houden veel van elkaar, vrouw heeft huis dat opgeknapt moet worden. Man wil dit doen en iets daarvoor of daarna blijkt dat de relatie strandt. Vordering uit ongerechtvaardigde verrijking? I.c. was aan de orde de vraag of mevrouw wel verrijkt was, want van het huis was geen waardestijging te noteren. Maar wat zei de man (had allerlei kosten gemaakt, inkopen gedaan, etc.): als ik dat niet gedaan had, dan was het huis waarschijnlijk in waarde gedaald. Is hier sprake van verrijking?

            HR: ja, het is een afgewend nadeel.

2.) Verarming

            Daarover gaat HR 24 mei 2003, RvdW 2013/718, LJN BZ1782. Gaat over een verhuursituatie van bedrijfsruimte. Huurovereenkomst loopt af en de exhuurder en exverhuurder onderhandelen over een eventuele voortzetting en ondertussen blijft de exhuurder in het pand. Dus na de vorige huurperiode gebruikt die het pand en voor ze eruit zijn voor een nieuwe huurperiode. Er is dus een verrijking, maar is er ook een verarming aan de kant van de exverhuurder?

            HR: de eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt schade door het voortgezette gebruik, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren. Hij had het dus aan een derde kunnen verhuren, niet gedaan, is er dan toch schade (verarming)? Ja, volgens de HR. De HR sluit daarbij aan bij 2 artikelen uit het huurrecht.

Startpunt is dus: aan de ene kant een verrijking en aan de andere kant een verarming. Voor beide posten is het niet altijd duidelijk of daarvan sprake is.

3.) Causaal verband tussen de verrijking en de verarming

De verrijking moet eigenlijk veroorzaakt zijn door de verarming. Dat kan ook indirect, lastig punt.

            Nr. 313, noot 14 uitspraak NJ 1997/719: verkoper en koper 1. Koper 1 betaalt alvast deel koopprijs aan verkoper maar uiteindelijk gaat de verkoper in zee met koper 2 en zegt: ik heb al een deel van de koopprijs van koper 1 gekregen u hoeft mij minder te betalen. Wat zegt koper 1? Koper 2 is ongerechtvaardigd verrijkt. Dat is dan dus eigenlijk op een indirecte manier, dat zie je ook aangeduid in het boek, dat indirecte causale verband. De HR accepteert het in dit geval.

4.) ‘Ongerechtvaardigd’

Om dit te beslissen, zijn er 2 ankerpunten:

1. Is de verrijking gebaseerd op een rechtshandeling?
2. Is de verrijking wellicht gebaseerd op een wetsartikel?

Het bijzondere is: er is een verrijking die te weeg gebracht wordt door het recht en vaak is dat een wetsartikel. Als je kijkt naar de artikelen zie je dat er zich eigenlijk een tweedeling afspeelt in soorten artikelen in dit verband. Allereerst heb je de artikelen waarvan het de bedoeling is dat een bepaald voordeel bij iemand wordt neergelegd. Kijk bijv. naar de vindersregeling. In deze artikelen is een beslissing genomen waar het voordeel het beste kan liggen. Als een verrijking o.g.v. zo’n artikel plaatsvindt, is die daarmee onderstreept en extra gelegitimeerd zodat de vordering van ongerechtvaardigde verrijking niet aan de orde zal zijn.

Er zijn ook wetsbepalingen met een ordeningskarakter: die beogen niet om bepaald  die nu houvast geeft. Zie artikelen over natrekking. Er wordt dus niet een specifiek voordeel ergens neergelegd. Als je te maken hebt met een bepaald soort verrijking die gebaseerd is op een wettelijke bepaling, die hieruit voortvloeit, moet je kijken wat het systeem van de wet is van de wet op dat terrein, de bedoeling van dat artikel.

Komt naar voren in: HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, NJ 2012/495. Er is een organisatie die geld leent van allerlei mensen en een enorme rente toezegt. Leent o.a. geld van A. Dan vraagt A het geld terug op een gegeven moment, krijgt het ook terugbetaald, organisatie gaat failliet en de curator zegt: ongerechtvaardigde verrijking van A, terugbetalen. Wat er dan gebeurd is dat er niet alleen een specifiek artikel in de wet waarop de verrijking is gebaseerd van stal wordt gehaald, maar wat eigenlijk wordt gedaan: gekeken naar systeem Fw. HR zegt: krachtens deze bepalingen is het niet mogelijk dit bedrag, gezien de manier waarop het gegaan is, het terug te vorderen, dan kun je daar niet om heen via de ongerechtvaardigde verrijking. Het stelsel van de wet wordt zo gebruikt om te beslissen of een verrijking al dan niet ongerechtvaardigd is.

HR 30 september 2005, LJN AR7928, NJ 2007/154, Koker/Cornelius.

            Staat niet meer in de klapper want staat in boek uitgebreid behandeld. Sta er wel bij stil, erg verhelderend. Gaat om een huis en dat huis dat ‘De Groene specht’, eigenaar van mevrouw R. Cornelius die het levenslang in bruikleen geeft aan haar zus die ook Cornelius heet. De zus denkt: ik kan hier mijn hele leven lang blijven wonen dus ik investeer in het huis. Uiteindelijk verkoopt R. haar huis aan zoon, Koker. Gebruik en bewoning is een persoonlijk recht, Koker kan dit negeren. Bijzonder is ook dat de koopovereenkomst wordt gesloten tegen een lage prijs, veel lager dan de waarde van de woning. Tante Cornelius stelt een vordering o.g.v. ongerechtvaardigde verrijking in jegens Koker.

            Hof: wijst vordering toe, want er is een verarming. Tante heeft aanmerkelijk geïnvesteerd. Is er verrijking? Ja, Koker heeft huis gekregen tegen een veel lagere prijs dan de eigenlijke marktwaarde. Causaal verband? Ja. Ongerechtvaardigd? Heel erg volgens Hof.

            HR: verrijking vindt zijn rechtvaardiging in de koopovereenkomst. Hier komt dus het belang van de rechtshandeling naar voren als basis voor de gerechtvaardigdheid. Dit betekent dat er eigenlijk, zegt de HR, geen causaal verband is tussen verrijking en verarming. Want de verrijking wordt veroorzaakt doordat de moeder tegen een lage prijs het huis verkoopt. In beginsel geen ongerechtvaardigde verrijking.

In het boek zie je ook dat er 4 nadere criteria zijn en dat illustreert ook hoe ontzettend hoe er op de omstandigheden van het geval het oordeel is toegesneden of een verrijking gerechtvaardigd is of niet.

            4 nadere criteria:     1.) verhouding verarmde – verkoper?

Dus tussen tante en verkoper. Als de tante geen vordering heeft jegens de verkoper, dan ook niet jegens de koper.

                       2.) art. 7:216 lid 3 BW

O.g.v. deze bepaling heb je niet snel een vordering, in deze situatie heb je dat dus ook niet.

                                               3.) familieverband verkoper-koper?  

                                                           Is bij de vraag of de bevoordeling van Koker van belang of

                                                           de verkoop plaats vindt binnen familieverband? Moet je dit

                                                           meewegen bij iets typisch vermogensrechtelijks? HR zegt:

                                                           dit telt mee, want is heel gewoon dat ouders hun huis aan

                                                           kinderen verkopen tegen een lagere prijs.

                                               4.) Is de verrijkte daadwerkelijk gebaat?

Koker is niet daadwerkelijk gebaat door alle verbeteringen want hij wil uiteindelijk het huis slopen.

Er zijn dus 4 criteria om anders te beslissen dan in uitgangspunt dat hier geen vordering uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk is. Het zou dus misschien anders zou zijn uitgepakt als Koker het huis had gekocht om erin te gaan wonen. Maar de andere criteria zouden misschien wel zwaarder kunnen wegen.

Twee bijzondere aandachtspunten

1.) Dubbel plafond                  : begrenzing ligt zowel in de verarming als in de verrijking

2.) Voor zover redelijk                        : hierin zit de bescherming tegen opgedrongen verrijkingen en ook

                                               de manier waarop de vordering zich uitkristalliseert. Zie boek.

Verrijking afgenomen

Art. 212 lid 2 en 3. Wat moet er gebeuren als de verrijking eerst heeft plaatsgevonden, maar daarna is verminderd? Je wordt door natrekking eigenaar van een pand en dit wordt daarna getroffen door bliksem. Wat betekent het afnemen van een aanvankelijke verrijking, voor de plicht deze terug te betalen? Zie lid 2: bij overmacht buiten beschouwing. Dan wordt de in mindering op de vergoedingsplicht gebracht. In lid 3 staat een bepaling die van overwegend belang is in het arrest

Vermobo/ Van Rijswijk. Er wordt gezegd dat je moet kijken of je, als je verrijkt bent, rekening moet houden met het feit dat je ongerechtvaardigd verrijkt bent en met het feit dat je misschien een schadevergoedingsplicht hebt. Dit is van belang bij de toerekening van lid 2. Zit je in zo’n verdachte periode moet je natuurlijk zorgvuldig met de zaken omgaan.

HR 29 januari 1993, NJ 1994/172, Vermobo/Van Rijswijk

            Blz. 137 klapper. Gaat om de bouw van een varkensstal en er zijn 2 mensen van Van Rijswijk bij betrokken: junior, die de opdracht geeft aan Vermobo, en senior, van wie het stuk grond is waar de stal op wordt gebouwd. Vermobo heeft een contract met junior en wil betaald krijgt, maar junior biedt ‘geen verhaal’ voor de betaling van de som. Senior is door natrekking eigenaar geworden van de stal. Junior biedt geen verhaal, kan Vermobo terecht bij senior?

            Mooi arrest, niet alleen omdat het lid 2 en lid 3 van art. 212 duidelijk maakt, maar ook omdat ermee geïllustreerd wordt wat de praktijk is. En dit is vaak het zoeken van een reden voor een verbintenis. Als je kijkt wat er gebeurd: sub 3.2: Vermobo zegt dat er eigenlijk een contract is tussen hem en senior. Gelet op de gang van zaken: vader/zoon relatie, samenwonen, omstandigheid dat senior op de hoogte was van de transactie en daarbij aanwezig was, verrichten hand en spandiensten maken dat het eigenlijk om een contract gaat. Eigenlijk pas je hier dus art. 335 toe en zeg je: Vermobo heeft mogen begrijpen dat er ook een contract was met senior.

            De bedoelde omstandigheden noopte het Hof niet tot gevolgtrekking dat Van Rijswijk toestemming aan Vermobo voor bouwen had gegeven. De weg van het contract is afgesneden. Wat is de volgende mogelijke grondslag voor Vermobo? Ontzettend onrechtmatig wat hier gebeurd is. Senior wist dat junior moest betalen en dat hij eigenaar zou worden, duidelijk onrechtmatig, dat zie je onder nr. 3.3.

            HR zegt (einde 3.4): het Hof had nader moeten motiveren waarom hier de onzorgvuldigheid ontbrak, een motiveringsgebrek. Deze deur wordt op een kier gezet.

De ongerechtvaardigde verrijking: wat is er gebeurd? Senior heeft het geld voor de verbouwing aan junior gegeven. Dat had junior moeten doorgeleiden naar Vermobo, is niet gebeurd. Wat zegt Van Rijswijk senior natuurlijk? Ik ben helemaal niet verrijkt! Want ik heb wel dat pand op mijn grond, maar ik heb het geld aan mijn zoon gegeven. De verrijking is dus afgenomen en dat heeft consequenties voor mijn schadevergoedingsplicht. Dan komt het belang van lid 2 en 3 van art. 212 naar voren: je moet kijken op welk moment senior dat geld aan zijn zoon heeft gegeven. Was dat in de ‘verdachte’ periode, of daarvoor?

Blz. 138, rechter kolom. De vermindering van de verrijking blijft buiten beschouwing als de vermindering plaatsvond in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijs met de verplichting tot schadevergoeding rekening behoorde te houden. Dus de ongerechtvaardigde verrijking is niet alleen iets dat objectief bepaald moet worden, maar er kan ook een gedragsnorm voor de verrijkte gelden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval!

ONVERSCHULDIGDE BETALING

Aandachtspunten onder meer:

• teruggeven is onmogelijk;

Als zaak teniet gaat bijvoorbeeld.

• specifieke problemen t.a.v. een onverschuldigd betaalde geldsom;
• specifieke problemen bij girale betaling.

Daar heb je niet alleen te maken met debiteur en crediteur, maar ook een bank.

Hoorcollege 8

T.a.v. zaakwaarneming: als je een pakje aanneemt van de post voor de buren. Is dat zaakwaarneming? Daarbij moet je bedenken wat de gevolgen voor zaakwaarneming zijn. Er is niet echt een noodzaak om in te grijpen. Eerst was ik ook gegrepen door het idee van zaakwaarneming maar toen dacht ik: het is geen noodzaak want als je het niet aanneemt kan het ergens anders heen gaan. Ik zou dus zeggen: ik denk dat er een contractuele relatie is met degene die het pakje aan jou heeft afgegeven (post) en dat je jegens die, met de bezorgdienst in een bepaalde rechtsverhouding komt te staan.

SCHADEVERGOEDINGSRECHT (AFDELING 6.1.10)

De belangrijkste toegangsaders zijn de onrechtmatige daad en de wanprestatie, maar je kunt ook denken aan art. 6:200 en 277. Ook heel veel bepalingen buiten het BW kunnen aanleiding zijn voor toepassing van 6.1.10. Een artikel dat we veel tegen zullen komen in deze collegereeks is het art. 185 WvW. De afdeling bevat veel normen die we als open normen kunnen kwalificeren.

Wat is schade?

Is schade een feitelijk of een normatief begrip?

Zeg je dat het een feitelijk begrip is, gaat het om het feitelijke gevolg van een bepaalde gebeurtenis. Je kunt ook zeggen: het gaat niet echt om feitelijke gevolgen, het is een normatief begrip: het gaat om een rechtsbegrip en wordt dus bepaald door de daaraan inherente normen. Dit wordt betwist. Asser neemt als uitgangspunt: een feitelijk nadeel dat voortvloeit uit een gebeurtenis. Daar is de feitelijke benadering het uitgangspunt. Toch zie je dat ook erkenning van het belang van het normatieve element inzit, omdat rechtsvragen een rol spelen en dat interpretatie nodig is waarbij rechtsnormen aan de orde komen.

Het normatieve element: dan zeg je, het is eigenlijk en rechtsbegrip, je kijkt met juridische ogen naar de schade en niet met feitelijke of technische ogen. Maar achter het normatieve begrip, schuilt nog iets anders. Dat is de beleidsmatige dimensie: willen we dit nadeel zien als een juridisch schadegeval? Linnenberg zegt het als volgt: de notie dat het bij de invulling van het begrip schade mede gaat om keuzes van normatieve aard, brengt mee dat de vormgeving van het begrip schade ruimte biedt voor allerlei overwegingen van beleidsmatige aard. Omdat er iets beleidsmatigs inzit, denk ik dat sommige mensen zoals Hartkamp vasthouden aan die in uitgangspunt feitelijke benadering.

Dit lijkt een puur theoretisch uitgangspunt. Waarom stel ik dit aan de orde? Je zult situaties tegenkomen waarin betwist wordt dat er schade is en als je kijkt naar de ontwikkelingen op het gebied van de immateriële schadevergoeding, je ziet dat de normatieve benadering heel sterk staat.

            Wat doet de HR? Laat zich hier niet over uit, maar die toetst wel in cassatie of de feitelijke uitspraak al dan niet blijk geeft van een juiste opvatting omtrent het begrip schade of de wijze van groting.

            Tot slot de vraag: wat zie je in het boek? Hartlief zegt heel neutraal: schade is vermindering in een object. Bij object denk je vooral aan vermogen, maar je kunt ook aan heel iets anders denken bijv. levensvreugde.

Afdeling 6.1.10 geeft geen definitie, maar art. 6:95 BW noemt wel 2 belangrijke verschijningsvormen: ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’.

            De onderscheiding is van wezenlijk belang. Waarom? De benadering van vermogensschade is dat die in uitgangspunt volledig dient te worden vergoed (art. 6:95 en 96 BW). Het gaat daarbij om geleden nadeel en gederfde winst. De moeilijkheden zijn er bij de begroting: niet altijd is makkelijk vast te stellen wat de schade is, maar het uitgangspunt is volledige vergoeding. De benadeelde moet er niets van merken dat de schade is geleden.

            Bij immateriële schade is er een heel ander uitgangspunt: alleen vergoeden wanneer de wet dit meebrengt (art. 6:69 BW). Dit houdt in dat immateriële schade alleen wordt vergoed als dat een keuze is van de wetgever. In beginsel zou je zeggen: blijft immateriële schade in allerlei vormen voor de benadeelde zelf, behalve (en dat is in veel gevallen) als de wetgever zegt: hier is reden voor vergoeding. Dat ligt ook wel een beetje voor de hand als je bedenkt hoe moeilijk het is te bedenken om welk bedrag het zal gaan. Art. 6:106 BW is het centrale artikel voor de vergoeding van immateriële schade, maar in art. 7:510 BW. Er zijn wel grenzen aan, zie 511: wat er ook gebeurd is onderweg, eenmaal de reissom is het maximum voor het vergoeden van immaterieel nadeel.

WANPRESTATIE

Voor wat betreft de wanprestatie is het algemeen geaccepteerd dat wat vergoed wordt, het positief contractsbelang is. Dit houdt in dat de crediteur in de positie wordt gebracht, als het contract zoals beoogd ten uitvoer wordt gelegd, inclusief gederfde winst dus. We kennen ook het negatieve contractsbelang, dat is het uitgangspunt bij de wilsgebreken. Wat is dat? Dat is als de schuldeiser in de positie wordt gebracht, als was het contract niet tot stand gekomen. Een minder bedrag dus. En hier zie je al dat bij schade normatieve elementen een rol spelen. Wij vinden dat bij wanprestatie een ruimere schadevergoeding is aangebracht dan bij wilsgebreken. Positief contractsbelang bij wanprestatie, negatief contractsbelang bij wilsgebreken.

            Verwarrend is dat bij negatief contractsbelang ook kan meespelen: eventueel gederfde winst wegens het mislopen van een contract met een ander, maar dat is een ander winstbegrip dat meespeelt dan dat meespeelt bij de vergoeding van positief contractsbelang.

Schade, in de zin van vermindering in object, dan zie je dat schade uitgaat van een vergelijking. In veel situaties is dat geen probleem: vergelijk de situatie voor het ongeluk (waarde auto) en na het ongeluk. Maar niet altijd is zo’n vergelijking echt makkelijk te maken.

            Er zijn vooral 2 gevallen waarbij het niet altijd heel makkelijk is:

1.) Het leerstuk van verlies van een kans

            Hof ’s-Gravenhage, 10 oktober 2002, LJN AF5796, NJ 2003/99. Er komt iemand op de spoedpoli met een ontstoken vinger, onjuiste diagnose van de coassistent en arts-assistent, uiteindelijk moet de patiënt de vinger missen. Wat is de schade die moet worden vergoed?

            Essentieel is dat als de patiënt wel meteen de juiste diagnose had gekregen, en de juiste medicijnen, dat het helemaal niet zeker zou zijn dat de vinger was hersteld. Wat haar dus ontnomen, is eigenlijk niet meer dan en niet minder dan het verlies van een kans op herstel. Wat doe je daarmee? Je kunt heel moeilijk nu vergelijken de situaties van wel een juiste diagnose en niet een juiste diagnose. Lastig leerstuk. In zo’n geval worden er deskundigen bijgehaald die vaststellen wat de kans op herstel zou zijn geweest als de juiste diagnose was gesteld en medicijnen waren verstrekt. In casu zeggen de artsen die als deskundigen optreden: ruim 50% kans op herstel.

            Hof: wijst voor 60% de schadevergoeding toe. Je moet goed zien dat je met zulke situaties verschillend kunt omgaan: je kunt zeggen aan de ene kant dat het maar een kans op herstel is, je kunt niet zeggen dus dat er schade is, dus geen schadevergoeding. Je kunt ook verschillend omgaan met de percentages: meer dan 50% kans op herstel, 100% schadevergoeding, minder dan 50% herstel, helemaal geen schadevergoeding. Je kunt ook zeggen: we sluiten aan bij het percentage.

            Wat vind je daarvan? 50% als grens voor 100% wel of niet schadevergoeding, of aansluiten bij de percentages? De HR doet, in de gevallen waarin ze deze benadering erkend, wordt aangesloten bij die percentages. In de klapper zit een arrest bij week 12, dat gaat ook over kansschade en proportionele aansprakelijkheid: arrest B. en Deloitte Belastingadviseurs/H.

            Gaat om een verkeerd gegeven advies v.w.b. de financiële consequenties van een bedrag dat iemand meekrijgt als hij afscheid neemt van zijn werkgever, zie blz. 222q e.v.

            Zie blz. 222u: hier zie je wat de benadering is. De HR heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in de gevallen waarin een advocaat verzuimd had hoger beroep of een rechtsvordering. Dat zijn de 2 gevallen waarin de HR het leerstuk van de kansschade heeft toegepast omdat je in hoger beroep een kans op een voor jou gunstige uitspraak misloopt.    

            222v: de rechter moet de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter had behoren te beslissen. De kansschade benadering is: eerst beoordelen of er een condicio sine qua non is tussen de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis en het verlies van een kans op succes. Je ziet verder dat (222w) het Hof heeft aangesloten bij de 60%, in dit geval dat als er een goed advies was gegeven, de gang van zaken voor de gelaedeerde ook goed zou zijn uitgepakt en dit wordt door de HR geaccodeerd.

Vergeefs gemaakte kosten

Arrest Rally Parijs/Dakar. Iemand huurt motorfiets om deze rally te maken. Hij moet stoppen omdat de fiets het begeeft en hij vordert de ‘vergeefs gemaakte kosten’ van de andere partij voor deelneming, omdat hij veel eerder terug moet en ook de kosten van de vervroegde terugreis. Je hebt hier betaald voor een deelname aan de rally en door de wanprestatie van een ander moet je eerder terug. Daarin doet de HR een principiële uitspraak over de vergoeding van vergeefs gedane uitgaven ter verkrijging van een niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel: het genoegen om deel te nemen aan zo’n rally, dat valt weg. Kun je daarvoor schadevergoeding vorderen, als een onstoffelijk voordeel wegvalt?

            HR: dat is vermogensschade. In uitgangspunt gelijk aan de vergeefs gemaakte kosten, een volledige vergoeding tenzij het onredelijk is. Hier dus volledige vergoeding ter hoogte van de waarde wat je ervoor betaald had. In de klapper vind je ook een arrest wat daarop volgt.         

            Arrest Motorjacht met gebreken toont de reikwijdte van deze benadering. Iemand koopt een prachtig motorjacht waarmee hij wil er heel hard mee varen, maar er zijn gebreken aan de motor waardoor het enkel op een slakkegangetje kan. Het duurt 16 maanden voordat hij kan racen op de meren. Hij zegt: ik heb een onstoffelijk voordeel gemist! 16 maanden lang heb ik de pret gemist om iedereen voorbij te racen! Is dat vermogensschade en komt het voor vermogensschade in aanmerking?

            Als je aansluit bij puur de formulering van de HR in het arrest Rally/Parijs Dakar zou je kunnen zeggen: ja, het zit in dezelfde sfeer. Maar de HR zegt heel duidelijk: dit willen we niet!

            ‘De kans bestaat dat de gekochte staat niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk functioneert. Indien deze kans zich realiseert (dus als er iets niet goed is), is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan, hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist voor wat betreft het onstoffelijk voordeel’.

HR: dus als je iets koopt en het functioneert niet meteen goed, komt het voor jou risico en dat willen we niet als schade erkennen.

Nadere onderscheiding

De literatuur maakt onderscheid tussen: personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade.

Personenschade is letsel en overlijden, zaakschade is beschadiging of vernietiging van een zaak en al het andere is zuivere vermogensschade. Waarom is dit belangrijk? In verband met de causaliteit en de matiging.

Art. 6:96 BW

Enerzijds is het een algemene bepaling, maar aan de andere kant is er een heel gedetailleerd schema in lid 2. Behalve de kernschade moet ook worden vergoed: bereddingskosten, administratie- en expertisekosten en incassokosten.

            Bereddingskosten: maatregelen om de schade niet groter te laten worden of te herstellen, bijv.

huur van vervangende bedrijfsruimte.

            Administratie- en expertisekosten: bijv. schadeberekening door deskundige

            Incassokosten: pogingen schadevergoeding ook daadwerkelijk betaald te krijgen.

Arrest Amev/Staat, p. 144 klapper. 

            Gaat om de Staat die schadevergoeding vordert wegens motorrijtuigen die aan de staat toebehoren die beschadigd zijn door mensen die verzekerd zijn bij Amev. De Staat vordert van Amev allerlei schadeposten (herstel, waardevermindering) en ze vorderen ook interne kosten. De Staat heeft een eigen Bureau Schadeafwikkeling en die maken allerlei administratiekosten. Die worden bij elkaar opgeteld en ook die post wordt van Amev gevorderd. Het is de vraag of Amev die ook moet betalen: hij zegt: die mensen zeggen daar toch en die doen gewoon hun werk, dat is geen schadepost!

            Moeten zulke interne kosten vergoed worden? Als je kijkt op p. 147, onder nr. 3.6: ‘onderdeel 2 van het middel betoogt dat administratiekosten als hier aan de orde, naar hun aard voor rekening van de gelaedeerde blijven. Hier is veel voor te zeggen, maar de HR zegt: dit betoog faalt. De enkele omstandigheid dat de Staat deze werkzaamheden niet uit handen heeft gegeven en heeft laten verrichten door haar eigen bureau, brengt niet mee dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

            Het maakt dus niet uit of je voor die werkzaamheden iemand anders inschakelt of dat je het zelf doet, het is eigenlijk gewoon een vast te stellen schadepost hoe je die invult mag je zelf weten, maar het betreffende bedrag mag je vorderen! We zullen zien dat die benadering ook door de HR wordt gevolgd op een ander terrein.

De grenzen van art. 6:96 lid 2 BW

Het is zaak om die bepalingen die daar staan goed te plaatsen binnen het kader van de afdeling 6.1.10. Je ziet in het boek bijv. vermeld het arrest van kostenverhaal opsporingsonderzoek premiefraude. Er waren geen premies betaald, groot onderzoek, konden ook de kosten van het onderzoek worden gevorderd? De verhalende instantie beriep zich natuurlijk op 6:69 lid 2.

            HR: nee, het gaat om een publiekrechtelijke aangelegenheid, daarom moet gekeken worden in de publiekrechtelijke regeling. Voorziet die in kostenverhaal? Windmill criterium.

Arrest Bravenboer/London

            Klapper blz. 140. Bravenboer is betrokken geweest bij een ongeluk, het was overduidelijk dat hij recht op schadevergoeding had. Voor wat betreft de toedracht geen enkel probleem. Na het ongeluk heeft Bravenboer lichamelijke klachten waarvan hij denkt, vermoed of niet onaannemelijk acht dat ze door dat ongeluk zijn veroorzaakt. Gaat naar ziekenhuis om oorzaak boven water te krijgen. Uiteindelijk blijkt dat de klachten niet samenhangen met het ongeluk. Kunnen die kosten, van dat onderzoek, verhaald worden op degene die het ongeluk heeft veroorzaakt (of zijn wanverzekeraar)?

            Lastig probleem. Kijk op blz. 142: kantonrechter wijst vordering toe, rechtbank wijst echter af. Wat doet de rechtbank? Art. 6:96 lid 2 BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid), vereist een grondslag voor de schadevergoeding. Dat is niet een zelfstandige grondslag, maar berust op een andere grondslag (iets boven 3.3). Dit past helemaal in het stelsel van de wet, en toch wringt er iets.

            Tweede helft blz. 142 benadering HR: ‘bij de beantwoording wordt vooropgesteld dat 6:96 lid 2 zelf geen grondslag biedt voor de verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden, 6:96 lid 2 sub b geen zelfstandige grond’. De HR verplaatst de vraagstelling van dit artikel naar artikel 98, onder nr. 3.5.3.

            Er is iemand aansprakelijk, zegt de HR, het is een aanrijding dus art. 162: is iemand aansprakelijk o.g.v. 162 dan is er binnen de grenzen van art. 6:98 voor alle schade die de benadeelde heeft geleden als gevolg van die gebeurtenis. Daaronder kan ook vallen dat je kosten maakt om te kijken of bepaalde klachten wel of niet uit het ongeluk zijn voortgevloeid. In feite is het zo dat Bravenboer, omdat hij het ongeluk had gekregen, deze kosten heeft gemaakt. Is dat zo, dan zegt de HR kan dat heel goed vallen binnen de contouren van 6:98, dan hebben we het over condicio sine qua non en redelijke toerekening.

            Hoe zit het met de bewijslast? HR: ligt in beginsel op de weg van de benadeelde om het causaal verband bij voldoende gemotiveerde betwisting daarvan te bewijzen. Bravenboer moet het aantonen, maar de rechter kan in omstandigheden van het geval het bewijs voorshands geleverd te achten.

Dus: via de schakels van aansprakelijkheid (in dit geval 162 en 6:98) kun je in zo’n geval toch bij een schadevergoeding komen.

In lid 4 e.v. zie je bepalingen die zijn ingevoerd aan de hand van Wet normering buitengerechtelijke incassokosten. Veel kritiek op die regeling.

Art. 6:97: schadebegroting

Het vaststellen van schade. ‘De rechter begroot de schade die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is’. Als de omvang niet nauwkeurig worden vastgesteld, wordt zij geschrapt. Dat is een probleem wat op het bordje van de rechter wordt gelegd.

Heel vaak is sprake van toekomstige schade, die moet worden begroot volgens art. 105. Schadebegroting is in beginsel concreet. Dit houdt in dat je rekening houdt met alle omstandigheden aan de kant van degene die schade lijdt. Een geval van letselschade: je kijkt wat kosten de medicijnen, de fysio, etc. In beginsel: schadebegroting is concreet, wat zijn precies de kosten die moeten worden gemaakt.

De concrete schadebenadering vind je mooi geïllustreerd in het arrest Belastingschade/kapitalisatie, blz. 162 klapper.

            Het gaat om iemand die door een medische fout haar rechter onderarm moet missen. Dat brengt allerlei schadefactoren mee, verlies van arbeidsvermogen, kosten van prothesen, enorm bedrag. Het wordt gekapitaliseerd per 1 januari 1986, dat is de peildatum. Dat wil niet zeggen dat de uitspraak van het Hof op die datum is, want die is in 2005.

            Er zijn 3 vragen die in deze procedure reizen:

1.) In 2001 heeft een belastingstelsel wijziging plaatsgevonden. In 4.1: dit leidt voor Y tot een aanzienlijk lagere belastingschade. Moet de rechter, als hij in 2005 kapitaliseert per 1986, rekening houden met deze wijziging? Y zegt: er is een kapitalisatie naar 1986, toen had niemand ooit gedacht aan de belastingwijziging kan geen rekening mee gehouden worden.

            Hier zie je het belang van de concrete schadeberekening. Blz. 164, onder 4.2, laatste zinnen: ‘nu de rechter bij het bepalen van de schadevergoeding zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade dient te begroten, had het Hof zonder nadere motivering niet mogen vasthouden aan een begroting van de belastingschade waarin voorbij wordt gegaan aan ingrijpende wijziging van het belastingstelsel in 2001. Concrete schadeberekening!

2.) Wanneer gaat de wettelijke rente over dat bedrag lopen?

            Nr. 4.4: inclusief na de peildatum te realiseren van het rendement. Je hebt per 1986 recht op het bedrag, in zoverre is dat een concrete benadering dat dat bedrag + rendement daarover toereikend moeten zijn om alle schade op te vangen. Dat betekent dat als het bedrag pas daarna wordt uitgekeerd, het door een gemis aan rendement, nadeel lijdt, betaling van de wettelijke rente behoort te worden vergoed. Die begint dus op peildatum te lopen.

3.) Wat doe je met het meewegen van de sterftekans?

            Als je zo’n berekening maakt als rechter, bekijk je hoe lang iemand zal leven en daar verdisconteer je een sterftekans in. Wat doe je daar mee? Doe je in 2005 een uitspraak met als peildatum 1986, reken je dan mee dat iemand tot nu toe niet is overleden, of laat je die sterftekans gewoon in 1986 beginnen? Wat dat betreft is er sprake van een zekere vrijheid van de rechter. Dat zie je bovenaan blz. 166. Dat gaat dus ook in de richting van concrete schadebenadering. Niet 1986, maar kijken hoe het nu zit. Al die tijd heeft mevrouw doorgeleefd en dat mag je meenemen. Je hebt dus een vrijheid.

Wanneer abstract?

Concrete schadeberekening als uitgangspunt, soms echter abstract, dit houdt in dat je niet rekening houdt met alle omstandigheden aan de kant van de gelaedeerde, dat is o.m. het geval als dat wettelijk is voorgeschreven en art. 7:36 BW is daarbij een hele belangrijke bepaling.

Als een conservenfabriek moesappels koopt voor 1 euro per kg en ze moeten geleverd worden op 15-10, ze worden niet geleverd op die datum maar op dat moment zijn de moesappels 1,20 per kg. Dan kan de conservenfabriek die 20 cent per kg als schadevergoeding vorderen. Het doet er niet toe of ze nog genoeg voorraden hebben.

            Arrest Van Gemerden-Muijlaert/Moes en Maasland. Blz. 150. Gaat over de verkoop van een huis in de guldentijd. Koopovereenkomst gesloten voor 1.425.000 gulden, maar de verkoper heeft van iemand anders een ton meer kunnen krijgen. Uiteindelijk wordt er verkocht en geleverd voor 1.575.000. De koper baalt om 2 redenen: hij had er willen wonen en daarbij: nu blijkt het huis 100.000 gulden meer waard te zijn! Ik wil dat bedrag vergoed hebben! Dan is hier sprake van wanprestatie en dan is volgens art. 6:36 de schade waarop ik recht heb het verschil tussen de overeengekomen prijs en de prijs die het goed waard blijkt te zijn op de markt. Eigenlijk: als er was nagekomen, had ik voor een prijs van 1.425.000 een huis gehad dat 1.575.000 waard was! Is dat een vordering die toewijsbaar is?

            Blz. 153: art. 7:36 toepassen: koper heeft recht op het verschil in prijs en niet ter zake doet (en daarin zit het abstracte) dat de koper helemaal niet van plan was het huis door te verkopen. Je hebt recht op het verschil in de 2 prijzen en het doet er niet toe wat je met de gekochte zaak zou doen.

Heel belangrijk geval van abstracte schadeberekening ligt in de wettelijke rente. Als iemand aan een ander een bedrag verschuldigd is, dan moet daarover de wettelijke rente die bij AMvB wordt vastgesteld, worden betaald. Niet van belang is wat de crediteur met dat geld had kunnen doen. Had hij het bijv. heel voordelig kunnen beleggen, of thuis bewaren en helemaal geen rente had kunnen realiseren? De wettelijke rente is verschuldigd, dit is een manier van abstracte schadeberekening.

Voor verschuldigdheid van de wettelijke rente moet de debiteur in verzuim zijn. Vanwege Europa zijn er maatregelen genomen omdat een heleboel mensen binnen het handelsverkeer hun schulden niet betaalden, vind je in art. 619a een specifieke regeling over handelsovereenkomsten. De wettelijke rente, in de gevallen die daaronder vallen, gaat na een bepaalde periode van rechtswege lopen, zonder dat je in gebreke hoeft te stellen, en vaak is dat 30 dagen na de factuur.

            Het abstracte karakter van de wettelijke rente komt hevig naar voren in het arrest Ahold/Staat, blz. 155 klapper. Het gaat om (nr. 3.1, 4) bepaalde wijn en de Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat daarover accijns moet worden betaald. Ahold heeft dit ook gedaan, maar door de Tariefcommissie wordt geoordeeld dat het betalen van dit bedrag, onjuist was en dat het moest worden terugbetaald. De Staat gaat er in mee dat dat hoofdbedrag moet worden terugbetaald, maar de wettelijke rente daarover betalen we niet, want Ahold heeft niet in het minst schade geleden doordat ze die som geld niet tot haar eigen beschikking had. Want wat heeft Ahold allemaal gedaan? We berekenen dat door aan de klanten! Dit is er ook gebeurd.

            Hof (blz. 158, onder het midden): het is naar redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat de wettelijke rente wordt gevorderd.

            Blz. 159, 3.5.3: de kern van de hier aan de orde zijnde klachten wordt gevormd doro de stelling dat aan de aanspraak van Ahold op de vergoeding van renteschade, niet kan afdoen dat de desbetreffende accijnsbepalingen vrijwel dadelijk zijn afgewenteld en dat Ahold daardoor geen marktaandeelomzet en/of margeverlies heeft geleden. En dan zet de HR met nadruk neer wat te gelden heeft op het gebied van wettelijke rente in 3.5.4:

            Bij de beoordeling van deze stelling dient wat de wettelijke rente aangaat, het volgende vooropgesteld te worden: 6:119 stekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente. Waarom is dit zo? Ter wille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. De schuldeiser hoeft niet te bewijzen enige schade te hebben geleden en kan ook anderzijds geen hogere vergoeding vorderen als zijn schade meer dan het fixum zou belopen.

            Abstracte schadeberekening: dit bedrag ben je verschuldigd, daaraan wordt de rente gekoppeld en of je eigenlijk meer had minder kunnen realiseren, of minder, doet niet ter zake.

Abstract

Abstracte schadeberekening vindt ook plaats in het geval van zaaksbeschadiging. Bijv.: je hebt een auto, wordt beschadigd, als je naar de garage zou brengen zou 1200 euro kosten, maar je broer wil het voor 500 euro doen. Welk bedrag kun je vorderen?

            De objectief vaststelbare herstelkosten en ook de objectief te berekenen waardevermindering als de auto van te voren 16.000 waard is, nu 14.000, kun je ook de waardevermindering vorderen, ook als je hem niet verkoopt.

            ‘Total loss’: oorspronkelijke waarde van het object bepaalt de grenzen.

Uitspraak Johanna Kruidhof. Zit niet meer in de klapper, wordt uitgebreid besproken in het boek.

            Gaat om een meisje dat mag helpen op school om thee te zetten voor de leerkrachten. Ze reikt omhoog om het busje met theezakjes te pakken en vat vlam. Hevig verbrand. Ouders schakelen geen verpleging in, maar doen dat zelf. Kunnen zij schadevergoeding vorderen v.w.b. verpleegactiviteiten? Is dat een schadepost, als je daar zelf instapt?

            HR: op het moment dat je verpleging of huishoudelijke hulp nodig hebt, lijdt je in je vermogen schade ter waarde van het bedrag dat daarmee gemoeid is. Dat bedrag kun je vorderen en niet ter zake doet of daar in gratis wordt voorzien door ouders of familie. Gaat natuurlijk alleen op als inschakeling van professionals normaal en gebruikelijk is. Dit betekent dat bij letselschade de schadebegroting in uitgangspunt concreet is, maar v.w.b. dit belangrijke punt een abstracte factor kent.

Art. 6:104 BW: ‘winstafdracht’

Arrest Doerga/Stichting Ymere, blz. 167 klapper.

            Het kan heel goed voorkomen dat, bijv. in geval van oneerlijke concurrentie of onrechtmatige publicatie een ander winst behaald, maar dat de schade aan de kant van de benadeelde persoon heel lastig is aan te duiden en zeker ook het verband daartussen. Op dat terrein vindt je art. 6:104 BW: de schadebegroting is daar de winstafdracht.

            In dit arrest wordt een huurwoning onderverhuurd aan studenten. Hoofdhuurder maakt winst. Woningbouwvereniging treedt hiertegen op en wil de winst weghalen bij de hoofdhuurder. Is dat mogelijk? Je moet dan kijken wat precies de mogelijkheden van 104 zijn.

            Ten eerste is het zo dat je als benadeelde er niet zeker van zijn dat zo’n vordering wordt toegewezen. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Is het nodig dat je schade hebt, of kun je altijd als een ander enorme winst heeft behaald, die winst als schadevergoeding vorderen? Moet je je schade aantonen?

            HR zegt: er moet iets van schade zijn, maar concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Waar het om gaat: om een schadebegroting, dus iets van schade moet er zijn. I.c. is dat natuurlijk dat de woningbouwvereniging het betreffende huis mist voor inzetting voor haar doelgroep en dus andere woningen moet inzetten.

            Het artikel is wel gericht op de winstafdracht maar niet een punitieve maatregel is en daarom is in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat als het finaniele voordeel sterk boven het nadeel zit, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. De mate van verwijtbaarheid kan meewegen. Onder 3.7 zie je een nadere duiding van de manier waarop het begrip winst moet worden uitgelegd.

Hoorcollege 9

1. PERSONENSCHADE

Artikelen 6:107, 107a en 108 BW

De artikelen zijn niet zo scheutig als ze eruit zien, ze zijn beperkend van karakter als er sprake is van letsel of overlijdensschade. Wie niet uitdrukkelijk in deze artikelen een vordering krijgt toebedeeld, heeft geen recht op schadevergoeding.

2. LETSELSCHADE

HR 12 december 1986, NJ 1987/958, Rockwool/Poly.

            Gaat om een bedrijventerrein met meerdere bedrijven naast elkaar. Een van die bedrijven handelt in strijd met de voorschriften van de Hinderwet, enorme smerige uitstoot van gassen. Er worden flink wat werknemers van Poly ziek. Poly moet extra mensen inhuren, uitzendkrachten, en er is sprake van omzetderving. Kan Poly de schade vorderen wegens het inhuren van uitzendkrachten of wegens gederfde omzetschade? Nee. Want het wettelijk systeem voorziet daarin niet. Bij letsel of overlijdensschade heeft slechts een beperkte kring schadevergoeding te vorderen. Waarom is dat?     Ingeval van letsel of overlijden, spreek je over het algemeen over enorme schadeposten. Gedachte is: degene die de schade heeft veroorzaakt, kan niet alle schade dragen. Geef je iedereen een vordering, gaat dat ten koste van degene die de belangrijkste schade lijden. Als je echt iedereen een vordering zou geven, zou het leiden tot veel hogere WA-premies.

De strekking van de artikelen is dus beperkt. Of ze zo beperkt moeten zijn als nu het geval is, daar kun je vraagtekens bij zetten. Met de letsel- en overlijdensschade zijn we op een gebied waar heel veel te doen is meestal voordat een vordering wordt toegekend. Veel aspecten spelen een rol en het duurt vaak heel lang voordat je je schadevergoeding binnen hebt. Daarom is sinds 1-7-2010 in Rv opgenomen: Wet deelgeschil procedure letsel- en overlijdensschade. Partijen die vaak al lang bezig zijn en vastlopen op 1 punt (bijv. waardering van een deskundigenbericht), v.w.b. dit onderdeel naar de rechter gaan en de rechter daarover een beslissing neemt en de bedoeling is, het toewerken naar een buitengerechtelijke oplossing in de vorm van een vaststellingsovereenkomst.

Een voorbeeld: Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631. Meneer wordt in ziekenhuis opgenomen en geopereerd, en hij wordt gefixeerd met banden want hij heeft een epileptische aanval. Een heel klein slotje van de banden schiet los, meneer valt uit bed, schade. De vraag i.c. is: is het ziekenhuis aansprakelijk voor die gebrekkige hulpzaak? Dan schakel je meteen naar art. 6:77 BW: de niet nakoming. In die afdeling vind je aansprakelijkheid voor hulpzaken.

Bijzonder is: in de parlementaire geschiedenis v.w.b. medische hulpzaken is aangegeven dat er uitzonderingen op de hoofdregel kunnen zijn. Het ziekenhuis zegt: als we goed kijken wordt in de geschiedenis daar de mogelijkheid van uitzondering op aansprakelijkheid voor hulpzaken aangegeven. Hier beroepen wij ons dus op. Dit is het essentiële twistpunt. De reden om die uitsluiting van aansprakelijkheid van een ziekenhuis op dit punt aanwezig te achten, is dat zij de hulpmiddelen aanschaffen en niet zelf fabriceren. Je zou dan naar de producent moeten gaan.

Rechtbank: maakt geen uitzondering op de hoofdregel van toerekenbaarheid van art. 6:77 BW.

Vermogensschade

Het gaat om ziekte- en herstelkosten (medische behandeling, hulpmiddelen) kosten van blijvende invaliditeit, inkomensschade, overige vermogensschade (kosten rechtsbijstand of zelfredzaamheid in de privesfeer). Deze 4 hoofdposten kom je tegen.

            De mogelijkheid om een vordering in te stellen wordt maatschappelijk gezien steeds groter, als je denkt aan het afnemende dekkingspakket van de ziektekostenverzekering, toenemen eigen risico, vermindering uitkeringen: er zal op dit punt steeds meer geprocedeerd worden.

            Schade van derden (Rockwool/Poly) wordt in beginsel niet vergoed, maar wel wordt vergoed wat wordt aangeduid als de ‘verplaatste schade’: bijv. je hebt een ongeluk gehad en je moet 15 x naar ziekenhuis voor behandeling en je buurvrouw neemt het vervoer voor haar rekening: vervoerskosten. Zij maakt de kosten maar het gaat om kosten van jou, dit is verplaatste schade. In de wet zie je staan dat die schadevergoeding ook moet worden betaald en wel aan degene die de kosten maakt.
Wel is het van belang dat de aangesprokene hetzelfde verweer kan voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan, dan hebben we het vooral over eigen schuld en een exoneratie. De dader is niet tegenover een derde in ruimere zin aansprakelijk dan tegen de gelaedeerde zelf.

            Er zit een belangrijke uitzondering dat schade van derden niet wordt betaald in 6:107, en dat is art. 107a: wat de werkgever wel kan vorderen is het loon dat hij gedurende een tijd door moet betalen als zijn werknemer thuis zit. Hetzelfde geldt voor re-integratiekosten. De begrenzing ligt in het ‘civiel plafond’: de grens van wat de laedens aan een derde moet betalen, ligt aan wat hij aan de gelaedeerde zelf had moeten betalen, zijn civiele aansprakelijkheid tegenover degene die gewond raakt, betekent ook de grens van aansprakelijkheid tegenover anderen, in dit geval de werkgever.

In lid 4 zie je een beperking voor schade veroorzaakt door een werknemer.

De positie van vaak bij personenschade betrokken ‘derden’:

• Schadeverzekering

Ziektekostenverzekering is een schadeverzekering, kan die zich verhalen op de dader? Ja, door subrogatie, art. 6:150 en 7:692 BW.

• ‘Uitkerende instantie’ die niet een schadeverzekering is, bijv. sociale uitkeringen

Geen subrogatie, wel een regresrecht o.g.v. de wet, het ‘zelfstandig’ regresrecht, en ook hier is sprake van het civiele plafond. Bij subrogatie stap je in de schoenen van degene die eerst de vordering had.

3. OVERLIJDENSSCHADE (6:108 BW)

Als iemand onrechtmatig het overlijden van een ander veroorzaakt, dan zijn er meerdere schadeposten. Een hele belangrijke kan zijn ‘gederfd levensonderhoud’ (lid 1). Heel veel mensen voorzien in het levensonderhoud van een ander (ouders en kinderen bijv.). Die post van het gederfde levensonderhoud, daarop is de schadevergoedingsmogelijkheid van art. 108 vooral gericht. In lid 3 zie je ook weer als er sprake is van eigen schuld of een overeengekomen exoneratie voor het ongeluk plaatsvond, wordt het meegerekend.

Als je goed naar art. 108 kijkt, zie je dat de wetgever verschillende categorieen nabestaanden onderscheid. Een heel belangrijk twistpunt is of je bij het bepalen van de te vergoeden schade rekening moet houden met de vermogenspositie van de achterblijvenden. Maakt het verschil als je een huishouding hebt met vader, moeder, 2 kinderen, de ouders verongelukken allebei, kinderen blijven achter, maakt het dan uit of het kinderen zijn die net een enorme erfenis hebben gekregen van hun grootvader (miljonair), of de kinderen achterblijven met niks? In beide gevallen derven zij de inkomsten waarvan ze bestonden, het levensonderhoud dat hun door hun ouders werd verschaft.

Moet je rekening houden met de ‘behoeftigheid’ aan de kant van degene die de vordering instelt?

Met de behoeftigheid rekening wordt gehouden: ‘de omvang van de schadevergoeding is zowel afhankelijk van de hypothetische draagkracht van de overledenen zoals die zich naar alle waarschijnlijkheid ontwikkeld zou hebben, als van de feitelijke behoeften van de nabestaanden.’ (parlementaire geschiedenis).

Arrest Pruisken – Organice, blz. 99 klapper. Centrale arrest op dit punt.

            Man en vrouw wonen samen en zij doet mee aan een bedrijfsuitje van haar man, ze moet afdalen van een toggelbaan en verzuimd gebruik te maken van een zekeringskoord. Mevrouw valt naar beneden en overlijdt aan de gevolgen. De man (Pruisken) stelt een vordering in tegen Organice. Wat moet je met het feit dat Pruisken 90.000 gulden verdiend, zijn vrouw 60.000 verdiende, en daarmee de vraag of Pruisken wel behoeftig is.

            HR zegt: in geval van samenwoners moet je hogere eisen stellen aan die mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen wegens gederfde levensonderhoud, alleen als je daar behoefte aan hebt volgens de bepaling, en dat is niet het geval want man verdiend zelf 90.000 gulden.

            Onder 3.3.1 zegt HR precies hoe we hiertegen aan moeten kijken: 1. als je naar de tekst van de wet kijkt, zie je de behoeftigheid alleen in sub d, maar dat is onzin want voor de situaties a, b of c geldt precies hetzelfde: de eis dat je behoefte moet hebben aan de schadevergoeding. Wat zijn de behoeften van de langstlevende? Betekent dat dat enkel het vereiste is dat je in je levensonderhoud kunt voorzien of iets anders?

            Het betekent dat behoeftigheid is gerelateerd in de huishouding in kwestie, de specifieke situatie. Kun je doorleven zoals je gewend was? Kun je je levensstijl voortzetten? Daarop ziet de behoeftigheidseis. Of moet je verhuizen naar een kleiner huis? De behoeftigheid geldt voor alle gevallen. Ook hier komt weer een ander punt aan de orde (blz. 203): Pruisken vordert niet alleen gederfd levensonderhoud, maar ook kosten omdat zijn vrouw niet meer de huishouding kan doen en hij dus zelf meer zijn zaterdag daaraan moet besteden. Hij huurt niet iemand daarvoor in, hij neemt dat voor zijn rekening, kan hij daarvoor schadevergoeding vorderen?

            Ja, we hebben dat vorige week gezien v.w.b. verzorgingskosten van Johanna Kruidhof. Onder 3.3.2: voor de vraag of de nabestaande schade lijdt, is voor huishoudelijke kosten beslissend of hij daadwerkelijk kosten maakt voor het uitvoeren van de huishoudelijke taken. Dus huishoudelijke arbeid, abstracte schadebegroting.

Arrest HR 11 juli 2008, NJ 2009/385, Bakkum/Achmea.

            Huishouding, kinderen, beide ouders werken en de moeder overlijdt bij verkeersongeluk. Vader hertrouwd, vordert schadevergoeding, o.a. voor verzorging kinderen, we zijn dan bij art. 108 sub d: het doen van de gemeenschappelijke huishouding. Ook in dit geval wordt er niet iemand ingeschakeld, de vader en zijn nieuwe echtgenote draaien de huishouding zelf. Wat betekent 108 sub d in dit geval? Aangesprokene zegt: de kinderen hebben dat helemaal niet nodig dat er geld heen gaat want er wordt prima voor hun gezorgd. Een schadevordering is niet aan de orde want zij zijn niet behoeftig. Aan de orde is de vraag: geldt die eis van behoeftigheid, die voor a, b, en c geldt, ook voor sub d? Moet je die schadepost relateren aan de specifieke huishouding?

            HR: ja. Ook voor artikel 108 sub d geldt die behoeftigheidseis. Alle schadeposten moeten gerelateerd worden aan de specifieke situatie. Je moet kijken naar bijv. wat ze daarvoor deden, wat is de samenstelling van de huishouding, de HR geeft hele concrete aanwijzingen.

            Er zijn geen reële kosten gemaakt, toch schadevergoeding? Ja. Tweede punt: we hebben een schadevordering jegens de laedens, maar de kinderen hebben ook een onderhoudsvordering jegens stiefouder. Hoe weegt die schadevordering in verhouding met de wettelijke onderhoudsplicht?

            Johanna Kruidhof: raakt gewond op school en thuis werd verzorgd, hier werd ook gezegd: hoezo schadevordering? Ze heeft onderhoudsvordering jegens haar ouders dus er is geen schade!

            Meerdere keren heeft de HR gezegd: in feite de schadevergoedingsplicht wegens OD zwaarder is dan de wettelijke onderhoudsplicht die er al was. Dit betekent dus dat je als aangesprokene niet kunt zeggen: dit kind heeft geen schade want ze kan gewoon naar haar ouders gaan.

Civiel plafond

We hebben een gelaedeerde die een schadevordering instelt, er is sprake van eigen schuld en zijn vordering treft daarom maar 80% van de schade. De uitkerende instantie die maakt maandelijks een bedrag over aan de gelaedeerde heeft een zelfstandig regresrecht op de laedens. De omvang van het regresrecht wordt bepaald door de mate waarin de laedens aansprakelijk is jegens de gelaedeerde, in dit geval dus slechts voor 80%. Houd rekening met eigen schuld en de exoneratie: de vordering kan ook verjaard zijn. Ja, aansprakelijkheid van de laedens wordt bepaald door zijn civiele aansprakelijkheid.

Arrest Bakkum/Achmea is zeer betwist en veel commentaar daarop.

4. SMARTENGELD

Alleen te vergoeden als de wet dat meebrengt. De centrale bepaling is art. 6:106, ter illustratie hebben we gekeken naar de reisovereenkomst maar dit is de centrale bepaling waar het bijna altijd om gaat. Het is geld ter vergoeding van niet-vermogensschade. Dat kan wenselijk zijn, maar wanneer? Genoegdoening is het woord dat je vind in het boek: herstel van het geschokt rechtsgevoel. Wanneer is is een rechtsgevoel zodanig geschokt dat wij vinden dat daar geld tegenover moet staan? Compensatiegedachte: hoogte smartengeld moet daarbij evenredig zijn met hetgeen dat is gebeurd. Nederland kent een terughoudende traditie v.w.b. het toekennen en de hoogte van smartengeld.

            Belangrijk is dat in gevallen waarin smartengeld wordt toegekend, gewoon de bepalingen van schadevergoeding van toepassing zijn. Dan hebben we het niet alleen over 6.1.10, maar ook op de verjaringsregeling (art. 3:310 BW).

Wanneer kan smartengeld worden toegekend?

Art. 106 is niet heel eenvoudig opgebouwd.

• Sub a: oogmerk

Als het de laedens erom te doen was om nadeel dat niet in vermogensschade bestaat toe te brengen, als dat zijn opzet was. Bijv. het vernietigen van zaak met grote emotionele waarde voor iemand, of het opgeven van een overlijdensbericht van iemand die nog springlevend is;

• Sub c: aantasten nagedachtenis overledene (eer en goede naam)

Valse beschuldiging van illegale wapenhandel bijvoorbeeld, of valse beschuldiging van onzorgvuldigheid van een gezagvoerder;

• Sub b: lichamelijk letsel, eer en goede naam, of op andere wijze in zijn persoon is aangetast

Hier ook weer de eer en de goede naam (bijv. eer en goede naam). Wat is aantasting van persoon in andere wijze? 3 voorbeelden: 1.) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (bijv. gebruiken van portretten waar dat niet aan de orde is, HR 4 oktober 2011, ECLI:HR:2013:851), 2.) toebrengen geestelijk letstel (moet gaan om een erkend psychiatrisch ziektebeeld. Als je je alleen maar onprettig voelt, is niet voldoende, 3.) inbreuk op persoonlijkheidsrechten (bijv. seksueel misbruik en zelfbeschikkingsrecht, recht van lichamelijke integriteit).

Ter illustratie arrest HR 4 oktober 2013.

            Het gaat om een landelijke krant waar wordt bericht over X die meegewerkt aan een rapclip op YouTube waarin hij herkenbaar te zien is. Kort daarna wordt hij aangehouden als verdachte van een steekpartij. Via YouTube haalt de krant de foto van de verdachte naar voren en zet het in de krant. Is dit onrechtmatig en kun je hiervoor smartengeld vorderen?

            De norm is: weegt het recht van X op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder dan het recht van de krant op vrijheid van meningsuiting. Tegen elkaar afwegen.

            HR: in dit geval gaat het te ver, publicatie van de onbewerkte foto was niet noodzakelijk voor de zeggingskracht van het artikel en was ook niet proportioneel. Onrechtmatig met een smartengeldbedrag van 1500 euro. Het afwegen van de elementen privacy, vrijheid van meningsuiting moet gebeuren, bijzonder was wel dat deze meneer al op YouTube had gestaan.

            Inbreuk op persoonlijke levenssfeer belangrijk geval voor reden voor smartengeld, maar inbreuk op de persoonlijkheidsrechten en toebrengen van geestelijk letsel komt ook regelmatig aan de orde en ook de grens daarvan.

‘Smartengeld’

Moet naar billijkheid worden vastgesteld, een grote vrijheid van de rechter bij de begroting daarvan. Bij letsel speelt een rol: de aard en de ernst van het letsel (mis je maar 1 arm, mis je al je ledematen). Er verschijnt jaarlijks een overzicht waarbij een zekere rubricering plaatsvindt en daar kunnen rechters dan een afwijkingsreden instaan om bij aan te sluiten. Wat doen we als iemand in coma ligt, is dit een periode waarover je smartengeld kunt vorderen? Je merkt niks. De HR zegt in een dergelijke uitspraak: als je in coma ligt, betekent dit niet dat er geen smartengeld hoeft te worden betaald over die periode, je moet er wel rekening mee houden dat je in die periode geen verdriet of pijn hebt, maar wat je wel mist is de mogelijkheid om van het leven te genieten.

5. AFFECTIESCHADE/SHOCKSCHADE

Affectieschade is een soort immateriële schade: het verdriet dat je hebt omdat een naaste is overleden of heel ernstig gewond is geraakt. Uitgangspunt is het Taxibus arrest.

Taxibus arrest, waarover Verb. uit de wet en Schadevergoeding nr. 63 en 251.

            Geen schadevergoeding voor affectieschade, omdat dat niet in de wet is erkend volgens de HR. Het gaat te ver om de mogelijkheid daartoe te openen volgens de HR als rechter.

Wat wel een mogelijkheid is, is dat je door de aanblik van wat er is gebeurd zo geschokt bent, dat er sprake is van geestelijk letsel. We hebben net gezien dat voor het aannemen van geestelijk letsel een psychiatrisch ziektebeeld moet gaan, de HR zegt: voor de vergoeding van shockschade in een dergelijk geval, kan ruimte zijn als er ook sprake is van een OD in dit geval niet alleen jegens het kind, maar ook jegens de moeder. Dit kan zich m.n. voordoen als er sprake is van een nauw betrokkene. Vereist daarvoor is wel dat er sprake is van een confrontatie van de moeder (de derde dus) met de gevolgen. Dat is dus v.w.b. affectieschade, afwijzend, en van de shockschade (geestelijk letsel, nb. dit kan ook leiden tot materiele schadevergoeding omdat je bijv. niet kunt werken) wel erkend, maar beperkingen heeft.

Over die beperking gaat het arrest Kleijnen/Reaal Verzekering. Klapper blz. 172.

            De latere slachtoffers waren in een Honda op weg naar huis, vermeende aanrijding met andere auto, de andere auto rijdt ze klem en zegt: je moet achter mij aanrijden naar waar ik toega, het woonwagenkamp en daar zullen we de schade regelen. Wat volgt is een woeste achtervolging van de auto met de 4 jongens door de andere auto. De 4 jongens zitten in een Honda, raken tijdens de achtervolging van de weg en botsen tegen een boom: 3 overlijden en 1 ernstig gewond. De ouders zeggen: er is sprake van een zodanige OD, het is een opzetdelict, is er hier geen reden om de mogelijkheid om shockschade te vergoeden, te verruimen? Ouders zijn niet ter plekke en worden dus niet rechtstreeks geconfronteerd met het ongeval. Politie komt aan de deur om het te vertellen. Is er hier een reden om van de beperkte mogelijkheid shockschade te vergoeden, af te stappen en te zeggen: in zo’n geval kan het ook vergoed worden als niet aan de confrontatie eis is voldaan?

            Hof in 3.2.2: art. 108 is beperkt. Er zijn 2 uitzonderingen op deze in de wet verankerde blokkade: art. 6:106 lid 1 onder a en b. Op dit moment is er geen ruimte om via interpretatie te komen tot toewijzen van overlijdensschade anders dan in de artikelen is voorzien. Beperkte stelsel van de wet.

            HR in 3.4: Taxibus arrest aangewezen omvang schadevergoedingsplicht voor nabestaanden moet worden verruimd, als het gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De algemene gezichtspunten, waaronder het aspect van de rechtsvormende taak te buiten gaat, af te wijken van het wettelijke stelsel. De HR heeft gekozen voor een restrictief stelsel, het gaat te ver als de rechter daarvan afwijkt. Op blz. 176 is een mooie weergave van wat geldend recht is op het punt van deze artikelen.

Er is een wetsvoorstel op het punt van affectieschade, uiteindelijk afgewezen door de EK, maar een belangrijk punt was daarin dat je niet alleen aandacht moest besteden aan immateriële schadevergoeding maar ook aan materiele schade. Dat de wetgever zich ermee heeft bemoeit, zo logisch fundamenteel, daarin kan niet worden voorzien door de rechter. Een paar argumenten voor en tegen vergoeden van affectieschade:

• Kan ondersteuning zijn voor verwerking;
• Hoe schrijnender hoe minder gewenst;
• Commercialisering van verdriet als we daartoe overgaan;
• Onsmakelijke procesvoering gevaar.

In Frankrijk en België is de vergoeding van affectieschade goed geaccepteerd en leidt niet tot vreselijke toestanden.

6. TWEE ARRESTEN OVER BIJZONDERE PROBLEMEN EN VRAGEN

Arrest Wrongful birth, arrest op p. 177.

            Mevrouw en meneer hadden besloten dat ze niet meer kinderen wilden, ze gebruikte een spiraaltje, spiraaltje werd verwijderd maar abusievelijk niet geherplaatst! Vrouw wordt zwanger en er wordt een baby geboren. Toch wordt er een schadevergoeding ingesteld. Ik zeg ‘toch’ omdat dit arrest heel veel stof heeft doen opwaaien. Aanschaf babyuitzet, 10.000 euro, loonderving, immateriële schade, 25.000, expertisekosten en kosten van rechtsbijstand. Wat is het hoofdargument tegen deze vordering? Er zijn heel veel mensen die zeggen: een kind is toch geen schadepost! We zien dat daar heel nuchter mee wordt omgegaan. Blz. 178: aan de orde is of sprake is van schade en hoe het zit met het causaal verband. Het normatieve karakter van het schadebegrip: het is niet schade. Is er eigenlijk wel causaal verband? De chirurg heeft spiraaltje niet teruggeplaatst. Het probleem wordt kortgesloten op p. 179 linksbovenaan: dat je kosten maakt, dat is schade.

Onder 3.8 gaat de HR in op de maatschappelijke discussie en zegt: nuchter, deze bezwaren komen de HR niet overtuigend voor, als je als ouders bedenkt dat je gezin voltooid is en er komt nog een kind, dan betekent dat dat je extra uitgaven moet doen en daar gaat het om. 

Onder 3.10 staat de ‘voordeelstoerekening’.

Berekening kosten als je gezegd hebt dit is schade. Hier zien we opnieuw een geval van abstracte schadebegroting. De HR zegt: 6:98 is bepalend. De redelijke toerekening biedt ruimte om niet alle reëel gemaakte kosten in te brengen als schadepost (en pianoles en hockey en zangles is misschien wat veel daarvoor). Wat is de norm die je moet hanteren? De gemiddelde kosten voor verzorging en opvoeding zoals die blijken uit de gegevens van NIBUD. De basiskosten dus. Als je iets heel bijzonders wilt dan moet je dat zelf maar doen en voor je risico nemen. Dat is dus opnieuw een abstracte schadebegroting.

            De mevrouw heeft ook een schadebedrag van 240.000 gulden gevorderd, omdat ze ervoor heeft gekozen de eerste jaren na geboorte niet te werken: gederfd levensonderhoud.

            Hof: die keuze komt voor rekening van mevrouw zelf.

            HR: dit is te kort door de bocht (onderaan blz. 180 links), je moet dit zorgvuldig gaan afwegen. Je moet zo’n beslissing als feitelijke rechter toespitsen op de concrete omstandigheden van het geval, gezinssituatie, aantal en leeftijd andere kinderen, al dan niet ingeschakeld zijn van echtgenoot in arbeidsproces en de financiële middelen. Het is wel mogelijk dat je op deze uitkomst uitkomt Hof, maar je moest beter motiveren.

            Daarnaast: 25.000 gulden smartengeld gevorderd. Dit was helemaal een heikel punt. Nr. 3.14: natuurlijk was mevrouw niet blij dat de gezinsplanning in het 100 liep, maar geen reden om geestelijk letsel aan te nemen. Geen smartengeld, volgens het Hof.

Op welke grond had wellicht wel een vordering tot immateriële schadevergoeding kunnen worden gegrond? Dat vind je in de noot onder het arrest: je moet hier niet het al dan niet aanwezig zijn van geestelijk letsel centraal stellen, maar of sprake is op het persoonlijkheidsrecht, het zelfbeschikkingsrecht om zelf je gezin samen te stellen.

Macfarlane and Another/Tayside Health Board. De Engelse rechter wijst de kosten voor opvoeding kind niet toe, maar wel smartengeld want de mevrouw overlijdt erdoor.

Hoorcollege 10

Nog van vorige week: Academisch ziekenhuis Leiden/X, blz. 181 e.v. klapper. Vrouw is zwanger, heeft 2x een spontane abortus gehad en nu vraagt om een vruchtwaterpunctie vanwege chromosomale afwijkingen in de familie. Verloskundige acht dit overbodig, maar er wordt een gehandicapt kind geboren. Is ziekenhuis aansprakelijk voor schade die de ouders en Kelly (het kind) zelf claimen?
            Vordering is beperkt tot een bepaald terrein, of de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout. Moeder heeft contract gesloten met verloskundige in het ziekenhuis, wat is dan de positie van de vader en van het kind zelf?

            Eerste vraag: is het eigenlijk wel onrechtmatig tegenover de vader, wat hier gebeurd is? Is het niet alleen de moeder die hier direct bij betrokken is? Ziekenhuis zegt: wij hebben alleen met de moeder te maken! Zie blz. 188 in het midden: belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Zie blz. 189 links bovenaan: onrechtmatig tegenover de vader.

            Volgende punt wat ziekenhuis naar voren brengt: er is hier iemand die gehandicapt is, maar de reden daarvoor ligt niet in de fout van de verloskundige, maar de bij haar aanwezige chromosomale afwijking, zie r.o. 4.4, en dus is er geen causaal verband.

            HR: wel sprake van voldoende causaal verband, omdat in dit geval de nalatigheid van de verloskundige eigenlijk de schade heeft veroorzaakt, indirect (blz. 189 onderaan) en daarom staat dat niet in de weg van de toerekening van de schade i.d.z.v. art. 6:98 BW.

            Dan zie je: de crux van deze zaak: maatschappelijk debat was hoe kun je hier over schade spreken, het gaat om het bestaan van iemand! Kan toch geen reden zijn voor schadevordering? HR formuleert dit prachtig: het toekennen van schade betekent niet dat je het bestaan van iemand als schade kwalificeert.

            Vervolgens zegt het ziekenhuis: weliswaar is aan het bestaan allerlei kosten verbonden maar niet al die kosten kunnen worden opgevoerd maar alleen de extra kosten i.v.m. de handicaps (zie 4.5). Hier komt weer het normatieve karakter van het begrip schade aan de orde.

            HR: ook dit verweer is op goede gronden door het hof verworpen.

Ouders moeten zoveel mogelijk worden gebracht in de situatie waarin zij zouden zijn geweest zonder de fout: alle kosten dus!

            Hoe zit het met de immateriële schade? Kan die gevorderd worden? Wat is daarvoor het aanknopingspunt in de wet? Als je beperkt wordt in de keuze van je gezin en daar wordt inbreuk op gemaakt, gaat het om inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht. Het gaat hier niet om affectieschade, maar inbreuk op de persoon i.d.z.v. 6:106 lid 1 onder b. Voor de vordering van de vader geldt in wezen hetzelfde. Inbreuk op een zelfbeschikkingsrecht: je hoeft helemaal niet na te denken over of hier sprake is van affectie- of shockschade, waarvoor meer nodig is bijv. psychiatrisch ziektebeeld, aantasting van een zelfbeschikkingsrecht, immateriële schadevergoeding!

Hoe zit het met Kelly? Heeft zij een vordering en waarop kan die gebaseerd zijn? Contract: is er een contract tussen Kelly en de verloskundige? De moeder heeft opgebeld om een afspraak te maken.

            HR: via omweg tot oordeel, zie blz. 192 rechts onderaan. Uitsluitend voor zichzelf gesloten, in beginsel. Dus: er is een uitweg: via omweg komt de HR toch tot contractuele band. Is het onrechtmatig tegenover de nog niet geboren baby als verloskundige een fout maakt? Blz. 193 rechts in het midden. Ja: ook onrechtmatig.

            Heikele punt van schade: kun je spreken van schade die voor vergoeding in aanmerking komt (rechtens relevante schade)? Naar voren gebracht is met klem (4.14): je moet vergelijken het bestaan van Kelly en haar niet-bestaan. Daaruit kan schade worden afgeleid. Veel mensen hebben gezegd: dat is te ver gaand! HR gaat hier heel nuchter aan voorbij: we hebben het multi toepasbare art. 6:97 BW, begroting van de schade, en er zijn hier kosten. Toewijzing wordt gebaseerd op het onrechtmatige handelen.

            Causaal verband. Ook hier aangenomen, blz. 195 nr. 4.90: ruime toerekening, ernstige fout, en ook hier weer de vraag: welke kosten? Alle kosten volgens de HR. Hier zie je niet alleen de beslissing van een moeilijk probleem, maar ook de multi inzetbaarheid van verschillende instrumenten van het burgerlijk recht om problemen die je nooit had kunnen voorzien te lijf te gaan en op te lossen.

1. Algemeen

Art. 6:98 BW: alleen wanneer een gebeurtenis oorzaak is van schade, komt de vraag naar schadeplichtigheid aan de orde. Oorzakelijk verband in juridisch oogpunt: het gaat om de juridisch relevante oorzaak, een oorzaak die schadeplichtigheid rechtvaardigt. Daar kijken we naar; wat is het normatieve verband? Rechtvaardigt deze oorzaak schadeplichtigheid? Het minimumvereiste is  dat de oorzaak een noodzakelijke voorwaarde is voor de schade (conditio sine qua non). Alle oorzaken wegen dan het zwaarst, zodat een vernauwing van het veld noodzakelijk is. We moeten dus vanuit de conditio, die altijd geldt als basisvoorwaarde, zoeken naar een beperking en dit gebeurt door te kiezen welke van die conditio oorzaken voldoende is om schadeplichtigheid op te baseren.
Je hebt dus het enorme veld van de conditio en daaruit haal je de oorzaken waarvan het recht zegt: dit is van voldoende gewicht om de betrokkene schadeplichtig te achten.

Hebben we heel lang gedaan o.b.v. adequatie criterium: wat is het redelijkerwijs te verwachten gevolg? Dat is op zich een prima criterium, maar het is toch te beperkt. Bijv. wat doe je als je iemand aanrijdt die last heeft van psychische of lichamelijke problemen, die je dus niet hebt kunnen voorzien, reken je die toe of niet? Soms is het ook een onwerkelijk criterium, omdat het er niet om gaat wat iemand heeft voorzien, en die onwerkelijkheid blijkt uit het arrest van het waterwingebied, waarin de HR is afgestapt van de adequatie criterium en is overgegaan naar de leer van de redelijke toerekening zoals die nu in ons BW is ingesteld.

Tankauto reed over weg, kantelde, olie stroomde eruit en liep van de weg af, weilanden in en het bleek te gaan om een waterwingebied, enorme schoonmaakkosten. Konden die voor rekening van de eigenaar van de auto worden gebracht? Hof wringt het onder het adequatiecriterium, dat het ging om een waterwingebied. HR zegt: aansprakelijkheid moet er zijn, want het gaat niet om een zo uitzonderlijke vorm van schade dat die niet zou kunnen worden toegerekend.

Dat is de leer van de redelijke toerekening, neergelegd in art. 6:98 BW. Wat kun je gebruiken als criterium om schade redelijkerwijs toe te rekenen? Hoe doe je dat? Vaag criterium, kan veel onder, biedt meer ruimte dan het adquatiecriterium, maar wat geeft dan houvast?

            In de wet zie je: de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid (niet limitatief bedoeld).

Aard van de schade

Afnemende toerekenurgentie v.w.b. personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade. Dat onderscheid tussen die 3 hebben we in het tweede college gezien: personenschade is het meest urgent om toe te rekenen, daarna volgt zaakschade en van zuivere vermogensschade wordt gezegd dat dat het minst van belang is om toe te rekenen.

Aard van de aansprakelijkheid

O.m.: schuld of risico, hier komt dus naar voren bijv. baby Kelly: enorme fout, dan reken je makkelijk ruim toe. Er is ook: OD, wanprestatie of zaakwaarneming.

Deelregels

Brunner heeft een aantal deelregels opgesteld die nog altijd houvast bieden, belangrijke richting geven. Brunner heeft genoteerd wat issues kunnen zijn die een rol kunnen spelen bij de redelijke toerekening van 6:98. Opvallend is dat het adequatiecriterium bovenaan staat. Niet verbazingwekkend: kun je iets voorzien, ligt het voor de hand dat je het toerekend.           

            Ook vind je het aspect verwijderdheid: daarvan kan ik noemen een uitspraak van een rechter. Er was uitstoot op een bedrijventerrein van schadelijke stoffen, die vielen neer op de omgeving. Koeien liepen in de wei. Ziekte van de koeien het gevolg, opruimkosten van de boeren van de weidegronden, schade wordt toegerekend? Ja, zei de lage rechter. Ook was er schade bij de melkfabriek, is verder weg, kon die ook worden toegerekend? Voldoende om redelijke toerekening aan te nemen?

Wat wij heel vanzelfsprekend vinden is dat je bij ruimere schuld, grotere mate van toerekening hebt. De volgende vraag is: reken je dan minder ruim toe bij risico aansprakelijkheid? Dan ben je niet aansprakelijk omdat er sprake is van schuld aan jouw kant, maar omdat de wet zegt dat je risico aansprakelijk bent. Het ligt voor de hand om hier een beperkte aansprakelijkheid aan te nemen. Bijvoorbeeld: arrest Amercentrale: gaat om instorting van een olietank. Het uitgangspunt is daar dat de risico aansprakelijkheid moet worden beperkt tot die vormen van schade, welke als typische gevolgen van de instorting van het desbetreffende gebouw kunnen worden beschouwd. Het ligt voor de hand risicoaansprakelijkheid beperkt causaal verband! Maar: dat is te gemakkelijk geredeneerd. We kennen immers die benadering dat allerlei omstandigheden een rol spelen (multifactor benadering) (aard schade en gedraging, verwijtbaarheid), dus om altijd te zeggen dat je bij een dergelijke aansprakelijkehid tot een beperkt causaal verband komt, is een niet juiste aanpak. Je moet kijken naar de strekking van de overtreden norm.

Arrest Boekema- X c.s. Er zijn een aantal kinderen die een brandje stichten in de Friesland hal Leeuwarden, zie blz. 215. Welke vordering? Hal moet worden herbouwd, maar er is 1 specifiek geval van schade en daarover gaat deze uitspraak: er is iemand die een horeca onderneming exploiteert in de hal en heeft een voor hem daar heel lucratief contract. Als de boel is afgebrand kan hij daar niet meer gebruik van maken en door het afbranden wordt de huurovereenkomst van rechtswege geëindigd. Hij is zijn contract kwijt, en de eigenaar is niet bereid om hem weer zo’n gunstig huurcontract te geven. Gaat er financieel sterk op achteruit. Is dit schade die o.b.v. 6:98 kan worden toegerekend?

            Het gaat hier om de risico aansprakelijkheid van de ouders.

Hof (blz. 216): te ver verwijderd verband. Als je zegt: het gaat hier om risico aansprakelijkheid, kun je hier inderdaad misschien wel op uitkomen. Maar er is ook veel voor te zeggen het wel toe te rekenen.

             Zou je je aansluiten bij het hof en zeggen: dat is een te ver verwijderd verband en die schade rekenen we niet toe?

            HR (nr. 3.4.3): conditio sine qua non verband en de inkomensschade is voorzienbaar. Als je gebouw afbrand waarin een horeca onderneming zit, is dit een voorzienbaar gevolg. De omstandigheid dat de inkomensschade mede wordt bepaald doordat eiser niet meer in staat is tegen zeer gunstige voorwaarden een uiterst lucratief café kan exploiteren, maakt dit niet anders. HR zegt dus een niet te ver verwijderd verband.

            Hier komt de aard van de aansprakelijkheid naar voren: die staat niet in de weg aan een ruime toerekening!

Je ziet ook nog een paar andere criteria die een rol spelen: bedrijfsvoering (bij schade toegebracht i.h.k.v. bedrijfsvoering ruim toerekenen?). Maar wat staat als een huis is dat er sprake moet zijn bij een ruime toerekening bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen met persoonsschade tot gevolg. Zelfs de gevolgen van persoonlijke kwetsbaarheid.

            Wat doe je als je iemand aanrijdt die een hartkwijl heeft, of heel makkelijk in een depressie schiet, reken je die extra gevolgen toe? Ja, de dader moet het slachtoffer accepteren zoals hij is.

Moet je de schade begroten (dus wat bijv. is de inkomensschade die geleden is?) moet je de specifieke persoon als uitgangspunt nemen. Dus als je iemand aanrijdt die een ernstige hartkwaal heeft die AO wordt door het ongeluk ben jij aansprakelijk, ook voor zijn inkomensschade, maar bij de begroting van de schade wordt de persoon van de gelaedeerde meegerekend: dit is iemand die al ziek was en van wie het niet waarschijnlijk is dat hij tot zijn 67^e zou hebben gewerkt. Dus dan speelt de kwetsbaarheid wel een rol.

Wat als iemand niet meewerkt aan zijn herstel: hij neemt zijn medicijnen niet in en ontwikkelt een ernstigere ziekte dan had kunnen worden verwacht? I.b. moet je die gelaedeerde accepteren zoals hij is: persoonlijke kwetsbaarheid doorbreekt de causaliteitsketen niet, uitzondering niet meewerken aan herstel als dat in feite wel kan worden gevergd.

            In hoeverre kun je van iemand vergen mee te werken: ik moet voor fysio om 8 uur de deur uit doe ik niet! Aan de andere kant: iemand met enorme psychische problemen van wie je niet kunt vergen dat hij de therapie volgt. Of: godsdienstige redenen? Moeilijk te beslissen, ga ik er niet verder op in.

2. ‘Omkeringsregel’

Probleem dat eigenlijk op de weg van 150 Rv ligt maar soms heel moeilijk kan uitpakken voor degene die schade lijdt. Ik wordt aangereden en krijg na 3 dagen giga hoofdpijnen, degene die mij heeft aangereden zegt: het zit in het hoofd was ook gebeurd als ik haar niet had aangereden! Het is niet altijd makkelijk om, zoals 150 Rv vergt, om aan te tonen dat inderdaad v.w.b. de vestigingsfase een causaal verband bestaat tussen de gebeurtenis en de schade. Zijn de nadelige omstandigheden wel het gevolg van de OD of wanprestatie?

            Voorbeelden: chemicus is blootgesteld aan allerlei chemische stoffen en krijgt allerlei KNO klachten en zegt: kom doordat ik die stoffen heb ingeademd! De werkgever zegt: het is uw aanleg, had u ook gekregen als u hier niet had gewerkt. HR: causaal verband moet worden aangenomen en de aangesprokene moet aannemelijk maken dat ook zonder de OD, de nadelige omstandigheden zich zouden hebben voorgedaan.

            Causaal verband niet te worden aangetoond, aangenomen wordt dat de bal wordt gespeeld naar de aangesprokene en die moeten aannemelijk maken dat de omstandigheden ook zou hebben voorgedaan als hij wel goed had gehandeld.

HR 25 november 2005, NJ 2007/141, Skeeleren zonder helm. Bedrijf biedt skeelercursussen aan en iemand valt en komt te overlijden, terwijl er niet een (dringend) advies was gegeven. Zou het ook zijn ingetreden als hij wel een helm op had gehad? Hier is sprake van een geval waarin de omkeringsregel van toepassing is: het conditio sine qua non verband moest als vaststaand aangenomen worden, tenzij in weerwil van het advies geen helm is opgezet. Zou het ongeval zich ook hebben voorgedaan, als het dringende advies niet had gegeven.

Arrest Erven A./B. en C. (blz. 22). Mevrouw moet bevallen, is in het ziekenhuis en wordt begeleid door een gyneacoloog en dan wordt later dan eigenlijk moet de elektronische hartbewaking gehanteerd. Kind heeft allerlei problemen, zie 3.1 nr. 2. en de ouders vorderen vergoeding van materiele en immateriële schade. Er had permanente bewaking van de foetus moeten plaatsvinden, 222f sub 3.7: wat zegt in dit geval de gyneacoloog? Ik zie een baby met allerlei klachten, maar wie zegt dat dat komt omdat ik in afwijking van de regel die elektronische bewaking te laat heb ingezet? Is er wel causaal verband? Wilt u bewijzen dat het daardoor komt? De gedachte is: als die bewaking was ingesteld kon je eerder ingrijpen tijdens de bevalling.

            Onder 3.7: voorwaarden voor toepassing omkeringsregel is: uitzondering op art. 150 Rv. Voor toepassing is vereist dat sprake is geweest in strijd met een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade en dat ook het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt. 2 vereisten:

Elektronische hartbewaking ziet op het specifieke gevaar dat je te laat ingrijpt en in dit geval is er een kind met problemen geboren.

Dus:

(i) schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar voor schade;

(ii) dit gevaar verwezenlijkt zich.

De HR zegt daarna: geeft aan dat iets ook niet van belang is, een bepaald criterium, dat komt uit voorgaande jurisprudentie waarin dat criterium wel is gesteld en die vergroting van het specifieke gevaar in aanmerkelijke mate, is natuurlijk een extra drempel voor degene die een schadevordering wil instellen, die zich op de omkeringsregel wil beroepen, en daarvan wil de HR niet weten.

Arrest Der Bildtpollen Aanwas/Miedema.

Blz. 5 e.v. klapper. Bildtpollen heeft uien gestort op de dijk als voer voor schapen en Miedema krijgt te maken met rot in zijn uienoogst. Kan hij schadevergoeding vorderen van Bildtpollen?     

            Je hebt gekeken met Oldenhuis naar de vraag of je te maken hebt met onrechtmatigheid. Onder 3.4 zie je echter dat ook daar de omkeringsregel aan de orde komt: het is niet duidelijk wat de uienrot heeft veroorzaakt, de uien zelf of door de uien die op de dijk waren gelegd? Daar staat nog dat vereiste waarin de HR in het arrest van de erven niet geldend recht heeft verklaard.

            Daarop slaat het zinsgedeelte van het arrest op blz. 222a: de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot is geen geldend recht. Belangrijk is dat het schenden van verkeers- en veiligheidsnormen meestal zien op specifieke gevaren.

Opmerking 1: met de medische aansprakelijkheid zitten we op een bijzonder terrein. Als je kijkt in de wet zie je in art. 7:453 BW de norm van goed hulpverlenersschap: de HR vond deze norm te vaag voor toepassing omkeringsregel. Deze norm was niet specifiek genoeg. Wat we nu zien, is dat toch in de praktijk (en daarvan is het arrest van de gynaecoloog) allerlei bijzondere deelnormen naar voren komen over wat op medisch gebied vereist is. Je ziet in het boek het Trombose arrest, je kunt de toepassing van de omkeringsregel baseren op die meer specifieke deelnorm. Kan vastliggen in een echt protocol, maar het moet duidelijk zijn dat er is afgeweken van wat normaliter de norm is om te doen, zoals in dat geval, een tijdige elektronische hartbewaking.

Opmerking 2: bewijsproblemen v.w.b. oorzakelijk verband worden ook op andere wijze gehanteerd, er wordt aan de gelaedeerde tegemoet gekomen, en een belangrijke weg is het voorshands aannemen van het causaal verband. Dit v.w.b. de vraag in hoeverre altijd de gelaedeerde het causaal verband moet bewijzen tussen daad en schade.

3. Alternatieve causaliteit

In de jaren ’30 van de vorige eeuw werd er heel veel op paling gevist in het Zuidlaardermeer. Er stonden allemaal palingfuiken van mensen die er rondom woonden. Er wordt heel veel gestroopt: mensen die het meer opgaan voordat de mensen van de fuiken er zijn. Gebeurt vaak, aantal mensen heeft daar genoeg van en heeft het voornemen om een schot hagel af te vuren op degene die het waagt aan de fuiken te komen. Toevalligerwijs bedenken 2 eigenaren van fuiken, weten het niet van elkaar, op dezelfde dag bij zo’n toegangsvaart te gaan zitten en als er iemand aan komt roeien actie te ondernemen. Gebeurt: 2 schoten hagel en de man die met paling dacht thuis te komen beland in het ziekenhuis. Wie kan hij aanspreken, door wie is hij geraakt?

            Klassiek voorbeeld: meerdere mensen die stenen gooien, en schieten, iemand raakt gewond maar je kunt niet aantonen wie het betreffende schot heeft gelost. Art. 6:99 BW: ieder is schadeplichtig, tenzij hij bewijst dat de schade niet voortvloeit uit een gebeurtenis waarvoor hij zelf niet aansprakelijk is. Ieder is voor het geheel aansprakelijk, kun jij bewijzen dat jij niet het cruciale schot op je geweten hebt, dan ben je vrij.

Hoe ruim is de werking van art. 6:99 BW?

            DES-arrest, p. 210 klapper. In periode van 1950 – 1965 hebben veel vrouwen een bepaald middel gebruikt om een miskraam te voorkomen, het middel heet DES. Miskraam is voorkomen maar als de dochters volwassen zijn, blijken ze allemaal kanker te hebben en dit komt door het medicijn. Het is onmogelijk om aan te wijzen van welke fabrikant jouw moeder het medicijn heeft gebruikt. Volslagen onmogelijkheid. Duidelijk is wel dat het middel door een aantal fabrikanten op de markt is gebracht. Wat zegt de advocaat? Art. 6:99: het is duidelijk dat meerdere bedrijven het middel op de markt hebben gebracht, ieder moet aansprakelijk zijn voor het geheel behalve als ze bewijzen dat deze moeder niet iets heeft gebruikt dat van deze fabrikant afkomstig was.

            Zou mooi zijn als het art. zo zou worden toegepast!
Producenten zeggen: daar is dat artikel echt niet voor geschreven, dat is geschreven voor een stenengooiers, de jachtpartij, maar niet in deze mate, op deze schaal! Niet voor bedoeld! Blz. 213.

Strekking art. 6:99 BW

HR: de toepassing van het artikel in dit artikel strookt met de strekking hiervan. Het artikel wil de onbillijkheid wegnemen dat de benadeelde de schade zelf moet dragen omdat hij niet kan bewijzen wiens handeling causaal is. In de parlementaire geschiedenis wordt er geen aandacht aan gegeven maar aan het niet bespreken hiervan mag niet de conclusie worden verbonden dat er geen toepassing aan gegeven mag worden. De HR zegt: kijk naar de strekking en die sluit heel mooi op deze situatie.

‘Gesloten kring’

In al die voorbeelden die worden gebruikt voor dit artikel, was er sprake van gesloten kring van mogelijke daders. Is dat een vereiste voor toepassing van dit artikel? Vereist toepassing van 6:99 een gesloten kring van daders, of is het mogelijk dat er 2 de dans ontspringen, omdat je er maar 8 in de procedure betrekt?

            Bescherming van de gelaedeerde: zie blz. 213 rechts onderaan ‘evenmin’. Parallel wordt getrokken met schutters en stenengooiers.

Stelplicht en bewijslast

Stelplicht en bewijslast: blz. 214 onder 3.7.5: gelaedeerde moet niet meer doen dan te zeggen: dit bedrijf heeft DES in het verkeer gebracht, er zijn ook anderen geweest, ik heb schade geleden maar weet niet van welk bedrijf het afkomstig is. De aangesprokene moet dan aantonen dat zijn middel niet de oorzaak is geweest. Er is nog een heel specifiek probleem dat hier speelt: er zijn bedrijfjes geweest die worden aangeduid met ‘de apotheek om de hoek’, die destijds ook het middel verstrekt hebben, ze hebben het niet geproduceerd maar ergens vandaan gehaald en in het verkeer gebracht. Mogelijkheid bestaat dat zij niet aansprakelijk zijn. We hebben hier dus een bijzondere omstandigheid: we gaan steeds uit van een kring van mogelijke aansprakelijken, die allemaal de fout hebben gemaakt, maar dat hoeft hier niet het geval te zijn voor iedereen! Het kan zo zijn (nr. 3.7.6) dat DES ook in het verkeer is gebracht door 1 of meer producenten die daarvoor wegens ontbreken van een fout niet aansprakelijk zijn, en dat schade ook door deze DES kan zijn veroorzaakt.

            Dit staat niet in de weg aan de toepassing van 6:99, tenzij dat onredelijk zou zijn.

Ook art. 6:99 BW indien een niet aansprakelijke schade heeft veroorzaakt? Ja dus.

Marktaandeel?

Je bent niet als producent aansprakelijk voor het geheel, maar, en dat is een afwijking van 6:99, alleen v.w.b. je marktaandeel. HR: eigenlijk gaat het hier om de bescherming van degene die schade lijdt, blz. 214 rechtsbovenaan. Zo’n stelsel van marktdeelaansprakelijkheid kan niet worden aanvaard. Er zitten ook bezwaren aan voor de gelaedeerde. Enorme bescherming van art. 6:99 dus voor gelaedeerden!

Opmerking 1. 6:99 geldt als iedere mogelijke dader de gehele schade kan hebben veroorzaakt. Er is een uitspraak die heet Kalimijnen: in een rivier wordt allerlei rommel gestort, enorme vervuiling, zijn nu alle bedrijven die geloosd hebben, aansprakelijk? Nee, geen van de betrokken bedrijven heeft de capaciteit om de hele vervuiling voor zijn rekening te nemen. Het is onmogelijk dat 1 de gehele schade heeft veroorzaakt.

Opmerking 2. We zien bij het DES arrest een procedure die geschikt zou zijn voor collectieve afwikkeling, art. 7:907 BW e.v., bestond toen nog niet.

Onderlinge draagplicht en regres

Hoe zit het met onderlinge draagplicht en regres? 1 moet alles betalen, wat betekent dat voor de mogelijkheid om regres te nemen op de ander? Art. 6:10, gaat over hoofdelijk: hoofdelijk verbonden, onderling regres is mogelijk, kijk je naar 6:102 zie je de norm: ‘wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van 6:101’.

In de klapper vindt je arrest London Verz./Delta Lloyd, blz. 219 e.v. Er zijn 2 ongelukken na elkaar waarbij dezelfde persoon als laedens is betrokken, heel toevallig 2 x aangereden. Uitgangspunt: beide verzekeringsmaatschappijen erkennen aansprakelijkheid, dit vind je op blz. 219 onderaan. Delta Lloyd heeft de schaderegeling ter hand genomen: die doet de uitkering. Waar het om gaat: in hoeverre kan DL regres nemen op de andere verzekeringsmaatschappij?

London zegt: jij hebt betaald, je wilt regres op mij, dat moet volgens de norm van art. 6:101, toon maar aan wat het aandeel van mijn cliënt is geweest in de schade. Je hebt dus toepassing van 6:99, en bij het regres zegt 1 partij: alleen regres op mij voor zover aangetoond wordt wat het aandeel is geweest van mijn cliënt. Daarmee heb je een patstelling, als dit niet duidelijk is.

HR (3.9): nu niet kan worden vastgesteld welk van beide ongevallen de gehele schade heeft veroorzaakt, maar wel ‘kunnen’ hebben veroorzaakt, 6:99. Hof heeft schade verdeeld en de HR zegt: door gelijke delen aansprakelijkheid is aangenomen, heeft Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zo’n geval ligt 6:99 ligt ook voor de hand: de interne draagplicht wordt op 50-50 vastgesteld.

Hoorcollege 11

Proportionele aansprakelijkheid

Dit is een onderwerp dat de laatste jaren veel aandacht heeft gevraagd en 2 belangrijke arresten zijn gewezen. We hebben het over meerdere mogelijke oorzaken met een kans op veroorzaken schade waarvan 1 aan de zijde van de gelaedeerde zelf. Heel abstract, het arrest waarmee de jurisprudentie op dat terrein een start heeft gemaakt is het arrest Nefalit/Karamus: gaat om medewerker die jarenlang gewerkt heeft bij een bedrijf Nefalit maar eerst werd aangeduid als Asbestola. Asbest was een wondermiddel vroeger, maar niemand had de desastreuze gevolgen voor de longen waren.

            Bijzonderheid: de meneer kreeg longkanker, had met asbest gewerkt, maar hij had ook reusachtig gerookt gedurende zijn hele leven. Wat zei de werkgever toen hij werd aangesproken: hij is ziek geworden maar wie zegt dat dat komt door de asbest? Meneer heeft dag in dag uit gerookt! Toon maar aan dat het door asbest komt! Dan doet de HR uitspraak in wat dus de basisuitspraak op dit gebied en zegt: als zo’n geval als dit zich voordoet, ligt het voor de hand dat rechter een deskundige benoemt, die gaat kijken naar de grootte van de kans dat de schade is veroorzaakt door het ene feit of door het andere feit. De rechter kan hier niet zelf mee aan de gang.

Wat nu als daar uit komt dat er een grote disproportie is tussen de kans van veroorzaking: er lig teen hele grote kans aan de ene kant of de andere kant. Dan wordt de schade of geheel toegewezen, of in het geheel niet. Als de grootste kans bij werkgever ligt, dan moet je helemaal de vordering toewijzen, is dit minimaal komt het voor rekening van de werknemer. Maar: daarbuiten is dat onaanvaardbaar volgens de HR, om te zeggen: of voor werknemer zelf of voor werkgever. En daarom, en dat is die proportionele aansprakelijkheid, moet je in zo’n geval de vordering toewijzen maar daarbij de vergoedingsplicht van de werkgever verminderen in evenredigheid met de mate waarin de werknemer zelf aan die schade zou kunnen hebben bijgedragen. Berust op schatting.

Dit is de start van proportionele aansprakelijkheid van ons recht. HR verwijst naar 6:99 en 6:101 BW. De HR noemt in deze uitspraak ook nog de ‘strekking van de norm’ en de ‘aard van de normschending’ en dat was aanleiding om te zeggen: kan alleen bij personenschade, overtreding van veiligheidsnormen. Je moet goed zien dat het heel goed mogelijk is dat hier iemand, de werkgever, aansprakelijk wordt gehouden, terwijl hij de schade niet heeft veroorzaakt. Die kans zit er in. Dat betekent dat aan de ene kant voorstanders van deze benadering zijn: als er een kans is dat de werkgever door de veiligheidsnormen niet na te komen, de oorzaak is, dat betekent dat een proportionele benadering uitstekend middel is om tot een goede oplossing is. Er zijn ook mensen die bezwaren hebben: de kans bestaat dat hij aansprakelijk wordt gehouden terwijl hij helemaal er niet aan heeft bijgedragen!

Arrest Fortis Bank/X: er blijken 2 dingen:

1. HR zegt: ik blijf bij proportionele benadering, maar, terughoudend! Want: de kans bestaat dat iemand aansprakelijk wordt gehouden zonder dat hij werkelijk de schade veroorzaakt heeft.

2. Uit deze uitspraak blijkt dat ook buiten het enge gebied van personenschade en veiligheids- en verkeersnormen, de proportionele aansprakelijkheid aan de orde kan komen. Het gaat namelijk om pure vermogensschade.

Arrest Nationale Nederlanden/SNL (blz. 222j). Gaat om een kind met een hersenbeschadiging die door 2 oorzaken kan zijn teweeg gebracht: moeder is aangereden terwijl ze zwanger was (30 weken), maar het kan ook zijn dat het gebeurd is door een oorzaak na die tijd.

            Rb: 50/50 en het Hof heeft zich daarbij aangesloten, bij deze proportionele benadering. Maar wat doet het Hof: bij 101 zit de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie, en gezien wat er gebeurt is (aanrijding in auto) blijft ruimte over o.g.v. deze correctie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat, tot terughoudendheid. Maar het gaat hier om de schending van een verkeersnorm. O.g.v. de correctie kom ik tot een aansprakelijkheid van 60%.

            De vraag is: kan dit? Blz. 222l onderaan en 222m onder 4.1 en 4.2 een prachtig overzicht van wat op dat moment geldend is op het terrein van proportionele aansprakelijkheid. Je ziet hier beide bovengenoemde arresten terug.

            Onderaan 4.2: de proportionele aansprakelijkheid is mogelijk, terughoudend toepassen, aard van de norm en de normschending waaronder de schade en een uitdrukkelijke motiveringsplicht van de rechter. Tot zo ver een samenvatting en niets nieuws. Maar dan: de billijkheidscorrectie, nr. 4.3 en 4.4.

            HR (blz. 222n): we passen hier wel het recht toe met verwijzing naar uitgangspunten van 6:99 en 6:101, betekent niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig v.t. zijn, op de schatting die door de rechter moet worden gemaakt. Het gaat dus om de gedachte van deze artt., niet rechtstreeks toepassen. Wat betekent dit voor de manier waarop het Hof tot een verhoging van de aansprakelijkheid o.g.v. billijkheidscorrectie is gekomen?

            HR: proportionele aansprakelijkheid is in deze onzekere situatie (waar ligt precies de oorzaak?) voldoende, dat is de grens, kun je niet nog verder oprekken door een billijkheidscorrectie.

Betekent het ook dat dit dan niet op 60/40 kan worden gezet, maar wel o.g.v. proportionele aansprakelijkheid lager was dan 50/50? Ja, als dit aansluit bij de door de deskundigen berekende kans. Als rechter mag je dan niet de aansprakelijkheid verhogen o.g.v. billijkheid, omdat je eigenlijk al iemand aansprakelijk houdt waarvan het niet zeker is dat hij de schade heeft veroorzaakt.

            Maar (in 4.4): kun je wel tot een lager percentage komen. Stel: de door de deskundige genoemde percentages zijn 50/50. HR zegt: je moet goed kijken wat er gebeurd is. Is 6:101 v.t., kan dat wel aanleiding geven tot een mindering geven. Causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet al verdisconteerd zijn in de proportionele aansprakelijkheid zelf: bijv. veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde. Dan pas je 6:101 toe: eerst die causale toetsing en dan de billijkheidscorrectie. Deze correctie kan er niet toe leiden dat een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht dan o.b.v. de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld. Boodschap: proportionele aansprakelijkheid door deskundige vastgestelde percentage is de uiterste grens, geen verhoging via billijkheid, wel o.g.v. eventuele bijzondere omstandigheden (eigen schuld/onvoorzichtigheid), verkleining.

            Wat vind je ervan dat die aansprakelijkheid niet verhoogt kan worden o.g.v. de billijkheid?

De vraag over: kunnen we iets doen met de onzekere situatie v.w.b. causaliteit speelt ook een rol bij het fenomeen van een verlies van een kans. Iemand kwam in een ziekenhuis, kreeg niet de goede diagnose en toen geconfronteerd werd met het afzetten van een hand, was er wel een goede diagnose geweest was het niet zeker geweest dat die hand afgezet werd, dan was er kans op herstel geweest.
            Erkennen we dit in ons recht als schade, het verlies van zo’n kans? In dit arrest (blz. 222q klapper) gaat het om de situatie dat een meneer juridisch advies vraagt aan een adviseur. Die geeft hem een onvolledig en daarmee een onjuist advies. B. is bij zijn advisering toerekenbaar tekort geschoten, dat staat vast. Wat doet het Hof?

            Blz. 222r, onderaan: schatting moet worden gemaakt van de kans dat H (cliënt) indien B hem goed had geadviseerd, aan de daarvoor geldende eisen had kunnen voldoen. Het is niet zeker dat als er een goed advies was geweest cliënt daaraan had kunnen voldoen, we moeten daarom kijken naar de kans dat hij daarmee uit de voeten had gekund.

            Blz. 222t onder d: omvang van de schade: kans van 60% dat cliënt zijn voordeel had kunnen doen met een goed advies.

            Blz. 222u onder 3.5.2: HR doet iets opmerkelijks: net zoals wij hier de proportionele benadering en de kansschade opeenvolgend behandelen, speelt ook de vraag in de praktijk: wanneer kom je nu precies bij welke optie uit en hebben die opties verband met elkaar? HR zegt ook hier weer: proportionele aansprakelijkheid, terughoudend benaderen, zie midden 3.5.2. Dan in 3.5.3 leerstuk kansschade. HR heeft het aanvaard als advocaat heeft nagelaten tijdig rechtsvordering of hoger beroep in te stellen. Dan gaat het om vaststelling van de schade door te beoordelen van het geval hoe de appelrechter had moeten beslissen als er wel tijdig hoger beroep was ingesteld.

            HR: eerst moet worden beoordeeld of de conditio sine qua non verband aanwezig is tussen gebeurtenis en verlies van de kans op succes. Is dit vastgesteld, dan kun je toekomen aan de kansschadeberekening. Heel theoretisch onderdeel van een arrest: de leer van de kansschade is daarom geëigend een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat of de vraag of er een vaststaande tekortkoming de schade heeft veroorzaakt en de vraag of je dan op die gebeurtenis, als die niet had plaatsgevonden, hoe groot de schade dan zal zijn geweest.

            Blz. 222w onder 3.6: HR sluit aan bij Hof. Hof heeft op juiste wijze toepassing gegeven aan leerstuk kansschade. Wat is nog van belang in het algemeen v.w.b. ontwikkeling en benadering leerstukken? Onder 3.7 vind je een essentiële opmerking: er bestaat geen grond voor een terughoudende benadering die wel voor proportionele aansprakelijkheid aan de orde is. Er is dus een verschil in bendering die voortvloeit uit de aard van de zaak.

Aan kansschade toewijzing kom je alleen toe als vaststaat dat er een conditio verband bestaat tussen gedraging en schade, causaal verband is dus zeker. Kansschade is een kwestie van schadeberekening. Bij proportionele aansprakelijkheid bestaat de mogelijkheid dat je iemand aansprakelijk houdt, die misschien de schade wel niet heeft veroorzaakt: dat brengt mee dat deze aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast en dat dit niet opgaat voor de kansschade berekening, dat gewoon een berekening is van schade maar niks doet met de causaliteit.

EIGEN SCHULD IN HET ALGEMEEN EN IN HET KADER VAN ART. 185

Art. 6:101

Uitgangspunt: aansprakelijkheid, maar een omstandigheid aan de kant van de gelaedeerde heeft bijgedragen aan ontstaan of omvang van de schade. Veel gebruikt voorbeeld v.w.b. onderscheid is: iemand op een brommer  waarvan remmen het niet goed doen (eigen schuld vestigingsfase: hadden ze het wel goed gedaan had hij misschien wel op tijd kunnen remmen), werd aangereden door iemand die door rood reed.

Iemand veroorzaakt schade, gelaedeerde heeft daaraan zelf ook bijgedragen. 3 mogelijkheden:

1.) Of je wijst de hele schade toe (je negeert eigen schuld factor); of

2.) Je hecht overwegende betekenis aan de eigen schuld (je wijst niets toe); of

3.) Je komt met een tussenoplossing (aansprakelijkheid die verminderd is).

Staat verwerkt in art. 6:101 maar er zijn ook 2 andere mogelijkheden want niet overal wordt altijd zo’n genuanceerde oplossing wordt gekozen.

Eigen schuld

Het is ruimer dan eigen gedragingen: omstandigheden die aan gelaedeerde kunnen worden toegerekend. Zitten heel erg in de sfeer van ongelukken. Maar ook anders.

Bijv.: Rb Rotterdam 22 september 2010, LJN BO1693, NJF 2010/497. Bank wordt gevraagd hypotheek te verlenen op een pand. Er moet een taxatie plaatsvinden en de taxateur stelt een veel te hoog bedrag vast. Als de eigenaar van het huis failliet gaat, huis moet worden verkocht en de bank krijgt nog niet de helft van het bedrag waarvoor hij hypotheek heeft verleend. Waar zit de eigen schuld factor in dit geval? De bank heeft wel heel gemakkelijk gedacht dat hij alle schade zou kunnen verhalen op de taxateur en zich helemaal niet heeft ingespannen om een zo hoog mogelijke prijs voor het huis krijgen. Taxateur zegt: je had je wel iets meer mogen inspannen! Je hebt het heel snel verkocht.

            Het gaat ook om gedragingen van personen die in de risicosfeer zitten van de gelaedeerde. Dan moet je m.n. denken aan mensen voor wie aansprakelijkheid zou kunnen bestaan als ze schade zouden hebben toegebracht. Dan denk je aan hulppersonen en ondergeschikten. Bijv. een ondergeschikte die een hal moet schoonmaken en een schoonmaakmiddel krijgt dat schadelijk blijkt voor de vloer, wanprestatie van de leverancier, werknemer gaat door terwijl hij ziet dat het middel wel heel agressief schoonmaakt: eigen schuld voor de eigenaar van de werkgever die schadevordering wil van leverancier middel.

            In 6:101 lid 2 zie je een bijzondere bepaling: een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had: ik leen u mijn boot uit en iemand die de voorrangsregels op het water niet goed hanteert en vaart tegen boot aan, schadevordering o.g.v. OD, maar omdat u ook onhandig heeft gemanoeuvreerd en aan de schade heeft bijgedragen, wordt het aan mij toegerekend als eigen schuld, vermindert mijn vordering maar ik kan natuurlijk wel bij u op de stoep staan. Het geldt niet voor de dief en bezitter te kwader trouw.

Opmerking: het is heel makkelijk om te denken, niet alleen degene die hoofddader is moet je naar kijken maar je moet kijken naar iedereen kijken in de sfeer van de gelaedeerde, maar zo makkelijk ligt dit niet!

Arrest Boon/Prenger: op zondagochtend loopt meisje met haar vader in het park en aan de andere kant loopt meneer met een loslopende hond. Meisje loopt erop af en wordt in het gezicht gebeten. Schadevordering tegen eigenaar hond, wat zegt hij natuurlijk? Let op je kind, waarom heeft vader haar niet tegengehouden? Gedraging van de vader levert eigen schuld op voor kind, wat zou betekenen dat de schadevordering van kind jegens eigenaar hond zou verminderen. Als je zegt: die gedraging van die vader is eigen schuld van het kind, zeg je: de vordering vermindert en het kind moet ook de vader aanspreken.

Dit wil de HR niet! Kind niet voor fouten ouders aansprakelijk en toerekenen fout van ouder zou ongewenste gevolg hebben dat kind ook de vader moet aanspreken. Niet wenselijk en daarom geen eigen schuld van het kind bestaande in de gedraging van de vader.

Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen. Denk aan de invloed van een contractuele context, bijv. HR 25 april 2002, LJN AE7010, NJ2004/556, Bunink/Manege.

In dat geval gaat het om iemand die op een paard stapt tijdens een rijles, paard is niet zo mak als was toegezegd en de berijdster leidt ernstige schade. Aansprakelijkheid manegehouder?
            Hof: als je op zo’n paard gaat zitten leidt billijkheid ertoe dat aansprakelijkheid eigenaar vervalt.

HR: nee is niet zo. Aard en strekking van de overeenkomst kunnen wel leiden tot een gedeeltelijke aansprakelijkheid. Dus contractuele context kan invloed hebben en eigen schuld factor kan ook worden ingevuld door de ‘reflexwerking’.

Beide factoren: ‘eigen’ ‘schuld’ moet je genuanceerd behandelen: het kan ook anderen betreffen. T.a.v. ‘schuld’: het is ook geen schuld, er is geen normovertreding vereist en geen verwijtbaarheid, waar het om gaat is dat je je anders gedraagt dan een redelijk mens zou doen met het oog op zijn eigen belangen. Algemeen gebruikte strofe.

Geen eigen en geen schuld? Maar wel zodanige omstandigheden aan de kant van gelaedeerde dat volgens ons rechtssysteem dat de schadevergoedingsplicht wordt verminderd.

Heikel punt: allereerste maatstaf vind je in art. 6:101 om schadefactor te verdelen: ligt in de causaliteit. En dan pas komt de billijkheidscorrectie om de hoek kijken. Er is ruimte voor de rechter. Onder het oude recht was het maatgevend: de verwijtbaarheid van de gedragingen. Het huidig recht zegt: we nemen de causaliteit als uitgangspunt. Daarachter zit de gedachte: je kunt heel goed aansprakelijk zijn buiten schuld (o.g.v. risico) en daarom moet je verwijtbaarheid niet als 1^e maatstaf nemen. Verwijtbaarheid is ingepakt in billijkheidscorrectie maar die kan ook op andere omstandigheden volgen.

            Arrest Chan-a-Hung/Maalste (blz. 239 klapper). Zie 3.7.4: taak rechter en mogelijkheden. De causaliteit als eerste stap, de billijkheidscorrectie als 2^e stap en binnen die correctie speelt de verwijtbaarheid een belangrijke rol, maar ook andere omstandigheden spelen mee en we zullen zien dat vooral daarbij meespeelt aard en ernst letsel dat is toegebracht.

Op welke terreinen kan eigen schuld een rol spelen? 3 uitspraken.

Hof Arnhem 16 juni 2009, NJF 2009/393: 2 huizen naast elkaar (aan elkaar) en onder het ene huis zit huiszwam onder de vloer, huiszwam springt over en eigenaar eerste huis wordt aangesproken tot schadevergoeding. Wat is de eigen schuldfactor? Ten eerste zijn de omstandigheden zo dat het zich kan verspreiden en bovendien is het een buitengewoon geschikte omgeving voor huiszwam want heel vochtig. Lekkage toilet is niet bevorderlijk voor tegengaan zwamontwikkeling. Deze omstandigheden hebben eraan omstandigheden die hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van de zwam.          

            Hof: gaat hierin mee, aansprakelijkheid 50%.

Hof Arnhem 28 augustus 2007, LJN BB7181, NJF 2007/494: we hebben een bromfiets en een snorfiets. De bromfietser heeft teveel gedronken en de snorfietser heeft geen certificaat en rijden op een fietspad tegen elkaar aan. De snorfietser is ernstig gewond. Eerst wordt uitvoering gegeven aan de omkeringsregel: er is niet goed vast te stellen wie goed rechts heeft gehouden. Dit punt laten we nu liggen maar de vraag is: wat doen we met de schade? Feit dat snorfietser geen certificaat heeft, betekent dat aangenomen wordt dat hij eigen schuld heeft. Hoe stel je nu de verhouding (causaliteitsverhouding) vast tussen het gedrag van bromfietser en gedrag snorfietser?

            Hof: kent meer gewicht toe aan het onder omstandigheden bijdragen door het onder invloed rijden en het daardoor afgenomen reactievermogen dan een minder oplettend rijden zonder bromfietscertificaat. Verhouding: 65/35. Maar moet hier een billijkheidscorrectie worden toegepast? Wat moet je dan nog overwegen, als je al dat dronken rijden en rijden zonder certificaat tegen elkaar hebt afgewogen? Hof: dronken rijden is een misdrijf en rijden zonder certificaat is een overtreding, daarbij komt dat geïntimeerde letsel heeft opgelopen: correctie op de causale verdeling, 85/15%.

            Vind je dit een goede uitkomst? Vind je dat het juist is dat de aard van het letsel meespeelt?

Heel lastig.     

Billijkheidscorrectie mag nu wel worden toegepast en net bij de proportionele aansprakelijkheid niet? Kern van het probleem en kern kritiek over arrest proportionele aansprakelijkheid. Wat Hof doet ligt direct in lijn met billijkheidscorrectie. Maar de HR zegt: we passen alleen de gedachte achter die bepalingen toe, aan de billijkheidscorrectie komen we niet toe omdat bij de proportionele aansprakelijkheid het causale verband niet zeker, niet zeker is of aan conditio verband is voldaan. Dat is ook een reden waarom er op de proportionele aansprakelijkheid veel kritiek wordt uitgeoefend maar dit is de essentie.

Hof Amsterdam 1 april 2008, LJNBD1162, NJF 2008/415: vechtpartij in een café. Meneer 1 geeft meneer 2 een klap, meneer 2 slaat terug maar als meneer 1 dan op de grond ligt dan neemt meneer 2 een gebroken glas en steekt in het oog van meneer 1.

Smartengeld: 20.000 euro moet 2 betalen. Wat zegt hij: ja maar 1 heeft de eerste klap gegeven! Daar gaat Hof niet in mee, Hof zegt: als je een klap geeft kan je verwachten dat je op jouw beurt tegen de grond wordt geslagen maar dat is geen omstandigheid, die eerste klap die je wordt toegerekend als eigen schuld als die ander zo buitenproportioneel reageert.

Buitengerechtelijke kosten en eigen schuld

Is een onderwerp dat in het boek goed wordt aangeduid, norm eigen schuld geldt ook hier.

Er zijn ook bijzondere regels inzake eigen schuld, die behandelen we hier niet, bijv. werkgevers-werknemers situaties.

HR 4 oktober 2013, LJN: CA3751, NJ 2013/477, Waterscooter.

Iemand is op Curacao aan het snorkelen en er komt een waterscooter aan die de snorkelaar overvaart. Is er sprake van eigen schuld? Als snorkelaar kun je een zeker herkenningsteken geven waardoor je te traceren bent. Eigen schuld? Ja. Maar de billijkheidscorrectie? I.c. wordt geklaagd: als al eigen schuld zou moeten worden aangenomen is het onjuist/onbegrijpelijk dat dit niet is toegepast.

            HR: kijkt naar alle omstandigheden van het geval. Ernst gevaarzetting van de waterscooter (het is gevaarlijk om te gaan varen met zo’n snelheid terwijl je weet dat er allerlei zwemmers en snorkelaars zijn) bijzondere kwetsbaarheid t.o.v. waterscooter en bijv. de ernst van de gevolgen van degene die is overvaren. Dus: vernietigen uitspraak Hof en moet gekeken worden naar billijkheidscorrectie. Hierin geeft de HR dus ook aan dat de ernst van de gevolgen ook bij de correctie een rol spelen.

Wat zijn de grote lijnen van de billijkheidscorrectie?

• De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten (sfeer verwijtbaarheid);
• Ernst ontstane letsel;
• Kinderen tot 14 jaar geen eigen schuld toegerekend in een door anderen in het leven geroepen gevaarsituatie.

Arrest HR 8 december 1989, NJ 1990/778, Lars Rurode. Jongen vlak bij Groningen, mocht mee met de buurman om te melken. Gebeurt iets met melkmachine, hij wil ingrijpen en wordt arm gegrepen door machine. Buurman zegt: een jongen van die leeftijd weet best dat dat niet mag, heb 100 keer gezegd: eigen schuld. Toch wordt deze regel algemeen aangenomen, dat kinderen tot 14 jaar geen eigen schuld toegerekend kunnen krijgen in een door anderen in het leven geroepen gevaarsituatie.

Art. 185 WVW

Vergaande aansprakelijkheid: gebaseerd op de gedachte van gevaarzetting. Kunnen we ons haast niet meer voorstellen maar gedachte is: ga je met motorrijtuig de straat op, dan pleeg je een gevaarzettende handeling, in feite komt het erop neer dat als je met een auto/motor/brommer je voortbeweegt, dan neem je het risico voor ongelukken neemt. Dit brengt een kwalitatieve aansprakelijkheid van de eigenaar of houder mee: je bent aansprakelijk totdat je overmacht aantoont en dit is heel moeilijk aan te tonen. Je moet om overmacht aan te tonen, aan jou geen enkel verwijt is te maken en dat betekent dat je ook rekening houdt met onvoorzichtig rijgedrag van derden of gelaedeerden. Toon je aan: ik heb mij helemaal aan de regels gehouden! Is geen beroep op overmacht, je moet anticiperen. Een beroep op overmacht slaagt bijna nooit. Ook komen gebreken aan de auto voor je eigen rekening, ook al heb je hem net uit de garage gehaald, de remmen weigeren, toch aansprakelijk! Je kunt dan wel bij de garage terecht, maar jijzelf bent aansprakelijk.

De gedachte van gevaarzetting heeft vergaande consequenties van de toepassing van de billijkheidscorrectie. Er zijn een aantal arresten die worden aangeduid met de naam van het kind dat erbij betrokken is:

HR 1 juni 1990, NJ 1991/720, Ingrid Kolkman. Ze gaat naar school ’s ochtends, staat te wachten voor voorrangsweg, en terwijl ze stilstaat steekt ze plotseling over en raakt ernstig gewond. Eigen schuld, vermindering van aansprakelijkheid automobilist daardoor? Kinderen tot 14 jaar: hiervoor geldt tot de 100% regel, hun gedragingen leiden niet tot toerekening van eigen schuld, volledige eigen schuld. Leidt evenmin tot overmacht van de automobilist.

HR 31 mei 1991, NJ 1991/721, Marbeth van Uitregt. Is 10 jaar oud. Marbeth rijdt vanuit de oprit de weg op, ze is niet te zien, automobilist zegt: hier kon ik niet anticiperen! Toch is hij volledig aansprakelijk. De gedachte is: ga je met auto de weg op, dan ben je gemakkelijk aansprakelijk omdat je een bepaald risico neemt. Kinderen handelen impulsief, die behoeven extra bescherming. Evenmin tot overmacht, tenzij het gaat om opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Onvoorzichtig oversteken, is dit aan opzet grenzende roekeloosheid? Nee, er moet wel echt iets aan de hand zijn. Denk aan: flitsen, je probeert nog zo laat mogelijk over te steken als er een auto aankomt.

Volwassenen en art. 185 WVW
Ook niet gemotoriseerde volwassenen, die extra kwetsbaar zijn t.o.v. gemotoriseerde verkeer, behoeven extra bescherming. Dit betekent volgens de HR dat zij i.i.g. 50% van hun schade vergoed krijgen, maar is het zo dat de causale bijdrage aan de kant van de automobilist ruimer is, dat hij dan meer moet bijdragen. Er zit nog een extra correctie wegens de billijkheid in het vat van art. 101: het kan zo zijn dat je op 50% uitkomt maar dat je  bijv. o.g.v. de extra kwetsbaarheid van het slachtoffer bij een grotere aansprakelijkheid komt.

            Bijv. HR 24 december 1993, NJ 1995/236, Anja Kellenaers. Zij was 14 maar nog heel kinderlijk, dus we moeten eigenlijk de 100% regel toepassen. HR: nee, 14 is de grens, daarboven 50%, maar er is een mogelijkheid van een extra correctie wegens de billijkheid. Die 50% regel kan worden voorkomen door overmacht. Dus wanneer het echt niet te anticiperen was wat er was gebeurd, of in geval van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. En daar komen we bij het arrest:

            HR 30 maart 2007, LJN AZ7863, NJ 2008/64, X-NV Noordhollandsche (blz 241 klapper). Er is sprake van een weg in het buitengebied en daarop mag 80km/u worden gereden. Er is iemand die uitstapt bij een bushalte die naar een punt iets verder op moet en die loopt zomaar over de weg, in het donker met donkere kleren aan. Automobilist rijdt 75 tot 80 km/u, onder 6 zie je dat er gelopen wordt van de halte naar de andere kant van de straat en dat de automobilist er tegen aan reed. Was niet te zien. 50% regel of aan opzet grenzende roekeloosheid?

Zie blz. 242, 3.3.2: moet worden beschouwd als aan opzet grenzende roekeloosheid. Hier wordt dus de automobilist beschermd.

Maatstaf HR, blz. 244, tweede alinea: voor aan opzet grenzende roekeloosheid is i.b. bewustheid van het gevaar van het slachtoffer vereist. Dat is de kern van het aan opzet grenzende roekeloosheid. De stelplicht en bewijslast rusten op de aansprakelijk gestelde partij. Dus i.b. 50% regel, diegene die aansprakelijk is voor 50% moet de bewustheid bewijzen (niet te doen). Maar: je had je bewust moeten zijn van het zeer aanzienlijke gevaar, je hebt je daardoor niet laten weerhouden, en het feit dat hij teveel had gedronken voor eigen rekening komt. Bewustheid van het gevaar, ook af te leiden uit de feitelijke omstandigheden, is dus hier het criterium. Bijzondere bescherming van de 50 en 100% regel geldt niet voor regresnemende verzekeraars. Voor deze partijen, die ook regres zoeken, geldt niet deze regels, maar voor de werkelijk betrokkenen die een schadevordering instelt, wel.

Hoorcollege 12

Vorige week waren we geëindigd met de 50 en 100% regel.

Reflexwerking van art. 185 WVW

Hiermee wordt bedoeld: de gedachte achter een bepaalde bepaling of rechtspraak werkt ook door buiten dat strikte terrein waarop die gedachte aanvankelijk ziet. De gedachte achter die hele ruime 185 aansprakelijkheid is, dat een auto een gevaarlijk ding is (Betriebsgefahr), ruime aansprakelijkheid. De reflexwerking zegt: als je met een auto op stap gaat neem je het risico op ongelukken en dit betekent dat een gedeelte van de schade in uitgangspunt altijd voor jouw rekening moet blijven. Het Betriebsgefahr betekent dus ook dat i.b. een gedeelte van de schade voor jouw eigen rekening blijft.

Daarover gaat het arrest: HR 4 mei 2001, LJN AB1426, NJ 2002/214, Chang-a-Hung/Maalste.

            Gaat over een fietspad, Chang fietst tegen de richting in op een fiets zonder licht op een avond en Maalste rijdt aan de goede kant, 16 jaar, met een brommer en komt daarop aangereden. Botsing: Maalste is gewond en hij zal voor een bepaald percentage AO blijven. Het is duidelijk dat de fout bij Chang ligt, hij spreekt Chang aan tot schadevergoeding.

            Chang zegt: inderdaad, reden ligt aan het kant van Chang, maar volgens de reflexwerking moet een gedeelte aan de kant van Maalste blijven. Het feit dat hij op een motorvoertuig reedt, wordt vastgesteld op 90% en 10% volgens Chang. Wat vind je daarvan, dat een gedeelte van de schade voor rekening van de bromfietser blijft o.g.v. de reflexwerking? Hij gedraagt zich keurig, doet niets fout, komt iemand aan die in de tegengestelde richting rijdt, rijdt de brommer van de sokken, en toch wordt gezegd: 10% van de schade blijft voor rekening van de bromfietser o.g.v. de reflexwerking.

            We kijke naar een optelsom van 101 BW en 185 WVW: we hebben de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie. Uitgangspunt is 90/10, maar door deze correctie wordt zowel door Rb en Hof toegepast en dan wordt het 100%

            HR (3.6): aard van de reflexwerking weergegeven. I.b. komt het voor een gedeelte voor rekening van eigenaar motorrijtuig. De enige uitzondering is: overmacht aan de kant van de bestuurder van het motorrijtuig, alleen dan volledige schadevergoeding. Vorige week hebben we gezien dat daar hoogst zelden sprake van is. Eventuele fouten zijn daarbij alleen van belang indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat hij daarop niet hoefde te anticiperen. Het bijzondere van deze procedure is, is de vraag of je die 50 en 100% regel v.w.b. aansprakelijkheid van bestuurder motorvoertuig, of je die ook toepast v.w.b. de reflexwerking.

            Je zegt dan: 50 of 100% blijft voor rekening van die eigenaar. Dat zou heel ver gaan. Daarvan wil de HR niet weten, zie blz. 239. HR zegt: i.h.k.v. de reflexwerking gaan we niet naar het automatisme van de 50% en 100% regel, we kijken gewoon naar de combinatie 101 BW en 185 WVW en langs die weg moet een oplossing worden gezocht. De causaliteitsmaatstaf als eerste zie je in 239. Causaliteitsmaatstaf en een billijkheidscorrectie.

            Op 240 zie je dat de HR v.w.b. de procedure in de feitelijke instanties aansluit bij wat Rb en Hof hebben gedaan: dat is causaliteitsmaatstaf 90/10, 10% blijft voor bromfietser, maar de billijkheidscorrectie brengt mee dat hij 100% kan vorderen. En wat heeft daarbij o.a. meegeteld? Wat is bepalend voor de billijkheidscorrectie: jeugdige leeftijd Maalste, ernst letsel, en dat hij niet verzekerd is tegen de financiële gevolgen van het ongeval.

In aansluiting op deze reflexwerking wil ik stilstaan bij de 50 en 100% regel van vorige week. Automobilist is i.b. aansprakelijk voor 50% van de schade van volwassene, 100% schade kind. Maar: 50% is misschien wel veel te verregaand, eigenlijk zou je moeten werken met de eigen schuldregel. Ik wilde je vragen wat je vindt van die vergaande aansprakelijkheid en of je daarbij inderdaad onderscheid maakt tussen de 50 en 100% regel.

Reflexwerking is ook mogelijk bij andere bijzondere aansprakelijkheden. In het boek zie je een reflexwerking voor de aansprakelijkheid van een hond. Eigenaar van hond wordt gebeten wanneer hij bij de dierenarts is, een gedeelte blijft voor zijn eigen rekening wegens de bijzondere aansprakelijkheid dieren.

Tijdelijke regeling verhaalsrechten

Kern: we hebben in Titel 6.3 een enorme uitbreiding gekregen van risico aansprakelijkheden. Art. 197 beperkt het terrein van die ruime aansprakelijkheid voor regresnemers krachtens het wettelijk regresrecht en subrogatie. Ruime aansprakelijkheid moet alleen gelden voor gelaedeerde zelf, is de gedachte. Speelt deze gedachte ook door bij slachtoffergunstige rechtspraak? Dat regresnemers hier niet van moeten profiteren en alleen de gelaedeerde zelf?

            I.h.k.v. 185 WVW wordt wel een reflexwerking van de tijdelijke regeling aangenomen, dus regresnemers kunnen niet van die ruime aansprakelijkheid o.g.v. 185 profiteren maar voor causaliteit gaat die regeling niet op, daarvan profiteren regresnemers wel.

Er zijn nog 2 deelgebieden van de eigen schuld regeling die nog niet aan de orde zijn gekomen: schadebeperkingsplicht en de risico aanvaarding.

Risico aanvaarding

Kunnen we hiermee werken? Je stapt in een gevaarlijk apparaat op de kermis, je stapt bij iemand in de auto die dronken achter het stuur zit. De HR zegt: we kunnen hiermee niet werken, risico aanvaarding betekent aan de ene kant beantwoording van de vraag of er wel onrechtmatig is gehandeld en aan de andere kant of er sprake is van eigen schuld. Risico aanvaarding is geen juridische figuur waar je als zodanig mee kunt werken.

Schadebeperkingsplicht

Wat kan van de gelaedeerde worden gevergd? Binnen de grenzen verplicht schade te beperken. Gevolg was altijd dat voor schade die hij had kunnen voorkomen, kon hij niet vorderen. Tegenwoordig is er wel een stroming die zegt: je moet de extra schade verdelen over laedens en gelaedeerde. Maar wat kun je nu precies vergen van de gelaedeerde? Kun je vergen dat iemand medicijnen inneemt, die op zich goed helpen maar die hele nare bijwerkingen hebben?

            Over die schadebeperkingsplicht rijzen soms hele lastige vragen. In theorie is dat een heel voor de hand liggend concept maar in de praktijk valt het niet altijd mee het toe te passen. Ik verwijs u naar het arrest Koeman/Sijm Agro, daar heb je al naar gekeken i.v.m. aansprakelijkheid: ging over het middel waarmee een bepaald terrein was bespoten en de wortels bij buurman waren bedorven, ook daar komt de schadebeperkingsplicht aan de orde en de vraag is daar of er echt wel de mogelijkheid bestaat de schade te beperken en dat je hier niet te makkelijk naar toe schadebeperkingsplicht toe mag schakelen, zie art. 178 onder 419.

Tot slot: meerdere daders en eigen schuld

A is betrokken bij een ongeluk, zijn schade bedraagt 120.000 euro. Als je kijkt naar de bijdrage die A B en C hebben geleverd, met toepassing van art. 101, dan zeg je: alle drie hebben ze evenveel bijgedragen. Welk bedrag kan A van B vorderen?

            Als je kijkt naar de tekst van art. 102, dan zie je dat beslissend zijn: het aandeel van de eigen schuld en de individuele verhouding. 1/3 1/3 1/3: wat is het bedrag dat A van B kan vorderen? C is nog niet te traceren. Je zou zeggen: 1/3. Maar wat zegt het artikel? Je moet kijken wat de bijdrage is in de onderlinge verhouding. 1/3 staat tot 1/3 is als 1 staat tot 1 en dat betekent dat A van B 50% van de schade kan vorderen. Voor het restant kan hij zich als C opduikt, bij C vervoegen en natuurlijk heeft C verhaal op B. Maar bijzonder is dus: heel vaak is zo’n derde persoon of niet kapitaalkrachtig of heeft geen verzekering, dus in beginsel is het belangrijk dat je kijkt naar de onderlinge verhouding van de betrokkenen en dat het maximum wordt bepaald door de hele schade min aandeel eigen schuld.

I. Twee bijzondere redenen voor vermindering aansprakelijkheid

1. Matiging

In art. 109 BW staat: als een volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, matiging mogelijk is. Daar zit in (in art. 109) dat de rechter terughoudend moet zijn met matigen en dat blijkt ook als je zoekt naar uitspraken die over matiging gaan. Het is van essentieel belang volgens de wetgever, omdat het om dwingend recht gaat (lid 3): dwingendrechtelijke mogelijkheid om de schadevergoeding te matigen, als volledige schadevergoeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. De gelaedeerde blijft wel zelf met een gedeelte van de schade zelf zitten, dus het is heel nadelig voor hem. Hij is al de barrieres van bijv. de causaliteit en het schadebegrip gepasseerd, en komt toch nog voor een hek te staan vanwege de matiging. De mogelijkheid van matiging, is pas met de invoering van ons huidig BW in de wet gekomen, we kenden hem daarvoor alleen i.h.k.v. personenschade, en de gedachte was dat het om zulke enorme bedragen ging, dat als je niet WA-verzekerd bent, je je hele leven moet werken om de schadevergoeding te betalen.

Er zijn 3 wettelijke criteria:

1. De aard van de aansprakelijkheid, met name schuld of risico?

Aansprakelijkheid voor personen voor een gebrek is verbonden met de mogelijkheid tot matiging. Je houdt dus iemand aansprakelijk maar op de achtergrond een verzachting via de matiging. Rb Arnhem 13 augustus 2008, LJN BE9185, NJF 2008/190.

Verhuurster met lichte stoornis, wil huur opzeggen, lukt haar niet, steekt woning in brand, flink wat schade. Wordt strafrechtelijk veroordeeld. Is zij aansprakelijk voor de schade van die huurders?

Dit is een voorbeeld van toepassing van art. 165: het beroep op matiging vindt gehoor bij de rechtbank, die oordeelt dat de omstandigheid dat gedaagde ten tijde van de brandstichting licht verminderd tot verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht, meebrengt dat toekenning van volledige schadevergoeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen: matiging tot 80%.

2. Rechtsverhouding

Hier wordt vaak verwezen naar belangeloze dienstverlening, zaakwaarneming, maar kan ook op een hele andere manier worden ingevuld: Hof Arnhem 11 januari 2011, NJF 2011/241.

            Bedrijf doet zaken met Irak, niet onder alle omstandigheden toegestaan. Er worden aardappelen verkocht en het bedrijf moet vervolging afkopen voor een bedrag van ruim een ton. Wat doen ze dan: ze spreken de bestuurder aan die dat voor elkaar heeft gebracht: jij hebt de regels overschreden, wist je heel goed, aansprakelijkheid! Hij wordt inderdaad aansprakelijk gehouden, maar het is aardig om te zien wat het Hof doet: wat was het voor rechtsverhouding tussen bedrijf en bestuurder? De bestuurder dacht echt dat het in het voordeel van het bedrijf was, geen enkel persoonlijk gewin, en bovendien hebben ze hem heel weinig ondersteunt op dit gebied, reden voor matiging (voor de helft) want bijzondere rechtsverhouding.

3. Wederzijdse draagkracht

Hof ’s-Hertogenbosch 30 november 2004, LJN AS2117, NJF 2005/128. Gaat om de aansprakelijkheid van een werkgever voor een gedraging van een werknemer. Werknemer heeft ‘geskimmed’, ober van een pizzeria, en het bedrijf dat daarvan schade ondervindt heet InterP. InterP spreekt werkgever aan, natuurlijk functioneel verband. Wat is er aan de hand? Het gaat om een flink schadebedrag, de werkgever is daar niet voor verzekerd, volledige schadevergoeding: speelt o.a. mee dat hij niet verzekerd is en ook speelt mee dat InterP eerder dan de werkgever had kunnen uitvinden wat er aan de hand was en eerder maatregelen had moeten nemen.

Rb. Utrecht, 23 februari 2011, LJN BP7551, NJF 2011/241. Exceptioneel geval. Man schiet met een geweer op een lantaarnpaal. De kogel ketst af, en raakt een via het raam van een slaapkamer de arm van een slapende vrouw. Vergaande gevolgen. Man wordt strafrechtelijk veroordeeld. Maar hier blijkt ook de wederzijdse draagkracht: de Rb gelast een comparitie omdat het informatie wil hebben over de financiële positie van de schutter. Vind je het wenselijk dat de draagkracht een rol speelt, bij zo’n gedraging? Met een geweer op straat lopen, dan heb je het wel over gevaarscheppend gedrag.

Voor matiging geldt ook dat de mate van schuld een belangrijke rol speelt.

Daarnaast ook de aard van de schade: nu wordt gezegd dat bij personenschade minder snel gematigd moet worden dan bij zaakschade. Dit wordt gekwalificeerd als een hogere vorm van schade: dit is opvallend want de matiging komt oorspronkelijk uit de sfeer van de personenschade!

Wat ook een rol speelt: de aansprakelijke lijdt zelf ook aanmerkelijke schade en het honorarium van een aansprakelijke kan ook een rol spelen: in HR 8 juli 2011, LJN BP8685, NJ 2011/1477 gaat het om aansprakelijkheid van een bestuurder voor een naderhand opgelegde naheffingsaanslag, bestuurder heeft onjuist gehandeld. Daarbij speelt een rol dat hij niet zelf schade lijdt, maar wel dat hij niet heel veel heeft verdiend in zijn functie. Dus niet hele positieve omstandigheden aan de kant van degene die de schade heeft veroorzaakt, kunnen een rol spelen.

Art. 6:109 lid 2: matigingsverbod voor zover de schuldenaar de aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of had moeten dekken. Aansprakelijkheid gaat voor een verzekering, daar moeten we aan vast houden. Je moet erover oordelen zonder de verzekeringsfactor erbij te betrekken. Maar het speelt wel degelijk een rol. Het is een grijs en ondoorzichtig gebied, de rol van verzekeringen in het aansprakelijkheidsrecht.

2. Voordeelstoerekening

Iemand lijdt schade, maar heeft door dezelfde gebeurtenis ook voordeel, art. 6:100 BW. Het artikel zegt in dat geval: voor zover dit redelijk is, moet dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. ‘Voor zover dit redelijk is’.

            Het startpunt is: ‘een zelfde gebeurtenis’, daarover staat in de klapper het arrest: HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011/43, Vos/TSN. Maar ik ga eerst in op de casus van het arrest van HR 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000, 275, De Preter/Van Uitert.

            Het gaat daarbij om een verkoper van een complex woningen met winkels eronder, en de koper neemt niet af op het moment dat was afgesproken, omdat hij vermoed dat er sprake is van bodemverontreiniging. De verkoper vordert nakoming en wettelijke rente en de koper zegt: wel schade, maar het voordeel dat in rekening moet worden gebracht is al die huur die je nog hebt gekregen! Ik heb wel niet afgenomen maar jij hebt al die woningen kunnen verhuren en de huur

penningen geint. HR zegt: de gebeurtenis waaruit voor de verkoper het voordeel van de voortgezette ontvangst van de huurpenningen voortvloeide, te weten het niet nakomen van de koper van zijn afnameverplichting, is niet dezelfde gebeurtenis als die welke de oorzaak is van de schade waarvan de verkoper vergoeding vordert en dat is de vertraging in de betaling van de koopprijs.

            HR kijkt heel nauwkeurig waaruit het voordeel of nadeel voortvloeit: voordeel vloeit voort uit het niet nakomen van de afnameplicht, het nadeel uit het niet betalen van de koopsom. Dan kom je volgens de HR helemaal niet toe aan art. 100.

            In het arrest Ahold/Staat wordt heel in het algemeen nog iets gezegd over wettelijke rente en voordeelsrekening.

Arrest Vos/TSN, zie klapper 246. Vos is eigenaar van een aantal vrachtwagens, heeft een onderhoudscontract met TSN voor 5 jaar, lucratief voor TSN en Vos zegt op, op ontrechte gronden en dat betekent dat de overeenkomst voort blijft bestaan en Vos wil er vanaf. TSN spreekt Vos aan tot schadevergoeding i.c.m. ontbinding wegens wanprestatie. Wat is de vraag van de voordeelstoerekening die hier rijst? TSN, zo gauw hij doorheeft dat Vos niet meer nakomt, zijn productiecapaciteit bij iemand anders probeert onder te brengen en hij hierin slaagt. TSN vordert weliswaar schadevergoeding van Vos omdat hij niet nakomt gedurende 5 jaar, maar aan de andere kant de productiecapaciteit lucratief onderbrengt. Wat is een vanzelfsprekend argument dat Vos naar voren brengt? Het voordeel dat TSN heeft uit nieuwe contracten, moet in mindering worden gebracht op mijn schadevergoeding. Blz. 247 (3.2.5): Hof: is het wel eenzelfde gebeurtenis waaruit het voordeel van TSN voortvloeit?

            Hof zegt: dat voordeel van TSN, is gewoon het gevolg van hun eigen inspanningen, vloeit absoluut niet voort uit die wanprestatie + ontbinding die ten grondslag ligt aan de schadevergoeding.

            3.7: HR sluit aan bij het Hof. Het moet echt gaan om voordeel dat uit dezelfde bron voortvloeit als het nadeel! ‘Een zelfde gebeurtenis’ neemt de HR dus heel serieus.

Het is niet makkelijk te beslissen welk voordeel wel en welk niet in mindering moet worden gebracht op de schadevergoeding. Er zijn bepaalde categorieën, zie nr. 225 van Spier/Hartlief.

Belangrijk is het uitgangspunt van het postenstelsel: als rechter kun je niet zeggen: dit is het totale bedrag van de schade (zaakschade, letselschade), is niet de bedoeling, op die totale schade bekijk je dan of verrekening van voordeel aangebracht is, redelijk is, wat het uitgangspunt is, is het postenstelsel: de rechter moet voor iedere post afzonderlijk bekijken of verrekening van voordeel aan de orde is. Dat geeft blijk van een terughoudende benadering van voordeelstoerekening, niet op de automatische piloot.

Over het criterium van wel of niet in mindering brengen wordt in de literatuur verdedigd het ‘samenhangcriterium’, wordt op 2 manieren ingevuld: of het gaat om een spiegelbeeldige voor- en nadelen (bespaarde kosten/gemaakte kosten, dat zou eenr eden kunnen zijn voor verrekening), maar ook wordt wel gezegd: als het voordeel erop gericht is, de strekking heeft een bepaald nadeel geheel of gedeeltelijk op te heffen. Met dit criterium wordt geprobeerd een algemene onderbouwing te geven voor wanneer wel of niet toerekenen. Het samenhangcriterium wordt in de jurisprudentie tot nu toe niet echt gehanteerd. Het is een goede maatstaf, maar je moet het niet in absolute zin hanteren volgens de literatuur.

Twistpunt: veel mensen hebben, als ze iets geld overhebben, de goede gedachte een sommenverzekering of ongevallenverzekering af te sluiten. Ze betalen dan een bepaalde premie en als hun echtpaar iets overkomt of overlijdt krijgen ze een som van 100.000 euro of 150.000 euro. Is dat een voordeel dat in rekening moet worden gebracht? Daarover zijn heel veel woorden gewisseld. 

Ik heb het dan niet over overlijdensschade, want daarbij geldt de behoeftigheidseis, alle voordelen tellen mee of het nu gaat om een ongevallenverzekering of een grote erfenis, maar ik heb het over letselschade.

            Ik heb jarenlang premie betaald, krijg ongeluk volledig te wijten aan gedrag andere partij, krijg uitkering van 150.000 euro.

Onder het oude recht zei de HR: dat is iets wat de laedens niet aangaat, dat heeft mevrouw zelf verzorgt en premie voor betaald! In het boek vind je heel uitgebreid weergegeven het arrest Verhaag/Jenneskens en in de literatuurklapper zie je daarover een stuk van Lindenberg. Voor de details verwijs ik u hierna.

            Dit is een plek waar de HR noemt wat de strekking van de verzekering is. Het ging om iemand die op een tuinbouw loonwerkbedrijf werkzaam was, werd gegrepen door een versnipperaar en moest arm missen. De werkgever had in dit geval een ongevallenverzekering afgesloten. Dit arrest wordt aangegrepen om in het algemeen aan te geven hoe de visie van de HR op zo’n ongevallenverzekering/sommenverzekering is: een door de benadeelde afgesloten sommenverzekering (voorbeeld dat ik jarenlang premie heb betaald) in het algemeen geen voordeelstoerekening. Mocht je ertoe besluiten als rechter dat er redenen zijn dit wel te doen, moet je ook overwegen om rekening te houden met alle betaalde premies. In beginsel: als de sommenverzekering is afgesloten door benadeelde zelf, geen verrekening!

            Een sommenverzekering gaat de gelaedeerde niet aan. Als het niet zo is dat de premies zijn betaald door de benadeelde zelf maar door de aansprakelijke persoon, dan kan er aanleiding zijn voor verrekening. Dan wordt ook bekeken of het misschien een verplichting was, dus wat precies het oogmerk was. Je ziet het heel uitgebreid in het boek. Hier weer een geval van invloed van een aansprakelijkheidsverzekering: als er verzekeringsdekking is bij de aansprakelijke persoon, geen reden voor voordeelstoerekening. Dat betekent dat die aansprakelijkheidsverzekering dus reden is om aan die oorspronkelijke schade vast te houden en het voordeel niet verrekenen.

Soort van aansprakelijkheid is van belang: risicoschuld en mate van verwijtbaarheid. Bij meer schuld staat de aansprakelijkheid van de laedens voorop en kom je minder snel toe aan voordeelstoerekening. Het is een heel ingewikkeld, stug stelsel van voordeelstoerekening. Dit is ook de reden waarom de uitspraak zo heel uitgebreid in het boek staat vermeld.

3. Voordeelstoerekening, matiging en wettelijke rente

Wettelijke rente is een schadefixatie i.g.v. vertraging in voldoening geldsom, art. 6:119, verzuim i.b. vereist als het gaat om wettelijke handelsrente gaat die wettelijke rente van rechtswege lopen, en die combinatie van wettelijke rente, matiging en voordeelstoerekening heeft de HR een uitspraak gedaan in het arrest Ahold/Staat dat we al eerder hebben gezien.

            Casus: Ahold had accijns betaald aan de staat, achteraf ten onrechte en staat moest teug betalen maar wilde niet de wettelijke rente terugbetalen want Ahold had het doorberekend aan de klanten. Blz. 159, nr. 3.5.4, HR: verzet genoemde strekking zich ertegen dat de gefixeerde schadevergoeding met toepassing van 6:101 wordt verminderd met een bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser is toegevallen. Art. 6:101 komt geen werking toe, als we het hebben over schadevergoeding die bestaat uit wettelijke rente. Eigenlijk zegt de HR: fixatie is hanteerbaar, goed uitgangspunt, en daar walsen we niet doorheen met voordeelstoerekening.

Wettelijke rente matigen?

Kun je de wettelijke rente dan wel matigen volgens art. 109? Ja, deze mogelijkheid geeft de HR maar hij neemt met de andere hand weer een gemakkelijke toepassing daarvan terug.

            HR (blz. 159/160): matiging is wel mogelijk, wel brengt de aard van deze schadevergoeding mee dat hier eens te meer geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid terughoudend gebruikmaakt. Een terughoudend matigingsprofiel. En wat mag geen reden zijn om te matigen? HR: op grond dat de rechthebbende geen schade, dan wel meer of minder schade, dan overeenkomt met de wettelijke rente heeft geleden. De wettelijke rente is dus een schadefixatie en daar moet je niet aankomen met ‘er is minder schade geleden met het schadebedrag’, het schadebedrag mag geen rol spelen bij een matiging.

Wat kan wel een rol spelen? Dat de debiteur haast geen geld heeft; de wederzijdse draagkracht.

II. Doeleinden van schadevergoeding(s)recht

Het goedmaken van de schade wordt vaak gezegd. En daarmee bedoel je dan: de benadeelde wordt geplaatst in de situatie die zou hebben bestaan zonder de normschending. Dat is het vergelijkende aspect. Daarop is het schadevergoedingsrecht gericht. Dat is het eerste aspect van schadevergoeding(srecht). Daarnaast worden ook nevendoeleinden/effecten genoemd: preventie, het punitieve element speelt wel een rol, bijv. minder kans op matiging bij een ernstige fout. En: wat zeker ook een rol speelt: genoegdoening (immateriële schade, geschokt rechtsgevoel en herstel daarvan).

Dat zijn alle 3 toch nevendoeleinden (dus preventie, straf en genoegdoening).

III. Grenzen bij toepassing van het aansprakelijkheidsrecht

Deze aspecten zijn de achtergrond van wat we de afgelopen weken hebben gedaan. Maar het aansprakelijkheidsrecht biedt niet altijd een oplossing. Arrest  HR 9 oktober 1998, NJ 1998/853, Van Aalten c.s./Vereniging voor Chr. Wet. Ondw.: blz. 250. Je hebt niet altijd toegang tot het aansprakelijkheidsrecht. Je moet vallen binnen de termen van dit recht, wil je erin stappen en er gebruik van maken. Er is een jongetje die zwemtherapie krijgt in een zwembad, moeder is er ook bij, in de loop van de therapie heeft de therapeute het waterniveau verhoogt. Na afloop moet er worden gedoucht, de therapeute doucht in een aparte doucheruimte. Moeder en kind moeten apart douchen. De therapeute merkt na het douchen dat de doucheruimte leeg is, men ging op zoek en ze zagen het kind in het zwembad liggen kind komt te overlijden.

            Waar het om gaat (3.2): de ouders hebben gevorderd voor recht te verklaren dat de vereniging aansprakelijk is voor het overlijden van Jeffrey. Waarom vorderen zij dat? Zie blz. 251 rechts onderaan. Het belang dat zij hebben, is een zuiver emotioneel belang en kan hoe zwaarwegend ook, niet worden aangemerkt als een zwaarwegend belang, als in 3:303.

            Ik kan me dit goed voorstellen: moeder heeft ook vreselijke bedenkingen over haar eigen gedrag en het kan rust geven als een rechter zegt: die therapeute, en daarmee de organisatie, is aansprakelijk. Maar uit dit arrest blijkt dat een zuiver emotioneel belang geen reden is om in dat aansprakelijkheidsrecht in te stappen. Daar is veel kritiek op gekomen.

In dit arrest kiest de HR voor een terughoudende benadering. Zie ook arrest 19 maart 2010, LJN BK8146, NJ 2010/172: er voldoende belang bestaat voor verklaring van recht als er wordt gevraagd ene mensenrechtschending te constateren.

Waar het om gaat: het aansprakelijkheidsrecht heeft grenzen. Wanneer je niet kunt aantonen dat de nadelige gevolgen die je ondervind, schade oplevert, dat je dan ook niet bij die mogelijkheden van het aansprakelijkheidsrecht kunt komen. Er zijn dus meerdere barrières.

Er zijn ook grenzen v.w.b. de toepassing: heel vaak kun je niet echt precies de schade vaststellen. Aansprakelijkheid is een prachtig instrument maar kent ook in zijn toepassing beperkingen. ‘Zoveel als mogelijk is de schade vast te stellen’.

Een heel belangrijk punt is het toepassen van het aansprakelijkheidsrecht in het verkeer. In de klapper vind je een stuk tekst van Hartlief waarin hij o.a. aangeeft dat je ook kunt denken aan een ander stelsel v.w.b. dat verkeer en dat is een ‘first party verzekering’, iedereen sluit een verzekering en daaraan is het rechtsgevolg gekoppeld dat als je schade lijdt, geen gedoe over aansprakelijkheidsvraag, je kunt bij de verzekeringsmaatschappij terecht voor de schadevordering. Meteen helderheid, geen ingewikkelde procedures, meteen een vordering. Daaraan is wel gekoppeld dat je in zo’n stelsel niet de volledige schadevergoeding kunt vorderen.

Of zo’n verzekering een beter stelsel is, wordt wel betwist. Gedachte is ook: aansprakelijkheidsrecht mikt op gehele schadevergoeding. Voordelen van zo’n verzekering zijn dan snelheid en helderheid.

Er zijn dus grenzen v.w.b. de toegankelijkheid en de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht. V.w.b. de toegankelijkheid kun je zeggen dat bepaalde problemen een oplossing is gevonden in de regeling van de massaschade. We hebben het DES-arrest gezien. Art. 7:907 is hiervoor ingesteld: vaststellingsovereenkomst. Daarom staat het in Boek 7.

            Hof Amsterdam 1 juni 2006 inzake DES, in aansluiting op NJ 1994/535 (o.m. art. 7:907 BW lid 3 sub f en lid 4), zie klapper. Vervolg op DES-arrest: hieruit blijkt dat ook zo’n nieuwe regeling weer allerlei moeilijkheden oproept. Er is een ‘opt-out’ regeling: ik hoor bij degene die een vordering kan instellen maar ik zie er van af.

Toch is deze regeling een illustratie van de elasticiteit en de soepelheid van het aansprakelijkheidsrecht, hoe er op nieuwe ontwikkelingen wordt gereageerd.