Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Hoorcollege week 1

Fundamentele rechten zijn in de spreektaal hetzelfde als grondrechten.  Ze beperken de handelingsvrijheid van de overheid en strekken tot een menswaardig bestaan. Grondrechten zijn niet alleen vrijheidsrechten (onthoudingsplichten voor de overheid) maar ook steeds meer actieve plichten voor de overheid (zorgplichten). Ander woord voor grondrechten zijn ook wel mensenrechten. Een aantal schrijvers meent hier echter een verschil in te zien: mensenrechten zitten meer in de pre positieve hoek (bestonden al voordat ze werden vastgelegd of zijn niet vastgelegd) en grondrechten vindt men in de wetten (positief recht).

Grondrechten op internationaal niveau

Op internationaal niveau zijn grondrechten element van de internationale rechtsorde. Ten eerste is de eerbiediging van de grondrechten opgenomen in de doelstelling van het Handvest van de Verenigde Naties (art.1 lid 3) : “De doelstellingen van de VN zijn; internationale samenwerking tot stand te brengen bij het oplossen van internationale vraagstukken van economische, sociale, culturele of humanitaire aard, alsmede bij het bevorderen en stimuleren van eerbied voor de rechten van de mens en voor fundamentele vrijheden voor allen, zonder onderscheid nar ras, geslacht, taal of godsdienst”. Ten tweede zijn veel grondrechten vastgesteld in verscheidene verdragen, zoals het Internationaal Verdrag inzake burger- en politieke rechten, het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten en heel belangrijk voor Europa: Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien een staat constateert dat een andere staat zich schuldig maakt aan het schenden van grondrechten kan hij deze andere staat hierop aanspreken. Dit kan via een procedure voor het IGH of mogelijk via de Veiligheidsraad van de VN of op Europees niveau voor het EHRM. Om een schending te constateren zijn er voldoende toezicht en handhavingmechanismen nodig. Steeds meer organisaties op zowel internationaal als europees niveau houden zich hier mee bezig, zoals het Comité voor de rechten van de Mens.

Grondrechten op nationaal niveau

Naast de elementen legaliteitsbeginsel, machtenscheiding en rechtsbescherming door een onafhankelijke rechter is de rechtsstaat niet compleet zonder het element ‘grondrechten’. Grondrechten zijn nodig om grenzen te stellen aan het overheidsoptreden, zonder deze ‘grenzen’ zou er geen rechtsstaat bestaan. Grondrechten zijn belangrijk op allerlei rechtsgebieden: Staatsrecht, internationaal recht, strafrecht, privaatrecht,  bestuursrecht, informatierecht, arbeidsrecht vreemdelingenrecht gezondheidsrecht etc. In het nationale rechtsstelsel neemt de werkingssfeer van de grondrechten aanzienlijk toe. Een tamelijk modern grondrecht is bijvoorbeeld het recht op respect voor het privéleven. De opkomst van de informatiemaatschappij zorgt ervoor dat steeds meer activiteiten dit relatief nieuwe grondrecht op privacy raken.  Het grondrechtenhoofdstuk in de Grondwet van 1984 weerspiegelt de betekenis die de grondrechten na de Tweede Wereldoorlog in het (inter) nationale recht hebben gekregen.

De dragers van grondrechten

In beginsel komen de klassieke grondrechten aan ieder individu toe, die zijn de dragers ervan. De overheid heeft in dit verband een onthoudingsplicht ten aanzien van deze klassieke grondrechten, zoals het recht van vrijheid van meningsuiting. Bij sociale grondrechten zou men kunnen spreken over de bevolking als geheel als drager en daarmee dat de politiek de aangewezen instantie is om zijn zorgplicht ten aanzien van de bevolking als geheel te verwezenlijken. Een voorbeeld is ‘de zorg voor onderwijs’. Toch is de overheid bevoegd om aan bepaalde individuen beperkingen op te leggen ten aanzien van hun grondrechten. Bijvoorbeeld ten aanzien van een gevangene is in art.15 lid 4 van de Grondwet een bepaling opgenomen dat: “Hij aan wie rechtmatig zijn vrijheid is ontnomen, beperkt kan worden in de uitoefening van zijn grondrechten voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt”. Art.11 lid 2 van het EVRM geeft een soortgelijke beperking ten aanzien van ambtenaren en militairen voor het recht op vrijheid van vergadering en vereniging. Ook ten aanzien van buitenlanders kunnen beperkingen gelden, zoals voor vreemdelingen. Er zijn namelijk grondrechten, ‘burgerschapsrechten’ genaamd, die voorbehouden zijn aan de burgers van de desbetreffende staat. Een voorbeeld is art.2 van de Grondwet, waaruit blijkt dat Nederlanders niet en vreemdelingen wel uitgezet kunnen worden.

Nu grondrechten naar hun aard aan natuurlijke personen toekomen betekend niet dat er geen andere grondrechtdragers zijn. Zo zijn bepaalde grondrechten als het recht op betoging of het recht op vereniging toegeschreven op de uitoefening door een aantal personen gezamenlijk. Ook rechtspersonen kunnen drager van grondrechten zijn, dit is per definitie het grondrecht van vereniging. Echter gaat het hier om privaatrechtelijke rechtspersonen, het ligt niet voor de hand grondrechten toe te kennen aan instellingen of organen van de overheid aangezien grondrechten juist van oudsher dienen om bescherming te bieden tegen de overheid. Niet alle grondrechten komen onverkort toe aan rechtspersonen, slechts indien de aard van het grondrecht zich hier niet tegen verzet. Aard van een grondrecht kan zich ook verzetten ten aanzien van kinderen. Al hoewel in het VN verdrag inzake de Rechten van het Kind (1989) uitdrukkelijk is gesteld dat kinderen dragers zijn van grondrechten is het per leeftijd en grondrecht afhankelijk of het betreffende grondrecht toekomt aan het kind. Een baby heeft bijvoorbeeld geen baat bij een recht op vrijheid van vergadering, maar wel op een recht op leven. Echter is het een controversiële vraag wat de status van een ongeboren kind is. De meeste grondrechten komen naar hun aard namelijk niet in aanmerking voor toepassing op ongeborenen. Er bestaat in Europa dan ook geen consensus over het recht op leven van een ongeboren kind en vooral niet op de vraag vanaf wanneer dit recht wel geldt. Het EHRM kent de nationale autoriteiten dan ook een beoordelingsvrijheid (appreciatiemarge) toe om te bepalen wanneer het recht op leven precies begint. Uiteraard speelt de ingreep ‘abortus’ bij deze discussie een grote rol.

De reikwijdte van grondrechten

Neem bijvoorbeeld het recht van vrijheid van meningsuiting. Niet iedere uitlating van iedere persoon valt onder dit recht. Het incident van een aantal jaar geleden van het gooien van tampons richting de gouden koets is een duidelijk voorbeeld van een uitlating welke niet gerekend kan worden als ‘uitoefening van het recht van vrijheid van meningsuiting’. Echter de hypnoseshow van Rasti Ratelli (verplicht arrest week 1) werd wel gezien als een show waarin gedachten en gevoelens geuit worden en dus een rechtmatige uitoefening van het recht van vrijheid van meningsuiting inhield. Zoals al geïllustreerd bij de dragers van grondrechten kunnen het EVRM en de Grondwet beperkingen opleggen aan de grondrechten ten aanzien van bepaalde individuen of groepen. De vraag is ook in hoeverre zo’n sociaal grondrecht nou gerealiseerd dient te worden of anders: in hoeverre er nou een positieve verplichting voor de overheid bestaat. Een staat is gehouden aan de grondrechten zoveel mogelijk gelding te geven. De weigering om vegetarische maaltijden te verschaffen aan een vegetarische gevangene werd dan ook in strijd gezien met het EVRM aangezien het geen grote moeite voor de gevangenis was deze positieve verplichting te realiseren. Echter heeft het EHRM beslist dat een positieve verplichting voor realisering van de gezondheidszorg niet zo ver gaat dat vergoeding van een robot arm voor patiënt met ernstige spierziekte onder het sociaal grondrecht op volksgezondheid valt (art.22 GW). Wat de reikwijdte van grondrechten verder betreft is er een ontwikkeling gaande dat er aan de grondrechten steeds vaker een zekere werking in de relatie tussen burgers onderling wordt toegekend (horizontale werking). Bestaat er ook ruimte voor het naleven van godsdienstige voorschriften tijdens werk? Het EHRM heeft geoordeeld dat godsdienst op de werkplek aan de beoordelingsmarge van de nationale autoriteiten behoort. Een zaak hierover betrof een huwelijkscounselor die weigerde een homohuwelijk te sluiten op grond van religieuze redenen. Het EHRM oordeelde dat indien hij weigert het huwelijk te sluiten, het ontslag van deze persoon dan niet in strijd is met art.9 EVRM. Een andere zaak betrof een verpleegster die weigerde mee te werken aan de abortus op grond van religieuze redenen, ook zij behoefte niet aangenomen te worden door het ziekenhuis. De weigering haar aan te nemen werd niet gezien als strijdig met art.9 EVRM.

Opkomst grondrechten

Grondrechten zijn voor een belangrijk deel opgekomen als reactie tegen de overheid. Naar aanleiding van historische gebeurtenissen zijn zij vervolgens opgenomen in de Grondwet of op internationaal niveau in verdragen. Waar vroeger  burgers willekeurig van het leven werden berooft of op werden gesloten zijn nu de grondrechten van art.2 EVRM (recht op leven) of art.15 GW (verbod van vrijheidsontneming) vastgelegd. Ook werd vroeger burgers een bepaald geloof of levenswijze opgelegd, waar naar aanleiding daarvan burgers nu in vrijheid hun eigen godsdienst mogen belijden. Burgers werd voorheen geen ruimte laat voor vrije politieke wils en meningsvorming: echter hebben zij nu vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vergadering en vereniging (art.10 en 11 EVRM).

De achtergrond achter deze opkomst is het natuurrecht, de menselijke waardigheid, de individuele autonomie en de democratie. Individuele vrijheidsrechten leiden als vanzelf tot vrije politieke meningsvorming. Democratie is een vorm van bescherming tegen de overheid. Zie de contractstheorieën van Hobbes en Locke over de samenhang tussen de natuurtoestand en het ontstaan van grondrechten (werkgroepaantekeningen week 1)

Toch bestaan er steeds meer spanningen tussen de verschillende achtergronden. Horizontale werking en positieve verplichtingen van de overheid leiden steeds meer tot vermindering van de vrijheid. Ook het ontstaan van een verzorgingsstaat ziet op uitbreiding van bemoeienis van de overheid, hiermee staat de autonomie van de burger lijnrecht tegenover de sturing van de burger.

Kritiek op grondrechten

Al hoewel de totstandkoming van grondrechten een grote waarde voor het menselijk leven en de bescherming tegen de overheid teweeg heeft gebracht, zijn er ook kritieken op de grondrechten gekomen. Ten eerste op het natuurrecht. Locke stelt dat een mens van nature onvervreemdbare rechten toekomst. Tegenstanders beweren dat de menselijke waardigheid  niet bestaat: de natuurtoestand is een vooringenomen projectie en de onvervreemdbare rechten komen uiteindelijk af van god. De mens denkt niet na met ‘de rede’ en is niet meer dan een laf roofdier of een volgzaam kuddedier. Als reactie hierop stellen voorstanders het normatieve idee: er is elke geval overeenstemming over de negatie menselijke waardigheid.

Kritiek wordt ook geuit op de ‘universaliteit’ van grondrechten. Tegenstanders stellen dat grondrechten een Westerse liberale uitvinding is en een specifiek mensen beeld verondersteld die niet is geschikt voor andere samenlevingen. Voorstanders reageren hierop door te stellen dat er wel universeel minimum geldt: genocide marteling en racisme zijn wereldwijd ‘verboden’. Sterker nog: UVRM en  IVBPR zijn wereldwijd ondertekend. Niet rechten maar beperkingen kunnen verschillen.

Verder wordt er kritiek geuit op het individualistische aspect van grondrechten. Tegenstanders stellen dat dit individualisme overtrokken is en dat het individu een niet autonome abstractie is. Gemeenschappen en groepen achten zij wezenlijk voor de waarden en persoonlijke ontwikkeling. Plichten/ deugden zijn belangrijker dan rechten. Als reactie van de voorstanders van grondrechten wordt juist gesteld dat er ook vrijheden voor vrij gevormde groepen bestaan. Deze vrijheden zijn juist extra van belang voor afwijkende individuen en opvattingen .

Nu grondrechten uitgaan van gelijkheid tussen burgers wordt er kritiek geuit op deze zogenaamde ideologische schijn : vrijheidsrechten versluieren sociaal economische dwang. Formele gelijkheid verhult maatschappelijke ongelijkheid. In de praktijk is de uitoefening belangrijke vrijheden vooral mogelijk door vermogende (goede advocaat inhuren, dagblad beginnen). Als reactie van de voorstanders van grondrechten wordt gezegd dat de opkomst van sociale grondrechten belangrijk is en dit concept altijd nog beter is dan een politiestaat.

Hoorcollege week 2

Het hart van de grondrechten wordt wel gevormd door zijn werking. Met name de reikwijdte en de rechtsbescherming tegen een schending van een grondrecht zijn hier van belang. Grondrechten zijn fundamentele rechten. Je hebt enerzijds fundamentele rechten van de mens (human rights). Deze komen in beginsel zonder onderscheid toe aan eenieder, tenzij er sprake is van een geoorloofde beperking , zoals bijvoorbeeld voor gevangenen. Anderzijds bestaan er fundamentele burgerrechten (citizens’ rights) zoals het kiesrecht (art.4 GW). Zij komen toe aan de burgers van de desbetreffende staat en zijn dus met de nationaliteit verbonden. Ook vind men burgerschapsrechten terug op Europees niveau, zoals het recht deel te nemen aan de gemeente verkiezing voor EU- burgers in de lidstaat waarin zij verblijf hebben.

Subjectieve rechten en politieke beginselen

Fundamentele rechten, degene die zijn vastgelegd, berusten op een verschillend aantal documenten. Ten eerste stoelen zij op de nationale grondwetten. De grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden heeft in hoofdstuk 1 (en art.114) de fundamentele rechten vastgelegd. Op Europees niveau is het belangrijkste document wat betreft de grondrechten: Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het handvest van de grondrechten van de Europese Unie (sinds 1 december 2009) is het nieuwste onderdeel van de grondslagen voor grondrechten. Ten slotte zijn  fundamentele rechten ook vastgelegd op internationaal niveau, waarvan het belangrijkste verdrag het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten is. Ook andere verdragen waaronder verdragen ter bescherming van bijvoorbeeld kinderen of uitbanning van rassendiscriminatie vormen belangrijke uitwerkingen van de rechten van de mens.

Grondrechten zijn globaal onder te verdelen in twee categorieën. Je hebt grondrechten die aanspraken geven jegens de overheid (subjectieve rechten) zoals de vrijheid van meningsuiting (art.7 lid 1 GW). Subjectieve rechten corresponderen vaak met een onthoudingsplicht van de overheid. In het kader van de vrijheid van meningsuiting behoort de overheid zich te onthouden om vooraf toestemming te geven voor de uitoefening van dit recht. Hiermee wordt tevens een begrenzing van het rechtmatig overheidsoptreden geven.

Ook zijn er grondrechten in politieke zin (beginselen), zoals het recht op onderwijs (art.23 GW). Art.23 lid 2 van de Grondwet stelt dat het onderwijs vrij is. Dit geeft geen direct subjectief recht aan een burger om dit recht op een hem goeddunkende wijze uit te oefenen. Het is een recht wat nadere uitwerking nodig heeft om als een aanspraak tegenover de overheid te kunnen gelden. Een ander voorbeeld is het recht op gefinancierde bijstand, waarvan in art.18 lid 2 GW wordt gesteld dat de wet hierover nadere regels stelt. Een grondrecht in politieke zin, ofwel een beginsel correspondeert dus vaak met een (actieve) zorgplicht voor de overheid om dit recht nader uit te werken en zoveel mogelijk te realiseren.

De werkingssfeer en de reikwijdte van grondrechten

Een grondrecht kan horizontale, verticale of als beide werking hebben. Een grondrecht heeft verticale werking als een burger zich tegen de overheid erop kan beroepen, zoals het recht van vrijheid van meningsuiting (art.7 GW). Horizontale werking heeft het grondrecht indien het werking heeft tussen private rechtssubjecten onderling. Dit komt betrekkelijk weinig voor, maar goed denkbaar is dat art.10 en 11 GW (eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer respectievelijk onaantastbaarheid van het menselijk lichaam) (indirecte) horizontale werking kunnen hebben. Ook is aanvaard dat art.1 GW (het recht op gelijke behandeling) werking heeft tussen burgers onderling.

De reikwijdte duidt vervolgens de verhoudingen aan waarin het grondrecht in acht moet worden genomen. Dat kan dus heel ruim zijn. De reikwijdte van sommige grondrechten is heel alomvattend, zoals recht op gelijke behandeling of het recht tot eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art.10 GW). Bij de godsdienstvrijheid en levensovertuiging is het een kwestie van interpretatie. Hierbij kan men zich twee vragen stellen. Is er sprake van een levensovertuiging of godsdienst? En is de gedraging zodanig verbonden met deze overtuiging dat zij beschermd dient te worden door art.6 GW? De vraag is dus: geldt art.6 GW voor alles waarbij mensen zeggen dat ze bezig zijn met hun godsdienst? In de rechtspraak is uitgemaakt van niet. Bijvoorbeeld het niet voldoen aan verkeersvoorschriften wordt niet aangemerkt als een gedraging die naar objectieve maatstaven een ‘directe uitdrukking’ is van de godsdienst. Gedragingen die wel bescherming vinden door dit recht zijn bijvoorbeeld rituele handelingen (zoals slacht). Er mogen wel eisen worden gesteld door de overheid maar die mogen niet de kern van de rituelen aantasten. Echter mag er geen onnodig lang lijden van het beest plaatsvinden.
 

Het verschil tussen reikwijdte en werking wordt bepaald door de toelaatbaarheid van beperkingen en de behoefte aan uitwerking. Een beperking is niet vanzelf en inbreuk op een fundamenteel recht. Indien je kunt spreken van een toelaatbare beperking, dan is er geen schending van het grondrecht. Er is dus een verschil tussen een beperking en een schending. Sommige grondrechten dragen een absoluut karakter, bijvoorbeeld het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (art.3 EVRM). Die grondrechten kunnen niet worden beperkt. Een voorbeeld is het niet verplichte arrest Salah Skeekh tegen Nederland. Dit ging over een Somaliër, Salah Skeekh, die zich verzette tegen de verwijdering naar Somalië. Hij klaagde over het voornemen van de Nederlandse overheid om hem terug te sturen naar Somalië  met een beroep op art.3 EVRM. Niet de Nederlandse overheid bracht hem onmenselijke of vernederende behandeling maar dit zou hem te wachten staan indien hij teruggestuurd werd. Volgens de rechtbank was het veilig genoeg op dat moment in Somalië maar volgens het Hof niet voor Salah Sheekh. Het Hof overwoog dat het verbod van vernederende behandeling in art.3 EVRM absoluut is en dat daarmee zonder uitzonderingen rekening moet worden gehouden en geen beperkingen toelaatbaar zijn op basis van een belangenafweging. Ofwel: geen belangenafweging bij grondrechten die absolute werking hebben.

Naar mate de reikwijdte van een grondrecht ruimer wordt opgevat, is het belang van (c.q. de behoefte aan) uitwerking en beperkingen groter. Een grondrecht dat niet absoluut werkt, wordt beperkt of uitgewerkt door de wetgever (lid 2 van bepaalde EVRM bepalingen , zoals art.8 lid 2 EVRM). Beperkingen moeten zijn voorzien bij wet, de wetgever moet ze dus regelen. Daarbij zijn in een democratie burgerrechten in het spel, want de burgers hebben hierover via hun vertegenwoordigers zeggenschap.

Discriminatie

De reikwijdte van een grondrecht kan zoals gezegd worden bepaald door de nationaliteit (burgerschapsrecht), zoals art.4 van de Grondwet. Echter zijn er situaties denkbaar dat een zodanig onderscheid naar nationaliteit kan leiden tot ongeoorloofde vormen van discriminatie. In het arrest Seijdic en Finci besliste de Grand Chamber als volgt. In deze zaak ging het over de benoembaarheid in House of Peoples en voor het presidentschap. Meneer Seijdic behoort tot de roma- gemeenschap. Meneer Finci behoort tot de joodse gemeenschap. Het zijn allebei geslaagde mensen en doen zeer maatschappelijke functies. Aangezien ze zich niet bij een constitutionele groep aansloten konden zij zich niet verkiesbaar stellen of benoemd worden tot president. Het recht om zich verkiesbaar te stellen of tot president te worden benoemd kwam namelijk alleen toe aan een Bosniër, Serviër of Kroaat. Seijdic en Finci stellen dat dit discriminatie is op basis van etnische achtergrond. In deze zaak komt het accessoire karakter van art. 14 EVRM goed naar voren. Je moet niet aan te tonen dat grondrecht geschonden is om art.14 in te roepen, voldoende is dat de regeling in de werkingssfeer van art.3 eerste protocol valt, en dan kijken of het discriminerend is. De Grand Chamber is het met de heren eens dat dit discriminatie is naar etnische afkomst, te noemen een zeer radicale vorm van discriminatie. De Grand Chamber concludeerde dus dat het systeem in Bosnië Herzegovina een breuk oplevert met art.14 EVRM jo. art. 3 van het Eerste Protocol nummer 1.  

De rechtsbescherming.

Op basis van documenten waarin de grondrechten zijn vastgelegd, zijn er ook verschillende organen met verschillende procedures voor het beschermen van de grondrechten in het leven geroepen. Het bekendste voorbeeld is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, die in het leven is geroepen bij het bijhorende Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de bescherming van de fundamentele vrijheden. Sommige instituties kennen enkel een statenklacht procedure, andere ook een individuele klachtenprocedure (zoals het EHRM in art.33 respectievelijk 34 EVRM).

Het is de nationale rechter in ons rechtsbestel verboden om wetten in formele zin te toetsen aan de grondrechten welke zijn gewaarborgd in de Grondwet (art.120 GW). Voor een burger die zich geschonden voelt in zijn grondrecht door een wet in formele zin is het dus van belang om zich te kunnen beroepen op bijvoorbeeld een bepaling uit het EVRM of het IVBPR. Echter dient een bepaling wel een ieder verbindend te zijn wilt zij voorrang genieten boven een nationale wet (art.94 GW). Desalniettemin is (vooral op het gebied van uitspraken van het EHRM) de Nederlandse rechter wel gehouden aan verdragsconforme uitleg. Op Europees niveau is ook een andere weg denkbaar: het uitlokken van een prejudiciële uitspraak waarnaar als gevolg de wet in formele zin opzij gezet kan worden. Op internationaal niveau zijn er veel verdragen die een eigen Comité hebben opgericht ter bescherming van de grondrechten. Een voorbeeld is het Mensenrechtencomité dat is ingesteld op grond van het IVBPR. Dit comité kent ook een individuele klachtenprocedure voor burgers uit staten die dit protocol hebben geratificeerd (art.5 Eerste Protocol IVBPR). Echter mondt deze procedure niet uit in een bindend oordeel; al hebben de inzichten wel het nodige gezag.

Hoorcollege week 3

Grondrechten zijn fundamentele rechten. Toch kunnen de meeste grondrechten desondanks beperkt worden, indien de uitoefening ervan botst met (grond)rechten van anderen of met publieke belangen. De vraag naar de mogelijkheden om een grondrecht te beperken hangt in de eerste plaats samen met de wijze waarop de grondrechtsbepaling is geformuleerd.

De wijze van formulering van het grondrecht

Hierin onderscheiden we drie soorten formuleringen van de grondrechtbepalingen in verband met de beperkingsmogelijkheden. Ten eerste hebben we absoluut geformuleerde bepalingen. Dit zijn grondrechten die geen beperkingsmogelijkheden kennen, zoals het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (art.3 EVRM, 7 IVBPR) en het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen (art.7 EVRM, 15 IVBPR, 16 GW). De overheid mag deze absoluut geformuleerde grondrechten, in elk geval buiten een noodtoestand, niet beperken. Iedere beperking van zo’n grondrecht vormt hiermee in beginsel een schending van het betreffende grondrecht. Nederland is inmiddels 8 keer veroordeeld op grond van schending van art.3 EVRM. Dit deed zich enkele malen voor bij de uitzetting van asielzoekers, gezien het risico onderworpen te worden aan een behandeling die in strijd was met art. 3EVRM.

 Echter dient men hier een kanttekening bij te maken. In art.15 EVRM, art.4 IVBPR en art.103 lid 2 GW is voorzien in de mogelijkheid om tijdens en noodtoestand af te wijken van een groot aantal bepalingen van het betreffende verdrag/ de Grondwet. Alleen indien er niet is voorzien in die mogelijkheid om af te wijken, is de absoluut geformuleerde grondrechtsbepaling ook ‘notstandfest’. Een voorbeeld van zo’n ‘notstandfest’ grondrecht is het folterverbod uit art.3 EVRM en 7 IVBPR. Een voorbeeld van een bepaling die niet ‘notstandfest’ is, is art.7 lid 1 en lid 3 GW waarin het censuurverbod is vermeld. Op grond van art.103 lid 2 GW kan er dus ten tijde van een noodtoestand preventieve controle op bijvoorbeeld de inhoud van drukpers of tentoonstellingen plaatsvinden. Echter dient er wel sprake te zijn van een tijdelijke afwijking die niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk.

Ten tweede is er een categorie grondrechten met duidelijk omschreven uitzonderingen. De formulering van het grondrecht laat ruimte voor deze uitzonderingen. Een voorbeeld is art.5 EVRM. De eerste zin van het eerste lid formuleert het recht op de vrijheid en veiligheid van personen . In de tweede zin van hetzelfde lid worden uitzonderingen genoemd op dit recht van vrijheid en veiligheid, omschreven in sub at/m f. Ook in de Grondwet treft men een voorbeeld aan in art.7 lid 3. Hierin is het recht geformuleerd dan niemand voorafgaand verlof nodig ten aanzien van het openbare van gedachten of gevoelens door andere dan in lid 1 en 2 genoemde middelen wegens de inhoud daarvan. In de tweede zin van lid 3 wordt echter een duidelijke uitzondering geformuleerd op dit recht ten aanzien van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan 16 jaar ter bescherming van de goede zeden. Soms is hier eerder sprake van een inperking van de reikwijdte dan van een beperking.

Tot slot zijn er een groot aantal grondrechten die de mogelijkheid tot beperking kennen onder bepaalde vastgestelde voorwaarden. Deze voorwaarden worden wel de clausulering genoemd. Indien een beperking voldoet aan de clausulering dan is zij rechtmatig, voldoet zij niet aan de clausulering dan is er sprake van een schending van het grondrecht. Ten aanzien van de clausulering zijn er twee soorten mogelijk. De formele clausulering beperkt de mogelijkheden van de overheid tot beperkingen van een grondrecht door competentievoorschriften of procedurevoorschriften. Een competentievoorschrift formuleert het bevoegde orgaan die een beperking aan het grondrecht mag stellen, zoals de wetgever in formele zin in art.7 lid 1 GW: “de wet”. Een procedurevoorschrift stelt eisen aan de bij de beperking in acht te nemen procedure. Bijvoorbeeld het maken van een verslag bij binnentreding van een woning (art.12 GW). De materiële clausulering ziet op het doel van de beperking en op de verhouding tussen de ernst van de beperking en het belang dat ermee gediend is. In lid 2 van art. 8 t/m 11 zijn bepaalde specifieke doelen geformuleerd, ook wel doelcriteria. Een beperking kan alleen zijn toegestaan indien zij noodzakelijk is voor het ermee te dienen doel en er een juiste verhouding bestaan tussen het doel en de ernst van de beperking. Ook hier geldt dat grondrechten met een beperkingsclausule tijdens een noodtoestand beperkt mogen worden. Niet alle clausuleringen gelden onverkort tijdens een noodtoestand: er komt aan bepaalde artikelen meer ruimte toe voor beperkingen, andere blijven onverkort gelden. Dit kan men terugvinden in de noodtoestandbepalingen art.15 EVRM, 4 IVBPR en 103 lid 2 GW.

Beperkingsvoorwaarden van art.8 t/m 11 EVRM.

Om de mogelijkheden tot beperking te onderzoeken dient allereerst bepaald te worden of er wel sprake is van een inmenging, ofwel ‘interference’. Indien er geen sprake is van een inmenging in een grondrecht dat is neergelegd in de artikelen 8 t/m 11 EVRM dan is er ook geen sprake van een schending. Indien je wel kunt spreken van een inmenging dienen er steeds drie vragen te worden beantwoord ten aanzien van de rechtmatigheid van de beperking. Deze structuur is in veel arresten van het EHRM terug te vinden. Ten eerste: is de beperking bij wet voorzien: “Is the interference prescribed by law/ in accordance with the law? Dient de beperking een legitiem doel (legitimate aim) ? En tot slot: Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Ofwel: Is the interference necessary in a democratic society? Indien het antwoord op al deze drie vragen met ja beantwoord kan worden, is een inmenging gerechtvaardigd. Indien één van de vragen met nee beantwoord wordt, dan is de inmenging een schending van het grondrecht.

 Bij wet voorzien

De term ‘wet’ in de formulering ‘bij wet voorzien’ (prescribed by law) is een vertaling van het Engelse ‘law’ en het Franse ‘loi’ en betekend niet alleen ‘wet in formele zin’. Onder dit begrip valt in de eerste plaats alle wetgeving in materiële zin. Ook kan er ongeschreven recht onder vallen. Dit deed zich voor in het ‘Sunny Times’ arrest (r.o. 47) waarin een Engelse ‘common law’ norm (prejugdement principle) een beperking van de vrijheid van meningsuiting met zich mee bracht. Tevens valt een bevoegd gegeven bevel van bijvoorbeeld een burgermeester opgelegd verbod zich in een bepaald deel van de stad op te houden onder deze term ‘law’ (par.59 Olivieira vs. Nederland). Het lijkt er dus op dat het criterium ‘voorzien bij wet’ van weinig betekenis is. Echter stelt het Hof wel eisen aan dit criterium. Of een beperking voorzien is bij wet zijn wordt door het Hof getoetst aan de: accessibility en foreseeability. Dit betekend enerzijds dat de voorwaarde toegankelijk moet zijn en anderzijds dat zij voorzienbaar moet zijn. De burger moet op grond van een wettelijke bepaling met enige zekerheid kunnen voorspellen wanneer er  beperkingen kunnen worden opgelegd. De eis van foreseeability sluit niet uit dat een regeling met betrekkelijk vage begrippen werkt. De jurisprudentie kan vage termen uit een regeling nader invullen. Zo is een beperking van de bewegingsvrijheid, opgelegd door een Nederlandse burgermeester op grond van zijn noodbevoegdheid, voorzien bij wet, ook al is de foreseeability niet duidelijk bij lezing van art.175 Gemeentewet (Olivieira vs Nederland). In andere gevallen stelt het Hof strengere eisen aan de kwaliteit van de regelgeving, omdat de burger in die gevallen weinig merkt van de beperking en het dus juist nodig is om hem of haar hier op te wijzen, zoals bij de telefoontap.

Legitiem doel

De tweede voorwaarde is dat de beperking een legitiem doel dient. In het tweede lid van de artikelen 8 t/m 11 EVRM is telkens een ruime reeks van legitieme doelen geformuleerd. Deze voorwaarde leidt dan ook zelden tot grote problemen. Ook worden de belangen ruim uitgelegd. Het belang ‘rechten van anderen’ omvat bijvoorbeeld niet alleen verdragsrechten, en het belang ‘openbare’ orde kan herleidt worden tot een reeks aantal gevallen: bijvoorbeeld zowel het voorkomen van wanordelijkheden tussen bepaalde bevolkingsgroepen als het voorkomen van geluidsoverlast. De vraag of een beperkende maatregel ook daadwerkelijk geschikt is het legitieme doel te dienen, komt aan bod bij de noodzakelijkheidtoets.

De noodzakelijkheidtoets

De belangrijkste toets of een beperking van een grondrecht is toegestaan wordt veelal gevormd door de derde voorwaarde: is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Hierbij dient het Hof te beoordelen of de beperking proportioneel is ten opzichte van het belang dat met de beperking wordt gediend en of er wel relevante en voldoende redenen zijn voor een beperking. In het Sunday Times arrest bijvoorbeeld oordeelde het Hof dat de beperking niet proportioneel was ten aanzien van het te dienen doel: het was niet noodzakelijk in een democratische samenleving om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te blijven waarborgen. Het publicatieverbod dat werd opgelegd aan Sunday Times om te berichten over de thalidomide- affaire, omdat deze onder de rechter was, was disproportioneel gezien de rol van de pers en het belang dat het publiek bij de informatie over de kwestie kon krijgen. Op grond van de noodzakelijkheidtoets wordt soms ook het vereiste van een ‘pressing social need’ expliciet getoetst. De rechtspraak is hierin niet consequent: eenmaal wordt dit vereiste wel genoemd (Sunday Times arrest) maar in andere uitspraken komt zij niet apart of sterk naar voren.

 De proportionaliteitstoets

De proportionaliteitstoets moet steeds het met de beperking gediende belang afwegen tegen de ernst van de beperking. Belangen gediend met de verkeersveiligheid kunnen zo groot zijn dat zij zwaarder wegen als bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst (zoals het niet willen dragen van een helm gezien religieuze redenen). Hierbij is van belang hoe ingrijpend de beperking is. Een algemeen verbod doorstaat veel minder gauw de proportionaliteitstoets als slecht een beperking naar plaats of tijd of specifiek deel. Hoe ingrijpender de inmenging dus is, des te zwaarder zal de proportionaliteitstoets dus zijn. In dit kader wordt weleens gesproken over het kernbereik van een grondrecht. Het Hof betoogt in een aantal arresten dat indien een beperking het essentieel onderdeel van een grondrecht raakt, zij niet proportioneel kan zijn. Een voorbeeld betreft het recht op respect voor het privéleven. Indien een verbod wordt gelegd op bepaalde seksuele activiteiten in de privésfeer kan een beperking moeilijk noodzakelijk worden geacht: het uiten van de seksuele identiteit in de privésfeer is essentieel voor het privéleven. Wat betreft het verband tussen proportionaliteit en sanctie kan worden volstaan met het idee dat de sanctie een bijkomende factor is: een sanctie van beperkte omvang is geen garantie dat een beperking proportioneel is ( niet verplichte Ezelin zaak). Verder dient een beperking wel geschikt te zijn: indien er een verbod bestaat om bepaalde gegevens niet te mogen publiceren terwijl deze gegevens al lang en breed bekend zijn zal de maatregel dus ook niet geschikt en daarmee niet proportioneel zijn (niet verplichte Bluf- arrest). Ten slotte dient de maatregel in een aantal andere gevallen subsidiair te zijn en is het dus de vraag of een minder beperkend alternatief mogelijk is.

Noodzakelijk in een democratische samenleving

Naast de proportionaliteitstoets, is het ook van belang dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het grondrecht op de vrijheid van meningsuiting is bijvoorbeeld in de woorden van het Hof voor een democratische samenleving essentieel. Hier is het belang van pluralisme zeer groot, evenals in de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs. Het Hof hecht dan ook zeer veel waarde aan de vrijheid voor politieke partijen: partijen vervullen namelijk een essentiële rol in het verzekeren van het pluralisme en het functioneren van de democratie. Toch gaat het Hof er van uit dat de vrijheid voor politieke partijen ook bepaalde grenzen kent. Gebruik van gewelddadige middelen is bijvoorbeeld niet toegestaan. Echter dient in een democratische samenleving de vrijheid van meningsuiting niet al te snel beperkt te worden. Voor een beperking op uitlatingen die bijdragen aan het maatschappelijk debat dient er op zijn minst een pressing social need te bestaan. Wat de pers betreft stelt het Hof dat het bij uitstek hun rol is om het publiek van informatie te voorzien. Voor een inmenging op de persvrijheid dient dan ook een buitengewoon goede reden te zijn. Het feit dat het maatschappelijk debat de nodige ruimte moet hebben en de pers ook in beginsel zijn rol dient te vervullen brengt met zich mee dat politieke gezagsdragers en politici meer moeten kunnen incasseren dan gewone burgers, aangezien zij vaak onderwerp van het maatschappelijk debat vormen. Dit geldt niet ten aanzien van rechters, nu zij zich niet in beginsel niet rechtstreeks mengen in een maatschappelijk debat.

Clausuleringen in de Grondwet

In het grondwettelijke beperkingsysteem ligt de nadruk op formele beperkingsvoorwaarden. Zoals eerder vermeld spelen de competentievoorschriften en procedurevoorschriften hierbij een grote rol.  Enkele grondrechtbepalingen kennen procedurevoorschriften, zoals art. 12 GW waarin staat dat voorafgaande legitimatie en het opmaken van een verslag vereist is bij een beperking van het huisrecht.  In veel bepalingen van de Grondwet worden als competentievoorschrift gesteld dat de wet wordt aangewezen als de regelingen waarin beperkingen gesteld mogen worden (bijvoorbeeld art.6 lid 1 en 2 GW, art. 7 lid 1, 2, 3 GW en art.10 lid 1 GW). De term ‘wet’ in de Grondwet impliceert, anders dan de term wet in de bepalingen van het EVRM, steeds een wet in formele zin. Andere overheidsorganen dan de wetgever in formele zin missen in deze gevallen de bevoegdheid om het grondrecht te beperken. Evenals het EVRM kent de Grondwet ook materiële clausuleringen door middel van doelcriteria, zoals in art.6 lid 2 en art.8 GW. De garantie die deze doelcriteria bieden, is dat het grondrecht niet ten behoeve van andere doeleinden dan deze specifiek genoemde beperkt mag worden.

Delegatieproblematiek

Aangenomen dat de wetgever in formele zin is aangewezen als het orgaan, dat bevoegd is om grondrechten te beperken staat de Grondwet het soms toe dat de wetgever in formele zin deze bevoegdheid delegeert. Indien de grondwet gebruik maakt van de termen regel/t/en/s/ing of: “bij of krachtens de wet” is het de wetgever in formele zin in beginsel toe gestaan om de bevoegdheid te delegeren. Een voorbeeld is art.10 GW waarin het eerste lid bepaald dat ieder het recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer behoudens “bij of krachtens de wet” te stellen beperkingen.

Echter moet de wetgever de bevoegdheid om het grondrecht te beperken delegeren om het lagere orgaan bevoegd te maken. Hierin ziet men het vereiste van specifieke wettelijke grondslag, zoals geformuleerd in het arrest Drugspand Venlo I. De gemeenteraad van Venlo had in een verordening, vastgesteld op grond van art.149 Gemeentewet, de bevoegdheid toegekend om bij ernstige overlast drugspanden te mogen sluiten. Nadat de rechter had vastgesteld dat art. 10 GW in het geding was, concludeerde hij dat de voor een dergelijke maatregel vereiste specifieke wettelijke grondslag ontbrak. Artikel 149 werd dus niet gezien als een dergelijke grondslag en dus had de gemeenteraad niet de bevoegdheid om het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer te beperken. De eis van een specifieke wettelijke grondslag is eventueel minder strikt bij weinig ingrijpende beperkingen, bij een noodbevoegdheid van de burgermeester en bij algemene beperkingen.

Noodbevoegdheden

Op grond van art.175-176 Gemeentewet heeft de burgermeester bepaalde noodbevoegdheden ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar indien hij dit nodig acht. Hij kan hierbij van de wet afwijken, maar niet van de Grondwet. Dit betekend dat de burgermeester geen (nood)bevoegdheid heeft om een grondrecht te beperken indien de clausulering van het grondrecht geen delegatie toestaat. Indien de clausulering van het grondrecht wel delegatie toestaat kan men evenwel betogen dat art.175-176 Gemeentewet geen specifieke wettelijke grondslag vormen, dan wel dat zij het grondrecht op deze grond wel mogen beperken indien het motief daarvoor grondwettelijk toelaatbaar is.

Algemene beperkingenleer

Bijzondere beperkingen van een grondrecht zijn maatregelen die gericht zijn op de beperking van een grondrecht (zoals de strafvorderlijke telefoontap). Algemene beperkingen van een grondrecht daarentegen houden in dat maatregelen of regelingen die niet zijn gericht op een beperking, dit wel als neveneffect kunnen hebben. Het vereiste van een bouwvergunning kan als neveneffect opleveren dat zij het bouwen van een kerk ‘beperkt’ en dus een beperking vormt op de vrijheid van godsdienst. Tot 1983 was de heersende leer in Nederland dat algemene beperkingen niet behoefte te doen aan de clausulering. Echter was er hierdoor vrees voor misbruik aangezien de wetgever een regeling dan heel algemeen kon maken zodat zij niet aan de clausulering behoefte te voldoen en toch beperkend effect had. Heden speelt zij nog wel een rol bij de specifieke wettelijke grondslag. Hoe ingrijpender de beperking, hoe minder snel de rechter aanneemt dat de algemene beperking als specifieke wettelijke grondslag gezien kan worden.

Hoorcollege week 4

Positieve verplichtingen

Hoewel klassieke grondrechten worden geassocieerd met onthoudingsplichten voor de overheid en sociale grondrechten worden geassocieerd met inspanningsplichten voor de overheid is de werkelijkheid toch ietwat genuanceerder. Klassieke grondrechten houden niet alleen een negatieve verplichting in (onthouden van bepaald gedrag, zoals art.8 lid 1 EVRM) maar kunnen ook positieve verplichtingen met zich mee brengen. Dit houdt in dat de overheid gehouden kan zijn om ergens zorg voor te dragen, ter waarborg van het grondrecht. Tevens kan het betekenen dat zij moet optreden tegen aantasting van het grondrecht door anderen. De overheid kan hierdoor ook zelf een grondrecht beperken, zoals art 12 lid 1 GW, om een ander grondrecht positief te beschermen, zoals het recht op leven (art.2 EVRM) indien er hier gevaar voor dreigt in een bepaalde woning.

Drietal verplichtingen voor de overheid

In 1980 heeft rechtsfilosoof Shue geschreven dat ieder fundamenteel recht, klassiek of sociaal, correspondeert met zowel positieve als negatieve verplichtingen. Volgens hem kan geen enkel recht goed functioneren wanneer slechts één verplichting serieus wordt genomen. Het recht om gevrijwaard te blijven van foltering (art.3 EVRM) bijvoorbeeld stelt weinig voor indien de overheid ermee volstaat zelf geen burgers te martelen. Wil het recht effectief zijn, dan mag de staat niet toekijken als iemand door criminele medeburgers mishandeld wordt. Tevens moet de staat politiebescherming bieden aan mensen die bedreigd worden en wetten uitvaardigen die mishandeling voorkomen maar ook moet zij hulp verlenen aan de slachtoffers . Deze verplichtingen zijn globaal te omschrijven in drie soorten: plichten tot het vermijden van inbreuken (duty to respect), plichten tot het bieden van beschermingen tegen inbreuken door particulieren (duty to protect) en plichten om de burgers in staat te stellen daadwerkelijk gebruik te maken van hun rechten (duty to fulfil). Deze driedeling is terug te vinden in General Comment no. 14 van het Comité op Economische, Sociale en Culturele rechten, een orgaan van de VN op art.12 IVESCR. Het traditionele onderscheid tussen klassieke grondrechten en sociale grondrechten is dus niet zo stikt als men soms formuleert: klassieke grondrechten en sociale grondrechten lopen in elkaar over.

Een voorbeeld van een grondrecht die op het eerste gezicht een afweerrecht lijkt maar waarin de drie verplichtingen van de overheid tot uiting komen is art.8 EVRM. Ten eerste moet de staat privacy respecteren (duty to respect). Ten tweede moet de staat de buurvrouw beschermen tegen een spionerende buurman ( arrest Edamse bijstandsvrouw) , de duty to protect. Maar ook is de staat onder omstandigheden verplicht informatie te geven over de vroege jeugd van pleegkinderen, de duty to fulfil (Gaskin vs VK).

Positieve verplichtingen in het EVRM

Sommige positieve verplichtingen bij het EVRM zijn met zoveel woorden in het verdrag vastgelegd. Een voorbeeld is art.13 EVRM, dat staten verplicht tot het bieden van een effectieve rechtsbescherming bij een schending van grondrechten. Ook art.6 EVRM is een goed voorbeeld van een grondrecht waarin een positieve verplichting tot uiting komt: het recht op een eerlijk proces. Dit houdt onder andere in dat de staat verplichtingen heeft om een snelle, onafhankelijke rechterlijke procedure te creëren (lid 1) en een tolk te bekostigen indien nodig (lid 3 sub e) . Ook worden positieve verplichtingen wel afgeleid uit art.1 EVRM waarin het Verdrag oplegt aan de lidstaten om de rechten en vrijheden van de artikelen 2 tot en met 18 te verzekeren aan een ieder die onder hun rechtsmacht valt.

Echter wordt er in uitspraken van het EHRM veelal niet verwezen naar een verdragsrechtelijke basis, zoals art.1 EVRM, maar wordt er gesproken over ‘inherente positieve verplichtingen’. Dit betekend dat het EHRM in zijn uitspraken positieve verplichten verbind aan bepalingen die op het eerste gezicht alleen een afweerrecht bevatten.

Positieve verplichtingen kunnen rusten op zowel het bestuursorgaan, de wetgever als op de schouders van de rechter. Een voorbeeld waarin het EVRM een positieve verplichting voor het bestuursorgaan aannam is te vinden in het arrest Özgur Gündem vs Turkije. Medewerkers van de pro- Koerdische krant Özgur Gündem waren het slachtoffer geworden van ernstige misdrijven zoals moord, brandstichting en mishandeling. Deze misdrijven waren gepleegd door personen die afkeer hadden tegen de artikelen die werden geschreven door de krant. Omdat politie en justitie na hadden gelaten om de krant in bescherming te nemen, diende Özgur Gündem een klacht in wegens schending van art. 10 EVRM nu hen het recht om hun mening te verstrekken niet voldoende gerealiseerd werd. De Turkse overheid had er voor moeten zorgen dat de politie de dagbladonderneming meer bescherming had moeten bieden tegen criminelen die de krant het zwijgen op wilden leggen (r.o 41-46).

De wetgever moet ook rekening houden met positieve verplichtingen. In het arrest Gaskin vs Verenigd Koninkrijk ging het om de heer Gaskin die van het ene naar het andere gezin was overgeplaatst en graag zijn eigen identiteit beter wilde begrijpen en hier informatie over wilde. De enige die dat kan vertellen is de kinderbescherming van de gemeente Liverpool, maar aangezien het vertrouwelijke informatie betreft kunnen ze dit alleen geven met toestemming van de leveranciers van de informatie. Nu hem de informatie geweigerd wordt op grond van privacy van derden voelt Gaskin zijn recht op art.8 EVRM geschonden. Het hof stelt vast dat art.8 EVRM verplicht tot een wettelijke regeling met waarborgen (r.o. 49). Ten aanzien van een positieve verplichtingen stelt het Hof dat er geen sprake is van een traditionele ‘interference door de staat, maar wellicht een failure to act (r.o. 41). De omvang van de positieve verplichting hangt af van een ‘fair balance’ tussen de individuele belangen en de gemeenschapsbelangen. Het EHRM komt dan ook tot oordeel dat het Verenigd Koninkrijk in zijn wetgeving een betere bescherming had moeten bieden die deze afweging mogelijk maakt (r.o. 49).

Een positieve verplichting van de rechter kan ten slotte aan de orde zijn indien hij een verkeerde afweging maakt en het ene grondrecht boven het andere laat prevaleren.

Horizontale werking van grondrechten

Zoals vermeld bevat het EVRM (indirecte) positieve verplichting voor de staat om burgers te beschermen tegen inbreuken door particulieren: ‘duty to protect’. De staat heeft in sommige gevallen de positieve verplichting om niet afzijdig te blijven als grondrechten buiten hen om worden aangetast. Sommige grondrechten kunnen derdenwerking hebben, ofwel horizontale werking. Horizontale werking is de door en uitwerking van grondrechten in verhoudingen tussen particuliere rechtssubjecten, bijvoorbeeld een werkgever en een werknemer. Echter dient niet vergeten te worden dat de overheid, ook al handelt zij in haar hoedanigheid van particulier, in geschillen over grondrechten met een particulier een verticale relatie heeft.

Horizontale werking kan direct of indirect zijn. Directe horizontale werking is de werking van een grondrecht zonder tussenkomst van de wetgever. De rechter verwijst dan met zoveel woorden naar een bepaald grondwetsartikel, stelt vast of er sprake is van een beperking en toetst eventueel aan de beperkingsclausules. Bij indirecte horizontale werking toetst de rechter niet aan het grondrecht zelf, maar past hij de wettelijke voorschriften van het privaatrecht toe. Het grondrecht heeft dan alleen werking in die zin dat het invloed heeft op de uitleg van privaatrechtelijke normen.

Directe horizontale werking van grondrechten is te vinden in het arrest Goeree I. In dit arrest ging het om een echtpaar dat een buitengewoon controversieel blad had verspreid, een puur anti-joods blad . Hierin stelde zij onder meer dat de joden de Hollocaust aan zichzelf te danken hebben gehad. Het blad werd verboden maar het echtpaar Goeree stelt dat zij hun vrijheid van godsdienst uitoefenen en dat dit hun uitleg van de bijbel is. De Hoge Raad toetst dan direct aan art.6 van de Grondwet en stelt vast dat art.6:162 BW een wet in formele zin is, in de zin van “behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet”. Het is dus mogelijk om de verspreiding van dit blad te verbieden.

Indirecte horizontale werking van grondrechten is te vinden in het arrest Turkse werkneemster. Het gaat hier om een Turkse schoonmaakster in een bejaardenhuis, die om godsdienstige redenen het Suikerfeest vieren en daarom een dagje vrij wilt. Ze heeft een snipperdag gevraagd maar niet gekregen. Hierop stelt zij dat het overmacht is en blijft daarom weg van het werk. Haar werknemer ontslaat haar dan op staande voet (7:677): maar dan moet er wel sprake zijn van een dringende reden. Was er een ‘dringende reden voor ontslag’( r.o. 3.1)? Aspecten van de vrijheid van godsdienst en het discriminatieverbod schemeren door in de overwegingen van de Hoge Raad. Echter worden deze grondrechten zelf niet genoemd. In beginsel mag de werkgever zo’n snipperdag namelijk niet weigeren, tenzij dienstbelang dat vordert. Er is hier dus spraken van een indirecte werking van de grondrechten, nu hier geen direct beroep op is gedaan maar slechts als meegewogen belangen worden gezien bij invulling van het privaatrechtelijke artikel 7:677 BW.

Horizontale werking bij het EHRM

Burgers kunnen bij het Hof in Staatsburg een klacht indienen tegen Nederland, maar niet tegen een andere burger. Toch is de horizontale werking van grondrechten in de jurisprudentie van het EHRM terug te vinden, namelijk op grond van de positieve verplichtingen van de overheid. In beginsel is het een plicht voor de staat om de burger met rust te laten. De burger moet in vrijheid zijn mening kunnen uiten, zijn godsdienst kunnen belijden en van zijn privacy kunnen genieten zonder inmenging van de overheid. Echter kan de overheid ook grondrechten schenden door ten onrechte stil te zitten. Toekijken hoe een grondrecht van een individu wordt uitgehold door een andere particulier kan in strijd zijn met zo’n positieve verplichting. Een staat moet zijn nationale rechtsorde zo organiseren dat de uitoefening van grondrechten niet onaanvaardbaar wordt doorkruist door particulieren. Het is de taak van het EHRM om na te gaan of de staat in een concreet geval tekort is geschoten, bijvoorbeeld door gebrekkige wetgeving of gebrekkige rechtspraak.

Hoorcollege week 5

In het kader van de grondrechten wordt op verscheidene manieren een actie van de overheid gevraagd, hetgeen zowel een onthouding als een positieve verplichting kan zijn. Er kunnen zich situaties voordoen waarin meer dan één grondrecht relevant is. Onderscheid wordt gemaakt tussen samenloop en botsing.

Samenloop

Samenloop ziet op de situatie waarin een persoon zich op meerdere grondrechten tegelijk beroept. Hierin zijn verschillende varianten te herkennen. Ten eerste kan het geval zich voordoen dat er een beroep wordt gedaan op meerdere bepalingen die hetzelfde grondrecht vertegenwoordigen. Een voorbeeld hiervan is een beroep op art.6 GW en art.9 EVRM (zoals in het arrest HR Goeree I). Ten tweede kan een handeling in strijd zijn met meerdere grondrechten, zoals in de zaak Pretty vs UK waarin mevrouw Pretty een beroep deed op de artikelen 2, 3, 8. 9 en 14 van het EVRM. Ten derde kunnen meerdere handelingen in strijd zijn met grondrechten, zoals in het arrest Ramsahai (beroep op art.2 EVRM voor het ontnemen van leven plus onderzoek) of in het arrest Özgür Gündem (geen politiebescherming plus reeks strafvervolgingen door de staat).Tot slot kennen we de variant van de verplichte samenloop. Art.14 EVRM (discriminatieverbod) is een accessoir grondrecht, evenals art.13 EVRM (effectief rechtsmiddel). In het arrest Ramsahai van het EHRM werd dan ook een beroep gedaan op art.13 EVRM in combinatie met art.2 EVRM. In zo’n kwestie gaat het Hof dan eerst na of er een specifiek grondrecht is geschonden (in dit geval art.2 EVRM), en als dat zo is onderzoekt zij of er nog aanleiding bestaat om art.13 EVRM te behandelen. Meestal is dit niet nodig indien het specifieke grondrecht geschonden is. Is het specifieke grondrecht niet geschonden, dan is het mogelijk dat de kwestie pas bij de behandeling van het accessoire grondrecht aan de orde komt.

Samenloop gaat dus om een cumulatie van bescherming. De hoofdregel is dat aan alle grondrechten moet worden voldaan , inclusief alle beperkingsclausules. Echter springt de rechter hier pragmatisch en efficiënt mee om. Zij behandelt in de meeste gevallen slechts het artikel die de essentie van de zaak weergeeft.

Samenloop versterkt de werking van grondrechten. Dit is neergelegd in art. 53 van het Handvest van grondrechten van de Europese Unie: “Geen der bepalingen van dit Handvest mag worden uitgelegd als zou zij een beperking vormen van of afbreuk doen aan de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden welken binnen hun respectievelijke werkingssferen worden erkend door het recht van de Unie, het internationaal recht en de internationale overeenkomsten waarbij de Unie, de Gemeenschap of alle lidstaten partij zijn, met name het EVRM alsmede door de grondwetten van de lidstaten”.

Uitzondering op de hoofdregel

Op de hoofdregel dat bij samenloop de bescherming cumulatief is en dat de overheid dus alle beperkingsclausules in acht dient te nemen bestaat een uitzondering. Het komt voor dat een grondwetsartikel een lex specialis vormt ten opzichte van een ander artikel. Het duidelijkste voorbeeld is art.3 van de Grondwet dat een verbijzondering is van het algemene art.1 Grondwet. Artikel 1 Grondwet bepaald dat allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen, gelijk dienen te worden behandeld. Art. 3 Grondwet stelt dat alle Nederlanders op gelijke voet in openbare dienst benoembaar zijn. Mensen zonder de Nederlandse nationaliteit vallen hier buiten. Buitenlanders zijn in principe benoembaar, maar er kunnen functies worden aangewezen waarvoor dat niet het geval is. Dat is niet strijdig met art.1 van de Grondwet, want de grondwetgever heeft dit blijkens ( het lex specialis) artikel 3 Grondwet zo gewild.

Een ander voorbeeld is te vinden in de artikelen 10 tot en met 13 van de Grondwet. Artikel 10 is de algemene bepaling over het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De artikelen 11 tot en met 13 regelen een bijzonder aspect daarvan. Het gaat om de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, het huisrecht, het briefgeheim en het telefoon- en telegraafgeheim. In dit geval geven de specifieke artikelen juist meer bescherming dan de algemene bepaling.

Botsing

Het klinkt vreemd de botsing van grondrechten, want hoe kunnen ze nou botsen als  grondrechten allemaal de menselijke waardigheid beschermen? Botsing van grondrechten ontstaat wanneer verschillende partijen zich tot de overheid wenden met grondrechtelijke claims die met elkaar in strijd zijn. Vaak zal het gaan om twee verschillende grondrechten, maar dat hoeft niet. In het licht van art.8 EVRM is het namelijk voorstelbaar dat een gescheiden vader bij de rechter een omgangsregeling eist en zich beroept op het recht van eerbiediging van het gezinsleven terwijl zijn ex-vrouw bijvoorbeeld grote bezwaren heeft tegen een verplichte omgang en zij dit als een inbreuk op haar gezinsleven ervaart.

Welk grondrecht gaat voor bij een botsing?

Met name de erkenning van positieve verplichtingen en horizontale werking brengt met zich mee dat botsingen zich regelmatig voordoen. Denkbaar is dat de ene partij wijst op een grondrechtelijke plicht tot handelen terwijl de andere partij, eveneens op basis van een grondrecht, eist dat de overheid afzijdig blijft. Een van de meest voorkomende botsingen van grondrechten met horizontale werking is het recht op eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy) met het recht op vrijheid van meningsuiting. In het arrest Borbon- Parma ging het om een zaak waarin prinses Irene een kort geding had aangespannen tegen het weekblad Privé omdat het weekblad een artikel had gepubliceerd over het feit dat de oudste zoon van prinses Irene een schoolopleiding was gaan volgen op een kostschool. Zij zag dit, evenals het systematisch posten voor de school, als een inbreuk op het recht van privacy van haar zoon. Privé verweerde zich echter met een beroep op de vrijheid van meningsuiting, alsmede de vrijheid van nieuwsgaring.  De Hoge Raad besliste dat er geen vaste hiërarchie bestaat tussen deze grondrechten, maar dat er een belangenafweging diende plaats te vinden waarin alle bijzonderheden van het gegeven geval dienen te worden meegewogen. Enkele criteria waarmee hier rekening gehouden wordt zijn: levert het artikel een bijdrage aan het maatschappelijk debat? Zo ja dan is het eerder toegestaan. Betreft het een bekend persoon of een gewone burger? In de regel dient een bekend persoon een bepaalde mate van publiciteit te dulden die een gewone burger niet hoeft te dulden. En tot slot: de wijze waarop het nieuwsfeit is vergaard.

Een andere methode voor de rechter om na te gaan welk van de twee grondrechten zwaarder weegt is bepalen welk grondrecht in de kern is geraakt en welk slechts in de periferie. In het arrest ‘Maatregelen tegen de SGP’ oordeelde de Hoge Raad dat: “aangezien aldus het kunnen uitoefenen van het passief kiesrecht het democratisch functioneren van de staat in de kern raakt, is het onaanvaardbaar dat een politieke groepering bij het samenstellen van de kandidatenlijst in strijd handelt met een grondrecht dat de kiesrechten van alle burgers waarborgt, ook al berust dit handelen op een voor die groepering in haar godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging wortelend beginsel”.  Hier oordeelde de Hoge Raad dus dat het passief kiesrecht in zijn kern werd geraakt door de uitsluiting van vrouwen.

De rol van de (Nederlandse) wetgever bij botsing van grondrechten

De Nederlandse rechter wordt bij botsende grondrechten min of meer gestuurd door de wetgever. De overheid moet wetgeving tot stand brengen die een afweging tussen fundamentele rechten van verschillende groepen/ belanghebbenden betreft. Het bekendste voorbeeld is de Algemene wet gelijke behandeling, welk ook aan de orde kwam bij de horizontale werking. In de Awgb bestaat er een tweedeling tussen direct onderscheid en indirect onderscheid. Direct onderscheid is volgens art.1 lid 1 sub b: “onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat”. Een voorbeeld hiervan is het eisen van de Nederlandse nationaliteit in een personeelsadvertentie. Direct onderscheid op het terrein van de arbeid en het vrije beroep en bij het leveren van goederen en diensten op sociaal- economisch terrein is bijna altijd verboden. Het verbod kan alleen worden opgeheven op grond van een nauwkeurig aangegeven uitzondering, te vinden in art.2 lid 2 tot en met lid 6, art. 3, art.5 lid 2 tot en met lid 6, art. 6a lid 2 en art.7 lid 2 en 3 van de Awgb. De eis dat alleen vrouwen zijn toegestaan voor een motorclub speciaal voor vrouwen is op grond van art.2 lid 2 sub a toegestaan, evenals voor de rol van Romeo of Juliet het eisen van een heer respectievelijk een dame aan de auditant.

Indirect onderscheid is volgens sub c:”onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in sub b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft”. Een voorbeeld van indirect onderscheid is de eis voor sollicitanten dat zij de Nederlandse taal goed moeten beheersen. Het is duidelijk dat de taaleis nadelig zal zijn voor mensen die de Nederlandse nationaliteit niet bezitten. Buitenlanders maken dus minder kans. Indirect onderscheid is vaker toegestaan dan direct onderscheid. Naast de genoemde uitzonderingen op direct onderscheid biedt art.2 lid 1 van de Awgb een extra rechtvaardigingsgrond. Het neergelegde verbod van indirect onderscheid geldt namelijk niet indien dat onderscheid “objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn”. De eis voor het spreken van de Nederlandse taal is gerechtvaardigd voor de functie van onderwijzer, zij dient een legitiem doel en het is een passend middel.

Wat betreft het in dienst nemen van personeel door een bijzondere school is art.5 lid 2 sub a Awgb van belang. Hierin komt de enkele feit- formule tot uitdrukking: de vrijheid van een instelling om op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag  eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Het enkele feit dat leraar homoseksueel is dus geen reden tot weigering of ontslag, wel als hij opvattingen openbaart die indruisen tegen de opvattingen van de school. Voor leerlingen geldt een soortgelijke regeling: artikel 7 lid 2 Awgb.

Hoorcollege week 6

Fundamentele rechten worden op veel niveaus geregeld. Zo vinden we op nationaal niveau de Grondwet als bron en de rechter als toezichthouder. Regionaal is het bekendste voorbeeld natuurlijk het EVRM als bron, met het EHRM als toezichthoudend orgaan. Op internationaal niveau moet men denken aan het Handvest van de Verenigde Naties als bron, of het IVBPR/ IVESCR, met als toezichthoudende organen de Veiligheidsraad en bijvoorbeeld de Mensenrechtenraad. Tevens relatief nieuw is het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie als bron, met als toezicht houdend orgaan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Op die manier kan het voorkomen dat er interactie plaatsvindt, op zowel positieve als negatieve manier, tussen de verschillende rechtsordes die ieder op hun eigen manier bescherming aan de fundamentele rechten bieden. Daarom is het van belang te streven naar een zo gelijk mogelijke bescherming van grondrechten op verschillende niveaus.

De bescherming van grondrechten in de Europese Unie

Voordat het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie in werking trad (1 december 2009) werden grondrechten als beginselen al gewaarborgd in het VEU. In artikel 2 van het VEU hebben de lidstaten aangegeven dat de Europese Unie en de verbonden lidstaten gefundeerd zijn op de beginselen van onder andere een rechtsstaat, het non-discriminatie beginsel, de menselijke waardigheid en de gelijkheid. Deze beginselen worden reeds min of meer erkend als grondrechten, vastgelegd in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

Artikel 6 van het VEU handelt over het Handvest van de Grondrechten van de Unie. In het eerste lid staat vermeld dat de Unie de rechten, vrijheden en beginselen erkent die vast zijn gelegd in het Handvest, welke dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen. Nu sinds het Verdrag van Lissabon het Handvest van de Grondrechten juridisch bindend is, bestaan er in het recht van de Europese Unie twee zelfstandige verplichtingen om grondrechten te eerbiedigen. Ten eerste de grondrechten zoals deze zijn neergelegd in het Handvest en ten tweede de grondrechten die door het Hof van Justitie als algemene beginselen zijn erkend. Dit zijn de algemene beginselen die worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en die voortvloeien uit de constitutionele tradities die lidstaten gemeen hebben. Dit is vastgelegd in het derde lid van art.6 VEU. Tevens zijn er onderhandelingen met de Raad van Europa over toetreding tot het EVRM waardoor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de toekomst EU- handelingen kan toetsen op verenigbaarheid met het EVRM.

Rechten vs beginselen in het Handvest van de Grondrechten

Evenals andere bronnen van grondrechten, bestaat het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie niet alleen uit rechtstreeks afdwingbare rechten. Hoewel er in de Grondwet en het EVRM een soort onderscheid wordt gemaakt tussen klassieke grondrechten en sociale grondrechten, kent het Handvest een niet al te duidelijke indeling tussen rechten en beginselen. Beginselen zijn niet rechtstreeks afdwingbaar voor de rechter. Zij zijn alleen van belang voor de rechter wanneer wetgevings of uitvoeringshandelingen worden geïnterpreteerd en getoetst. In art.51 lid 1 van het Handvest wordt duidelijk vermeld dat de rechten geëerbiedigd worden, en de beginselen nageleefd worden. Ten aanzien van beginselen wordt tevens in art.52 lid 5 van het Handvest bepaald dat aan de bepalingen in het Handvest die beginselen bevatten, uitvoering kan worden gegeven door wetgevings- en uitvoeringshandelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie en door handelingen van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Echter is het niet altijd duidelijk of een bepaling een recht of een beginsel bevat. Voor de inroepbaarheid van rechten geldt nog steeds de regel dat een Unierechtelijke bepaling voldoende juridisch houvast moet bieden om in een concreet geval te kunnen worden toegepast.

Beperkingen op de grondrechten uit het Handvest

De grondrechten, zoals geformuleerd in het hierboven besproken Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, zijn niet absoluut. Net als de meeste andere grondrechten kunnen zij beperkt worden. Echter is er een groot verschil met bijvoorbeeld het EVRM. In het EVRM worden bij een aantal artikelen in het tweede lid de voorwaarden voor een beperking op het betreffende grondrecht geformuleerd. Het Handvest kent juist geen specifieke clausule aan ieder artikel toe, maar heeft een algemene clausule geformuleerd ten aanzien alle in het Handvest erkende rechten en vrijheden. Deze algemene clausule is geformuleerd in art.52 van het Handvest en stelt min of meer dezelfde eisen aan een beperking op een grondrecht als het EVRM. Het verschil lijkt dus kleiner dan het is, want art.52 lid 1 stelt ook dat een beperking bij wet moet zijn voorzien, noodzakelijk en evenredig dient te zijn en bovendien dient te beantwoorden aan een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het toepassingsgebied van het Handvest van de Grondrechten

Nu we hebben vastgesteld dat het Handvest zowel rechten als beginselen bevat, en er beperkingen mogelijk zijn op de rechten in het Handvest, is het van belang vast te stellen wie er nu eigenlijk gebonden zijn aan het Handvest en wanneer. Art.51 lid 1 Handvest regelt het toepassingsgebied van het Handvest en stelt dat: “De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten”. Het Handvest is dus primair gericht tot de EU-instellingen. Artikel 51 lid 2 bepaald dat het Handvest niet tot gevolg mag hebben dat het toepassingsgebied van het recht van de Unie verder wordt uitgebreid dan de in de Verdragen vastgestelde bevoegdheden van de Unie reiken. Bijgevolg kan de aan de instellingen opgelegde verplichting om de in het Handvest neergelegde beginselen te bevorderen, slechts gelden binnen de grenzen van die bevoegdheden.

De gebondenheid van lidstaten aan het Handvest

Uit de formulering van art.51 lid 1 Handvest kan geconcludeerd worden dat binding aan het Handvest voor de lidstaten niet aan de orde is wanneer er sprake is van een zuiver interne situatie. Echter is het nog onduidelijk wanneer de lidstaten, in het geval dat zij handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht, zijn gebonden aan het Handvest. In dit kader moet worden opgemerkt dat het handelen van de lidstaten binnen het Unierecht onder één van de volgende categorieën valt: er is sprake van een uitvoeringsmaatregel (1), er is sprake van een krachtens het Unierecht toegestane afwijking (2) of het handelen van de lidstaat valt om een andere reden binnen de werkingssfeer van het Unierecht (3). Lidstaten handelen onder meer als uitvoerder van Unierecht bij de uitvoering van primair recht, de uitvoering van verordeningen en de implementatie van richtlijnen. Naast het feit dat nog moet worden uitgekristalliseerd in welke gevallen een lidstaat nu precies binnen het Unierecht handelt wanneer er geen sprake is van een uitvoeringsmaatregel noch van een beroep op een krachtens het Unierecht toegestane afwijking, is het de vraag of de lidstaten in een dergelijk geval gebonden zijn aan het Handvest. In een aantal zaken bij het Hof van Justitie is de gebondenheid van de lidstaten aan het Handvest reeds aan de orde gekomen. Uit deze zaken volgt dat het Handvest enkel kan worden ingeroepen indien er een ander aanknopingspunt met het Unierecht is.

Interactie tussen de verschillende rechtsordes.

Botsingen tussen fundamentele rechten zijn vrijwel onvermijdelijk, net als botsingen tussen fundamentele rechten en andere rechten, zoals de fundamentele vrijheden van de EU. Botsing van grondrechten is besproken in de voorafgaande week. Echter kan zich een bijzondere botsingsvraag voordoen ten aanzien wat er moet gebeuren wanneer een nationale grondrechtenbepaling enerzijds en een bepaling van internationaal of EU-recht anderzijds met elkaar conflicteren. In dat geval wordt voorrang gegeven aan de internationale of EU-bepaling. Anders dan in sommige andere Europese landen bestaat in Nederland niet de regel dat wezenlijke beginselen van de nationale grondwet een grens kunnen stellen aan de doorwerking van internationaal of Europees recht.

Ten aanzien van verdragsbepalingen is een botsingskwestie toch iets ingewikkelder op te lossen. Zoals te lezen valt in het arrest ‘Amerikaanse militair’ bestaat er geen vaste rangorde tussen de grondrechten uit verschillende verdragen (r.o. 3.4). Er dient een afweging plaats te vinden tussen de betroken belangen om te bepalen welk grondrecht voorrang verdient in een bepaalde kwestie. In het arrest Amerikaanse militair gaf de Hoge Raad  bij de afweging tussen het belang van S. dat geen inbreuk zal worden gemaakt op zijn door het EVRM in samenhang met het Zesde Protocol gewaarborgde recht om niet aan de doodstraf te worden blootgesteld en het belang van de staat om zijn uit het NAVO status Verdrag voortvloeiende verplichtingen jegens de VS na te komen, de voorrang aan het belang van S (r.o. 3.5)

Een andere botsing kan zich voordoen tussen resoluties van de Veiligheidsraad en verdragsbepalingen. Echter bepaald art.103 VN Handvest ten aanzien van zo’n kwestie het volgende: “in geval van strijdigheid tussen de verplichtingen van de leden van de Verenigde Naties krachtens dit Handvest en hun verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten, hebben hun verplichtingen krachtens dit Handvest voorrang”. Dit betekent dat resoluties van de Veiligheidsraad die bindend zijn voor de lidstaten dus voorrang hebben boven andere verplichtingen. Maar vaak probeert hof daar een oplossing voor te vinden zodat toch ook de mensenrechten blijvend worden gewaarborgd. Het Handvest schrijft namelijk niet voor op welke wijze een krachtens hoofdstuk VII van het Handvest vastgestelde resolutie van de Veiligheidsraad moet worden uitgevoerd en laat de leden van de Verenigde Naties in beginsel de vrije keuze tussen de verschillende mogelijkheden voor de omzetting van deze resoluties in hun nationale rechtsorde. De verplichting tot uitvoering van de resolutie laat dan ook onverlet dat de Staat bij die uitvoering acht dient te slaan op zijn andere internationale verplichtingen, met name waar het de eerbiediging van grondrechten betreft (r.o. 3.6.2 Sanctieregeling Iran). Ook op de uitvoeringsruimte kan dus getoetst worden, zoals in Sanctieregeling Iran. Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat de Staat alles in het werk heeft gesteld om de door hem als onverenigbaar beschouwde verplichtingen te harmoniseren. In Sanctieregeling Iran was Nederland er niet in geslaagd om alles in het werk te stellen, zij maakte namelijk onderscheid welke niet verplicht was onder de Resolutie, en dus behoefte geen voorrang gegeven te worden aan art.103 VN Handvest.

Interactie tussen het EVRM en Handvest

Het Hof van Justitie van de Europese Unie beoordeelt momenteel handelingen van EU instellingen en handelingen van lidstaten indien zij optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. Het hof in Straatsburg beoordeeld gedragingen van Eu lidstaten, maar is nog niet bevoegd te oordelen over gedragingen van EU instellingen. Mogelijk gaat dit veranderen nu in het tweede lid van art.6 VEU is bepaald dat de Unie in de toekomst toe zal treden tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Die toetreding wijzigt de bevoegdheden van de Unie, zoals bepaald in de Verdragen, niet.

In art.52 lid 3 van het Handvest wordt over de verhouding tussen het EVRM en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie gesteld dat: “Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn  gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegerekend. Deze bepalingen verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt”. In sommige opzichten wordt er dan ook voor gepleit dat het Handvest een meerwaarde heeft ten opzichte van het EVRM. Zo kent het Handvest artikelen die niet in het EVRM zijn opgenomen (art.8, 16 en 37 van het Handvest).

De Bosphorus- doctrine

Het EHRM heeft een ingewikkelde taak waar het gaat om klachten over grondrechten die hun oorsprong vinden in EU-recht. Het is duidelijk dat klachten die zijn gericht tegen het handelen van een van de EU-instellingen niet ontvankelijk zijn, nu de EU internationaal (nog) niet aan het EVRM is gebonden. Waar het gaat om tenuitvoerlegging van het EU-recht door de lidstaten ligt de zaak ingewikkelder. Dat geldt vooral voor de situaties waarin de lidstaten geen vrijheid hebben om zelf invulling te geven aan het EU-recht (verplichting). Hebben zij die vrijheid wel, dan zijn zij er immers ten volle verantwoordelijk voor om die invulling verenigbaar te laten zijn met het EVRM (zie Sanctieregeling Iran). Het EHRM heeft in de Bosphorus- uitspraak vooropgesteld dat die verantwoordelijkheid er ook is waar het gaat om tenuitvoerlegging zonder dat er sprake is van beleidsvrijheid. Het zijn immers de lidstaten die door middel van bevoegdheidsoverdracht de EU in het leven hebben geroepen en zij moeten ervoor zorgen dat het handelen van de EU in overeenstemming is met internationale verplichtingen. Toch heeft het EHRM in de zaak Bosphorus aangenomen dat binnen de EU een niveau van grondrechtenbescherming wordt geboden dat gelijkwaardig is aan dat van het EVRM. Daarom zal het alleen optreden in gevallen waarin de bescherming van EVRM-grondrechten manifest ontoereikend is. Het gevolg van de Bosphorus-doctrine is dat het EHRM directe vormen van tenuitvoerlegging van EU-recht zelden inhoudelijk aan het EVRM zal toetsen. In de Bosphorus zaak ging het om de beslaglegging op een vliegtuig in het kader van sancties tegen voormalig Joegoslavië op grond van verordening 990/93. Bosphorus klaagt hierbij over schending van art.1 eerste protocol bij het EHRM. Omdat het Hof vaststelt dat de EU gelijkwaardige/ vergelijkbare bescherming (equivalent protection) biedt als het EHRM (zowel materieel als procedureel) geldt het vermoeden dat beperking op het grondrecht gerechtvaardigd is.

Hoorcollege week 7

De wetgever en rechter spelen beide een grote rol bij de uitleg en uitwerking van grondrechtbepalingen. De wetgever houdt zich bezig met de interpretatie van grondrechtsnormen aangezien wetgeving moet voldoen aan de grondrechtelijke eisen. Soms draagt de wetgever tevens zorg voor de nadere uitwerking van een grondrechtelijke norm. Zo is de Algemene wet gelijke behandeling te beschouwen als een uitwerking van art.1 GW.  De rechter daarnaast, past grondrechtbepalingen niet simpelweg toe, maar interpreteert ze eveneens. Voorts bepaalt hij in belangrijke mate de betekenis van grondrechten in verhoudingen tussen burgers onderling. De onderlinge verhouding tussen rechter en wetgever is in sommige opzichten vrij scherp afgebakend. Het toetsingsverbod (art.120 GW) impliceert dat de wetgever in Nederland het laatste woord heeft bij de interpretatie van grondwettelijke bepalingen. Op grond van een ieder verbindende bepalingen van verdragen zal de rechter juist bescherming kunnen bieden tegen vergaande wetgeving (art.94 GW). Echter is de verhouding tussen wetgever op bepaalde punten niet zo duidelijk, met name op het gebied van sociale grondrechten, rechtsschepping door de rechter (voorziening bieden) en de bescherming die de rechter op grond van het EVRM mag bieden.

Sociale grondrechten

Bronnen waarin sociale grondrechten zijn vastgelegd zijn onder andere het IVESCR, ESH, Handvest van de grondrechten van de EU en de grondwetsartikelen 18 lid 2 t/m 23. Zoals we in de voorgaande weken hebben gezien zijn sociale grondrechten vaak niet als individuele rechten geformuleerd, en dienen dus veelal het belang van de bevolking als geheel. Ze zijn meestal in de eerste laats als zorgplichten geformuleerd, gericht op het optreden van de overheid. Vaak  hebben de formuleringen een programmatisch karakter als: “staten erkennen het recht op” of “ staten nemen de nodige maatregelen tot de erkenning van”. Hoe zij nader worden ingevuld, is daarom mede afhankelijk van collectieve beslissingen, aangezien er met overheidsbemoeienis vrijwel altijd kosten gemoeid zijn en er dus beleidsmatige overwegingen meespelen. Hierdoor zullen sociale grondrechten niet steeds eenvoudig geformuleerd kunnen zijn als bij de rechter afdwingbare rechten en zijn ze dus minder snel als ‘een ieder verbindend’ te beschouwen in de zin van art.94 GW. Echter hebben we ook al geconstateerd dat dit onderscheid met klassieke individuele grondrechten minder strikt is dan hierboven wordt geschetst nu er wel degelijk sociale grondrechten zijn die geformuleerd zijn als individuele aanspraken of toch een ieder verbindend zijn.

Het IVESCR

In het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten vind men, in tegenstelling tot het IVBPR waarin veelal klassieke grondrechten zijn vastgelegd, veel grondrechten met het karakter van een opdracht aan de overheid (sociaal grondrecht/ zorgplichten). In artikel 2 is dan ook neergelegd: ““Iedere staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich maatregelen te nemen zowel zelfstandig als binnen het kader van internationale hulp en samenwerking met name op economisch en technisch gebied en met volledige gebruikmaking van de hem ter beschikking staande hulpbronnen, ten einde met alle passende middelen, inzonderheid die invoering van wettelijke maatregelen, steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in dit Verdrag erkende rechten te komen”. Vooral de laatste zinsnede geeft aan dat het gaat om een inspanningsplichten welke geleidelijk aan gerealiseerd dienen te worden. Echter krijgen staten hierdoor een enorme ruimte om zich te excuseren aangezien ze zich gemakkelijk kunnen verschuilen met een uitspraak als: “we doen ons best tot steeds verdere verwezenlijking maar het lukt nog niet helemaal”. Toch is er een General Comment (no.3) uitgebracht over deze formulering van art.2 IVESCR. Volgens deze Comment bestaan er naast rechten die gerealiseerd kunnen worden door geleidelijke realisatie (progressive realization) ook een aantal onmiddellijke verplichtingen, zoals non-discriminatie. Ook de ‘core obligations’ (kernverplichtingen) hebben min of meer een onmiddellijk karakter.

Internationaal toezicht bij IVESCR (Comité ESC Rechten)

Op grond van art.16 IVESCR dienen de lidstaten die aangesloten zijn bij dit Verdrag rapporten in te dienen over de maatregelen die zij hebben genomen en de vorderingen die zij hebben gemaakt bij de totstandkoming van de in het IVESCR erkende rechten. Op grond van deze rapporten kunnen de lidstaten met het Comité Economische, Sociale en Culturele rechten in dialoog treden indien laatstgenoemd Comité het niet eens is met de maatregelen die de lidstaat genomen heeft of met zijn vorderingen. Echter kan het Comité geen bindende uitspraak geven en dus bindende maatregelen opleggen. Heden is er nu ook een individueel klachtrecht (Optioneel Protocol) waarbij staten zelf mogen kiezen of ze partij worden of niet. Nederland heeft het IVESCR wel geratificeerd, maar het Protocol niet.

Voor Nederland komt het dus wat betreft de bepalingen uit het IVESCR aan op nationaal toezicht. De Nederlandse rechter zal een maatregel van de overheid alleen kunnen toetsen aan een sociaal- grondrechtelijke verdragsbepaling, indien deze bepaling een ieder verbindend is. De Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van het IVESCR gaat ervan uit dat de bepalingen uit dit verdrag in het algemeen niet een ieder verbindend zijn en derhalve geen rechtstreekse werking hebben. Indien een bepaling uit het IVESCR niet aangemerkt kan worden als ‘een ieder verbindend’ sluit dat niet uit dat zij een rol kan spelen bij de invulling van een non- discriminatie norm waaraan wel getoetst mag worden (zoals art.26 IVBPR in de zaak Broeks vs Nederland). In de Nederlandse jurisprudentie kunnen sociale grondrechten ook een bijkomend gewicht in de schaal leggen indien het sociale grondrecht wordt betrokken bij een wel ieder verbindende bepaling (zoals art.8 EVRM in samenhang met 17 ESH bij de uit huis zetting van kinderen en hun moeder). Tevens kunnen sociale grondrechten uit het IVESCR (of ESH) een rol spelen bij de inkleuring van het ‘onrechtmatige daad- begrip ‘ van art. 6:162 BW.

 ‘Een ieder verbindende’ sociale grondrechten

Evenals het IVESCR, bevat het ESH (Economisch Sociaal Handvest) in het algemeen ook geen een ieder verbindende bepalingen. Art.6 lid 4 ESH daarentegen vormt alsnog de uitzondering die de regel bevestigt (Collectieve Acties Spoorwegen). Art.6 lid 4 ESH heeft derhalve rechtstreekse werking op grond van art.94 GW en kan zonder meer als objectief recht functioneren.

Art.10 lid 1 aanhef sub b ILO Verdrag 102 is eveneens een ieder verbindende verdragsnorm op het gebied van sociale grondrechten. De Centrale Raad van Beroep achtte in de zaak “Eigen bijdrage kraamzorg” deze verdragsbepaling zodanig concreet dat rechtstreekse werking voor de hand lag. In casu ging het om een vrouw die moest bevallen in een ziekenhuis wegens medische redenen en hiervoor een bijdrage moest betalen, wat zij strijdig vond met het genoemde artikel uit het ILO- verdrag inzake het minimum aan sociale zekerheid. Voor het aannemen van rechtstreekse werking van art. 10 lid 1 aanhef sub b waren volgens de CRvB zowel de inhoud/ omschrijving van de bepaling beslissend alsmede de imperatieve redactie en het minimumkarakter van de bepalingen van het ILO Verdrag.

Niet in alle gevallen is de CRvB even duidelijk geweest over de rechtstreekse werking of het zijn van ‘een ieder verbindend’ van een bepaling. In het arrest ‘Verlaging Taxivergoeding’ betrof het een kwestie over een gehandicapt persoon die als gevolg van de verlaging van de aan hem toekomende taxivergoeding vond dat hij zo minder activiteiten kon ondernemen en hiermee een beroep deed op de IVESCR artikelen 9 (sociale zekerheid), 11 lid 1 (behoorlijke levensstandaard) en 15 lid 1 (deelname culturele leven). De CRvB liet het oordeel op de vraag of de bepalingen rechtstreekse werking hadden in het midden aangezien het nogal lastig was uit de artikelen een individueel recht te destilleren. Er werd gekeken over er gesproken kon worden van een schending of niet. Over artikel 11 zei de CRvB dat het geen ‘stand- still’ bepaling was. Op grond van art.2 IVESCR wordt er vanuit gegaan dat een lidstaat qua realisatie van grondrechten steeds omhoog moet en niet omlaag mag tenzij de economische situatie daar om vraagt. In dit geval zei de CRvB dat er geen sprake was van zo’n stand- still bepaling en daarom mocht de vergoeding wel degelijk een beetje terug lopen gezien de economische omstandigheden. De conclusie was dat mits er een minimum wordt gewaarborgd, de wetgever vrij is tot verlaging over te gaan.

De taak van de rechter bij strijd met een ieder verbindende bepaling

Indien nationaal recht strijdig is met internationaal recht is het vaste leer bij de Nederlandse rechter dat hij op grond van art.94 GW de nationale bepaling buiten toepassing laat in het betreffende geval. Hierbij moet er wel sprake zijn van een ieder verbindende bepaling van internationaal recht in de zin van art.94 GW. Soms biedt de buiten toepassing laten van de strijdige bepaling in een kwestie echter geen uitkomst als de gene die zich op de strijdige bepaling beroept nu juist wilt dat de regeling ook voor hem gaat gelden. De vraag is dan of de rechter zelf een voorziening mag bieden of dat hij het scheppen en nader uitwerken van een voorziening over dient te laten aan de wetgever.

In het arrest ‘Arbeidskostenforfait’ is hierover het volgende geoordeeld. In casu werd geoordeeld dat het Arbeidskostenforfait leidde tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Het buiten toepassing laten van de regeling bracht niet voldoende baat dus was de vraag of de rechter zelf in de zaak kon voorzien of dat hij dit over diende te laten aan de wetgever. De Hoge Raad oordeelde dat het om 2 belangen ging: enerzijds de directe en effectieve bescherming voor de belanghebbende en anderzijds de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen (r.o.3.14). Indien uit het stelsel van de wet duidelijk is hoe het rechtstekort opgevuld dient te worden kan de rechter volgens de Hoge Raad zelf in de zaak voorzien. Indien er verschillende denkbare oplossingen zijn wordt de opvulling van het rechtstekort aan de wetgever overgelaten, tenzij de wetgever nalatig is. In casu waren er meerdere oplossingen denkbaar, en dus aan de wetgever om in het rechtstekort te voorzien.

Verdergaande bescherming door de rechter op grond van het EVRM

Het EVRM doet geen afbreuk aan de grondrechtelijke bescherming geboden door andere verdragen en nationale wetgeving, zo bepaalt art.53 EVRM uitdrukkelijk. Gezien vanuit het EVRM bestaat er hiermee weinig bezwaar tegen dat een nationale rechter een verdergaande bescherming biedt op grond van het EVRM. In het arrest ‘Onderhoudsplicht voor kind uit lesbische relatie’ is echter geoordeeld dat de Nederlandse rechter pas dan een wettelijk voorschrift buiten toepassing mag laten wegens strijd met een bepaling van het EVRM indien de bepaling- zoals geïnterpreteerd door het EHRM-  dat dwingend voorschrijft. In casu ging het om de onderhoudsplicht voor een kind bij een uit elkaar gegaan lesbisch stel. Voor mannen en vrouwen is dit geregeld in art.1:394 BW. De lesbische ouder stelde dat deze bepaling in strijd was met art.8 EVRM jo. art.14 EVRM. Hoewel het EHRM een ruime ‘margin of appreciation’ hanteert voor de uitleg van het begrip familieleven mag de onverenigbaarheid ex. art.94 GW niet op basis van een ruimere uitleg door de nationale rechter gerealiseerd worden. Het was duidelijk dat het EHRM een lesbische relatie niet onder art.8 EVRM wilde laten vallen, en dus was de Hoge Raad hier ex. art.94 GW aan gebonden. In dit geval was het aan de wetgever om het begrip ‘man’ te veranderen, niet aan de rechter om het begrip uit te breiden.