Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege fundamentele rechten - week 1

De grondwet

De grondwet voor het koninkrijk der Nederlanden bestaat bijna 200 jaar. Zij verankert de democratische rechtsstaat. Democratie en rechtsstaat staan niet los van elkaar. Democratisch staatsbestel is een staatsbestel waarin het gezag van de overheid afhangt van uitspraken van de burgers. Zij beslissen daarover bij meerderheid. De meerderheid mag alleen beslissen over de wetten en het regeringsbeleid omdat de grondwet die macht van die meerderheid inkadert, daarom staat de minderheid dit toe. De meerderheid mag uiteindelijk alleen maar iets beslissen als dat niet in conflict komt met de grondwet, waarin de grondrechten van iedereen is vastgelegd. De grondwet bepaalt welke staatsorganen er zijn, hoe ze worden samengesteld en wat hun bevoegdheden zijn. De grondwet bepaalt welke woorden  kracht van een rechterlijke uitspraak hebben of bindend zijn als overheidsbesluit en welke waarden van die woorden tot uitdrukking moeten komen. Oftewel  grondrechten bepalen onder welke voorwaarden rechtsgeldige wetten, besluiten en vonnissen kunnen worden vastgesteld, waardoor men aldus kan zeggen dat grondrechten een richtsnoer zijn voor de wetgever. Grondrechten geven aanspraak aan individuen en aan organisaties op rechtmatig optreden van de overheid. Dat optreden betreft mede de regulering van de verhouding tussen particulieren.

De grondwet bevat een aantal fundamentele rechten, maar het is belangrijk om er bewust van te zijn dat er meer fundamentele rechten zijn dan dat er in de grondwet staan, want de rechter treedt niet in de grondwettigheid van wetten en verdragen ex. Art. 120 Gw. Dus helaas, als een burger meent dat de toepassing van een wet in formele zin (die door de regering en S- G is vastgesteld) hem in grondrechten schendt, dan kun je er geen rechterlijke uitspraak over krijgen. Wat wel kan, is je beroepen op een grondrecht zoals dat omschreven is in een van de verdragen die de rechten van de mensen beschermen, of in het Handvest van de grondrechten van de EU, als  het gaat om een wettelijke maatregel die in het toepassingsbereik van het EU-recht valt.

Verschillende soorten grondrechten

• Klassieke grondrechten zijn rechten die de burger vrijwaren op ingrijpen van de overheid. Dit is een subjectief recht; een aanspraak van de burger en  verschoond van de inmenging van de overheid. Op die vrijheidsrechten  je als gevolg van art. 120 GW niet een beroep op doen bij de rechter. Het bekende voorbeeld daarvan is art. 7 eerste lid van de GW; “niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten te .. ”

• Sociale grondrechten zijn rechten die aan de burger een aanspraak geven op actie van de overheid. Het bekende voorbeeld daarvan is art. 23 eerste lid van de GW; het recht op goed onderwijs. Dit is een aanhoudende zorg van de overheid. Daarmee bedoelt men dat de overheid in actie moet komen. Dit geldt als prototype van de sociale grondrechten. Op die sociale grondrechten kun je niet op die manier een beroep doen, die zijn niet omschreven als een subjectief recht, maar als een regelingsopdracht.

• Derdenwerking/horizontale werking van klassieke grondrechten. Men heeft de theorie van de derdenwerking/horizontale werking ontwikkeld. Daarmee wordt bedoeld dat grondrechten niet alleen effect hebben in de relatie tussen burger en overheid maar ook tussen burgers onderling. Het arrest in je bundel dat hier toepassing op heeft in arrest Venhorst. Dit betrof de zaak die mevrouw Henrie had aangespannen tegen haar werkgever, die haar geen vrije dag wilde geven tijdens het Suikerfeest, terwijl ze voldoende verlofdagen op haar verlofkaart had staan. Die weigering van de werkgever, zonder dat hij zich erin wilde verdiepen of dat nou een belangrijke dag was voor z’n werkneemster of niet, daarvan zei de Hoge Raad: ‘Het is onrechtmatig ten opzichte van mevrouw Henridi Inaam. Er moeten worden meegewogen dat het hier gaat om de uitoefening van haar grondrecht en dus mag er niet zomaar nee worden gezegd op een redelijk voldoende op tijd gedaan verzoek, om een vrije dag. Zo’n soort situatie noemen wij derdenwerking/horizontale werking: tussen particulieren onderling werkt door het grondrecht.

Indeling van de verschillende grondrechten

Die 3 categorieën, klassieke en sociale grondrechten en grondrechten die klassiek zijn en doorwerken in de verhouding tussen particulieren, die indeling is eigenlijk dubieus. Dit zie je meteen als je kijkt naar de tekst van de grondwet. De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat is iets wat hoort bij de klassieke grondrechten. Daar mag de overheid niet zomaar in ingrijpen en daarom zegt art. 10 eerste lid: “eerbiediging op persoonlijke levenssfeer”. Een belangrijk aspect is lid 2: “een wet stelt regels ..”. Dit is niet als een subjectief recht omschreven, maar als een aanspraak. Die klassieke grondrechten zijn omschreven  als een regelingsopdracht en niet als subjectief recht.

Absolute en relatieve bescherming

Een belangrijk onderdeel is de werking van beperkingclausules. Grondrechten werken niet allemaal absoluut onder alle omstandigheden. Er zijn ook situaties waar de ene zich op het ene grondrecht beroept en de ander op het andere grondrecht, maar er zijn ook situaties waarin er beperkingen mogen of zelfs moeten worden gesteld aan grondrechten, omwille van de grondrechten van anderen. Het EVRM heeft bij veel grondrechten beperkingclausules en dan staat er: er kunnen beperkingen worden gesteld indien .. (lid 2). De Nederlandse Grondwet heeft een andere type beperkingclausule. De meeste beperkingclausules van de Nederlandse GW in Hfd. 1 dat daar aan dat grondrecht beperkingen kunnen worden gesteld bij de wet of bij of krachtens de wet.  Als er staat bij of krachtens de wet dan mag er delegatie plaatsvinden, dan mag de wet in formele zin de regering machtigen om bij AMvB of de gemeenteraad  bij gemeentelijke verordening verdere beperkingen stellen. Als er staat beperkingen bij de wet gesteld of volgens de wet, dan moet de formele wet zelf die beperkingen inhouden.

Hier hebben we aldus een probleem met onze grondwet, want onze grondwet heeft een andere type beperkingclausules dan het EVRM.  Het EVRM heeft een inhoudelijke beperking van het beperken, daar wordt een proportionaliteitsvereiste in gelezen. Onze grondwet zegt alleen maar dat de beperkingen door de goede autoriteit moeten zijn vastgesteld, wetgever of delegatie. Omdat dit dubieus is, is er een discussie ontstaan onder juristen. Uit onze grondwet blijkt er een groot vertrouwen te bestaan in de democratische wetgever. Tegelijkertijd zeggen we van een democratische rechtstaat dat dit geen blind vertrouwen is in de wetgever, daarom hebben we art. 94 grondwet dat zegt dat wettelijke bepalingen buiten toepassing moet worden gelaten als die in strijd zou komen met verdragen, waaronder het EVRM en IVBPR. In een democratische rechtsstaat hoort dat er ‘checks and balances’ zijn en die zijn niet alleen een kwestie van procedures maar ook van inhoudelijke normen en die inhoudelijke normen komen bij ons voor een belangrijk deel binnen via art. 94 GW, dus door de verwijzing die daar in te lezen is naar de mensenverdragen, maar niet via onze grondwet die zelf een type beperkingclausule kent waaraan geen enkele beperking is gesteld.
 

Gelaagde rechtsbescherming – lagen van grondrechtenbescherming

Grondrechten, fundamentele rechten zijn een richtsnoer voor de wetgeving en het beleid. Ze zijn tegelijkertijd datgene waarop jij je beroept bij de rechter. Rechter en wetgever moeten grondrechten in acht nemen, dat is de betekenis van fundamentele rechten in onze democratische rechtsstaat

De rechtsbescherming inzake grondrechten heeft een aantal lagen.

• De nationale rechter

• De nationale rechter als rechter die ook het Europese recht moet uitleggen eventueel met een prejudiciële uitspraak die gevraagd wordt aan het hof van justitie van de EU.

• Internationale rechter bij het EHRM

Dat het handvest van de grondrechten van de EU op deze manier doorwerkt in de nationale rechtsbescherming vindt je ook in de uitspraken Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, zaak C-617/10 van 26 februari 2013. Fransson was verdacht van belastingfraude. De belastinginspecteur had een boete opgelegd, daarna was hij ook nog strafrechtelijk vervolgd. Fransson vroeg zich af of dit wel in overeenstemming was met het ne bis in idem beginsel art. 50 Handvest en allerlei bepalingen in het EVRM. Hierin concludeert het hof dat Fransson zich kon beroepen op het handvest van de grondrechten van de EU, want de BTW is een onderwerp die valt binnen de werkingssfeer van het Europese recht, net als de bescherming van werknemers op grond van art. 153 WVEU, en in zo’n geval kun jij je beroepen op het Handvest van de grondrechten van de EU

Werkgroep fundamentele rechten - week 1

Opdracht 1

‘Fundamentele rechtsnormen die de strekking hebben aan het individu persoonlijke vrijheid en een menswaardig bestaan te verzekeren en die met name de handelingsvrijheid van de

overheid beperken’.

Verschil grondrechten, mensenrechten en burgerrechten:Grondrechten: omvat zowel mensenrechten en burgerrecht.

Mensenrechten: gelden voor iedereen zonder beperkingen

Burgerrechten: gelden alleen voor burgers (denk aan het stemrecht)

Opdracht 2

Grondrechten worden in een grondwet opgenomen omdat de samenleving er behoefte aan heeft bepaalde (rechts)verhoudingen uitdrukkelijk vast te leggen in de constitutie, met name om buiten twijfel te stellen dat een bepaald recht aan eenieder toekomt. Als het recht als vanzelfsprekend wordt ervaren bestaat die behoefte niet. Het is mogelijk dat sommige grondrechten niet in de grondwet voorkomen, maar wel in een verdrag. Voor de nationale situatie bestaat dan geen behoefte aan een uitdrukkelijke vastlegging, maar voor de internationale wel. Een voorbeeld is het verbod van slavernij (art. 8 IVBPR). Ook valt te denken aan het grondrecht op vrijheid van beweging dat zowel in art. 12 IVBPR als in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM is vastgelegd. Dat recht is niet in de Grondwet opgenomen, omdat er zeer veel uitzonderingen nodig zijn. Het mogelijk maken daarvan zou problematisch zijn gezien de grondwettelijke beperkingsterminologie. Verder komt het voor dat de verschillen van inzicht in de samenleving zo groot zijn, dat van opneming van een denkbaar grondrecht wordt afgezien. Als voorbeeld valt te denken aan het recht van de vrouw om zelf te beslissen over abortus.

Opdracht 3.a

Beider uitgangspunt is het individu in natuurtoestand. Zij zijn begiftigd met rede (ratio) en sluiten een contract met elkaar waardoor een overheid tot stand komt.

Opdracht 3.b

Volgens Hobbes lieten de mensen in de natuurtoestand zich uitsluitend leiden door

eigenbelang. De rede/ratio doet de individuen besluiten de soevereiniteit geheel en onvoorwaardelijk aan een absoluut vorst over te dragen, met name voor het waarborgen van orde en veiligheid. Volgens Locke hadden de mensen in de natuurtoestand reeds onvervreemdbare natuurlijke rechten, zoals het recht op leven, vrijheid en eigendom. Individuen sluiten  gezamenlijk een sociaal contract en stellen een politieke gemeenschap in, die als doel heeft deze natuurlijke rechten te waarborgen en voor geschilbeslechting te zorgen

Opdracht 3.c

Bij de natuurrechtelijke theorie van Locke: het individu heeft van nature bepaalde rechten en daar is ook de overheid aan gebonden

Opdracht 4.a

Klassieke grondrechten zijn individuele vrijheidsrechten of waarborgnormen: zij

garanderen de burger een staatsvrije sfeer en impliceren voor de staat een onthoudingsplicht. Veelal zijn zij via de rechter afdwingbaar. Voorbeeld: Art. 12 Grw.  

Opdracht 4.b

Sociale grondrechten zijn rechten die de overheid (de wetgever en/of het bestuur) bepaalde, nader in te vullen, zorgplichten opleggen. Omdat voor de realisering van deze rechten in het algemeen een nadere invulling door de wetgever en/of het bestuur noodzakelijk is, zijn zij in mindere mate via de rechter afdwingbaar. Voorbeeld: Art. 22 Grw

Opdracht 5

Artikel 18, eerste lid, Grw, is een klassiek afweerrecht. Artikel 18, tweede lid, legt een

zorgplicht op aan de overheid (‘stelt regel’ à  De overheid heeft de verplichting op zich genomen om dit te regelen). Artikel 23, eerste lid, Grondwet is een sociaal grondrecht. Het

verplicht de regering tot het voeren van een actief beleid ter bescherming van het onderwijs.

Het tweede lid is een klassiek grondrecht. Het garandeert de vrijheid van particuliere personen en instellingen om onderwijs te geven.

Opdracht 6.a

In Nazi-Duitsland en in de tijdens WOII door de Nazi’s bezette gebieden vonden massale

en grove mensenrechten schendingen plaats. Dit was in strijd met het positieve Duitse recht van voor 1933 waarin de grondrechten waren vastgelegd. Na 1933 werd de Duitse rechtsorde door de Nazi’s gewijzigd. Het positieve recht bleek niet bestand tegen Nazi terreur en werd zelfs in dienst van mensenrechtenschendingen ingezet. Na WOII wordt dan ook het natuurrechtelijke karakter – dat wil zeggen, het prépositieve, préconstitutionele karakter – van grondrechten benadrukt. De mens heeft vanwege zijn inherente waardigheid van nature fundamentele, onvervreemdbare rechten.

Opdracht 6.b

Na WOII ging de bescherming van de mensenrechten steeds meer de wereldgemeenschap als geheel aan. De erkenning van dit idee vinden we terug in de preambule van het Handvest van de Verenigde Naties en in de Universele verklaring van de rechten van de mens. Later kwamen daar het IVBPR en het IVURD bij. Europa wilde vaart maken met een mensenrechten verdrag. Het wachtte niet op de VN en sloot een regionaal verdrag in 1950. Niet voor niets legt het EVRM een nauwe verbinding tussen mensenrechten en democratie.

Universele verklaring van de rechten van de mens werkt Nederland niet mee, want het is niet bindend. Het IVBPR en IVURD zijn wel juridische documenten en zijn wel bindend en daar werkt Nederland dan ook mee.

Opdracht 7.a

Gedetineerden mogen aanspraak maken op alle grondrechten, maar het opleggen van beperkingen is wel groter. rov. 4.1 (‘ook dezen toekomende’)

Opdracht 7.b

Beperking moet voorgeschreven zijn bij recht . Artikel 15 lid 4 Grondwet

Opdracht 7.c

rov. 4.2: beperkingen kunnen worden opgelegd, 3 voorwaarden:

• Prescribed by law: moet met zoveel woorden in zijn voorzien (Spong), HR: rechtens bevoegde uitvoerende autoriteit

• Legitimate aim

• Noodzakelijk in democratische samenleving om doel te bereiken

Essentie arrest: Het enkele feit dat je in de gevangenis zit betekent niet dat je geen grondrechten meer hebt

Opdracht 8.a

Vrijheid van meningsuiting ex artikel 7 lid 3 Grondwet. Het is een Duits bedrijf, mogen zij zich beroepen op een recht van de Nederlandse grondwet, ja, behalve als het een burgerrecht betreft.

Opdracht 8.b

Het betreft diagonale werking, ze moeten ook algemene belangen behartigen ook al treden ze commercieel op. Wel staan ze een stapje hoger dan de burgers.

Opdracht 8.c

De overheid kan geen grondrechten inroepen tegen burgers. En het is ontzettend moeilijk om te zeggen dat een gemeente een geloof aanhangt.

Dus nee ze hadden zich hier niet op kunnen beroepen. Pag. 35-36 in het boek.

Opdracht 9.a

Wordt geweigerd, omdat de gemeente Alkmaar op die vrije dagen alleen besloten optreden accepteert, zoals bedrijfscongressen of schooloptredens. Dus in casu was er geen artikel 7 lid 3 Grondwet situaties, maar de gemeente verbiedt niet de zaal aan Rasti Rostelli te verhuren, maar verbiedt in het algemeen alle openbare optredens.

Opdracht 9.b

In dit geval wel goed dat Alkmaar contract niet sluit. Niet afwijking, want Rasti Rostelli I rov. 3.5.1

Opdracht 10.a

Hier ging het om een verwisseling van 2 vrouwen in het ziekenhuis. 1 mevrouw Vo moest een spiraaltje laten weghalen en de andere mevrouw Vo had een check up voor haar zwangerschap (6 maanden). Zij worden verwisseld en mevrouw Vo verliest haar kind

Zij doet een beroep op het recht op leven artikel 2 Grondwet

Opdracht 10.b

Er is geen vervolging mogelijk, zij probeert criminele vervolging van de dokter voor dood door schuld, maar dit kan niet. Want in Frankrijk heeft een ongeboren kind niet het recht op leven, dus zij kon hier helemaal geen beroep op doen. Geen strafrechtelijke vervolging.

Opdracht 10.c

Nee, er is geen sprake van een schending van artikel 2, omdat er een administratieve weg openstond. Ook al had het kind een recht onder artikel 2, dan zal dit recht niet opgegaan zijn.

Opdracht 11.a

Ook gedetineerden hebben het grondrecht van vrije meningsuiting. Een beperking is wel eerder toegestaan dan bij anderen. Artikel 15, lid 4, van de Grondwet staat toe dat gedetineerden in hun uitingsvrijheid krachtens artikel 7 van de Grondwet worden beperkt voor zover de uitoefening van dit recht zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt. Het feit dat het huis van bewaring geen internettoegang biedt voor de gedetineerden vloeit voort uit de noodzaak te voorkomen dat zij met de buitenwereld plannen maken voor een ontsnapping. Noa heeft dus geen gelijk.

Opdracht 11.b

Het dragen van een button met een dergelijke inhoud wordt beschermd door artikel 7,

eerste lid, van de Grondwet. Deze bepaling eist dat een inhoudelijke beperking rechtstreeks gebaseerd is op een wet in formele zin. Die wettelijke basis wordt echter geboden door artikel 125a Ambtenarenwet. Ook artikel 10 EVRM en 19 IVBPR bieden geen soelaas. Het verbod is gegeven door een bevoegde autoriteit en daardoor prescribed by law. Bovendien heeft het verbod een geoorloofd doel (voorkomen van wanordelijkheden) en lijkt het niet onevenredig. Het blijft immers beperkt tot de werkuren van de ambtenaar.

Hoorcollege fundamentele rechten - week 2

Hoorcollegeaantekeningen week 2 – fundamentele rechtsbeginselen

Rechtsbescherming

Rechtsbescherming eisen is een vorm van actie in concrete situaties als zich een beweerde schending van de fundamentele rechten zich voordoet. Rechtsbescherming eisen is een vorm van actie. Als we hier preciezer naar kijken dan zie je dat er verschillende manieren zijn waarop een burger in actie kan komen in geval van een gestelde aantasting van fundamentele rechten. De drie vormen zijn:

• Rechtsmiddelen aanwenden zoals beroep en vordering uit onrechtmatige daad

• Exceptief verweer bij strafvervolging. Het bewijs is onrechtmatig verkregen met een aantasting van het huis recht of van de persoonlijke levenssfeer, zonder dat dit wordt gelegitimeerd door het wetboek van Sv. Dan kan je dat als exceptief verweer voeren, als een verweer met de strekking dat de tenlastelegging niet tot een veroordeel mag leiden om dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De advocaat zal aanvoeren dat het OM niet ontvankelijk is, wegens de schending van de fundamentele rechten die zijn begaan.

• Klachtprocedures. Zij leiden niet tot een rechterlijke uitspraak die vanzelf bindend is tussen burger en overheid, maar die wel degelijk van groot effect kunnen zijn als het gaat om de waarborging van de fundamentele rechten. Denk aan de ombudsman of specifieke klachtcommissies van internationale verdragen.

Let op dat een dergelijke mogelijkheid ontbreekt als het gaat om formele wetgeving. Je kan niet naar een constitutionele rechter met de stelling dat de wet fundamentele rechten aantast. De rechter is zeer terughoudend als het gaat om het opkomen van een lagere regeling.

Beperkingen, reikwijdte en rechtsbescherming

Bij rechtsbescherming inzake grondrechten komen de vragen inzake reikwijdte en beperkingen van grondrechten van de andere kant aan de orde, namelijk van de kant van de burger: is de beperkende instantie tot die beperking gelegitimeerd? Is de bron of de inhoud van de legitimatie beslissend? Rechtsbescherming inzake grondrechten brengt grondrechten als het ware tot leven in de concrete toepassing. Een taak vanuit de overheid die aan de fundamentele rechten van de burger moet denken en vanuit de burger die de eisen mag stellen aan het overheidsbeleid dat er met zijn of haar rechten rekening wordt gehouden en wordt beschermd.

Als een artikel niet van toepassing is, omdat de reikwijdte niet tot jouw probleem strekt, dan kan de rechter hier niet aan komen met fundamentele rechten als toetsingskader. Dus pas als je de reikwijdte van grondrechten hebt beoordeeld komt de vraag aan de orde of de grondrechten in acht zijn genomen, c.q. of het gaat om een beperking die voldoet aan de beperkingclausules van het grondrecht.

Het Protocol bij het EVRM is een aanvulling/wijziging van het EVRM. Als je kijkt naar de beperkingclausules van het EVRM dan is dat een vast refrein waarbij wordt gezegd dat het fundamentele recht mag worden beperkt bij wet als die beperking nodig is in een democratische samenleving in het belang van de openbare orde, volksgezondheid en rechten van anderen. Die beperkingen moet je beoordelen op hun inhoud en dus eigenlijk ook weer op hun reikwijdte. Dat soort kwesties laten zich herleiden tot eigenlijk 2 vragen:

1. De bron: Wie beperkt? Is dat wetgever of is dat een overheidsgeval in het concrete geval?

2. De bron: Waar wordt de beperking vastgesteld? Is dat de wet, voorzien op de manier die de grondwet stelt of beperkingclausule van EVRM. Een wet in de zin van het EVRM kan ook gedelegeerde wetgeving zijn, maar niet een beleidsregel. Of iets aan dat criterium voldoet als het gaat om onze grondwet hangt er vanaf of de formulering wordt gebruik bij de wet, dan moet het de wet zelf zijn, of de formulering bij of krachtens de wet, dan mag er gedelegeerd worden. In het EVRM is delegatie altijd toegestaan, maar een beleidsregel voldoet niet aan dat criterium.

Rechter en politiek

• De margin of appreciation is een manier waarop het EHRM beperkingen die zijn vastgesteld door de lidstaten op het vereiste niveau ook echt aan hen overlaat. Wanneer er een margin of appreciation is, een beoordelingsvrijheid, zal op de wetgever de verplichting rusten om het evenwicht te bewaren tussen het algemeen belang dat mag worden gediend bij grondrechtenbeperkingen en de individuele belangen die daardoor kunnen worden aangepast. Dit vereist een werkwijze die zorgvuldig is, die niet al te drastisch is, die niet plots en onevenredig (proportionaliteitsbeginsel) ingrijpt in de rechten van de betrokkenen. Dat is wat er moet worden gedaan door de staat. Dit geldt zowel voor de duiding die aan de grondrechten wordt gegeven, de eerste leden de reikwijdte, als voor de beperkingen die in het kader van het tweede lid worden vastgesteld.

• Het toetsingsverbod van artikel 120 Gw is een radicale keuze in die balans van de autoriteit die een beperking vaststelt en de inhoud van de beperking. Het toetsingsverbod van art. 120 van de grondwet laat eigenlijk de beoordeling helemaal aan de wetgever in formele zin, zover als die formele wetgever wil gaan. Natuurlijk hebben we nog steeds de beperkingen van de verdragen en van het handvest van de grondrechten van de EU, maar art. 120 Gw is een keus.

• De interpretatie en reikwijdte zijn 2 namen voor het zelfde fenomeen. De interpretatie van een grondrecht bepaalt de reikwijdte ervan. De interpretatie van de beperkingclausules noemen we niet zo, maar speelt zich af in hetzelfde krachtenveld op het tweede niveau als het waren.

• Aanvullend of corrigerend effect? Fundamentele kunnen een aanvullend en corrigerend effect hebben. In het geval van het alcoholslot programma heeft het beroep op de fundamentele rechten een aanvullend effect; er hoefde niks aan de wet verandert te worden, maar voortaan weet het CBR dat hier een Gw in het spel is, 6 EVRM, en dat er dus gehoord moet worden.

• Proportionaliteit. Dit is een criterium dat altijd in acht genomen moet worden bij de beperking van grondrechten. Dit zijn kwesties voor de wetgever wanneer de wetgever zich de vraag stelt: wat de verantwoorde wetgeving gelet op de financiële situatie en andere belangen die in het spel zijn.

• Artikel 94 Gw is in onze constitutionele systematiek eigenlijk het counterpaard van art. 120 van de Gw, want wat art. 120 in relatie tot de Gw verbiedt, schrijft art. 94 Gw voor in relatie tot verdragen. Buiten art. 94 om schrijft het EU recht hetzelfde voor, want het EU recht moet altijd in acht worden genomen en dus kan altijd binnen de toepassingsbereik van het EU-recht, zie Okkerbek Franson Arrest, een beroep worden gedaan op de fundamentele rechten van het handvest van de grondrechten van de Europese unie, mits het gaat om een onderwerp dat onder het domein valt van het EU-recht

• Dijen de grondrechten uit? Is er een soort paddenstoeleffect ingetreden bij de aanvaarding van grondrechtenbescherming na de tweede wereldoorlog? Ja de werking van grondrechten veranderd, en op het eerste gezicht is dit een ruimere reikwijdte van grondrechten, maar het echte uitdijen zit niet in de grondrechten maar in de ontwikkelingen in de realiteiten van samenleving.

Werkgroep fundamentele rechten - week 2

Belangrijke overeenkomsten:

Er bestaat bij beide organen een individueel klachtrecht en een statenklachtrecht.

Alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput voordat een klacht ontvankelijk is bij het Hof en het VN-Mensenrechtencomité (zie artikel 35 lid 1 EVRM en artikel 5 lid 2 sub b Facultatief Protocol IVBPR).

Belangrijke verschillen:

Het EHRM oordeelt over de vraag of een schending heeft plaats gevonden van het EVRM en de bijbehorende protocollen. Het Mensenrechtencomité oordeelt over de vraag of een schending heeft plaats gevonden van het IVBPR. Volgens het EVRM zijn de staten verplicht onderworpen aan het individuele klachtrecht, volgens het IVBPR is dat facultatief.

Samenloop en opeenvolging:

Artikel 35 lid 2 sub b EVRM sluit samenloop en opeenvolging van procedures met het IVBPR uit. Artikel 5 lid 2 onder a Facultatief Protocol IVBPR sluit samenloop van procedures met het EVRM uit, maar opeenvolging niet. Het Comité kan, in tegenstelling tot het EHRM, geen bindende beslissing nemen maar alleen zijn mening (‘inzichten’) geven omtrent de inhoud van de klacht (zie artikel 46 lid 1 EVRM en artikel 5 lid 4 Facultatief Protocol IVBPR).

Opdracht 2.a

Over de ontvankelijkheid beslist in beginsel een Comité van drie rechters, zie Artikel 28 EVRM. Een dergelijk Comité kan met eenparigheid van stemmen een verzoekschrift niet ontvankelijk verklaren. Sedert de inwerkingtreding van het Veertiende Protocol is het ook mogelijk dat een alleensprekende rechter het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Voorwaarde is dan wel dat deze beslissing zonder nader onderzoek kan worden genomen (zie gewijzigd artikel 27 EVRM). Wanneer het verzoek niet op één van deze wijzen niet- ontvankelijk is verklaard, wordt over de ontvankelijkheid van een verzoekschrift beslist door een Kamer van zeven rechters (artikel 29 EVRM).

Opdracht 2.b

Zeven eisen voor ontvankelijkheid (artikel 35 EVRM):

• Alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput (artikel 35 lid 1 EVRM).

• De klacht moet binnen 6 maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing aan het Hof zijn voorgelegd (artikel 35 lid 1 EVRM).

• Het verzoekschrift mag niet anoniem zijn (artikel 35 lid 2 sub a EVRM).

• Het verzoekschrift mag niet in wezen gelijk zijn aan een zaak die reeds eerder door het Hof is onderzocht of reeds aan een andere internationale instantie voor onderzoek of regeling is voorgelegd en geen nieuwe feiten bevat (artikel 35 lid 2 sub b EVRM).

• Het verzoekschrift mag niet onverenigbaar zijn met de bepalingen van het EVRM (artikel 35 lid 3 sub a EVRM). Deze onverenigbaarheid wordt met name aangenomen ingeval van misbruik van recht (artikel 17 EVRM). Artikel 17 beoogt met betrekking tot individuen en groepen te voorkomen, dat deze zich op de hen toekomende rechten beroepen teneinde de rechten en vrijheden van anderen teniet te doen of verdergaand te beperken dat het Verdrag toetstaat.

• Het verzoekschrift mag niet kennelijk ongegrond zijn (artikel 35 lid 3 sub a EVRM). Van kennelijke ongegrondheid is sprake wanneer reeds bij summiere bestudering van de klacht blijkt dat geen sprake kan zijn van een schending van het EVRM.

• Het Veertiende Protocol heeft als nieuwe grond voor niet-ontvankelijkheid toegevoegd dat de verzoeker geen ‘wezenlijk’ nadeel heeft geleden (artikel 35 lid 3 sub b EVRM).

Opdracht 2.c

Een Nederlandse wet vindt geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (artikel 94 Grondwet). Indien men een uitspraak van het EHRM uitsluitend zou beschouwen als een rechterlijke beslissing in een concreet geschil, dan is de Nederlandse rechter niet verplicht een tegen een ander land gewezen arrest toe te passen en de Nederlandse wetbuiten toepassing te laten. Het besluit van het EHRM (de volkenrechtelijke organisatie) richt zich in dit geval tot Frankrijk. Men kan zich echter ook op het standpunt stellen dat de uitspraken van het EHRM moeten worden geacht te zijn geïncorporeerd in de verdragsbepalingen waarop zij betrekking hebben. De uitleg van het Hof zou in dit geval zijn geïncorporeerd in artikel 8 EVRM. Dat is een één ieder verbindende bepaling van een verdrag. Dit betekent dat de Nederlandse rechter wél de nationale wet buiten toepassing moet laten, en wel wegens strijd met artikel 8 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM (artikel 94 Grondwet). Deze tweede benadering heeft in Nederland de meeste aanhang. Te wijzen valt op de gevolgen van het Marckx-arrest, waarin België was veroordeeld wegens schending van artikel 8 EVRM. Voor de Nederlandse wetgever vormde dit arrest aanleiding het BW te wijzigen, nadat eerder de Hoge Raad zich aan het Marckx-arrest had geconfirmeerd. In dit verband wordt wel gesproken van het ‘Straatsburgse aquis’ zonder onderscheid te maken tussen arresten die gewezen zijn tegen Nederland of tegen andere lidstaten van de Raad van Europa.

Opdracht 3

Ja dat kan. Dit staat in art. 5 van het Facultatieve Protocol. Wat voor een instituut is het comitee? Wat maakt dit dat ze wat ruimer kunnen zijn in hun ontvankelijkheidvereisten? Ze geven adviezen. Je kan er wel terecht maar je hebt er minder aan.

Opdracht 4

Art. 35(2)(b) EVRM stelt bovendien dat een klacht onder het EVRM niet-ontvankelijk is wanneer deze zaak al eerder aan een andere internationale instantie is voorgelegd. De zaak is al voorgelegd aan een andere instantie dus kun je niet ook bij ons terecht. Art. 25 IVBPR is een zelfstandig recht. Dit had die mevrouw ingeroepen, omdat ze anders werd behandeld dan mannen.

Opdracht 5

Voor de toepasselijkheid van art. 9 EVRM is het allereerst de vraag of het verboden gedrag – de weigering om autogordels te dragen – ‘naar zijn aard’, resp. ‘naar objectieve maatstaven’, een directe uitdrukking geeft aan de levensovertuiging van de verdachte. Zie EHRM Pichon en ARRvS Pensioenregeling huisartsen. Het is onwaarschijnlijk dat hiervan sprake is. De persoonlijke, subjectieve, opvatting van de verdachte is niet bepalend. Het staat de betrokkene niet vrij om allerlei wettelijke voorschriften aan zijn persoonlijke geloofsopvatting te toetsen. Als art. 9 eerste lid EVRM al van toepassing is, dan is de beperking geoorloofd volgens het tweede lid. Zij is bij de wet voorzien (art. 59 RVV), dient een legitiem doel (de bescherming van de gezondheid) en zal vermoedelijk proportioneel geacht worden - en dus noodzakelijk in een democratische samenleving (vgl. Vereniging Gedetineerden).

Opdracht 6

Grondrechten gelden ook voor ambtenaren. Zie Hoofdstukken Grondrechten, p. 49.

Het in acht nemen van een godsdienstige rustdag is aan te merken als een element van belijden, een gedraging waardoor de betrokkene naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking geeft aan zijn godsdienst. Naar objectieve maatstaven kan dit er onder vallen. Het valt onder de reikwijdte. ARRvS Pensioenregeling huisartsen en Hoofdstukken Grondrechten, p. 95-96. Artikel 6 Grw. en artikel 9 EVRM zijn dus van toepassing. Krachtens art. 125b Ambtenarenwet is een ambtenaar niet gehouden tot dienstverrichting op voor hem op grond van zijn godsdienst of levensovertuiging geldende feest- en rustdagen, tenzij het dienstbelang dit onvermijdelijk maakt. Of het dienstbelang het nodig maakt kan niet zonder meer uit de casus worden afgeleid. Art. 125b Ambtenarenwet is aan te merken als een toegelaten beperking van art. 6 Gw (‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’). Wat betreft art. 9 EVRM moeten drie vragen worden gesteld:

• Is de maatregel voorzien bij wet?

Het antwoord luidt bevestigend: zie artikel 125b Ambtenarenwet.

• Dient zij een legitiem doel?

• In principe wel, het gaat hier om de rechten van de universiteit en van de studenten.

• Is de maatregel noodzakelijk in een democratische samenleving? De proportionaliteitsafweging zal samenvallen met de afweging die art. 125b Ambtenarenwet zelf voorschrijft.

Opdracht 7

Het op stoelen achterlaten van Bossche bollen is niet naar objectieve maatstaven herkenbaar als een vorm van communicatie. Het plaatsen van een logo is dat wel, maar de actievoerders worden waarschijnlijk niet vanwege het logo in rechte aangesproken. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter soms bereid is een gedraging te beschouwen als symbolic speech, maar dan gaat het om handelingen zoals het openlijk verbranden van een vlag of het dragen van een zwarte rouwband, waar niemand schade door lijdt. Bij materiële schade (zie ook Hoofdstukken Grondrechten, p. 112) is de rechter niet geneigd de gedraging onder de bescherming van de uitingsvrijheid te brengen. Een voorbeeld biedt HR 19 april 2005 inzake de verfbom die naar de Gouden Koets werd gegooid. In geval van symbolische handelingen met mogelijke materiële schade zou de rechter ook in het midden kunnen laten of de vrijheid van meningsuiting in het geding is, en direct vast kunnen stellen dat een beperking acceptabel is (vgl. t.a.v. het gooien van een waxinelichthouder naar de Gouden Koets in samenhang met het schreeuwen van beledigingen, Hof Den Haag 1 februari 2013, ECLI: NL GHDHA 2013 BZ 0277). Het loslaten van de muizen lijkt een twijfelgeval; de schade is wellicht niet al te groot, maar het is ook niet echt duidelijk is wat ‘de boodschap’ precies is.

Opdracht 8.a

Het maken van een schilderij kan plaats vinden in een afgesloten privéruimte waar alleen de schilder komt. Het ‘maken’ staat los van het openbaren, en zolang het schilderij ‘geheim’ wordt gehouden is art. 7 Grw. niet van toepassing. Overigens is een schilderij op één lijn te stellen met drukpers, nu het gaat om een tastbaar object waarmee gedachten en gevoelens worden geuit. Openbaarmaking ervan valt daarom onder art. 7, eerste lid Grondwet. Vgl. HR Nederland Ontwapent inzake de status van neonletters.

Opdracht 8.b

Zet iemand een schilderij in de ‘etalage’ van zijn huis, dan is art.7 lid 1 Grondwet van toepassing. Een tentoonstelling in eigenlijke zin impliceert echter het bijeenkomen van mensen, zoals bij een filmvoorstelling, een schouwburg of een toespraak. Dat zijn media die traditioneel onder het derde lid vallen. Bij de openbare tentoonstelling in bijvoorbeeld een museum is dan ook artikel 7, derde lid, Grw van toepassing.

Opdracht 8.c

Het verzenden van een e-mail is over het algemeen niet als ‘openbaren’ in de zin van art.7 lid 1 Grw aan te merken, voor zover de e-mail aan een beperkt aantal geadresseerden is gestuurd. Wordt er wel informatie geopenbaard via het internet, dan wordt dat geacht onder het derde lid te vallen. Problematisch is dat de terminologie van art. 7 niet goed aansluit bij nieuwe media. Zie het rapport van 24 mei 2000 van de Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk. In een reactie stelde de regering van oordeel te zijn “dat er geen valide argumenten bestaan om een meningsuiting die via de drukpers of een vergelijkbare vermenigvuldigingstechniek openbaar wordt gemaakt, een andere grondrechtelijke bescherming te geven dan meningsuitingen via bijvoorbeeld de nieuwe media, zoals in het huidige uit 1983 stammende artikel 7 het geval is.” Teleologisch zou kunnen worden betoogd dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen bijvoorbeeld een normale krant en digitale krant of tussen een email en handgeschreven brief en dat het niveau van grondwettelijke bescherming daarom hetzelfde moet zijn.

Opdracht 9

Het onderhouden van relaties met anderen valt in principe onder het grondrecht van artikel 8 EVRM (zie EHRM Pretty r.o, 61) en artikel 10 Grondwet. In casu is echter geen sprake van een verbod om met de ouders om te gaan, maar van een onbedoelde belemmering die samenhangt met de lichamelijke handicap van de ouders. De reikwijdte van het grondrecht in kwestie is niet vast omlijnd. Het recht op respect voor het privéleven wordt wel omschreven als een open norm die als vangnet kan fungeren als andere grondrechten geen uitkomst bieden (Hoofdstukken Grondrechten p. 87). Het zou bescherming kunnen bieden als sprake is van een ingrijpende en willekeurig ogende maatregel die invloed heeft op het privéleven.

K. zou het grondrecht misschien kunnen inroepen wanneer elk contact met zijn ouders onmogelijk gemaakt wordt of wanneer de onbereikbaarheid van zijn woning het gevolg is van opzettelijke ‘pesterij’ door de overheid. De casus biedt echter geen basis voor zo’n veronderstelling. Hij kan zelf ook zijn ouders bezoeken. Het aanleggen van een nieuwe riolering is bovendien een normale overheidstaak.

Hoorcollege fundamentele rechten - week 3

Beperkingmogelijkheden

Fundamentele grondrechten zijn niet ontastbaar. Er zijn altijd wel redenen om toch die vrijheden/rechten te beperken. Die redenen zijn voor een deel omdat er collectieve belangen zich kunnen verzetten tegen het onbeperkt uitoefenen van die vrijheden.

Er bestaan 2 benaderingen over grondrechten met beperkingmogelijkheden.

1. De ene benadering gaat ervan uit dat als een grondrecht of de uitoefening daarvan beperkt kan worden dan kun je zo’n grondrecht eigenlijk begrijpen als een soort beginsel dat zoveel mogelijk gerealiseerd dient te worden, maar als er tegengestelde belangen zijn dan is er ook een niet volledige realisatie. Daaruit vloeit min of meer als vanzelf voort dat tegenover hoe groter de inmenging gaat, hoe zwaarder het grondrecht geraakt wordt, hoe groter het belang moet zijn dat met die inmenging gemoeid wordt. Dan zit je bij het  proportionaliteitsbeginsel

2. De andere benadering gaat ervan uit dat grondrechten zich richten historisch gezien tegen het inperken van de uitvoerende macht. Deze uitvoerende macht je kan inperken door ze kenbaar te maken voor de burgers. Ze moeten bij wet voorzien zijn. Oftewel de kenbaarheid voor de burger is een mogelijkheid om te zeggen dat de uitvoerende macht binnen beperken gehouden moet worden. Je zou ook kunnen zeggen dat de nadruk moet liggen op het feit dat de wetgever eerst heeft ingestemd met de mogelijkheid dat die Grondrechten beperkt worden. Dan kom je als vanzelf uit bij de Nederlandse grondwet systematiek van beperkingen waarin steeds de formele wetgever competent wordt gemaakt tot die beperkingen. Daarnaast zou je ook kunnen zeggen dat die uitvoerende macht die bevoegdheid krijgt, maar er moet een controlesysteem in het leven geroepen worden. Zo’n systeem zou kunnen luiden dat een rechter alvorens inmenging plaatsvindt daarvoor toestemming moet hebben gegeven. Soms eist het hof in Straatsburg dat alvorens inbreuk gemaakt wordt op het brongeheim van de journalist, dat dan eerst een rechter moet hebben geoordeeld of dat toelaatbaar was. Dus controlesystemen om die uitvoerende binnen beperken te houden. Deze theorie loopt echter vooruit op de beperkingsystematiek zoals je die vind in de Nederlandse Grondwet, EVRM en onder het Handvest van de EU.

Beperkingsystematiek Handvest

In het handvest heb je kunnen lezen dat de beperkingsystematiek enerzijds vrij sterk lijkt op die onder het EVRM , maar anderzijds sterk afwijkt. Het is namelijk in het handvest niet zo dat bij ieder grondrecht specifieke uitzonderingen staan, dan wel een beperkingclausule. Er staat echter een reeks grondrechten en vrij aan het eind staat in art. 52 Hv dat die rechten en vrijheden beperkt kunnen worden op grond van die voorwaarden.

De voorwaarden (beperkingen mogelijk) van art. 52 Hv luiden:

• de beperking moet ‘bij wet gesteld’. Wet betekent niet wet in formele zin, maar regeling, misschien wel ongeschreven recht

• de wezenlijke inhoud moet eerbiedigt worden

• in acht nemen evenredigheidsbeginsel (proportionaliteitsbeginsel)

• noodzakelijk om doel te bereiken. Hierbij moet je denken aan de geschiktheid van de maatregel of je kan zeggen dat die evenredigheid een onderdeel uitmaakt van die noodzakelijkheid.

EVRM verschillende beperkingvoorwaarden

Er staan in het EVRM:

• absoluut geformuleerde grondrechten (art. 3, art.1 Dertiende Protocol)

• met specifieke omschreven uitzonderingen (art. 2, art. 4). Deze bepalingen zijn niet zozeer absoluut van aard en ook geen reeks algemene voorwaarden noemen voor een beperking, maar die zeggen: dit is de vrijheid, maar dit wat er eigenlijk onder valt, die maatregel mag toch door een staat worden opgelegd. Zo is dwangarbeid verboden art. 4, maar militaire dienstplicht mag wel degelijk worden opgelegd.

• Bepaling met beperkingclausule (art. 8 t/m 11, art. 1 Eerste Protocol, art. 2 Vierde Protocol). Dit is een voorwaarde voor een beperking.

• Impliciete beperkingclausule (art. 3 Eerste Protocol – kiesrecht). Het kiesrecht artikel zegt iets over het feit dat staten vrije verkiezingen moet organiseren. Je vindt er eigenlijk geen individueel recht in, maar het hof heeft gezegd dat ook een individueel recht wordt gegeven, maar beperkingen zijn mogelijk wanneer ze bij wet zijn voorzien, een redelijk doel dienen en wanneer ze noodzakelijk zijn in een democratische samenleving oftewel proportioneel.

Clausulering artt. 8 – 11 EVRM

Een Beperking/inmenging is toegestaan als:

• prescribed by/in accordance with law. Dit is een ruim begrip. Dit wordt door het hof ook wel uitgedrukt door te zeggen dat een inmenging  accessibility and foreseeability moet zijn, oftewel de burger moet bij het recht/de regeling kunnen komen op grond waarvan die inmenging plaatsvindt en dat recht moet zodanig in elkaar steken dat de burger enigszins kan voorzien dat wanneer die bijvoorbeeld beledigende taal uitslaat, wanneer dit wel of niet gesanctioneerd wordt; evt. ook garanties tegen misbruik.  

• legitimate aim (opsomming in 8-11): dit is meestal niet een grote drempel, omdat er een enorme reeks doelen genoemd wordt en die worden ook nog eens ruim geïnterpreteerd. De rechten van anderen worden ruim uitgelegd.

• necessary in a democratic society: proportionaliteit, geschiktheid, subsidiariteit.

Aan één van de drie voorwaarden niet voldaan  dan is de beperking een schending.

Grondwet: delegatieproblematiek 

Het beperkingssysteem van de grondwet is voor 85% gebaseerd op het competentievoorschrift: de formele wetgever moet de beperking aanbrengen of moet daarvoor een wettelijke grondslag geven. Vrijwel steeds is de formele wetgever bevoegd tot beperken (bijv. art. 7 lid 1; 10 lid 1) Er is dus een groot vertrouwen in de formele wetgever, die kan de uitvoerende macht binnen beperken houden. De enige die een vrijheid mag beperken is de wetgever in formele zin.  Als de grondwet zegt dat de wetgever een bevoegdheid krijgt, dan is de zaak daarmee nog niet afgedaan. Vervolgens moet onderscheiden worden dat de wetgever een bevoegdheid krijgt en deze ook mag delegeren naar een lager niveau, zoals een minister, regering of de gemeenteraad.

Mag wetgever die bevoegdheid delegeren?

• Grw gebruikt ‘regel/t/en/s/ing’  óf `bij of krachtens de wet’ à wetgever mag delegeren en beperken.

• Grw gebruikt andere bewoordingen à wetgever mag niet delegeren.

Aldus moet de wetgever de bevoegdheid om grondrecht te beperken gedelegeerd hebben om lager orgaan bevoegd te doen zijn . Dit is het vereiste van specifieke wettelijke grondslag (Drugspand Venlo).

Voorbeelden specifieke wettelijke grondslag:

• art. 3 WOM à gemeenteraden mogen verordeningen maken omtrent het aanmelden/kennisgeven van demonstraties. Daarin maakt de wetgever uitdrukkelijk duidelijk dat het lagere niveau iets mag doen ten aanzien van het grondrecht

• art. 163 WVW à bepaling over alcoholonderzoeken, dit is een beperking van het recht op lichamelijke integriteit. Er zijn ook lagere regelingen waarin dat nader wordt uitgewerkt. Daarvoor is een wettelijke grondslag, want bij lezing van de WVW blijkt dat de wetgever de bevoegdheid tot het doen van dergelijke bloedproeven heeft gedelegeerd om dat nader te regelen.

Dat uitgangspunt dat in je in het Arrest Drugpand Venlo aantreft; dat er een specifieke wettelijke grondslag dient te zijn, dat moet enigszins worden genuanceerd op 3 punten:

• bij weinig ingrijpende beperkingen; dan zou het kunnen zijn dat een gewone wettelijke grondslag die niet specifiek van aard is voldoende is

• bij noodbevoegdheid burgemeester  dan zou het kunnen zijn dat wij daar geen specifieke wettelijke grondslag mogen eisen. Het is duidelijk dat de gemeentewet het in zulke gevallen toelaatbaar acht dat de burgemeester afwijkt van de wet; maar hij mag niet afwijken van de Grondwet.

• bij algemene beperkingen is dat ook het geval. 

Dubbele toets

Het beperkingsysteem onder het EVRM heeft een ander perspectief dan dat onder het grondrecht. Dit brengt de vraag met zich mee, omdat het EVRM geldend recht is waaraan getoetst mag worden op grond van art. 94 Grondwet, kan je nu bij de rechter zowel een beroep doen op het EVRM als op de grondwet?

Het toetsingsverbod in Nederland brengt met zich mee, dat als de beperking in een wet in formele zin staat, u weinig heeft aan de grondwet voor de rechter. Bij de Nederlandse rechter wordt vaak een beroep gedaan op Grondwet en op EVRM/IVBPR (art. 93, 94 Grw). Dit is mogelijk , aangezien men kan toetsen aan de clausulering van het EVRM/IVBPR en aan  de clausulering van de Grondwet Vgl. art. 53 EVRM.

Voorbeeld dubbele toets

Er is een beperking van recht op respect voor privé leven (art. 8 EVRM), meestal is dat ook een beperking van het recht op bescherming persoonlijke levenssfeer (art.10 Grw). Dat betekent dat de Nederlandse rechter enerzijds moet kijken of de inmenging bij wet is voorzien, zoals dat begrepen moet worden onder art. 8 EVRM. Art. 8 lid 2 EVRM vereisten: ‘bij wet voorzien’, ‘geoorloofd doel’, en ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’. Anderzijds moet de rechter kijken naar de grondwettelijke eis: Art. 10 lid 1 Grw vereiste: is er een specifieke, formeel wettelijke, grondslag. Dus een beperking van een grondrecht dient in beginsel zowel aan de beperkingsystematiek van het EVRM te voldoen als aan de voorwaarden in de Grondwet.

Werkgroep fundamentele rechten - week 3

Vraag 1.a 

Een beroep op artikel 7 Grondwet. Affiches vallen onder ‘drukwerk’ als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Art. 7 lid 1 Grondwet behoudt de bevoegdheid het openbaren te beperken voor aan de formele wetgever. Een gemeentelijke verordening die treedt in de inhoud van drukwerk is deswege in strijd met artikel 7 lid 1 Grondwet (Tilburg). De beperking lijkt wel te voldoen aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 EVRM. De beperking is ‘prescribed by law’ en kan noodzakelijk worden geacht in het belang van de goede zeden. Op dat terrein bestaat een relatief grote beleidsvrijheid voor de lidstaten (EHRM Preminger, r.o. 50).

Vraag 1.b

Een beroep op artikel 10 EVRM. De rechter is niet bevoegd een bepaling uit het Wetboek van Strafrecht te toetsen aan de Grondwet (zie art. 120 Grw.). Afgezien daarvan voldoet een beperking bij formele wet aan de clausulering van artikel 7 lid 1 Grondwet. Meer kans geeft een beroep op 10 EVRM; het is zeer de vraag of de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving (proportioneel) is. Als het gaat om een maatschappelijk debat over zaken van algemeen belang – bijvoorbeeld de integriteit van gezagsdragers – hebben de lidstaten weinig beleidsvrijheid bij het opleggen van beperkingen (EHRM Sunday Times, r.o. 65).

Vraag 2.a  

Valt het onder lid 1? Ja, recht op betoging. De formele wetgever mag beperken.

Beperkingsclausule luidt: Art. 9 lid 2 Gw (doelcriteria) laat toe dat de wetgever regels stelt en de bevoegdheid daartoe delegeert (‘behoudens … in de wet’.), onder meer ter voorkoming van wanordelijkheden. Art. 5 jo 2 sub c (verwijst naar doelcriteria in art. 9 lid 2 Gw) WOM geeft de burgemeester de bevoegdheid een betoging met dit doel te verbieden.  Dus de burgemeester heeft de bevoegdheid, maar alleen maar op basis van die specifieke doelcriteria. In casu bestonden er inderdaad gegronde redenen om voor wanordelijkheden te vrezen. Het verbod is derhalve niet in strijd met art. 9 van de Grondwet.

Vraag 2.b

Het valt onder art. 11 lid 1. Beperkingen op de vrijheid van betoging moeten voldoen aan de voorwaarden uit artikel 11, tweede lid, EVRM. De bevoegdheid van de burgemeester tot het geven van een bevel berust op art. 5 WOM, zodat het bevel bevoegd is gegeven. Een door de burgemeester bevoegd gegeven bevel is ‘voorzien bij wet', vgl. HR 25-6-1982, Vereniging gedetineerden, en ABRvS 14-5-1996, Verwijderingsbevel burgemeester. Het berust op art. 6 WOM, dus het is een bevoegd gegeven bevel. Dit is tot grondwettelijke grondslag te herleiden (Getetineerden). Het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten is een legitiem doel. De beperking lijkt ook de noodzakelijkheidstoets (eis van proportionaliteit) te kunnen doorstaan, er is een pressing social need en het is niet disproportioneel. Vgl. EHRM 26-4-1979, Sunday Times, ro. 62: er is een ‘pressing social need’ en het bevel lijkt ‘proportionate to the aim pursued’.

Vraag 3.a       

Zie art. 11 Grw. De clausule ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’ verzet zich tegen een beperking bij autonome plaatselijke verordening. Waar duidt boudens bij of krachtens op? Delegatie is mogelijk. Kan gemeentelijke APV inbreuk maken op art. 11 EVRM? Bij de grondwetsherziening van 1983 is de ‘leer van de algemene beperkingen’ verworpen, nog afgezien van de vraag of hier sprake zou zijn van een algemene beperking (de APV beoogt immers een beperking van de lichamelijke integriteit). Alle beperkingen moeten te herleiden zijn tot de clausulering in de grondwettelijke bepaling. Artikel 149 Gemeentewet, dat de basis vormt voor de autonome verordenende bevoegdheid van de

raad, ontbeert een voldoende ‘specifiek karakter’.  Zie Rb Roermond 03-01-1995, Drugspand Venlo I, welke uitspraak is bevestigd door Drugspand Venlo II.

Waarom wordt dit geëist? Omdat het een vergaande beperking is. dmv gemeentelijke verordening wordt het recht op privacy beperkt. Wat is het uitgangspunt van grondwettelijke bepaling? Je kunt het alleen maar beperken als je het kunt herleiden tot bepekeringsclausule. Die art. 149 is een algemene bevoegdheid, met die algemene bevoegdheid kan je geen inbreuk maken op grondrechten, die kan je dus niet rechtstreeks herleiden dan art. 11 Grondwet. Bij art. 5 WOM kan dit wel.

Vraag 3.b

 De burgemeester kan een noodverordening vaststellen als de omstandigheden bedoeld in de artikelen 175 en 176 Gemeentewet zich voordoen. Hij mag echter niet afwijken van de Grondwet. Vaststaat dat een grondwettelijk grondrecht niet beperkt kan worden door een noodverordening van de burgemeester wanneer het grondwetsartikel een uitputtende regeling van de formele wetgever eist (‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’). Als de Grondwet delegatie toestaat – zoals in artikel 11 Grw. – is de situatie ingewikkelder. Volgens sommige auteurs is ook dan een beperking van het grondrecht bij noodverordening niet toegestaan, aangezien artikel 176 Gemeentewet als grondslag onvoldoende specifiek is. Andere auteurs hebben een minder strikte opvatting. Zij kunnen verwijzen naar een standpunt dat de regering in de jaren tachtig tegenover de Tweede Kamer verdedigde.

Vraag 4.a

De burgemeester beschikt over bijzondere bevoegdheden bij ernstige vrees voor  verstoring van de openbare orde. Zie artikel 175 Gemeentewet. Die bevoegdheid vindt echter haar begrenzing in artikel 7, eerste lid en derde lid, van de Grondwet. Het onderscheid tussen deze twee onderdelen van artikel 7 Grondwet kwam aan de orde in vraag 8 van week 2. Een tentoonstelling valt onder artikel 7 lid 3: tentoonstelling, dus ander middel van openbaarmaking. Beperking van de vrijheid van meningsuiting wegens de inhoud van de prenten mag alleen plaats vinden op basis van een wet in formele zin nadat de inhoud van de prenten bekend is geworden (‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’, HR Tilburgse politieverordening). De burgemeester heeft weliswaar een ruime bevoegdheid noodbevelen te geven (Hoofdstukken Grondrechten p. 147), maar hij mag blijkens de laatste zin van artikel 175, eerste lid, niet afwijken van de Grondwet.

Vraag 4. b

Het tweede lid van artikel 10 EVRM bevat drie eisen.

* Bij de wet voorzien? Een bevoegd gegeven bevel valt daar in beginsel onder, bevel kan worden herleid tot gemeentewet, 175 en art. 176 gemeentewet (Vereniging Gedetineerden, Verwijderingsbevel burgemeester, Olivieira).

* Een legitiem doel? Het beschermen van de rechten van anderen, in casu het voorkomen van het kwetsen van godsdienstige gevoelens, is een legitiem doel.

* Noodzakelijk in een democratische samenleving? Bekeken zal moeten worden of het verbod geschikt is om het doel te bereiken (geschiktheid), of hetzelfde doel bereikt kan worden met een minder ver gaand middel (subsidiariteit) en of het door het verbod gediende belang opweegt tegen de beperking van de uitingsvrijheid (proportionaliteit). Het EHRM zal Nederland wat betreft de beoordeling van de noodzaak in een democratische samenleving een ruime margin of appreciation laten, omdat hier een botsing optreedt tussen enerzijds de uitingsvrijheid en anderzijds een positieve verplichting tot het beschermen van de godsdienstvrede (zie EHRM Preminger).

* Noodzakelijk in een democratische samenleving

1. is er een pressing social need?

2.  proportionaliteit ?

uitgangspunt is ruime margin of appreciation. En die nationaliteiten moet die proportionaliteitstoets verrichten.

Vraag 5

Wet in materiële zin, wat valt daaronder?

Uit EHRM 26 april 1979 (Sunday Times) blijkt dat ook ongeschreven recht onder het begrip ‘wet’ (‘law’) valt (r.o. 47). Wil er sprake zijn van ‘law’, dan moeten de (geschreven en ongeschreven) regels overigens wel voldoende toegankelijk en kenbaar zijn (r.o. 49, de eisen van accessibility en foreseeability). Volgens HR 25 juni 1982 (Vereniging gedetineerden, r.o. 4.2) en ABRS 14 mei 1996 (Verwijderingsbevel burgemeester) is eveneens aan het vereiste van ‘voorzien bij de wet’ voldaan wanneer de beperking het gevolg is van een bevoegd gegeven beschikking.

Vraag 6.a

 Over de uitleg van het begrip ‘waarborgen van de onpartijdigheid van de rechterlijke macht’ bestaat een grote mate van eensgezindheid in de landen aangesloten bij het EVRM. Dat is veel minder het geval bij de uitleg van het begrip ‘goede zeden’ (denk aan Preminger). Bij laatstgenoemd doel zal de ‘margin of appreciation’ die aan de lidstaten wordt overgelaten dan ook over het algemeen ruimer zijn, bij het eerste enger. Vgl. Sunday Times en Preminger.

Wat voor soort functie heeft het hof? Ze hebben een bepaalde positie binnen dat verdrag, ten aanzien van de lidstaten. Het hof is een constitutioneel hof in de zin van het EVRM. Ze moeten het EVRM uitleggen als een soort standaard voor de 47 landen. je zou kunnen zeggen: wat behoort tot de goede zeden, daarover bestaan verschillende opvattingen in die landen. daarbij is het hof geneigd om te zeggen dat er sprake is van een margin of appreciation: ze laten het over aan de nationale autoriteiten. bij onpartijdigheid van de rechterlijke macht, daarvoor geldt Europese standaard, het wordt niet aan nationale staten overgelaten maar zij moeten zich houden aan de nationale standaard.

Vraag 6.b

 Het EHRM stelt zich bij toetsing aan de goede zeden terughoudend op, omdat het hof vindt dat nationale autoriteiten beter in staat zijn te beoordelen wat ter plaatse noodzakelijk is. Tot die nationale autoriteiten behoort ook de nationale rechter. Deze hoeft de voorzichtige opstelling van het Hof in Straatsburg dus niet te volgen. Zij moeten juist beoordelen of hiervan sprake is, dit is aan de nationale rechters overgelaten.

Vraag 7

Het pornografieverbod heeft als doel het beschermen van de goede zeden. Een Europese standaard op zedelijk en godsdienstig gebied ontbreekt. De nationale autoriteiten kunnen daarom de noodzaak van beperkingen ter bescherming van de goede zeden beter beoordelen dan het Hof in Straatsburg, zo heeft het EHRM dikwijls overwogen. Relevant is tenslotte dat ‘dierenpornografie’ geen bijdrage levert aan een maatschappelijk debat over een onderwerp van algemeen belang. De omvang van de margin of appreciation hangt immers niet alleen af van het doel van de beperking, maar ook van het gebruik dat van het grondrecht wordt gemaakt. In casu is de margin of appreciation groot. De rechter zal in het licht van de Nederlandse omstandigheden moeten beoordelen of het verbod noodzakelijk is. Daarmee is niet gezegd dat de rechter het grondrecht zo beperkt mogelijk moet uitleggen. Wel staat vast dat hij zich niet hoeft te laten leiden door wat in Denemarken gebruikelijk is.

Preminger r.o. 56: eerste plaats nationale autoriteiten zijn beter in staat om te onderzoeken of het noodzakelijk is om deze maatregelen te treffen. Dus primair moet het plaatsvinden op het niveau van nationale staten.

 Vraag 8.a

 De kerngedachte houdt in dat een grondrecht bestaat uit wezenlijke (de kern) en minder wezenlijke elementen (de periferie). Voor een beperking van perifere rechten zouden minder zware eisen moeten worden gesteld dan voor een beperking van het kernrecht (Verhey, Werkboek p. 48-49).  Kernrecht van drukpersvrijheid = censuurverbod à je bent vooraf vrij om te publiceren

Vraag 8.b

Verhey erkent dat het in de praktijk moeilijk kan zijn uit te maken waar de kern van een grondrecht ophoudt en de periferie begint. Hij wijst de gedachte echter niet af. Naar zijn mening is een herbezinning nodig op de vraag waar het bij de grondrechten werkelijk om gaat. De rechtspraak laat ziet dat toepassing van de kernrechtgedachte soms mogelijk is. Voorts sluit zij aan bij internationale ontwikkelingen, zoals de jurisprudentie van het EHRM en de tekst van het EU-Handvest voor de grondrechten. Art. 52 Handvest, grondwet niet zozeer, maar via de jurisprudentie kom je er wel toe.

Vraag 8.c

Verhey pleit voor een gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod ex artikel 120 Grondwet en voor toevoeging van materiële afwegingscriteria aan de diverse grondrechtbepalingen. Wat valt je op aan beperkingclausule bij de grondrechten op eerste pagina? Er is te veel vertrouwen in de formele wetgever. Dit is een grenzeloos vertrouwen. Het is goed om een inhoudelijke toets te betrekken. De grondwet kent nauwelijks inhoudelijke eisen.

Hoorcollege fundamentele rechten - week 4

Positieve verplichtingen

Bij het traditionele model  staat een grondrecht tegenover de onthoudingsplicht van de overheid, dus er kan alleen iets mis zijn als de overheid een maatregel neemt en die maatregel te ver gaat. Dat idee dat het grondrecht alleen zou bestaan uit een onthoudingsplicht, dat is al decennia lang opgegeven en aangevuld met 2 andere ideeën, namelijk dat de overheid soms verplicht is een grondrechtdrager te beschermen, ook tegen andere individuen. Dus het gaat er dan niet alleen over dat de overheid een onthoudingsplicht heeft, maar de overheid moet juist optreden om een individu te beschermen tegen anderen. Men spreekt dan wel over protect, terwijl je onthouding in het woord respect kan ontdekken. Een andere vorm van de positieve verplichting is dat de overheid niet zozeer beschermd tegen andere individuen maar zelf faciliteert;  de overheid heeft een zorgplicht, dus moet zelf over de brug komen door middel van financiële middelen en onderzoek doen als iemand is doodgeschoten. Men spreekt dan wel over  vervullen. Langzaamaan is het idee gegroeid dat bij alle, juist ook bij klassieke grondrechten, naast die onthoudingsplicht ook aspecten van protect en fulfil zijn aan te wijzen. Het hof in Straatsburg heeft die idee stapsgewijs ontwikkeld, en heeft daarbij steeds gewezen op 2 grondslagen voor die positieve verplichtingen, namelijk art. 1 EVRM: staat dient rechten en vrijheden verzekeren. Dit verzekeren wordt zo uitgelegd dat de overheid soms ook moet optreden. En het hof kijkt niet alleen of formeel de zaak in orde is; heeft iemand formeel het recht heeft om zijn vrijheid uit te oefenen maar kijkt ook of het praktisch  effectief mogelijk is. Dan kunnen verhinderen door derden net zo bezwaarlijk zijn als inmenging van de overheid.

Karakterverschil positieve en negatieve verplichtingen

• Reikwijdte bij bepaalde rechten is kleiner – Je zou kunnen afleiden dat de reikwijdte ten aanzien van negatieve verplichtingen groter is dan die van positieve verplichtingen.

• De reikwijdte en het vaststellen van de verplichting loopt dooreen  - Bij negatieve verplichtingen bepaal je eerst de reikwijdte, dan is er sprake van inmenging en dan ga je kijken of die proportioneel is. Bij positieve verplichtingen doet het hof dit niet op dezelfde manier: de positieve verplichting is het resultaat van de afweging het hof zegt: milieuverontreiniging: is dat wel proportioneel? Hierbij betrek je het belang van privéleven en bedrijfsleven. De stank gaat te ver, dus was er een positieve verplichting van de overheid om in te grijpen. Dit is een andersoortige redenering die de positieve verplichting pas aan het eind van de overwegingen plaatst en daarom is het ook minder makkelijk om bij die positieve verplichting een onderscheid te maken tussen reikwijdte en proportionaliteitstoets.

• Overheid moet eerst weten van probleem -  als overheid maatregel neemt die mogelijkerwijs in strijd is met de onthoudingsplicht, dan mogen we aannemen dat de overheid op de hoogte is van het nemen van die maatregel. Bij positieve verplichtingen dan heeft de overheid die plicht maatregelen te nemen, maar je kan ze dat niet verwijten als ze niet op de hoogte waren van de situatie

• Soms vooral inspanningsverplichting – als overheid weet heeft van situatie à dan kan het zijn dat de overheid in strijd met een positieve verplichting heeft gehandeld.

• Veelal keuze tussen alternatieve maatregelen – onthouden kan de overheid maar op 1 manier: door niks te doen. Maatregelen nemen ter bescherming of faciliteren kan vaak op verschillende manier. De overheid mag dan op zekere hoogte kiezen. Vo vs. France, daarin valt te lezen dat er sprake is van een positieve verplichting om in ziekenhuizen ervoor te zorgen dat er geen onnodige sterfgevallen plaatsvinden. Dat kan eventueel strafrechtelijk, maar het mocht bij Vo vs. France ook civielrechtelijke aansprakelijkheid, toezicht op ziekenhuis was ook voldoende om aan die positieve verplichtingen te voldoen. Dus bij positieve verplichting meer dan de onthoudingsplicht keuzemogelijkheden.

• Relatief ruime appreciatiemarge – die keuzemogelijkheid leidt er mede toe dat er een relatief ruime appreciatiemarge bestaat. In het algemeen heeft het hof een paar keer gezegd: bij positieve verplichtingen bestaat er steeds een relatief ruime marge. Dit is echter te sterk uitgedrukt want wat wij wel degelijk zien: als de inmenging van de ene particulier op het recht van de andere zeer vergaand is, dan eist het hof wel degelijk dat er sprake is van een strafrechtelijke sanctiemogelijkheid. In de zaak X and Y tegen Nederland heeft het hof expliciet uitgesproken dat verkrachting strafrechtelijk gesanctioneerd moet worden, anders voldoet Nederland niet aan zijn positieve verplichtingen op grond van art. 8 EVRM

• Rekening houden met kosten  - onthouding kost niks, maatregelen nemen en faciliteren daar zijn maatregelen aan verbonden. Daar is het hof zich van bewust: ‘het kan niet onze bedoeling zijn ineens positieve verplichtingen te construeren die miljoenen aan kosten met zich meebrengen.

Horizontale werking

Zoals gezegd is er een overlap, maar het perspectief is anders: Bij positieve verplichtingen focus jij je op de overheid. Bij de horizontale werking focus jij je op 2 particulieren.

De juiste omschrijving van de horizontale werking is dan ook: de werking van grondrechten  in rechtsbetrekkingen tussen burgers/particulieren onderling. Dit moet je niet omschrijven als werking in privaatrecht, want in Rasti Rostelli ging het wel degelijk om een privaatrechtelijke verhouding, maar daar zei de HR: “grondrechten werken net zo in die verhouding, omdat 1 van de partijen daar zit toch de overheid achter. Dus als de overheid optreedt in privaatrechtelijke vermomming, dan spreken we niet van horizontale werking. Dan spreken we gewoon over verticale werking”.

De grondwetgever heeft in 1983 de horizontale werking mogelijk gemaakt, echter zijn er verschillende gradaties:

• Jurisprudentie:

• Regelmatig indirect: grondrechtelijk belang meewegen bij uitleg privaatrechtelijke norm. Hier gaat het er meestal om dat een privaatrechtelijk begrip (goede werkgever, onrechtmatige daad) mede wordt ingevuld met behulp van grondrechtelijke belangen. Een voorbeeld  van een directe horizontale werking is het arrest Turkse werkneemster. Er wordt niet eens verwezen naar een grondwetsbepaling of verdragsbepaling, maar de HR zegt dat er rekening gehouden moet worden met het belang van de vrijheid van godsdienst. ‘godsdienstvrijheid in rekening brengen bij vraag naar ‘dringende reden’

  • niet vaak direct: verwezen naar grondrechtbepaling - en  evt. toepassen clausulering.  De directe werking gaat juridisch gezien veel verder want dan verwijst de rechter uitdrukkelijk naar de grondrechtbepalingen (verdrag of grondwet) en past die ook uitdrukkelijk toe, voor zover mogelijk, op de zaak tussen particulieren. Een voorbeeld  van een directe horizontale werking is het arrest  Goeree. De rechter gaat kijken of de beperking van de Goerees voldoet aan de grondwettelijke formule: ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Dus de grondwetsbepaling wordt toegepast op een casus tussen 2 particulieren.

Argumenten voor die horizontale werking:

• Lo >Nodig voor effectieve uitoefening

• Afhankelijkheid/machtsverschil niet alleen in relatie overheid – burger. De overheid is heel macht, maar het komt regelmatig voor dat de individu ook machteloos is tegen bv. De werkgever. 

Argumenten tegen die horizontale werking:

• Beperking maatschappelijke vrijheid, hierdoor ontstaan plichten van het andere individu.

• Dit leidt tot botsing tussen rechten burger A tegen burger B. Dit leidt tot ellende, waarover we in week 5 op in gaan.

• Grondrechtbepalingen zijn niet voor die verhouding geschreven. De delegatieproblematiek kan je niks mee in verhouding tussen burgers onderling.

Werkgroep fundamentele rechten - week 4

Vraag 1.a

 General Comment no. 14 van het ESCR-Committee onderscheidt:

• duties to respect, d.w.z. inbreukmakende handelingen achterwege laten;

• duties to protect, d.w.z. voorkomen dat inbreukmakende handelingen worden gepleegd door derden;

• duties to fulfil, d.w.z. het treffen van maatregelen om een volledige realisering van het recht mogelijk te maken.

Vraag 1.b

 The duty to respect komt o.a. aan de orde in Sunday Times. De Britse rechter had geen preventief verbod mogen uitspreken tegen de uitgever van de Sunday Times. The duty to protect komt o.a. aan de orde in Özgür Gündem. De Turkse overheid was verplicht de uitgever te beschermen tegen het geweld van particulieren. The duty to fulfil komt o.a. aan de orde in Ramsahai vs Nederland. De Nederlandse overheid was verplicht een deugdelijk onderzoek naar de dood van Ramsahai in te stellen, waardoor zijn nabestaanden geïnformeerd konden worden over de gebeurtenissen.

Vraag 2

 Het standpunt van de regering bij de grondwetsherziening 1983 was dat grondrechten op uiteenlopende wijzen - en in meer of minder vergaande mate - in horizontale verhoudingen kunnen doorwerken. Er loopt een glijdende schaal van een opdracht aan de wetgever het grondrechtelijk beginsel ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken, tot een letterlijke en directe toepassing van de grondwetsbepaling met toelating van slechts die afwijkingen die tot een grondwettelijke beperkingsclausule herleidbaar zijn. De regering liet de verdere uitleg aan de rechter over. 

Vraag 3

Wat betreft de Grondwet wordt vaak onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte werking van grondrechten. Bij directe werking toetst de rechter rechtstreeks aan de grondwettelijke bepalingen, inclusief de daarbij behorende beperkingsclausules. Directe werking komt met name voor wanneer de rechter nagaat of een bepaald verbod of bevel toelaatbaar is. Eigenlijk is dit meer een verticale dan een horizontale werking. Het grondrecht wordt hier namelijk ingeroepen tegenover de civiele rechter die onderdeel is van de Staat. Als grondwettelijke grondrechten worden gebruikt om het gedrag van burgers te toetsen, kiest de rechter vrijwel steeds voor de methode van indirecte werking. De rechter interpreteert in zo’n geval privaatrechtelijke begrippen in het licht van de grondrechten (HR 30 maart 1984, Turkse werkneemster). Wat betreft de grondrechten uit het EVRM dient onderscheid te worden gemaakt tussen de werking van deze bepalingen in de internationale rechtsorde enerzijds en de doorwerking in de nationale rechtsorde anderzijds.

Bij het Europese Hof in Straatsburg kan men alleen een klacht indienen tegen een lidstaat. Procedures tussen burgers zijn daar niet mogelijk. De klager kan echter het standpunt innemen dat de staat verzuimd heeft adequate maatregelen te nemen om te voorkomen dat zijn grondrecht wordt geschonden. Het EHRM spreekt in dit verband van ‘positieve verplichtingen’ die aan het verdrag inherent zijn. Binnen Nederland zal de rechter rekening houden met deze positieve verplichtingen. Zij rusten op alle organen van de staat, inclusief de rechter. De rechter kan aan de positieve verplichtingen uitvoering geven door het Nederlandse privaatrecht verdragsconform te interpreteren, zoals dat ook met betrekking tot de grondwettelijke grondrechten gebruikelijk is. (HR 9 januari 1987, Edamse bijstandsvrouw).

Vraag 4

T.a.v. K als adjunct-directeur van de Gemeentelijke Sociale Dienst kan G (de Edamse bijstandsvrouw) zich beroepen op de verticale werking van het gelijkheidsbeginsel. Bij het verzamelen van de informatie heeft K echter niet als ambtenaar, doch als burger gehandeld. Als ambtenaar heeft hij het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. HR 9-1-1987, Edamse bijstandsvrouw ro. 4.2. R.o. 4.3 en 4.4 behandelen het optreden van K als burger. G beroept zich dienaangaande op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, art. 8 EVRM. Het handelen van K wordt niet gerechtvaardigd door zijn beroep op de vrijheid van meningsuiting, ro. 4.6. De periode waarin informatie over G is verzameld strekte zich uit van april 1978 tot oktober 1983. Voor 17 februari 1983 kende de Nederlandse Grondwet geen bepaling over bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het bij de herziening van 1983 ingevoerde art. 10 Gw zou krachtens een additioneel artikel eerst na 5 jaar van kracht worden. G kan zich derhalve ook voor het laatste deel van de periode hierop niet beroepen.

Vraag 5.a

 Onder ‘directe’ horizontale werking wordt verstaan dat grondrechten tussen burgers onderling op ongeveer dezelfde wijze werken als in de relatie tussen overheid en burger. Grondrechten leggen zich bij een directe werking dwingend aan de rechter op, waarbij slechts die afwijkingen zijn toegestaan die herleidbaar zijn tot de beperkingsclausule van het grondrecht. In de praktijk wordt het handelen van een burger echter vrijwel nooit rechtstreeks aan de beperkingclausules van een grondrecht getoetst. Zo’n toetsing vindt wel plaats bij het handelen of voorgenomen handelen van de burgerlijke rechter. Van ‘indirecte’ horizontale werking wordt gesproken als grondrechten op een andere wijze doorwerken in horizontale verhoudingen. Grondrechten kunnen bijvoorbeeld van invloed zijn op de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen zoals ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’. De grondrechtelijke bepalingen in de grondwet of in verdragen worden dan niet als zodanig toegepast, maar vormen slechts een argument bij de interpretatie van deze privaatrechtelijke begrippen

Vraag 5.b

 Van indirecte horizontale werking is sprake in de zaak Turkse werkneemster (HR 30 maart

1984, r.o. 3.3 en 3.4). De HR verwees niet expliciet naar art. 6 Grw.. Hij liet de

godsdienstvrijheid slechts een rol spelen bij de interpretatie van de privaatrechtelijke begrippen ‘redelijkheid’ en ‘dringende reden’. In Edamse Bijstandsvrouw lijkt op het eerste gezicht een directe horizontale werking erkend te worden (HR 9-1-1987, r.o. 4.4). De Hoge Raad overweegt immers dat artikel 8 EVRM ook werking heeft tussen burgers onderling. Vervolgens wordt ingegaan op de beperkingmogelijkheden krachtens artikel 8, tweede lid, EVRM. Toch kan men ook hier beter spreken van indirecte horizontale werking. Als toetsingskader gebruikt de HR namelijk art. 1401 (oud) BW. Bij de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad speelt artikel 8 EVRM ‘mede’ – dus als één van de factoren – een rol. Dat wijst op een privaatrechtelijke norm die wordt ingekleurd door het rechtsbeginsel van de privacy. Een directe toepassing van artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM vond wel plaats in de zaak Goeree I (HR 5 juni 1987). Hier verweerde het echtpaar Goeree zich tegen een dreigend rechterlijk verbod door een beroep te doen op de godsdienstvrijheid. In r.o. 3 overweegt de HR dat artikel 1401 (oud) BW valt binnen de beperkingsclausules van beide bepalingen. Men kan echter tegenwerpen dat deze toetsing geen voorbeeld is van ‘horizontale’ werking van het grondrecht, omdat het grondrecht wordt ingeroepen tegen een voorgenomen handeling van de rechter. De rechter is een onderdeel van de staat.

Vraag 6.a

 De stellingname van de burgemeester is onjuist. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft duidelijk gemaakt dat op grond van artikel 1 EVRM elke lidstaat verplicht is om de rechten en vrijheden van het Verdrag te verzekeren voor iedereen die onder zijn rechtsmacht ressorteert. Daaruit vloeit in de eerste plaats een onthoudingsverplichting voor de Staat voort, maar het Hof voegt daar nadrukkelijk aan toe: ‘there may be positive obligations inherent in such guarantees’. Wat betreft artikel 10 EVRM valt te wijzen op het EHRM-arrest Özgür Gündem tegen Turkije, r.o. 42 t/m 46. Vgl. wat betreft artikel 8 EVRM ook het arrest Gaskin vs. UK, r.o. 38 en 41 t/m 49. NB. In casu is enkel de vraag aan de orde of de stellingname van de burgemeester juist is. De vraag of de burgemeester ook daadwerkelijk verplicht is extra politie in te zetten hoeft niet beantwoord te worden. 

vraag 6.b

 In Gaskin, r.o. 52 heeft het EHRM duidelijk gemaakt dat artikel 10 EVRM ‘basically prohibits a government from restricting a person from receiving information that others wish or may be willing to impart to him’. Uit artikel 10 EVRM vloeit dus (in beginsel) geen recht voort om informatie van de overheid te ontvangen, maar wel een recht om zonder overheidsinmenging informatie te ontvangen van ‘willing speakers’, oftewel van personen die aan de belanghebbende (de beoogde ontvanger) informatie willen verstrekken. Zo’n ‘willing speaker’ is in casu niet aanwezig, waardoor het beroep op artikel 10 EVRM lijkt te falen. Echter, het Hof overwoog in Gaskin dat ‘in the circumstances of the present case’ uit artikel 10 EVRM geen verplichting voor de staat voorvloeit om informatie te verstrekken. Daarmee werd de deur opengehouden om in andere omstandigheden anders te beslissen. In 2009 heeft het EHRM bijvoorbeeld een schending van artikel 10 EVRM vastgesteld nadat Hongarije had geweigerd bepaalde documenten openbaar te maken. Belangrijk was dat de Hongaarse overheid met de weigering beoogde een publiek debat te verhinderen over een zaak van algemeen belang.  

Vraag 7.a

Het ‘algemeen persoonlijksheidsrecht’, dat onder meer omvat het recht om te weten van welke ouders men afstamt, werd door de Hoge Raad erkend in de zaak Valkenhorst (HR 15 april 1994, r.o. 3.2).

Vraag 7.b

 In de zaak Gaskin (EHRM 7 juli 1989) overwoog het EHRM dat het recht om kennis te nemen van gegevens omtrent het eigen privéleven (zoals‘childhood and early development’) beschermd wordt door positieve verplichtingen die verbonden zijn aan artikel 8 EVRM. Een nationale staat mag een systeem hanteren waarbij dergelijke gegevens in beginsel alleen gegeven worden met toestemming van degene van wie de gegevens afkomstig zijn, mits er waarborgen zijn tegen een willekeurige weigering. ‘Such a system is only in conformity with the principle of proportionality if it provides that an independent authority finally decides whether access has to be granted in cases where a contributor fails to answer or withholds consent.’ Zo kan een spermadonor rechtmatige privacybelangen hebben in de zin van artikel 8 EVRM, die zich verzetten tegen het bekend maken van zijn gegevens. Ook hier dient een ‘independent authority’ het laatste woord te hebben om recht te doen aan het ‘principle of proportionality’.

Vraag 8.a

De letterlijke norm van artikel 9 Grondwet bindt alleen de overheid, dus niet een particuliere zaalverhuurder. VBOK kan wel een beroep doen op de ‘horizontale werking’ van het grondrecht. Zij kan dit in beginsel op twee manieren doen: direct en indirect. Bij een directe horizontale werking zou het grondrecht rechtstreeks worden toegepast, maar de praktijk leert dat de rechter het handelen van burgers vrijwel nooit op een dergelijke manier toetst. Een uitzondering zou zich kunnen voordoen wanneer de zaalverhuurder een schijngestalte van de overheid zou zijn, maar daarvoor bevat de casus geen aanwijzingen. Bij een indirecte horizontale werking wordt het grondrecht gezien als een rechtsbeginsel dat doorwerkt in privaatrechtelijke verhoudingen, bijvoorbeeld bij de uitleg van het begrip ‘onrechtmatige daad’. De rechter kiest meestal voor de laatstgenoemde methode. M.a.w.: het rechtsbeginsel wordt bij de afweging betrokken, maar de contractsvrijheid en het eigendomsrecht werpen eveneens gewicht in de schaal (vgl. HR Turkse werkneemster en HR Edamse Bijstandsvrouw). De VBOK maakt alleen een kans wanneer de zaalverhuurder als monopolist op het gebied van zaalverhuur misbruik zou maken van haar machtspositie. De casus zegt echter niets van een monopolie, terwijl de weigering een contract te sluiten op een commerciële afweging berust die niet als machtsmisbruik valt te kwalificeren.

Vraag 8.b

 Zeker, maar deze klacht kan niet gericht zijn tegen de particuliere verhuurder. Alleen de Nederlandse staat kan in Straatsburg worden aangeklaagd. De klacht zou inhouden dat de Nederlandse rechter bij de beoordeling van het geschil de positieve verplichtingen die voortvloeien uit artikel 11 EVRM heeft miskend (met name de ‘duty to protect’ tegen handelingen van particulieren). Zie ook EHRM Özgür Gündem vs Turkije

Hoorcollege fundamentele rechten - week 5

Samenloop en botsing van grondrechten

Vaak heb je te maken met een samenloop van grondrechten. Er zit dan een dimensie van vrijheid van vereniging en onderwijs en misschien ook nog wel van godsdienst en levensovertuiging. Dit ligt dus nogal voor de hand, maar een botsing suggereert dat het ene grondrecht tegenover het andere kan komen te staan. Hoe kan zo’n botsing zich voordoen? Als je uitgaat van een bipolaire opvatting van grondrechten, dus grondrechten zijn rechten van de burger die daarmee gevrijwaard wordt van overheidsoptreden. Ze o overheid mag zich niet bemoeien met iemands politieke overtuiging, persoonlijke levenssfeer, vereniging die iemand aangaat, tenzij er uitzonderingen/beperkingen zijn op die grondrechten, dan staan die grondrechten wel naast elkaar maar dan botsen ze niet en de overheid wordt natuurlijk niet door het eventueel niet toepasselijk zijn van het ene grondrecht gelegitimeerd om dan een beperking te stellen aan het andere grondrecht. Dus op het eerste gezicht is het zo dat als er een samenloop is van grondrechten, dat het dan alleen maar grondrechten versterkt, maar ze niet laat botsen. Dat is waar voor zover het gaat om vrijheidsrechten van de burger tegenover de overheid. Dan geeft samenloop alleen maar extra bescherming en is er geen botsing. Maar het beeld wordt gecompliceerder en natuurlijk hebben jullie natuurlijk allang begrepen en doordacht dat het beeld veel gecompliceerder is, wanneer we ons realiseren dat grondrechten ook betekenen dat de overheid zorg moet dragen voor de vrijheid van burgers tegen opzichte van elkaar. Al die grondrechten betekenen activiteit van de overheid en dan ligt het al snel voor de hand dat er zich situaties kunnen voordoen waarin de realisering van het ene grondrecht op gespannen voet komt te staan met het andere grondrecht. Een botsing kan zich dus voordoen en doet zich ook voor als een grondrecht actief overheidshandelen vereist, dat tegelijkertijd een ingreep in grondrechten meebrengt. Als voorbeeld kan men noemen de gezondheidszorg en godsdienstvrijheid, wanneer er bijvoorbeeld wordt gezegd vanuit een oogpunt van gezondheidszorg is het nodig dat de hele bevolking wordt gevaccineerd tegen mazzelen, dan is dat aan de ene kant een realisering van het fundamentele recht op gezondheidszorg voor alle burgers van het land en aan de andere kant mogelijk een beperking van de godsdienstvrijheid van sommige burgers die menen dat er geen vaccinaties moeten worden ondergaan. En botsing kan zich als derde punt voordoen als overheidszorg uit hoofde van verschillende grondrechten tegenstrijdige belangen raakt, bijvoorbeeld milieubescherming en werkgelegenheid. Uit het oogpunt van bevordering van voldoende werkgelegenheid (sociale grondrechten in hfd 1 van de Grw) zou je kunnen zeggen hoe meer industrieën hoe beter, maar uit het oogpunt van milieubescherming moet er niet eindeloos veel industrieën komen met luchtvervuilende stoffen. Dan hebben we toch echt te maken met een botsing van grondrechten.

Botsing van grondrechten Leyla Sahin v. Turkey

Dit arrest kun je op allerlei manieren lezen: zomaar godsdienstvrijheid en toelaatbare beperkingen daarom in het licht van de belangen die tot een beperking van dat grondrecht mogen leiden volgens art. 9 EVRM. Maar als je het arrest goed leest en naar de achterliggende argumentatie kijkt van de Turkse regering, dan zie je dat het eigenlijk gaat om een botsing van de godsdienstvrijheid met de godsdienstvrijheid, dat is ook een botsing van grondrechten, maar eentje die betrekking heeft op de vrijheid van de een en de vrijheid van de ander. Namelijk de godsdienstvrijheid (om een hoofddoekje te dragen) ⇔ godsdienstvrijheid (om geen druk te ondervinden een hoofddoekje te gaan dragen).

Dit is een principieel arrest, kijk bijvoorbeeld naar rechtsoverweging 108 (pluralism). Daar zegt het hof dus iets over de betekenis van de woorden democratische samenleving die in vrijwel alle beperkingsclausules voorkomen en geeft daar een specificatie. Pluralisme, tolerantie en verdraagzaamheid. Dit is het opstapje naar de argumentatie waarom het hof het verbod van het dragen van hoofddoekjes aan de Turkse universiteiten, zoals dat toen van kracht was, accepteerden, want zegt het hof in rechtsoverweging 111: Er is een specifiek probleem in de Turkse situatie ten aanzien van het accepteren van het dragen van hoofddoekjes. Dat is dat gegeven de geschiedenis en de culturele n religieuze omgeving, het aanvaarden daarom van het dragen in de Turkse situatie zou kunnen leiden tot een sociale druk op andere meisjes en vrouwen om dat ook te gaan doen en dan komt hun godsdienstvrijheid in de knel. Het interessante in deze overweging is dat de godsdienstvrijheid van de een wordt gesteld tegenover de godsdienstvrijheid van de ander. De godsdienstvrijheid om geen hoofddoek te dragen, die zou bekneld kunnen raken in de specifieke omstandigheden van land, samenleving en geschiedenis, wanneer er geen verbod op het dragen van religieuze uiterlijke kenmerken zou worden geaccepteerd. Het hof realiseert zich dat het desalniettemin een beperking is van de godsdienstvrijheid is van Sahin en andere die een hoofddoek willen dragen. Het is niet onze taak of de Turkse wetgever dit juist heeft beoordeeld. Het is wel voor ons relevant dat hier een toepassing wordt gegeven aan de margin of appreciation die door het hof wordt gelaten aan de staten die uitvoering geven aan het EVRM. Dit is een beoordelingsmarge om zelf af te wegen wat in de lokale nationale situatie vereist wordt ter realisering en waarborging van de grondrechten en de acceptatie van beperkingen.

Wie kan de balans tussen botsende grondrechten bepalen, en hoe?

De onderliggende vraag en ik roep daarbij in herinnering, is dus dat er bij de botsing van grondrechten een vraag aan de orde is, niet alleen welke conclusies eraan verbonden moeten worden verbonden maar ook aan wie het is om die conclusie te trekken. Het kan zijn dat de wetgever op dat punt een afweging maakt in zijn margin of appreciation. Het kan zijn dat het in de concrete toepassing moet blijken door het bestuursorgaan of door e rechter. Het gaat dus om te beginnen om de toepassing van de beperkingclausules, want als een grondrecht waar de een zich op beroept op gespannen voet komt te staan met een grondrecht waar de ander op beroept (mazelenvaccinatie). Als dus de overheid en de medische stand zeggen dat het belangrijk is om die vaccinatie uit te voeren en anderen zeggen dat zij dat niet willen voor hun kinderen omdat zij beslissen over de godsdienstige en daarmee verbonden opvatting van lichamelijke integriteit van hun kinderen. Dan zal het erop aankomen of die beperking van die godsdienstvrijheid van diegene met het laatste standpunt voldoet aan de beperkingsclausules van het EVRM en de beperkingsbevoegdheid volgens onze grondwet. Hij denkt niet dat dit een onderwerp is die valt onder de wetgevingscompetenties die vallen onder de EU, dus in dit verband wordt niet het handvest genoemd.

De vraag die dus opkomt bij de beperking van grondrechten is er een naar het in acht genomen zijn van de beperkingsclausules. In dit geval, dus van die mazelen gaat het niet alleen om het algemene grondrecht van de burgers, de inwoners van een bepaald land op voldoende gezondheidszorg en  de vrijheid van godsdienst van de ouders en kinderen, maar gaat het ook om de verhouding  tussen de kinderen en hun ouders en dus om rechten van kinderen op een veilige en gezonde opvoeding en opgroeien. Bij dit onderwerp is de vraag: of het gezag van de ouders zich zover uitstrekt dat het op basis van godsdienstige opvattingen een risico mag aangaan voor de gezondheid van hun kinderen. De neiging van de docent is nee, en dus te zeggen dat een beperking van de godsdienstvrijheid inhoudende een vaccinatieplicht, rechtmatige wetgeving zou zijn. Maar het gaat er niet om dat jullie onze opvattingen volgen maar dat je goed argumenteert daarover en dan zie je dus dat er verschillende grondrechten een rol spelen in deze argumentatie en dat je de discipline moet opbrengen om je dan ook af te vragen aan wie het is om te beoordelen wat een grondrecht inhoudt, wie zich erop kan beroep en wie dat kan beperken.

• Toepassing van de beperkingsclausules

• Beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel / bescherming van de “kern”. Dit is een vraag die altijd gesteld moet worden bij elke beperking: is die proportioneel? Dit is een vraag die in de buurt komt van interpretatie van een grondrecht en valt het onder de beperkingsclausule, maar de vraag naar de proportionaliteit is in de jurisprudentie is steeds vaker aan de orde. Dus let daarop als je daar vragen over krijgt. Zeg niet alleen, deze beperking is in het belang van de openbare orde maar realiseer je dat in die standaard beperkingsclausules  van het EVRM ook staat dat de beperking in een democratische samenleving nodig moet zijn in het belang van … dat is uitgelegd als een proportionaliteitsvereiste. Bijvoorbeeld het arrest van vorige week Venhorst, over de vraag of zij zich op haar godsdienstvrijheid kon beroepen t.o.v. een andere particulier (horizontale werking). Daarbij is ook door HR overwogen dat ze tijdig verlof had gevraagd en dat het een situatie was waarbij de werkgever niet kon zeggen dat de totale bedrijfsvoering met de vrije dag voor haar ontwricht zou raken. Die beoordeling van de proportionaliteit van een maatregel die moet altijd op 2 niveaus geschieden; op dat van de wetgeving en op dat van de toepassing. Dus de balans moet ook in de concrete toepassing van de maatregel aanwezig blijven. Als er een algemene regel maar de toepassing van die regel heeft in het concrete geval iets buitensporigs dat is dat ook een aantasting van de proportionaliteit die bij een beperking wordt vereist. Het is altijd een kwestie van de goede balans vinden.

• Verzekering dat de balans ook in de toepassing bewaard blijft.

ECJ 8 april 2014 on Data retention directive

Dit is een arrest over de dataretentierichtlijn. Het gaat in dit arrest om een richtlijn, van de Europese Unie (parlement en de raad). In deze richtlijn is een verplichting opgelegd aan de lidstaten om ten behoeve van de bestrijding van ernstige misdaad waaronder terroristische misdrijven, communicatiegegevens van telefoongesprekken die al dan niet mobiel worden gevoerd te bewaren gedurende een bepaalde periode die door de lidstaten zelf moet worden vastgesteld op ten minste een half jaar en ten hoogste 2 jaar. Die richtlijn is vastgesteld in het kader van een stevige intensivering van de richtlijnen na 9/11. Dit arrest houdt een nieuwe dimensie in van de werking van grondrechten.

Dictum retention directive

Het Hof heeft geoordeeld dat de richtlijn ongeldig is. Het belang van de zaak

Schuilt hem in de overwegingen/vereisten waaraan moet worden voldaan om in het belang van het ene grondrecht, art. 6: de zorg voor de veiligheid van de burgers, beperkingen te stellen. In dit geval vergaande beperkingen te stellen in de mogelijke consequenties aan grondrechten omschreven in de art. 7 en 8 van het handvest. Ten tweede laat dit arrest het vereiste van Europese wetgeving zien die zo’n beperking van grondrechten voorschrijft, om zelf de waarborgen vast te leggen en dat niet over te laten aan de lidstaten. De Europese wetgeving moet zelf als wetgeving die in het veld van botsing beperkingen stelt ook de waarborgen voorschrijven aan de lidstaten om misbruik te voorkomen. Ten derde is dit arrest van belang omdat het een stadium laat zien van de ontwikkeling van een grondrecht in de jaren die voor ons liggen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens.

Werkgroep fundamentele rechten - week 5

Vraag 1.a

De gemeenteraad mag de openbare verspreiding van gedrukte en geschreven stukken die worden beschermd door artikel 7 lid 1 Grondwet wel reguleren, maar mag daarbij niet treden in de inhoud van de gedachten en gevoelens. Daartoe is alleen de wetgever in formele zin bevoegd, zo blijkt uit HR 28 november 1950 (Tilburgse APV). Het in artikel 23 APV vervatte verbod komt echter duidelijk neer op een inhoudelijk verbod, namelijk een verbod op het aanplakken van godslasterlijke affiches, posters en ander drukwerk. Een dergelijk verbod is in strijd met artikel 7 lid 1 Grondwet en dus onverbindend.

Vraag 1.b

Aan EHRM 20 september 1994 (Preminger vs. Oostenrijk) zijn argumenten te ontlenen voor een ontkennend antwoord. In het genoemde arrest bepaalde het Hof weliswaar dat artikel 10 EVRM ook controversiële opinies beschermen, namelijk ‘information or ideas (…) that shock, offend or disturb’. Het Hof stelde echter ook vast dat in Europa geen consensus bestaat over de rol van godsdienst in de maatschappij is. Bij gebreke van een ‘Europese norm’ is het ook niet mogelijk precies aan te geven welke beperking van de uitingsvrijheid toegestaan is wanneer uitingen zich richten tegen de religieuze gevoelens van anderen. Het Hof laat daarom aan de nationale autoriteiten een vrij ruime ‘margin of appreciation’ om uit te maken of een veroordeling wegens het kwetsen van religieuze gevoelens noodzakelijk in een democratische samenleving is. Het Hof kan oordelen dat Nederland in dit geval binnen zijn ‘margin of appreciation’ is gebleven. Daarbij is relevant dat de posters voor iedereen zichtbaar opgeplakt werden en de kans op een ongewilde confrontatie groot was. Anderzijds kan echter betoogd worden dat de verordening niet geschikt is het beoogde doel te dienen. De verordening laat immers de mogelijkheid open godslasterlijke affiches op eigen goederen of (na verkregen toestemming) op andermans goederen aan te plakken. De maatregel is dus weinig rationeel en wellicht niet noodzakelijk in een democratische samenleving.

Vraag 2.a

Geen simpele voorrang; het hang af van de omstandigheden van het geval (Borbon-Parma)

Afwegingsfactoren zijn onder meer:

Gaan de uitingen over een privé-aangelegenheid of een zaak van algemeen belang?

Gaat het om een politicus of een gewone burger?

Heeft de besproken persoon zelf de aandacht van de media gezocht?

Vraag 2.b

Bij botsing vindt een afweging van belangen plaats. Daarbij is relevant t.a.v. Maandblad Y:bijdrage aan maatschappelijk debat (vgl. Sunday Times), politicus, relatief geringe inhoudelijke inbreuk op privacy, relatief lage gerechtvaardigde verwachting van privacy, alle ten gunste van belang persvrijheid. Relevant t.a.v. Maandblad X: amusement, dochter van artiest (vgl. Borbon-Parma), relatief grote inhoudelijke inbreuk, relatief hoge gerechtvaardigde verwachting van privacy, alle ten gunste van privacy.

Vraag 3.a

Artikel 7, eerste lid, van de Awgb verbiedt onder meer het maken van onderscheidt bij het aanbieden van diensten door een onderwijsinstelling. Het gaat hier om direct onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, nu de hoofddoekjes verboden zijn vanwege een godsdienstig motief. Een dergelijk onderscheid is alleen toegestaan op grond van een specifieke bepaling in de Awgb, waarbij in casu artikel 7, tweede lid, relevant is. De rechter zal nagaan of het beleid consequent wordt gehandhaafd. Is dat niet het geval, dan is hethoofddoekjesverbod kennelijk niet ‘nodig’ voor de verwezenlijking van de grondslag van de school als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Awgb. Zie Boek, p. 179-180. In de onderhavige casus is het beleid wel consequent, want hoofddoekjes worden ‘nooit’ toegestaan. Er is dus geen sprake van strijd met de Awgb.

Vraag 3. b

De Awgb geeft uitvoering aan de Kaderrichtlijn Gelijke Behandeling van de EU en moet tegen die achtergrond worden uitgelegd en toegepast. De Nederlandse rechter kan over de betekenis van de Kaderrichtlijn prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU, net zoals de Zweedse rechter dat deed in het arrest Lindqvist over de betekenis van de Privacyrichtlijn.

Vraag 3.c

Het HvJ EU zal bij het uitleggen van de Kaderrichtlijn rekening houden met de botsende grondrechten uit het EVRM en de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben. Deze zijn als algemene beginselen samengebracht in het Handvest Grondrechten van de EU. Relevant zijn enerzijds het verbod van discriminatie (artikel 21 Handvest) en de vrijheid van godsdienst (artikel 10 Handvest) en anderzijds de vrijheid van onderwijs (artikel 14, derde lid, Handvest).

Vraag 4.a

Artikel 5, eerste lid, Awgb verbiedt het maken van onderscheid bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Hier is sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst (artikel 1, eerste lid sub b, van de Awgb). Artikel 5, tweede lid onder c, biedt echter ruimte voor scholen voor bijzonder onderwijs om eisen te stellen wat betreft de geloofsovertuiging van sollicitanten. Er mag ook onderscheid gemaakt worden op grond van het ‘enkele feit’ van geloof. Wel eist artikel 5, tweede lid, Awgb, dat de eisen gelet op het doel van de instelling ‘nodig’ zijn. Wanneer de bijzondere school geen consequent beleid voert, gaat de rechter ervan uit dat de eisen kennelijk niet zo nodig zijn. Zie boek p. 179.

Vraag 4.b

 Het is een bijzondere school verboden onderscheid te maken op grond van het enkele feit van ras, zo bepaalt artikel 5, tweede lid, Awgb. Overigens valt moeilijk in te zien hoe het maken van onderscheid op grond van ras ooit ‘nodig’ zou kunnen zijn. Een klacht van Abraham heeft in dit geval dus een grote kans op succes.

Vraag 4.c

 De Awgb geeft uitvoering aan de Kaderrichtlijn gelijke behandeling van de Europese Unie van 2000. Deze richtlijn gebruikt niet de ‘enkele feit’ constructie, maar spreekt van ‘een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie’. Nationale wetgeving moet zo veel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd (zie boek p. 199). Denkbaar is dat de Nederlandse rechter prejudiciële vragen stelt aan het HvJ EU om te weten te komen wat het criterium van ‘goede trouw en loyaliteit’ precies betekent.

Vraag 5.a

Veldkamp beroept zich op het recht op privacy en mevrouw Zicht zal zich beroepen op de vrijheid van meningsuiting. Het gaat derhalve om ‘botsende grondrechten’. Er is geen hiërarchie tussen beide grondrechten; daarom moeten altijd de concrete omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken (Borbon Parma). Al zijn de foto’s in de openbare ruimte genomen, zij kunnen toch betrekkelijk intieme (medische) informatie bevatten (vgl. Edamse Bijstandsvrouw). Veldkamp is geen publiek figuur (vgl. Borbon Parma). Zeker wanneer wordt aangenomen dat de nieuwswaarde van de foto op de website gering is, zal de privacy in casu vermoedelijk zwaarder wegen (vgl. Borbon Parma). In elk geval lijkt de vermelding van de adresgegevens geen enkel doel te dienen.

Vraag 5. b

Bij het EHRM kan volgens artikel 34 EVRM alleen een klacht worden ingediend tegen een staat. In dit geval zou het mogelijk zijn te klagen dat de staat niet voor voldoende bescherming van de privacy heeft gezorgd en dus een op art. 8 EVRM te baseren positieve verplichting heeft geschonden. Immers de rechter maakt deel uit van de staat en had Zicht kunnen verplichten de foto’s en adresgegevens van de website te verwijderen.

Vraag 6.a

Het relevante verbod staat in artikel 7 Awgb. Dit ziet echter alleen op zakelijke overeenkomsten. Het derde lid bevat bovendien een uitzondering voor omstandigheden met een privékarakter. Daarvan lijkt bij een gezelligheidsvereniging voor alleen vrouwen sprake te zijn.

Vraag 6.b.

 Hier botsen de grondrechten van verenigingsvrijheid (11 EVRM) en discriminatieverbod (26 IVBPR en Twaalfde Protocol EVRM). Geen vaste hiërarchie, maar afwegen in concreto. HR Borbon Parma. Soms heeft de Nederlandse rechter een ‘checklist’ opgesteld als hulmiddel bij de belangenafweging, maar daarover is hier geen informatie gegeven. Een andere methode is dat de rechter nagaat of één van de twee grondrechten in de kern wordt geraakt en de ander slechts in de periferie.

De verenigingsvrijheid lijkt hier het zwaarst te worden getroffen. De vereniging zou sterk van karakter veranderen als mannen moeten worden toegelaten. Anderzijds valt het mee met de beweerde discriminatie van mannen. Zij kunnen ook buiten de vereniging om motortochten maken.

Vraag 6,c

 De Awgb geeft uitvoering aan EU Kaderrichtlijn en moet in dat licht (dus richtlijnconform) worden uitgelegd. De nationale rechter kan prejudiciële vragen stellen aan HvJEU over betekenis Kaderrichtlijn en over de achterliggende Unie- grondrechten. Voorbeeld is Lindqvist-arrest.

Werkgroep fundamentele rechten - week 6

Vraag 1

De Europese Unie heeft beperkte bevoegdheden op het terrein van milieu. Omdat de vergunning wordt verstrekt op grond van nationale wetgeving mag worden aangenomen dat geen uitvoering wordt gegeven aan het recht van de Unie. Uit art. 51 lid 1 Handvest volgt dan dat het Handvest niet op het geschil van toepassing is. Zie Nauta p. 20. Het Handvest maakt onderscheid tussen rechten en beginselen. Voor de vraag of een bepaling geldt als recht of beginsel zijn de bewoordingen alsmede de toelichting bij het Handvest bepalend. Voor beginselen geldt ingevolge art. 52 lid 5 dat deze niet autonoom voor de rechter kunnen worden ingeroepen. Nauta vermeldt dat uit de toelichting blijkt dat milieubescherming een beginsel is.

Vraag 2

Art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) is blijkens het eerste lid alleen van toepassing bij de vaststelling van “burgerlijke rechten en verplichtingen” of indien sprake is van “(straf)vervolging” (criminal charge) Sommige bestuursrechtelijke geschillen vallen daarom buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat vreemdelingenrechtelijke geschillen niet worden beschermd door art. 6 EVRM. Het gaat hier om een procedure tegen de beëindiging van een verblijfsrecht. Art. 47 Handvest kent deze begrenzing van de reikwijdte niet en strekt zich ook uit tot het bestuursrecht, inclusief het vreemdelingenrecht. Zie Gerards en Claes, p. 276. Overigens vallen niet alle bestuursrechtelijke geschillen buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM, zie o.m. het befaamde Benthem-arrest waarin het ging om het intrekken van een LPG-vergunning aan een pomphouder waardoor zijn bedrijfsvoering en daarmee zijn ‘burgerlijke rechten’ in de zin van art. 6 lid 1 werden aangetast

Vraag 3.a

Is onjuist omdat het Hof van Justitie al eerder grondrechten als algemene
beginselen van gemeenschapsrecht erkende (zie art. 6 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie = de unie erkent de rechten, de grondrechten zoals ze worden gewaarborgd in EVRM en zoals ze voortvloeien uit de constitutionele traditie maken als algemene beginselen deel uit van de Unie, daar kon je al aan toetsen. En EVRM biedt daar de grondslag voor). In Lindqvist, par. 72 e.v. (dit is al voor de aanvaarding van het Handvest), wordt bijvoorbeeld toepassing gegeven aan het algemene beginsel van vrijheid van meningsuiting, die wordt ingevuld door onder andere art. 10 EVRM. Bovendien verwees het Hof van Justitie ook in eerdere jurisprudentie naar het in 2000 tot stand gekomen

Vraag 3.b

Stelling b is onjuist: alhoewel art. 52 lid 3 bepaalt dat aan Handvestbepalingen die
corresponderen met bepalingen van het EVRM dezelfde betekenis moet worden toegekend en dat bij andersluidende bepalingen het Handvest een ruimere bescherming kan bieden; geldt ook dat, anders dan onder het EVRM, het toepassingsbereik van het Handvest zich beperkt tot handelingen die uitvoering geven aan het Unierecht (zie art. 51 lid 1). Zie ook oefenvraag 1. Het Unierecht heeft dus enerzijds een ruimer toepassingsbereik (vgl. Griffierecht gedetineerde

Vraag 3.c

Is onjuist. Alhoewel de in het Handvest neergelegde rechten en beginselen geen eigen beperkingsclausules hebben, geldt de algemene beperkingsclausule van art. 52 lid 1. Deze is gemodelleerd naar de beperkingssystematiek onder het EVRM. Merk overigens op dat in die clausule de kernrechtgedachte zoals behandeld in week 3 terugkomt: elke beperking moet de “wezenlijke inhoud” van het recht eerbiedigen. Merk ook op dat het Handvest dus geen strikt onderscheid tussen ‘absolute’ en ‘relatieve’ rechten kent. Niettemin volgt uit art. 52 lid 3 dat voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met een absoluut recht uit het EVRM (zie bv. artikelen 2 en 4 Handvest) deze ook onder het Handvest een absolute werking hebben

vraag 4.a

militair had zijn vrouw vermoord. Hij werd door Nederlandse autoriteiten opgepakt. Hij mocht uitgeleverd worden naar Amerika. Belangenafweging: 3.4: zijn niet te verenigen en er zou geen onderlinge rangorde zijn. Er moet een belangenafweging plaatsvinden. Het belang van die man om niet te worden blootgesteld aan de doodstraf moet prevaleren.

Vraag 4.b.
is onjuist. De HR concludeert dat de voorrangsregel van art. 103 VN-Handvest niet aan de orde is, omdat de Veiligheidsraadresolutie niet verplicht tot ongelijke behandeling tussen Iraanse en andere onderdanen. De Resolutie kan dus worden toegepast in overeenstemming met het discriminatieverbod (r.o. 3.7.3-3.7.6.).

Vraag 4.c.
is onjuist. De HR verwerpt het door de Staat ingestelde beroep (r.o. 4). Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak van het hof in stand blijft. Het hof had het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (r.o. 3.4). De rechtbank had de vordering om de Sanctieregeling onverbindend te verklaren toegewezen (r.o. 3.3.). dat vonnis blijft dus in stand.

Vraag 5.a.

Waarschijnlijk niet. De Nederlandse rechter had prejudiciële vragen kunnen stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van het Gemeenschappelijk Standpunt met het EU Grondrechtenhandvest. Nu de procedure nationaal is afgerond bestaat de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen niet meer. Volgens art. 263 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) kunnen particulieren slechts een rechtstreeks beroep tot nietigverklaring op grond van verdragsschending (daaronder valt ook het Handvest) bij het HvJEU indienen wanneer zij adressaat van een handeling van een instelling van de Unie zijn of rechtstreeks en individueel geraakt worden door een handeling van een instelling van de Unie. Waarschijnlijk is aan die voorwaarden niet voldaan: het Gemeenschappelijk Standpunt richt zich niet specifiek tot de hoogleraar, student en promovendus en zij zijn derhalve geen adressaat. Daaraan is niet voldaan, want ze zijn geen adressaat  ze kunnen geen procedure beginnen.

Vraag 5.b.

Voor de hand liggen het accessoire discriminatieverbod van art 14 EVRM samen met het recht op onderwijs van art. 2 Eerste protocol (student) en het zelfstandige discriminatieverbod van art. 1 Twaalfde protocol (student, promovendus, hoogleraar). art. 14, maar dat is accessoir  dus kan alleen maar samen met iets.

Vraag. 5.c.

De implementatie door Nederland. Uit Bosphorus, r.o. 137, volgt dat een implementatiemaatregel van een lidstaat een mogelijk slachtoffer van de maatregel binnen de rechtsmacht van de lidstaat brengt. Een klacht tegen het Gemeenschappelijk Standpunt zal weinig zin hebben, omdat deze is aangenomen door de EU, die (nog) geen partij is bij het EVRM.

Werkgroep fundamentele rechten - week 7

Vraag 1

Arrest Arbeidskostenforfait. Om welk belangrijk principe gaat dit arrest? Dus het principiële punt. Door het inroepen van het grondwet, moet je nationale regeling buiten toepassing laten. Kan de rechter hier zelf op treden, of moet hij dit overlaten aan de wetgever. r.o. 3.13 en dan het laatste punt: daar wordt de rechtsvraag geformuleerd.

Dit middel stelt de HR voor de vraag: welke wijze .. gegeven de vaststelling … tot een ongelijke behandeling lijkt of de rechter effectieve rechtsbescherming biedt. Oftewel mag de rehcter optreden?

HR: op zichzelf kan je niet zeggen, dat je die regel buiten toepassing laat, die oplossing zouden belanghbbende niet baten. Dus er moet een andere oplossing worden gezocht. Er moeten hier 2 belangen tegenoverelkaar worden afgewogen: . ,aar het tegen pleit .. een terughoudende opstelling past. (tot 3.15). Waarom zou je rechter een terughoudende opstelling hier hebben? Omdat de rechter niet democratisch gelegitimeerd is. zij behoren alleen de wet toe te passen en terughoudend opstellen. In 3.14 in gevallen waar verschillende oplossingen denkbaar zijn, ‘de keuze aan de wetgever laat. Politieke keuzes is niet aan de rechter maar aan de wetgever.

Uit r.o. 3.14 van het arrest Arbeidskostenforfait kan worden afgeleid dat de hier tegenover elkaar staande belangen zijn: - Enerzijds het belang dat de rechter aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden. Dit pleit voor het zelf in het rechtstekort voorzien. - Anderzijds het belang dat de rechter zich in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen bij het ingrijpen in een wettelijke regeling terughoudend opstelt. Dit pleit tegen het zelf in het rechtstekort voorzien.

Vraag 2

De stelling is juist. Vanuit het EVRM bezien is er op zichzelf geen bezwaar tegen dat de Nederlandse rechter meer bescherming biedt dan het Hof in Straatsburg. Zie artikel 53 EVRM. Uitzondering: een geval van botsende grondrechten, waarbij een royale uitleg van het grondrecht van de ene burger ten koste gaat van het grondrecht van een ander. Dat zou ertoe kunnen leiden dat de bescherming van die andere burger beneden het voorgeschreven minimum zakt. Vanuit het Nederlandse staatsrecht bezien is de stelling in ieder geval onjuist wanneer de rechter zijn eigen, royale, uitleg van het EVRM zou willen doorzetten tegen een wet in formele zin. Artikel 94 van de Grondwet stelt dat de rechter binnen het koninkrijk geldende wettelijke voorschriften buiten toepassing kan en moet laten wanneer die toepassing onverenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Van ‘onverenigbaarheid’ met het EVRM kan niet worden gesproken wanneer de rechter een ruimere uitleg geeft aan dit verdrag dan het Hof in Straatsburg zelf doet. Zie HR 10 augustus 2001, Onderhoudsplicht voor kind uit lesbische relatie.

Vraag 3

Het is onwaarschijnlijk dat mw. X succes zal hebben. Art. 12 IVESCR is niet direct tot de burger gericht en heeft dus vermoedelijk geen rechtstreekse werking. Verdragsbepalingen die sociale grondrechten bevatten leggen dikwijls de overheid een zorgplicht op. Indien niet duidelijk is hoever die zorgplicht reikt en/of indien de overheid op verschillende manieren aan die zorgplicht kan voldoen, zal de desbetreffende bepaling niet snel ‘een ieder verbindend zijn’ als bedoeld in artikel 93 en 94 Grondwet. (zie Boek p. 61-63). De verplichting dat er voldoende faciliteiten moeten zijn en dat deze voldoende toegankelijk moeten zijn (zie Boek p. 210) is te algemeen om van nut te zijn. Het is niet uitgesloten is dat de rechter anders oordeelt bij een levensbedreigende situatie. In General Comment nr. 9 heeft het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten erop aangedrongen geen star onderscheid te maken tussen klassieke en sociale grondrechten. Wat betreft het IVESCR overwoog het Comité in paragraaf 10: ‘There is no Covenant right which could not, in the great majority of systems, be considered to possess at least some significant justiciable dimensions’. In het verlengde hiervan formuleerde het Comité in General Comment nr. 14 zogenaamde minimum zorgplichten (“minimum core obligations”) die uit artikel 12 IVESCR kunnen worden afgeleid. Bij schending van deze minimumverplichtingen zou het recht op gezondheid eventueel ‘justiciable’ kunnen zijn (zie wederom Boek p. 210).

Vraag 4

Te bepleiten valt dat de overheid op grond van artikel 2 EVRM verplicht is aan het individu de nodige zorg te verschaffen teneinde de levensbedreigende situatie te verhelpen. Aan alle grondrechten van het EVRM kunnen namelijk positieve verplichtingen gekoppeld zijn (zie Boek p. 158 e.v.). Dat is met name ook bij artikel 2 EVRM het geval, zoals geïllustreerd wordt door EHRM 8 juli 2004 (Vo vs Frankrijk) en EHRM 15 mei 2007 (Ramsahai vs Nederland). Het is wel zo dat de staat bij de nakoming van zijn positieve verplichtingen een grote beleidsvrijheid heeft. Het toetsingskader wordt gevormd door de ‘fair balance’ test (zie o.a. zaak Gaskin). Nakoming van negatieve verplichtingen wordt strenger getoetst.

Vraag 5

Een beperkte beschikbaarheid van hulpbronnen, zoals personeel, kan gevolgen hebben voor de demonstratievrijheid (zie Vz. ARRvS Demonstratie Centrumdemocraten: te weinig politie – vrijheid van betoging, mensen moeten beschermd worden. je moet ervoor zorgen dat er geen wanordelijkheden ontstaan) of voor de vergadervrijheid (zie HR Vereniging gedetineerden: te weinig bewaarders). Verder valt te denken aan de positieve verplichting krachtens artikel 10 EVRM, om politiebescherming te bieden aan een bedreigde krantenuitgever. Hoe ver de verplichting gaat wordt beïnvloed door de ‘choices which must be made in terms of priorities and resources’ (EHRM 16 maart 2000, Özgür Gündem, r.o. 43). Beperkte financiële middelen van de overheid hebben ten slotte invloed op de verwezenlijking van bijvoorbeeld het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Er zullen rechtbanken moeten worden ingesteld, rechters moeten een salaris krijgen en de staat zal moeten zorgen voor gebouwen, secretariële ondersteuning, computers, literatuur en scholing. Zie Boek p. 155. Het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten moet dan ook worden gerelativeerd. Op internationaal niveau impliceren alle rechten van de mens (klassiek en sociaal) drie soorten verplichtingen: respect (negatieve verplichting), protect (positieve bescherming tegen andere burgers) en fulfill (andersoortige positieve verplichtingen van de overheid).

Vraag 6 a.

CRvB 29 mei 1996, Eigen bijdrage kraamzorg – dit is de enige uitspraak waarbij een sociaal recht wordt ingeroepen en inroepbaar geacht wordt. Blz. 300 en dan de derde alinea: art. 10 ILO-verdrag en art. 49 ILO-verdrag. Dat gaat om heel specifieke sociale voorzieningen die expliciet moeten worden gegarandeerd. Onder art. 49 wordt een gelijke bescherming gagarandeert. 301 (2^de alinea) CRvB: kan je hier een beroep op doen? Een ieder verbindend moet worden geacht, omdat de omschrijving alsmede de imperatieve in relatie tot het minumum, die maken dat ze een ieder verbindend zijn. (het voorbeeld van een ieder verbindende bepaling, rechtens inroepbaar, ondanks dat het gaat om een sociaal recht)

Vraag 6.b.

Het gaat om de artikelen 10, lid 1 aanhef en onder b, en art. 49 lid 2, deel uitmakend van ILO-verdrag 102.

Vraag 6.c.

Criteria zijn vooral ontleend aan de inhoud van de bepalingen: de omschrijving van de te verlenen verstrekkingen en de imperatieve redactie van de bepalingen. Dit in relatie tot het minimum-karakter van zowel het verdrag in zijn algemeenheid als van deze bepalingen in het bijzonder.

Vraag 7.a.

Het Europees Sociaal Handvest (herzien in 1996) sociaalrechten verdrag van de Raad van Europa.

Vraag 7.b.

Het ESH kent een collectieve klachtenprocedure; neergelegd in het Aanvullend
protocol inzake een systeem van collectieve klachten. Uit art. 8 en 9 van het protocol volgt dat het ECSR geen bindende oordelen velt, maar een rapport aanneemt. Op basis van dat rapport kan het Comité van Ministers ‘aanbevelingen’ aan de verdragspartij doen. Hirsch Ballin heeft dus gelijk
Vraag 7.c.

Nee, de Hoge Raad kleurt de ongeschreven zorgvuldigheidsplicht in met behulp van
de bepalingen van het ESH en het oordeel van het ESCR. Dit is een vorm van indirecte toepassing van internationale grondrechten, of verdragsconforme interpretatie (zie r.o. 3.7.2 daarin zegt de HR: op de staat rust de verplichting (zorg) … belangen minderjarigen, ook waar het gaat om minderjarige vreemdelingen. Die stelling over die zorgverplichting van de staat daarvan zegt de HR, dat dit steun vindt.

Vraag 7.d.

Omdat zo moeder zou worden gescheiden van de kinderen, in strijd met art. 8 EVRM,
r.o. 3.9.2.

Vraag 7.e.

N.a.v. de uitspraak van het Hof Den Haag had de regering besloten om gezinnen met
minderjarige kinderen niet langer ‘op straat te zetten’ zodra zij waren uitgeprocedeerd,

maar om hen onderdak te blijven bieden. Nu de Hoge Raad de uitspraak van het Hof bevestigt, blijft dat beleid in stand, zo meldt de kamerbrief: “Als gevolg van deze uitspraak behouden gezinnen met minderjarige kinderen onderdak zolang de kinderen minderjarig zijn en hun vertrek uit Nederland nog niet heeft plaatsgevonden. Ik heb daarvoor aparte locaties ingericht, namelijk de gezinslocaties.” “De uitspraak van de Hoge Raad betekent dat ik de huidige praktijk van de gezinslocaties, zoals uiteengezet in mijn brief van 21 december 2011 aan uw Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 29 344, nr. 85), voortzet.”