Hoofdstuk 3: Hoe worden ondernemingen toegerust met vermogen?

Ondernemingen kunnen op verschillende manieren aan het vermogen komen waarmee zij hun activiteiten financieren. Dit kan door middel van eigen vermogen en vreemd vermogen (geleende middelen). In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op het eigen vermogen

Wat is de stortingsplicht op aandelen bij een NV en BV?

De nemer van een aandeel (aandeelhouder) heeft een stortingsplicht: hij moet het nominale bedrag (de beginwaarde van het aandeel welke is vastgelegd in de statuten) op het aandeel storten (art. 2:80a/191a BW). Deze artikelen gaan ervan uit dat op aandelen in geld wordt gestort, maar een storting in natura is ook mogelijk (art 2:94a/204a lid 1 en art. 2:94b/204b lid 1 BW). De vennootschap en de aandeelnemer kunnen overeenkomen dat er meer dan het nominale bedrag op het aandeel wordt gestort; deze meerprijs wordt agio genoemd. Er kan ook afgesproken worden dat er minder wordt gestort. Voor de NV wordt dit mogelijk gemaakt door art. 2:80 lid 1 BW. In dit artikel staat dat minstens 75% van het nominale bedrag van het aandeel gestort dient te worden nadat de vennootschap dit heeft opgevraagd. De agio moet wel door de aandeelhouder van de NV direct en geheel worden gestort (''het verschil tussen die bedragen'', art. 2:80 lid 1 BW). Voor de BV is de regeling wat flexibeler. In art. 2:191 lid 1 BW staat dat kan worden afgesproken dat het gehele nominale bedrag dient te worden gestort na een bepaalde tijd of wanneer de vennootschap dit heeft opgevraagd. De aandeelhouder kan ook afspreken dat de agio op een later tijdstip betaald wordt. Het bedrag dat de nemer van de aandelen bij storting in geld heeft gestort, behoort dan aan de vennootschap toe. Een rechtspersoon staat, als het om het vermogen gaan, gelijk aan een natuurlijk persoon (art. 2:5 BW). De vennootschap is de rechthebbende op het gestorte geld.

Het is niet mogelijk dat een aandeelhouder door de vennootschap geheel of gedeeltelijk van zijn stortingsplicht wordt ontheven (art. 2:80 lid 3/191 lid 2 BW). Indien er wilsovereenstemming is tussen de vennootschap en de aandeelhouder is het wel toegestaan dat de stortingsplicht wordt verrekend met een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap. Indien deze wilsovereenkomst tot verrekening ontbreekt, geldt art. 2:80 lid 4/191 lid 3 BW en kan de aandeelhouder zijn stortingsplicht niet met een vordering op de vennootschap verrekenen (tegen de zin van de vennootschap). De verplichting om een aandeel vol te storten dient namelijk een waarborg te zijn voor alle schuldeisers van de vennootschap.

Wat is ingehouden winst bij de NV/BV?

Het reserveren van behaalde winsten is een andere bron van vermogen voor een BV of een NV. Art. 2:101/210 BW geeft aan dat er een jaarrekening moet worden opgemaakt. In de jaarrekening staat de mogelijke winst weergegeven. De bepalingen van de jaarrekening zijn te vinden in de bepalingen 2:360-446 BW. De omvang van de winst van een NV of BV kan niet zomaar naar willekeur worden vastgesteld. Een voorbeeld hiervan is art. 2:374 BW, waarin de wet voorschrijft dat de vennootschap voor bepaalde risico’s voorzieningen dient te treffen.

Krachtens art. 2:216 BW lid 1 komt de behaalde winst van de BV in beginsel aan de aandeelhouders ten goede, tenzij de statuten anders bepalen. De winst kan worden ingehouden/gereserveerd of uitgekeerd. Wanneer de winst wordt ingehouden verschijnt dit als passiefpost (creditpost) onder reserves op de balans. De ingehouden winst blijft echter ter beschikking van de bedrijfsuitoefening.

Er is sprake van wettelijke reserves wanneer de wet verplicht om een deel van de winst te reserveren (wettelijke reserves; art 2:373 lid 1 onder c en d BW). Een voorbeeld hiervan is herwaarderingsreserve, art. 2:390 BW. Wanneer de statuten bepalen dat winst moet worden gereserveerd spreken we van statutaire reserves (art. 2:373 lid 1 onder e BW).

Wat zijn de balans en het kapitaal?

Balans: de balans is onderdeel van de jaarrekening van een NV of BV (art. 2:361 lid 1 BW en art. 2:364 e.v. BW) en geeft inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap op de laatste dag van het boekjaar. De balans is onmisbaar voor inzicht in en toepassing van de wettelijke kapitaal- en vermogensregels. De balans bevat een overzicht van de activa- of debetposten (de bezittingen van de vennootschap) en de passiva- of creditposten (een verantwoording van de financieringsbronnen van deze bezittingen).

Er zijn verschillende kapitaalbegrippen.

Maatschappelijk kapitaal: het maximum bedrag waarvoor aandelen uit kunnen worden gegeven (art. 2:67 lid 1/178 lid 1 BW). Dit kan verhoogd worden middels een statutenwijziging.

Geplaatst kapitaal: dat deel van het maatschappelijk kapitaal dat daadwerkelijk is uitgegeven in aandelen.

Gestort kapitaal: dat deel van het geplaatste kapitaal dat daadwerkelijk is gestort op de aandelen.

Opgevraagde kapitaal/niet-opgevraagde kapitaal: dat deel van het geplaatste kapitaal dat nog niet is gestort, maar waarvan de vennootschap al dan niet onmiddellijke storting van heeft gevorderd.

Bij het gestorte kapitaal moet de regel ‘eens gestort blijft gestort’ in acht genomen worden: ook al gaat het gestorte kapitaal verloren, de aandelen blijven volgestort.

De volgende posten aan de passivazijde van de balans samen worden aangeduid als het eigen vermogen van de vennootschap:

• Geplaatst kapitaal

• (Eventueel) agio

• (Verplichte) wettelijke en statuaire reserves

• Winst of verlies

Welke extra verplichtingen heeft de aandeelhouder?

Een aandeelhouder kan zelfs niet door wijziging van de statuten enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag worden opgelegd, indien hij dit niet wil (art. 2:64/175 BW). Daarnaast is hij niet aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap is verricht. Extra verplichtingen kunnen dus wel aan de aandeelhouder worden opgelegd als hij hier zelf mee heeft ingestemd; het uitgangspunt is dus niet absoluut. In verschillende bewoordingen herhalen art. 2:81 BW en art. 2:192 BW dit uitgangspunt voor de NV en de BV.

Welke kapitaal- en vermogensbescherming is er voor de NV en de BV?

In boek 2 BW zijn een aantal kapitaal- en vermogensbeschermingsregels neergelegd, voornamelijk voor de NV. Deze regels zijn opgenomen als uitwerking van de tweede EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht uit 1976 (nr. 77/91/EEG). De tweede richtlijn, de opvolger, geldt alleen voor de NV. Daarom kon de wetgever in 2012 de regels van kapitaal- en vermogensbescherming voor de BV grotendeels laten vervallen. Het hiernavolgende heeft dan ook vooral betrekking op de NV. De regels zijn erop gericht dat de aandeelhouders:

• Voldoende kapitaal en vermogen bijeenbrengen

• Dat zij dit kapitaal en vermogen bijeenhouden

Van kapitaalbescherming is sprake als de regels zien op het bijeenhouden en bijbrengen van het (geplaatste) kapitaal van de vennootschap. Vermogensbescherming omvat kapitaalbescherming, maar ook de regels die zien op het bijeenhouden en brengen van de overige posten die vallen onder het eigen vermogen. Dit onderscheid is vooral terminologisch van aard.

Bij de nv gaat het in de eerste plaats om het minimumkapitaal van €45.000 (art. 2:67 lid 2 en lid 3 BW). Andere technische regels die zien op het bijeenbrengen van het vermogen staan in art. 2:94a-94c BW. Boek 2 bevat ook regels die waarborgen dat het bijeengebrachte vermogen bijeen wordt gehouden, tot een bepaalde omvang. Dit is in het belang van schuldeisers, wiens verhaal in beginsel beperkt blijft tot de activa van de vennootschap.

Artikel 2:105 lid 2 BW kan als volgt gelezen worden: een nv mag slechts uitkeringen doen aan aandeelhouders, indien die uitkeringen gedaan kunnen worden ten laste van de vrije reserve in de balans. Er kan dus niet uitgekeerd worden, als dit ten koste gaat van het gebonden vermogen. Agio is een vrije reserve; deze komt namelijk niet voor in art. 2:373 lid 4 BW, dat de wettelijke reserves opsomt. Deze regel is van overeenkomstige toepassing bij kapitaalvermindering in de zin van art. 2:99 BW. Kapitaalvermindering kan plaatsvinden door aandelen in te trekken of door het nominale bedrag van aandelen te verlagen.

Een ander voorbeeld van een vermogensbeschermingsregel is art. 2:98 lid 2 BW: de verkrijgingsprijs van de aandelen moet gefinancieerd kunnen worden ten laste van de vrije reserves in de balans.

Uit deze artikelen blijkt, dat de wetgever tot doel heeft om te bewerkstelligen dat het kapitaal en de wettelijke en statutaire reserves tot een bepaalde hoogte niet naar de aandeelhouders kunnen vloeien (ten bate van de schuldeisers). Dit wordt een kapitaalklem genoemd.

De inkoop van eigen aandelen is een vreemde situarie; de vennootschap koopt aandelen terug die zij zelf heeft uitgegeven. De wetgever gaat ervanuit dat de ingekochte aandelen blijven bestaan, maar het vermogen wordt overgeheveld van de vennootschap naar de aandeelhouder. De wetgever heeft aan deze inkoop wel enkele eisen gesteld (art. 2:98/207 lid 2 BW).

Het nieuwe criterium voor de toelaatbaarheid van uitkeringen bij de BV bevat twee onderdelen (de uitkeringstoets, art. 2:216 BW):

• Een eenvoudige balanstest. Art. 2:216 lid 1 BW stelt dat het eigen vermogen groter moet zijn dan de reserves die krachtens de wet of statuten moet worden aangehouden, om een winstuitkering geoorloofd te laten zijn. Als er geen wettelijke of statuaire reserves hoeven te worden aangehouden (hetgeen vaak het geval is) speelt dit criterium geen rol.

• Een uitkeringstest. Art. 2:216 lid 2 BW stelt dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft, zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur zal bij zijn goedkeuring moeten bezien of de BV liquide (kan zij haar opeisbare schulden betalen) en solvabel (kan zij blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden) genoeg is.

De regels voor de inkoop van eigen aandelen door een BV (art. 2:207 lid 2 en lid 3 BW) zijn vergelijkbaar met die van art. 2:216 BW voor winstuitkering. Deze uitkeringstest in het BV-recht is onder andere ontleend aan rechtspraak van de Hoge Raad (Nimox/Van den End q.q., HR 08-11-1991, NJ 1992, 174 en Reinders Didam, HR 06-02-2004, JOR 2004/67).

Hoe is de vermogensstructuur bij de vereniging, stichting en coöperatie?

Een vereniging kan verbintenissen aan het lidmaatschap verbinden, bijvoorbeeld het betalen van contributie (art. 2:34a BW). Er moet wel een grondslag voor zijn in de statuten en bovendien moet er in de statuten vermeld zijn welke soort verbintenissen zijn toegestaan. Art. 2:36 lid 3 BW bepaalt dat leden hun lidmaatschap kunnen beëindigen, per direct, als van hen een zwaardere verplichting wordt gevraagd. Art. 2:46 BW is een bijzondere bepaling: krachtens dit artikel kan een vereniging, voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald, verplichtingen aangaan ten laste van haar leden. Ook hier moet de aard van de verplichting vermeld worden in de statuten. Om aan de verplichtingen gebonden te zijn hoeven de leden van de vereniging de verplichtingen dus niet te aanvaarden.

De coöperatie haalt haar “vermogen” uit transacties met haar leden, met derden en uit het drijven van haar onderneming (art. 2:53 BW). In de statuten moet staan of de gemaakte winst wordt uitgekeerd of ingehouden wordt en wie hierover beslist (art. 2:40 jo 53a BW).

Art. 2:285 BW geeft aan dat stichtingen beogen een bepaald doel te verwezenlijken door middel van een daartoe bestemd vermogen. Het maakt niet uit of dit vermogen al aanwezig is. Uitzicht op toekomstig vermogen is voldoende (bijv. donaties). Als deze vooruitzichten uitblijven kan de rechter de stichting ontbinden (art. 2:301 BW).

Hoe is de vermogensstructuur bij de maatschap, cv en vof?

Krachtens art. 7A:1655 BW zijn de vennoten verplicht om iets in te brengen in de gemeenschap. De wetgever de vennoten heeft een hoop vrijheid gelaten wat betreft deze inbreng. Voor de maatschap, vof en cv zijn er geen wettelijke regels voor het tijdstip waarop de vennoten deze inbreng moeten inbrengen. De vennoten kunnen overeenkomen dat waardeveranderingen van zaken waarvan het genot is ingebracht, voor rekening komen van de gezamenlijke vennoten: inbreng van de economische eigendom van een zaak. De betreffende vennoot houdt dan de juridische eigendom van de ingebrachte zaak, maar de vennooschap mag de zaak gebruiken en draagt de lasten.

Partijen mogen afspreken dat op een bepaald moment de vennoot de oorspronkelijke waarde van het goed (wat in economische eigendom is ingebracht) vergoed krijgt van de voormalige maatschap/vof (Rouma/Levelt, HR 24-01-1947, NJ 1947/71). Ook in het huidige recht blijft dit arrest van belang. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de vennoot bij vereffening van de maatschap/vof recht heeft op terugbetaling van de oorspronkelijke vermogenswaarde van het ingebrachte, tenzij deze door verliezen is verloren gegaan.

Als de medevennoten hiermee instemmen, kan een vennoot zijn inbreng (deels) terugnemen of verhogen.

Een maatschap, vof en cv hebben geen rechtspersoonlijkheid, waardoor het lastig is om te bepalen of zij de inbreng kan vorderen. Aanvaard is in elk geval dat de openbare maatschap, vof en cv zelfstandig bevoegd zijn om zelf in rechte op te treden om de inbreng te vorderen van de nalatige vennoot.

De goederen die in de maatschap, vof en cv zijn ingebracht en die zij verwerven, vormen een gemeenschap in de zin van Boek 3, titel 7 BW. Daardoor zijn art. 3:166-188 BW van toepassing. Volgens de auteurs is deze gemeenschap een bijzondere gemeenschap (art. 3:189 BW). Het gemeenschappelijk vermogen heeft hierdoor een afgescheiden karakter: tot deze gemeenschap behorende schulden kunnen op de goederen van de gemeenschap worden verhaald (art. 3:192 BW). Deze schulden worden ook wel zaaksschulden genoemd. De essentie van deze gedachte, is dat schuldeisers bij uitsluiting verhaal hebben op het gemeenschappelijk vermogen: ze hebben een exclusief verhaalsrecht.

In beginsel kan de vennoot niet beschikken over zijn aandeel in de gemeenschap (art. 3:191 BW); de aard van de maatschap, vof of cv als samenwerkingsverband brengt dit met zich mee. Dit verschijnsel wordt beschikkingsgebondenheid genoemd. In Van den Broeke/Van der Linden (HR 17-12-1992, NJ 1994/301) oordeelde de Hoge Raad dat de in een vof ingebrachte goederen een gebonden gemeenschap vormen, waardoor de privéschuldeiser van een vennoot zich niet op zo'n aandeel kan verhalen. Deze privéschuldeiser kan het faillissement van de vennoot aanvragen om zo een verhaalsmogelijkheid te creëren.

Een CV is een vennootschap tussen een of meer behorende vennoten die geheel aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap (art. 18 K) en een of meer commanditaire vennoten die niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap, doch wel (beperkt) delen in de verliezen van de vennootschap. De commanditaire inbreng strekt ter verhoging van de kredietwaardigheid van de CV.

Stampvragen

1. Wat is een maatschappelijk kapitaal, een geplaatst kapitaal, een gestort kapitaal en een opgevraagd kapitaal?

2. Wat houdt de stortingsplicht van een aandeelhouder in? Kan een aandeelhouder worden ontheven van deze verplichting? Kan de vennootschap aan de aandeelhouder een extra stortingsplicht opleggen?

3. Wat kan de vennootschap doen met de behaalde winst en welke regels gelden wat betreft de bestemming van de winst?

4. Hoe worden schuldeisers van de vennootschap beschermd tegen uitkeringen aan aandeelhouders die het vermogen van de vennootschap sterk aantasten?