Aantekeningen 19/20

Welke dwingende maatregelen kan het bestuur nemen om normconform gedrag af te dwingen?

1. Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

• Legaliteitsbeginsel en overheidsingrijpen
• Toezicht en handhaving
• De normering daarvan
• Bestuurlijke sancties
• Ruimte voor gedogen
• Verhouding tot het strafrecht

Inhoud college

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat ingrijpend overheidsoptreden een wettelijke basis moet hebben. Dit werd onder andere vastgesteld in het Fluorideringsarrest. Ook de artt. 16 en 89 Grondwet geven dit aan. Voor het bestuursrechtelijke legaliteitsbeginsel is art. 5:4 lid 1 Awb van belang.

Toezicht en handhaving

De controle op de naleving van de wet wordt 'toezicht' genoemd. Handhaving volgt als er via toezicht vastgesteld is dat er sprake is van een overtreding. Hoofdstuk 5 Awb gaat over de handhaving van het bestuursrecht. Toezichthouders moeten bij of krachtens de wet aangewezen zijn (5:11 Awb). Wanneer er sprake is van een overtreding, is er de keuze of opgetreden wordt via het strafrecht, het bestuursrecht, of het privaatrecht. De definitie van een bestuursrechtelijke overtreding staat in art. 5:1 lid 1 Awb. De definitie van 'overtreder' staat in lid 2 van dit artikel. Er zijn verschillende handhavingsinstrumenten, bijvoorbeeld een last onder dwangsom, een bestuurlijke boete of openbaarmaking ('naming and shaming').

Normering van handhaving

De normering is te vinden in de hoofdstukken 2, 3, 4 en titel 5.1 Awb. Ook zijn sommige EVRM-normen van toepassing, naast mogelijke bijzondere wetten en de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een voorbeeld van een norm is het cumulatieverbod. Dit verbod houdt in dat er niet meerdere bestuursrechtelijke herstelsancties tegelijk opgelegd mogen zijn. Een herstelsanctie en een bestraffende sanctie kunnen dus wél tegelijk opgelegd zijn.

Bestuurlijke sancties

Bestuurlijke boetes komen veel voor. Deze boetes zijn door het bestuur op te leggen zonder voorafgaande tussenkomst van de rechter. Vaak zijn deze boetes ook hoger dan strafrechtelijke boetes. Het is efficiënt omdat de rol van de rechter overgeslagen wordt. In veel gevallen is rechterlijke tussenkomst namelijk voor beide partijen niet nuttig.

Of iets wel of niet een bestraffende sanctie is, is van belang voor de vraag of art. 6 EVRM van toepassing is. Dit artikel biedt namelijk meer waarborgen voor de oplegging van een sanctie en de mate waarin de rechter de rechtmatigheid kan toetsen. Hierom is er jurisprudentie over de vraag of iets een criminal charge is. Wanneer dit zo is, is er namelijk een hogere mate van rechtsbescherming. In het Özturk-arrest werd bepaald dat ook bij kleine boetes sprake is van een criminal charge. In latere jurisprudentie is echter wel onderscheid gemaakt in de mate van rechtsbescherming, naar gelang het verschillende karakter van de strafmaatregelen.

Ruimte voor gedogen

Bij gedogen wordt er bij een geconstateerde overtreding afgezien van handhaving. Vaak vloeit dit voort uit een discretionaire bevoegdheid. Tegenwoordig heerst er in Nederland een relatief streng handhavingsklimaat. Dit onder andere omdat gedogen voor sommige partijen ook nadelig kan zijn. De rechter gaat nu uit van een beginselplicht tot handhaving voor het bestuur. Buiten het omgevingsrecht is er over het algemeen meer ruimte voor het stellen van verschillende prioriteiten.

Conclusie

Het accent op handhaving zal blijven bestaan. Het bestuursrecht wordt hierbij veel gebruikt, omdat het aan minder regels en waarborgen onderworpen is. Er is recent wel meer aandacht gekomen voor adequate rechtsbescherming tegen bestuursrechtelijke sancties.

2. Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

De rol van het EVRM in de criminal charge-jurisprudentie wordt niet in de literatuur besproken.

3. Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

In de (recente) jurisprudentie over uitkeringsfraude speelt art. 8 EVRM een rol. Dit artikel houdt in dat de beperking van grondrechten een voldoende precieze wettelijke basis moet hebben. Bij het gebruik van peilbakens bij een fraudeonderzoek is hiervan geen sprake.

4. Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden geen opmerkingen met betrekking tot het tentamen gedaan.

5. Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen.

Aantekeningen 16/17

In dit college gaan we kijken naar hoe en waar er schadevergoeding te verkrijgen is bij schadeveroorzakend rechtmatig handelen van de overheid. Hierbij gaat het om besluiten en ander handelen van de overheid. Daarnaast wordt er gekeken naar welke materiële criteria er gelden om te bepalen of de overheid schadeplichtig is wegens het rechtmatig handelen.

Ten slotte gaan we het hebben over het gebruik van het privaatrecht door de overheid om beleidsdoelen te realiseren. De overheid kan namelijk besturen door middel van het privaatrecht.

Basis en rechtsgangen

Een belangrijke historische ontwikkeling met betrekking tot schadevergoeding bij rechtmatig handelen was het arrest ARRvS Paul Krugerbrug 1982. Hierin werd er een soort vergoeding voor een ‘rechtmatige daad’ mogelijk gemaakt. In dit arrest werd aangevoerd dat het besluit onrechtmatig was, omdat het besluit niet genomen kan worden zonder schadevergoeding erbij aan te bieden. Als er geen schadevergoeding werd geboden, zou dit in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. In dit arrest was er inderdaad nagelaten een schadevergoeding vast te stellen, waardoor het besluit werd vernietigd. Dit wordt een onzelfstandig/onzuiver schadebesluit genoemd.

Ook bijzondere wetten kunnen een regeling bieden voor schadevergoeding bij rechtmatige daden. Een voorbeeld hiervoor is art. 6.1 Wro: Onteigeningswet. Dit artikel ziet op vergoeding van de schade die het gevolg is van een bestemmingswijziging. Daarnaast kunnen beleidsregels ook regelen in schadevergoeding bij rechtmatige daden.

In het arrest ABRvS Van Vlodrop 1997 was er sprake van een zelfstandig/zuiver schadebesluit. Dit is de derde opening om schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Tegen zo een zelfstandig/zuiver schadebesluit kan onder voorwaarden geprocedeerd worden bij de bestuursrechter. Het moet dan wel gaan om schade als gevolg van een besluit, welke aanvechtbaar is bij de bestuursrechter.

Ten slotte is er een restgroep via art. 6:162 BW. Hierbij kan er procedureel gezien alleen nog maar geprocedeerd worden bij de burgerlijke rechter.

Er kan gezegd worden dat er soms keuzevrijheid bestaat bij appellabele besluiten, maar dit is niet zo zegt de ABRvS in 8 november 2006 Nadeelcompensatie coffeeshop Venlo. Over egalité-claims met betrekking tot appellabele Awb-besluiten kan er exclusief bij de bestuursrechter geprocedeerd worden.

Een belangrijke volgende vraag is wat de materiële criteria zijn voor het toekennen van schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad.

Criteria

Er geldt het beginsel ‘égalité devant les charges publiques’. Dit beginsel houdt in dat het niet zo kan zijn dat een enkeling blijft zitten met de schade, terwijl het gaat om het belang van iedereen. Een enkeling mag dus niet blijven zitten met de schade die verband houdt met handelingen die het algemeen belang dienen.

De criteria voor het toekennen van schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad zijn best streng. Er wordt niet zomaar een schadevergoeding verleend. Er moet zijn voldaan aan de volgende criteria:

• Speciale last: Het moet gaan om een verstoring van de gelijke behandeling bij rechtsgenoten. Er moet schade zijn bij enkele personen of een kleine groep, terwijl anderen die in een vergelijkbare positie verkeren niet worden getroffen. De belanghebbende moet dus aannemelijk maken dat gelijke behandeling van rechtsgenoten wordt verstoord. Een of enkele moeten in het bijzonder hard worden getroffen.

• Abnormale last: De schade moet niet binnen het normale maatschappelijk risico vallen. Een ieder heeft rekening te houden met bepaalde schade die binnen je maatschappelijke risico valt. Als er echter iets gebeurt waar je geen rekening mee had kunnen houden, heb je een grondslag voor schadevergoeding.

• Schade moet geen gevolg zijn van voorzienbare maatschappelijke ontwikkelingen. Hier gaat het arrest van het Hof Stichting de Maasveren over. In dit arrest was er sprake van een voorzienbare ontwikkeling waarmee iedereen rekening dient te houden, waardoor de schade niet vergoed werd.

• Geen eigen schuld of medeschuld: geen risicoaanvaarding / schadebeperkingsplicht / voordeelverrekening / subsidiariteitsvereiste. Er moet goed gelet worden op ontwikkelingen in de omgeving en hier moet op geanticipeerd worden. Als dit niet gebeurd, kan er sprake van eigen schuld en wordt de schade dus niet vergoed.

• Causaal verband tussen het overheidshandelen en de schade.

• Verjaring: Het feit moet niet verjaard zijn, want dan bestaat er sowieso geen mogelijkheid tot schadevergoeding meer.

Er is kritiek op het huidige systeem, omdat het te complex is. Bij de onrechtmatige daad was het zo dat bepaalde zaken exclusieve bevoegdheid van de civiele rechter werden, met enkele uitzonderingen. Bij een claim tot 25.000 euro bleef er echter een keuzevrijheid bestaan en in CRvB en HR-belastingzaken werd de bestuursrechter exclusief bevoegd. Daarnaast werd er in bestuursrechtzaken een verzoekschriftprocedure ingevoerd.

Bij de rechtmatige daad wordt er geprobeerd om zo veel mogelijk bevoegdheden exclusief naar de bestuursrechter te sturen. Ook als er sprake is van schade die verband houdt met feitelijke handelingen en algemeen verbindende voorschriften.

Het huidige systeem is dus nog te complex, maar het is wachten is op inwerkingtreding van de regeling rechtmatige daad. Er moet gewacht worden op de Invoeringswet, de Veegwet.

De overheid en privaatrecht

Een vraag die opkomt, is of overheden wel entiteiten zijn die in het burgerlijke recht aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Op basis art. 2:1 en 2:5 BW kan gezegd worden dat veel overheden rechtspersonen zijn.

“ Artikel 2:1 BW:
1. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.
2. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.
3. De volgende artikelen van deze titel, behalve artikel 5, gelden niet voor de in de voorgaande leden bedoelde rechtspersonen.”

“ Artikel 2:5 BW
Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.”

Overheidsrechtspersonen zijn dus drager van vermogensrechtelijke bevoegdheden, plichten en rechten, en kunnen bijvoorbeeld een eigenaar zijn (art. 5:1 BW), kunnen partij zijn bij een overeenkomst (art. 6:213 BW) met particulieren of andere overheidsrechtspersonen en kunnen ook de eiser zijn in een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Daarnaast kunnen ze in zo een zaak ook gedaagde zijn.

Het is belangrijk om te realiseren dat er een verschil is tussen overheidsrechtspersonen en bestuursorganen. Deze hoeven niet per definitie samen te vallen. Bestuursorganen kunnen bijvoorbeeld vaak niet zelf contracteren, terwijl overheidsrechtspersonen dit wel kunnen.

Er wordt dus wel een scala aan mogelijkheden voor de overheden geopend, terwijl het juist de bedoeling was om de overheid binnen de perken te houden. De overheid mag niks behalve als de wet het toestaat. Zou de overheid dit kunnen passeren door niet gebruik te maken van de publiekrechtelijke bevoegdheden, maar van haar privaatrechtelijke bevoegdheden? Of stelt het publiekrecht ook grenzen aan het gebruik van het privaatrecht? Er bestaan een aantal scholen die hierover gaan.

Ten eerste bestaat er de gemene rechtsleer. Deze leer houdt in dat het Burgerlijk Wetboek exclusief bepalend is. Daarnaast is er de gemengde rechtsleer. Deze leer hangt de gedachte aan dat de civiele en de publiekrechtelijke normen van toepassing zijn, maar dat de overheid zich dus wel moet houden aan de publiekrechtelijke grenzen. Dan is er ook nog de invullende rechtsleer. Vanwege het legaliteitsbeginsel is het publiekrecht exclusief bepalend Er wordt dan helemaal geen bevoegdheid aan het privaatrecht ontleend. Ten slotte is er nog de gemeenschappelijke rechtsleer. Deze leer houdt in dat er één algemene rechtsbron is waaruit het publiek- en privaatrecht wordt geput. Dit is tevens de meest moderne visie.

Vroeger was de gemene rechtsleer aanvaard. Dit is bijvoorbeeld te zien in het arrest HR Eindhoven/Staals 1968. Er werd hier niks aangetrokken van publiekrechtelijke regelingen, het BW was bepalend. Het privaatrecht was dus leidend en publiekrechtelijke normen waren niet (direct) van toepassing op het privaatrechtelijke handelen van de overheid. Hier waren veel bezwaren tegen, omdat hiermee bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en grondrechtelijke waarborgen omzeild werden.

De Hoge Raad ging om in de zaak Windmill 1990. In dit arrest werd de gemengde rechtsleer aanvaard. Hierin werd bepaald dat het privaatrecht gebruikt mag worden, maar dat er een verbod op de doorkruising van het publiekrecht bestaat. Met dit doorkruisingscriterium kan er getoetst worden of het gebruik van het privaatrecht door de overheid wel of niet is toegestaan. Het gebruik van het privaatrecht is door de overheid sowieso niet toegestaan als het verbod van het gebruik expliciet volgt uit een publiekrechtelijke regeling. Het kan natuurlijk ook voorkomen dat zo een verbod ontbreekt, dan is het gebruik van privaatrecht ook niet toegestaan als het gebruik ervan een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling. Dit moet dan blijken uit de inhoud en de strekking (wetsgeschiedenis), de wijze en mate van bescherming van de burgers en uit de vraag of het tot een vergelijkbaar resultaat kan leiden. Als er bijvoorbeeld meer waarborgen zijn in het privaatrecht, dan wordt dit vaak gezien als het omzeilen van de publiekrechtelijke waarborg en als het kan leiden tot een vergelijkbaar resultaat, moet er geprobeerd worden om bij het publiekrecht te blijven.

Soorten overheidsovereenkomsten

Er zijn verschillende soorten overheidsovereenkomsten. Ten eerste zijn er de ‘gewone’ overeenkomsten, zoals het aankopen van bepaald materiaal etc. Dan bestaan er ook beleidsovereenkomsten. Deze overeenkomsten betreffen het gebruik van een vermogensrecht door de overheid, zoals eigendom (verhuur/verkoop), om een bepaald beleidsdoel te bereiken. De partijen bij zo een overeenkomst is aan de kant de overheidspersoon en aan de andere kant de particulier en/of een overheidspersoon. Of dit wel of niet mag, hangt af aan de criteria van het doorkruisingsverbod uit het arrest HR Windmill. Ten slotte zijn er ook bevoegdhedenovereenkomsten. Het gaat hierbij over een bevoegdheid, een wijze van gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid. De partijen bij zo een overeenkomst zijn een bestuursorgaan en een particulier en/of bestuursorgaan. Of dit wel of niet mag, hangt weer af van de criteria van het doorkruisingsverbod.

De uitvoering van een overheidsovereenkomst is in beginsel gewoon gebonden aan de gewone regels. Als zich een geschil voordoet, dan kan er zo nodig, in beginsel, een actie uit wanprestatie bij de burgerlijke rechter worden ingediend. Hierbij is nakoming vorderen echter niet altijd mogelijk (in verband met het bestuursrechtelijk traject en derdenbelangen), maar er is wel schadevergoeding mogelijk. Eventueel kan er ook in plaats van nakoming, schadevergoeding verleend worden, indien er sprake is van “onvoorziene omstandigheden”. Art. 6:258 BW is de bepaling die gaat over deze onvoorziene omstandigheden.

Op het naleven van overeenkomsten is naast het privaatrecht ook het publiekrecht, dus bijvoorbeeld de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van toepassing.

De afsluitende vraag is dan ook waarom er nu nog geen regeling in de Awb is opgenomen van het overheidsprivaatrecht?

Casuscollege

Een synoniem voor schadevergoeding na rechtmatige overheidsdaad is nadeelcompensatie. Er zijn echter critici die vinden dat deze begrippen geen synoniemen voor elkaar zijn. Uitgangspunt bij schadevergoeding is namelijk vaak volledige vergoeding van de schade, terwijl bij nadeelcompensatie juist een deel van de schade voor eigen rekening blijft, er wordt dus maar een deel vergoed.

Een overheid oefent een bestuursbevoegdheid uit, zoals het nemen van een besluit of het verrichten van een feitelijke handeling. De overheid moet hiermee het algemeen belang behartigen. Wij mogen ervan uitgaan dat hier ‘altijd’ aan is voldaan. Het betreft dus een rechtmatig besluit van de overheid, maar toch ondervindt de burger er wel nadeel van. Dit nadeel wordt niet gelijk over alle burgers verdeeld en dit wordt niet rechtmatig geacht, waardoor deze schade toch gecompenseerd moet worden. Dit is dus de reden voor de nadeelcompensatie. Met deze compensatie kan voorkomen worden dat allerlei mensen rechtsmiddelen aanwenden, omdat hun schade dus al gecompenseerd wordt door de overheid.

De juridische grondslag voor deze nadeelcompensatie is het égalitébeginsel. Vertaald houdt dit beginsel ook wel de gelijkheid voor publieke lasten in. Door sommigen wordt het ook gezien als een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel, omdat de lasten gelijk over de burgers moet worden verdeeld en als dit niet gebeurd, is er een reden voor nadeelcompensatie. De onevenredige verdeling van de lasten als gevolg van specifiek overheidshandelen moet gecompenseerd worden. Dit beginsel is vooralsnog een ongeschreven rechtsbeginsel. De toekomstige regeling is wel al opgenomen in de Awb, namelijk in art. 4:126 e.v. Awb. Het staat hier cursief gedrukt, wat betekent dat het nog in werking moet treden.

Net werd ook al even het evenredigheidsbeginsel genoemd. Dit beginsel is opgenomen in art. 3:4 lid 2 Awb. De vraag kan opkomen wat nu precies het verschil is tussen het evenredigheidsbeginsel en het égalitébeginsel. Ten eerste is het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd, terwijl het égalitébeginsel een ongeschreven beginsel is. Het wordt ook wel een verbintenisscheppend beginsel genoemd. Ten tweede gaat het bij het evenredigheids-beginsel over de onevenredige schade. Er bestaat onevenredigheid tussen de lasten (het nadeel) en het belang (het doel van het besluit). Dit is ook de norm bij het beoordelen van de rechtmatigheid van een besluit. Bij het égalitébeginsel gaat het juist over de onevenredigheid van de verdeling van de lasten over de burgers. Ten derde heeft een schending van het evenredigheidsbeginsel onrechtmatig overheidshandelen tot gevolg, terwijl een schending van het égalitébeginsel het besluit niet onrechtmatig maakt. De loskoppeling tussen beide beginselen is gebeurd in het arrest ABRvS Venlo.

Er zijn verschillende mogelijkheden voor het verkrijgen van nadeelcompensatie. Er is de mogelijkheid van een onzelfstandig/onzuiver schadebesluit. Dit is een besluit dat gaat over de al dan niet rechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit. In hetzelfde besluit wordt dan gelijk het onderwerp van nadeelcompensatie meegenomen. Daarnaast bestaat er een zelfstandig/zuiver schadebesluit. Het primaire doel is dan de schade vergoed krijgen. Er wordt een aanvraag tot schadevergoeding ingediend en de reactie op deze aanvraag wordt een zelfstandig/zuiver schadebesluit genoemd. Er wordt verder niets meer of minder in dit besluit beslist.

De uitspraak ABRvS Van Vlodrop gaat erover of dit besluit een appellabel besluit is. Er kan worden aangenomen dat er sprake is van een appellabel zelfstandig schadebesluit als de schadeoorzaak appellabel is. Dit geldt niet als er een regeling (bijvoorbeeld een verordening van de gemeente) is opgesteld voor nadeelcompensatie. Er moet dan altijd naar de bestuursrechter gegaan worden. In het toekomstige recht wordt de bestuursrechter exclusief bevoegd wordt voor nadeelcompensatie-zaken.

Als het gaat om niet-appellabele schadeoorzaken, dan kan er dus niet naar de bestuursrechter gegaan worden. De civiele rechter kent echter geen regeling voor een rechtmatige overheidsdaad, waardoor er een constructie opgesteld moet worden. De gedraging van de overheid moet omgebogen worden tot een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Er wordt dan gesteld dat het schadeveroorzakend handelen onrechtmatig is, totdat de schade vergoed wordt.

Het égalitébeginsel is neergelegd in art. 4:126 lid 1 Awb. Het moet gaan om een rechtmatige uitoefening van een bestuursbevoegdheid. Daarnaast moet er schade zijn, die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico, die de benadeelde ten opzichte van anderen onevenredig treft. Het moet dus gaan om een abnormale last die je speciaal treft. Om te kunnen oordelen of de last je speciaal treft, moet er een referentiegroep gezocht worden. Hier bestaat veel discussie en onduidelijkheid over. In het algemeen kan gesteld worden dat er moet worden gekeken naar degene die in dezelfde situatie verkeren en dan moet je ten opzichte van deze groep nog meer nadeel ondervinden.

In art. 4:126 lid 2 staat opgenomen wanneer de schade in ieder geval voor rekening van de benadeelde blijft. Dit is het geval als het risico op schade is aanvaard, de schade onvoldoende beperkt is, de schade toerekenbaar is aan de benadeelde of als de schadevergoeding anderszins is verzekerd.

Opgave 1

Stichting De Maashaven exploiteert de veerdiensten over de Maas tussen de dorpen Megen (Noord-Brabant, gemeente Oss) en Appeltern (Gelderland). De toegangsweg aan Brabantse zijde is de N329. Deze weg is in eigendom en beheer bij de gemeente Oss, maar ook bij de provincie Noord-Brabant. In 2008 vinden gedurende drie maanden werkzaamheden plaats, waardoor de pont minder goed bereikbaar was. De Stichting heeft hierdoor schade geleden, die wordt begroot op 3,5% van de jaaromzet.

In Noord-Brabant is de Regeling Nadeelcompensatie Infrastructurele Voorzieningen Noord-Brabant 2006 van kracht. Gedeputeerde staten kennen aan belanghebbende, die schade lijdt als gevolg van wegwerkzaamheden, op diens verzoek een vergoeding toe, “voor zover deze schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd of verzekerd had kunnen zijn”. Ook staat in de Regeling dat schade die valt binnen het normaal ondernemersrisico, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De Stichting wil compensatie van de door haar geleden schade.

De grondslag voor het verzoek om nadeelcompensatie is het égalitébeginsel. Bij de gedeputeerde staten kan een aanvraag gedaan worden voor een zelfstandig schadebesluit. De gemeente kent zo een verordening niet, dus dan moet het verzoek ingediend worden op grond van het ongeschreven beginsel. Je dient het dan in bij het bestuursorgaan door wie de feitelijke handeling is verricht.

Bij een afwijzend besluit bij de gedeputeerde staten, staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Eerst bezwaar en daarna beroep bij bestuursrechter. Er is dus een regeling opgesteld, waardoor er naar de bestuursrechter gegaan moet worden. Als je het niet eens bent met het afwijzende besluit van het college, dan staat er een rechtsgang bij de civiele rechter open.

Om ervoor te zorgen dat het verzoek kans van slagen heeft, moet er aan twee kernvereisten worden voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een abnormale last. De last moet het normaal maatschappelijke risico te boven gaan. Er moet hierbij gelet worden op de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, gerechtvaardigde verwachtingen, ernst en omvang van de schade, aard van het getroffen belang, voorzienbaarheid en gevolgen benadeelde, eventueel voordeel en doorberekening. Of er sprake is van een abnormale last is dus erg casuïstisch. Ten tweede moet er sprake zijn van een speciale last. Je moet onevenredig worden belast in vergelijking met andere burgers. De referentiegroep is de burgers die zich in min of meer vergelijkbare situatie bevinden maar geen of minder nadeel ondervinden.

In r.o. 3.6 van het arrest Hof 7 april 2015 concludeert het Hof dat de gemeente Oss niet onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld door het nadeel niet te compenseren, terwijl de provincie Noord-Brabant ruim 30.000 euro aan de Stichting heeft betaald.

De Stichting moet haar vordering jegens de gemeente als een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) inkleden, omdat de civiele rechter geen regeling voor schadevergoeding bij een rechtmatige overheidsdaad kent.

Er kan gesteld worden dat de provincie die 30.000 euro onverplicht aan de Stichting heeft betaald. De provincie heeft een ruimhartige invulling gegeven aan het criterium van de RNIV 2006. Het was dus sprake van een (deels) onverplichte tegemoetkoming. Dit verklaart dus het verschil in uitkomst voor de gemeente Oss en de provincie Noord-Brabant (de gemeente hoeft namelijk het nadeel niet te compenseren).

Opgave 2

De gemene rechtsleer houdt in dat het burgerlijke recht het algemene recht is. Het bestuursrecht is bijzondere recht, maar er is geen principieel verschil tussen beide soorten recht. Als het bestuursrecht, als bijzonder recht, niet voorziet in een regeling, wordt het privaatrecht gebruikt. Een voorbeeld hiervan in ons huidige recht is art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Er is hier geen bestuursrechtelijke variant van, dus gebruiken we het privaatrecht. Een ander voorbeeld zijn de overeenkomsten. We gebruiken het Burgerlijk Wetboek voor zover er geen bestuursrechtelijke variant is.

De gemengde rechtsleer houdt in dat voor de vraag welk recht toepasselijk is, gekeken moet worden of er een publieke taak wordt vervuld of niet. Het recht is niet privaat of publiek, maar het is gemengd van aard. Voor de overheid gelden in het privaatrecht dus ook publiekrechtelijke normen, en andersom. Dit volgt ook uit de schakelbepalingen art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 1 Awb. De gemengde rechtsleer bouwt voort op de gemene rechtsleer, het vormt er een uitbreiding op.

De vraag naar de mogelijkheid om het privaatrecht in te zetten naast het publiekrecht is aan de orde gekomen in het arrest HR Windmill. In dit arrest is er een twee-wegenleer geïntroduceerd. Er moet worden gekeken of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Om dit te bepalen worden er drie criteria gegeven.

De gemeenschappelijke rechtsleer houdt in dat er een wezenlijk verschil is tussen privaat- en publiekrecht. Beide rechtsregels gelden elk voor hun eigen gebied, tenzij er sprake is van een schakelbepaling. Toch zijn er voor beide rechtsgebieden gemeenschappelijke regels en beginselen. Deze zijn qua aard dus niet of privaat- of publiekrechtelijk. Ze worden alleen in de verschillende rechtsgebieden net op hun eigen manier uitgewerkt.

Van belang hierbij is de algemene rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’. Ten eerste kan er sprake zijn van een normale overeenkomst. Het object van zo een overeenkomst is afhankelijk van de overeenkomst, maar het is in ieder geval geen oogmerk om daarmee een beleidsdoel te realiseren. Ten tweede bestaat er een beleidsovereenkomst. Het object hiervan is een vermogensrecht met het oogmerk om daarmee een beleidsdoel te realiseren. Deze twee soorten overeenkomsten zijn een privaatrechtelijke uitwerking van de gemeenschappelijke rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’. De privaatrechtelijke regels zijn rechtstreeks van toepassing, inclusief de ‘gemengde’. Ten derde bestaat er de bevoegd-hedenovereenkomst. Het object hiervan is een publiekrechtelijke bevoegdheid die de overheid afhankelijk maakt van een tegenprestatie. Dit is dus een publiekrechtelijke uitwerking van het gemeenschappelijke rechtsfiguur ‘overheidsovereenkomst’.

Opgave 3

Melkveehouder Van Buuren uit gemeente Tubbergen gaat bijna met pensioen maar heeft nog geen opvolger voor zijn bedrijf. Hij wil graag op zijn erf blijven wonen en ontwikkelt een bouwplan dat voorziet in de bouw van twee woningen. Hij treedt hierover in overleg met ambtenaren van de gemeente en de wethouder Ruimtelijke Ordening, die hem toezeggen medewerking te verlenen aan het bouwplan. De gemeente wil achterliggende weilanden verkopen om daar een natuurgebied te realiseren. Er wordt een overeenkomst afgesloten, waarin staat dat Van Buuren de bestaande boerderij en bijbehorende bedrijfsbebouwing zal slopen, in ruil voor twee vrijstaande woningen op het erf en dat Van Buuren de weilanden aan de gemeente verkoopt, in het kader van de door de gemeente gewenste natuurontwikkeling. De overeenkomst bevat ook de volgende bepaling: “De gemeenteraad zal een bestemmingsplan opstellen dat een basis biedt voor het bouwplan van Van Buuren en zal als zoveel in haar vermogen ligt bevorderen dat dit plan onherroepelijk zal worden”.

Van Buuren sluit dus met de gemeente deze overeenkomst. De gemeente is namelijk de rechtspersoon. De gemeenteraad moet ‘meecontracteren’.

In casu kan er gesproken worden van een gemengde overeenkomst, omdat het een bevoegdheden- en beleidsovereenkomst betreft. We gaan hierbij dus uit van de gemengde rechtsleer, waardoor er een mix van bestuurs- en civielrecht toegepast moet worden.

Vlak nadat de overeenkomst met Van Buuren wordt gesloten, vinden er gemeenteraadsverkiezingen plaats. Er komt een nieuwe raad, welke weigert medewerking te verlenen aan het nieuwe bestemmingsplan op grond van gewijzigd beleid omtrent de bouw van nieuwe woningen in het buitengebied. Van Buuren gaat in beroep tegen de weigering van de gemeenteraad om het bestemmingsplan vast te stellen.

De weigering van de gemeenteraad is een besluit en op het besluit is het bestuursrecht van toepassing. De vraag is dan of de weigering van het stemmingsplan rechtmatig is. Het standpunt is dat dit niet zo is, omdat het in strijd is met het vertrouwensbeginsel.

Op de vraag of de overeenkomst is nagekomen, is het privaatrecht van toepassing. Alleen de civiele rechter zal oordelen of de overeenkomst op de juiste wijze is nagekomen.

Stel dat er een besluit is genomen maar het besluit is niet in overeenstemming met de overeenkomst. Dit is aangevochten, maar de bestuursrechter verklaart het beroep ongegrond. Er is dan sprake van oneigenlijke formele rechtskracht. Dit staat in de weg aan een eventuele nakomingsvordering of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter.

In het arrest Damesmode Etam Groep BV was het de redenering van de rechtbank en het Hof dus dat er sprake is van oneigenlijke formele rechtskracht als het besluit is genomen, je dit hebt aangevochten maar de bestuursrechter het beroep ongegrond verklaard. Dit staat dan een eventuele nakomingsvordering of schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter in de weg. De redenering van de Hoge Raad was echter anders. De bestuursrechter toetst niet of het besluit in overeenstemming met de overeenkomst is, dit is aan de burgerlijke rechter. Het besluit kan rechtmatig zijn, maar nog steeds in strijd met de overeenkomst. Daarom is er geen sprake van oneigenlijke formele rechtskracht bij de vordering bij de bestuursrechter om schadevergoeding wegens wanprestatie.