Inleiding Nederlands Sociaal Recht: Hoofdstuk 9

Overzicht; wat wordt in dit hoofdstuk behandelt?

De arbeidsovereenkomst wordt ook wel een duurovereenkomst genoemd, omdat de overeenkomst soms vele jaren kan duren. Er kan behoefte bestaan aan veranderingen. Ook is er de noodzaak om steeds sneller veranderingen door te voeren vanwege concurrentie. De mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te wijzigen staan in dit hoofdstuk centraal.

Ten aanzien van wijzigingen in het arbeidscontract zijn er twee opvattingen mogelijk:

1. Contractstheorie: partijen moeten nakomen wat op basis van het contract is afgesproken. Het contract is doorslaggevend;

2. Institutionele theorie: de werknemer is onderdeel van de onderneming en als de onderneming verandert, moet de werknemer mee veranderen.

In het arbeidsrecht wordt steeds met beide opvattingen rekening gehouden. De wet biedt slechts in art. 7:613 BW de mogelijkheid van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een wijzigingsbeding, dan zal de wijziging gebaseerd moeten worden op algemene begrippen als ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ (art. 7:611 BW).

Wat is een wijzigingsbeding en hoe is deze wettelijk geregeld?

In de arbeidsovereenkomst kan een wijzigingsbeding worden opgenomen (7: 613 BW). Via dit beding kan de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. De wet stelt hier echter een aantal beperkingen aan:

• Het beding moet schriftelijk zijn aangegaan

• De wijziging moet betrekking hebben op een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde.

• Daarnaast dient de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Er mag worden vermoed dat de werkgever een zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft als de ondernemingsraad met de wijziging heeft ingestemd, maar dit sluit niet uit dat er ook naar de individuele redelijkheid en billijkheid tegenover de individuele werknemer moet worden gekeken.

Welke invloed oefenen de beginselen van goed werkgever- en werknemerschap op de wijzigingen uit?

Soms zal de werkgever een arbeidsovereenkomst willen wijzigen zonder dat er een wijzigingsbeding is overeengekomen. In dat geval kan de werkgever zijn wijziging baseren op de eis van goed werknemerschap.

In het arrest Van der Lely/Taxi Hofman (HR 26 juni 1998, NJ 1998/767) oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer in het algemeen positief behoort te reageren op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en dat hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Deze uitspraak is bekritiseerd in de literatuur, omdat de eisen die de Hoge Raad stelt aan een wijziging lichter zijn dan de eisen die de wet stelt in art. 7:613 BW.

In het recentere arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011/185) heeft de Hoge Raad de eisen aanscherpt. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op wat van de werknemer mag worden verwacht, alle omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen: de aard van de gewijzigde omstandigheden, het belang van de werkgever en de onderneming, de positie van de betrokken werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

Verder kan de werkgever kiezen voor het geven van ontslag in dien de werknemer niet met de wijziging wil instemmen en dan aanbieden van het ontslag af te zien indien de wijziging wordt aanvaard. De Hoge Raad maakte uit dat bij zo een opzegging de vraag of de rechtsbescherming van de werknemer die artikel 7:611 en artikel 7:613 bieden tegen onredelijke voorstellen betrokken kan worden bij de toetsing of de gegeven opzegging kennelijk onredelijk is (HR 24 december 2010, NJ 2012/494 (de Vries/Stichting Woonzorg Nederland)). Ten aanzien van ontbinden geldt dat de kantonrechter eveneens kan toetsen of aan de ingevolge de Taxi Hofman-jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan.

Hoe kan een taakwijziging binnen een arbeidscontract plaatsvinden?

De werkgever kan naast de arbeidsvoorwaarden, ook de taakinhoud willen veranderen. Soms kan het contract zelf daarvoor ruimte bieden, bijvoorbeeld als daarin staat dat de werknemer ‘in algemene dienst’ werkzaam is. Ten tweede kan gebruik worden gemaakt van een wijzigingsbeding (art. 7:613 BW). Als het contract geen wijzigingsbeding bevat zullen de criteria van goed werknemerschap en goed werkgeverschap uitkomst moeten bieden.

Hoe wordt overplaatsing van een werknemer tegen diens zin in geregeld?

Bij overplaatsing tegen de zin van de werknemer is van belang of het contract en/of de cao dit toelaat. Is dat niet zo, dan hangt het ervan af hoe dringend de reden van de werkgever is. De werkgever moet van zijn bevoegdheid tot overplaatsing redelijk gebruik maken, waarbij ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer mee moeten wegen. Indien geschillen over deze vraag aan de rechter worden voorgelegd, pleegt deze een afweging te maken tussen de belangen van beide partijen in dat specifieke geval.

Wat zijn de regels omtrent bevordering en degradatie van een werknemer?

Normaal gesproken zal een bevordering niet door de werknemer worden betwist. Wel is het de vraag of er dan een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Dit zal het geval zijn wanneer de werknemer een geheel andere functie krijgt. Er zal dan ook opnieuw een concurrentiebeding opgesteld moeten worden en er kan een proeftijd ingesteld worden, ingeval de nieuwe functie nieuwe vaardigheden of verantwoordelijkheden met zich meebrengt (zie (Hardchroom/Yigit), HR 14 september 1984, NJ 1985, 244).

Soms zal een werknemer een lagere functie krijgen dan hij oorspronkelijk had. Dit kan bedoeld zijn als disciplinaire maatregel, bijvoorbeeld omdat iemand fouten maakt. Soms zal iemand ook een stapje terug doen omdat hij wat ouder wordt. Dit wordt ook wel 'demotie' genoemd. In het algemeen is dit mogelijk als de werknemer daarmee instemt. In beginsel moet de werkgever zeer zwaarwegende redenen hebben om een degradatie te kunnen doorvoeren die tegen de zin van de werknemer in gaat. Een nog sterkere bescherming geldt ten aanzien van het loon. Aangenomen mag worden dat dit nog minder snel eenzijdig naar beneden zal kunnen worden bijgesteld, om de werknemer voldoende rechtszekerheid te kunnen bieden.

Wat zijn de regels omtrent werkaanpassing voor gehandicapten?

Soms zal niet de werkgever, maar de werknemer behoefte hebben aan aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Er is een drietal situaties te onderscheiden:

• De werknemer, die eerst fulltime kon werken, kan door omstandigheden (bijv. langdurige ziekte) alleen nog in deeltijd werken. De werknemer kan om vermindering van aantal werkuren vragen.

• De werknemer kan een deel van zijn oorspronkelijke taken niet meer vervullen, maar een ander deel wel. Hij kan dan verzoeken om herschikking van zijn taken, zodat hij fulltime kan blijven werken.

• De werknemer kan zijn oude werk helemaal niet meer doen, maar wilt wel graag binnen de onderneming blijven werken, waarbij het werk aangepast wordt aan zijn situatie.

In alle situaties moet de werkgever voldoen aan het verzoek van de werknemer, tenzij de inwilliging van het verzoek redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (Zie (Van Haaren/Cehave), HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Zijn verantwoordelijkheid weegt des te zwaarder, indien de arbeidsongeschiktheid door het werk is veroorzaakt. (Zie (Goldsteen/Roeland), HR 13 december 1991, NJ 1992, 441). Deze verplichting voor de werkgever is naderhand in art. 7:658a BW vastgelegd, tevens is medewerking van de werknemer op verzoek van werkgever geregeld in art. 7:660a BW.

Welke regelingen gelden er bij overgang van onderneming?

Indien er sprake is van een bedrijfsfusie gaat het bedrijf feitelijk in andere handen over, waardoor niet zo zeer het werk zelf, maar de identiteit van de werkgever verandert. In deze situatie kan er sprake zijn van een overgang van onderneming.

De hoofdregel houdt in, dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen van de werknemer die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. In principe houdt de werknemer dus tegenover de overnemende werkgever alle rechten die hij al bij de oude werkgever had: alle arbeidsvoorwaarden blijven gelijk.

Werknemers kunnen niet afzien van de rechten die de regeling hun toekent en hun rechten mogen niet worden verminderd, ook niet met hun instemming. Gelet op de eisen van goed werkgeverschap wordt aan de werkgever de verplichting opgelegd de werknemer voldoende opening van zaken, duidelijkheid en voorlichting over de te maken keuzes te verschaffen.

Voor de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming, is bepalend of de identiteit van het bedrijf bewaard is gebleven (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502, (Spijkers/Benedik)). Hierbij gaat het erom of een ‘lopend bedrijf’ is vervreemd, en hiervoor moet concreet gekeken worden of gebouwen, apparatuur, klanten, producten en werknemers dezelfde zijn gebleven. Al deze factoren moeten tegen elkaar worden afgewogen.

Overstappen binnen een groepsonderneming

Het komt regelmatig voor dat werknemers overstappen binnen een groepsonderneming. De vraag is dan wie de werkgever is: de oorspronkelijke moeder- of de dochteronderneming of het onderdeel waarnaar de werknemer is overgestapt. Hierbij is de feitelijke situatie van belang. Het is zaak om duidelijk af te spreken wie de werkgever is. Dit leerstuk wordt met grote terughoudendheid toegepast.