Samenvatting bij Juridisch Wijzer: De Staat, Europa en het Recht van Klink en Broekers-Knol, geschreven in 2013, gedoneerd aan WorldSupporter

Hoofdstuk 1: Wat zijn de grondslagen van de rechtsstaat?

Deze praktische handleiding juridische vaardigheden geeft de belangrijkste beginselen van de rechtstaat, de situering op het internationale toneel (met name het toenemende belang van de Europese Unie) en besteedt aandacht aan het belang van de vaardigheid met betrekking op het zoeken en lezen van juridisch relevante teksten.

1.1. Wanneer kan men van een rechtsstaat spreken?

Te beginnen bij de vraag wat een rechtsstaat, waar veelvuldig over gesproken zal worden, nu precies inhoudt. In descriptieve (beschrijvende) zin is een rechtsstaat niets meer – maar ook niets minder – dan een staat die als organisatie kan bestaan door middel van het recht, wat macht impliceert vanuit wetten, bestuurlijke besluiten of uitspraken van rechters. Meestal wordt echter iets anders bedoeld met “rechtsstaat”: een staat die de meest fundamentele waarden en beginselen in acht neemt bij het uitoefenen van overheidsmacht. Dit is een normatieve uitleg. Vrijwel iedereen zal ermee eens zijn dat een dictatoriale staat, waar mensenrechten worden geschonden, geen rechtsstaat is. De kanttekening bij een dergelijke normatieve uitleg is wel dat het kan verschillen wat onder fundamentele waarden en beginselen dient te vallen. Ook in Nederland wordt er bijvoorbeeld wel eens onderscheid gemaakt op basis van geloof. Maar als dat onderscheid botst met een ander fundamenteel recht (of: grondrecht), moet de rechter een afweging maken welke moet prevaleren. Een ander actueel discussiepunt is de war on terror in West-Europa, waarbij het recht op privacy bij sommige burgers ingeperkt moet worden ten behoeve van de openbare orde en veiligheid. Desondanks blijven dergelijke staten (Nederland, Groot Brittannië, de VS) zichzelf als rechtsstaat kwalificeren. Dat gaat soms zo ver dat dit een legitimering geeft om andere staten in te vallen, zoals de VS deed in Irak. Een dergelijke kwalificatie, namelijk wel of geen rechtsstaat, heeft dus vergaande (politieke) gevolgen. Het begrip is dan ook omstreden. Daardoor is het ook constant onder constructie; er worden steeds elementen aan toegevoegd. Hieronder volgt een uiteenzetting van het begrip staat, gevolgd door een beschrijving van de ontwikkeling van de huidige rechtsstaat.

1.2 De ontwikkeling van de Nederlandse rechtsstaat

De Britse filosoof Thomas Hobbes (1588-1679) wierp in zijn boek Leviathan de vraag op waarom men vrijwillig hun vrijheid deels of geheel uit handen zouden geven. Met andere woorden; waarom kiest men voor het bestaan van de staat? Hobbes stelt dat die keuze voortvloeit uit puur eigenbelang en het streven naar zelfbehoud. In de natuurtoestand, de situatie waarin mensen verkeren zonder staat, woedt een “oorlog van allen tegen allen”, waarbij men constant bang is voor aanvallen voor anderen. Leven en eigendom zijn niet zeker. Om deze crisissituatie tegen te gaan, sluiten mensen zich aan en vormen een staat. De macht wordt dan overgedragen aan een Koning of een overheid, waarvoor in ruil de burgers bescherming krijgen. De hoofdtaak van de staat is nog steeds het beschermen en bewaren van de orde en het waarborgen van een menswaardig leven. Daarbij wordt gebruik gemaakt van het recht als juridische grondslag voor machtsuitoefening. Om machtsmisbruik te voorkomen, wordt er traditioneel een onderscheid gemaakt tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtspreken macht. In Nederland is er geen strikte scheiding van deze drie machten, zoals hieronder zal blijken. Zo kan de rechter zelf rechtsnormen in het leven roepen indien de wet op dat punt in gebreke blijft of niet specifiek of duidelijk genoeg is.

De staat Nederland bestaat officieel sinds 1833, wanneer Willem, zoon van de laatste stadhouder Willem V, de soevereiniteit aanvaardde. Daarvoor bestond het Koninkrijk der Nederlanden uit zelfstandige provincies die een soort statenbond vormden. Bij de Unie van Utrecht (1597) brak het Protestantse Noorden met het Katholieke Zuiden (het huidige België) en werden de noordelijke provincies samen de Republiek der Verenigde Nederlanden. De Spaanse Koning Philips II was al daarvoor afgezworen. De Republiek werd geleid door de Staten-Generaal, die bestond uit afgevaardigden uit de provincies. Tijdens de Franse Bezetting (1795-1813), vond centralisatie van het bestuur plaats. In 1814 werd de eerste Grondwet opgesteld, waarin werd opgenomen dat de soevereiniteit bij het verband van centrale instellingen berust, en niet bij afzonderlijke provincies. Nederland en België werden in een jaar later, in 1815, samengevoegd tot het Koninkrijk der Nederlanden met de familie Van Oranje-Nassau als Koning. Samen met de Staten-Generaal vervulde de Koning de taak van de wetgevende macht. Van deze gelijke verdeling is sinds 1848 weinig meer over; de constitutionele monarchie is meer ceremonieel van betekenis, terwijl de Staten-Generaal (nu bestaand uit Eerste en Tweede kamer) er taken en bevoegdheden heeft bijgekregen.

De wetgever

Als de Wet spreekt over de Koning, wordt daarmee Koningin Beatrix (al dan niet samen met de regering) bedoeld. De Koning is onschendbaar, maar dat betekent niet dat hij/zij niet onderworpen is aan de wet. De minister is verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal over het handelen van de Koning (ministeriele verantwoordelijkheid). Zoals al gezegd is de functie van de Koning vooral symbolisch, bijvoorbeeld op 4 mei, het ontvangen van buitenlandse staatshoofden of op Prinsjesdag. Alleen de kabinetsformatie geeft de Koning een meerzeggende rol. De kabinetsvorming wordt enigszins gestuurd door de keuze van de Koning voor een (in)formateur van een bepaalde politieke kleur. De minister blijft hierbij echter verantwoordelijk.

De Wetgevende macht bestaat uit de regering en de Staten-Generaal (merk op: geen zuivere machtenscheiding). Ministers, staatssecretarissen en de Koning vormen de regering terwijl de Staten-Generaal wordt onderverdeeld in de Eerste en Tweede Kamer. De verkiezingen die wij elke vier jaar kennen betreffen de samenstelling van de Tweede Kamer (150 leden). De leden van de Eerste Kamer (75) worden gekozen door de provinciale staten, die weer gekozen is door de Nederlandse burger. Het politieke primaat ligt bij de Tweede Kamer, omdat daar wetten worden geïnitieerd. Als ze zijn goedgekeurd, worden ze pas doorgestuurd naar de Eerste Kamer. Beide kamers hebben bepaalde parlementaire rechten zoals het enquêterecht, het interpellatierecht en het budgetrecht, maar de Tweede Kamer heeft er twee extra: het recht van amendement en het recht van initiatief. Tegenwoordig wordt Nederland aangeduid als gedecentraliseerde eenheidsstaat: er worden niet alleen regels gesteld door de regering en Staten-Generaal (de formele wetgever), maar ook op lagere niveaus, zoals in provincies en gemeenten. De provinciale staten en de gemeenteraad hebben zo ook vierjaarlijks verkiezingen voor alle ingezetenen. Een ander voorbeeld van een wetgevende handeling die niet door de formele wetgever wordt verricht, is bijvoorbeeld het sluiten van een contract tussen burgers.

De bestuurlijke macht

De uitvoerende macht (grotendeels de regering) oefent haar macht uit gebaseerd op wetgeving in formele zin. Dit vereiste is neergelegd in het legaliteitsbeginsel: inperking van de vrijheid van de burger is gebaseerd op de wet. In de regering wordt er onderscheid gemaakt tussen ministers met en zonder portefeuille. De reden is een meer evenwichtige verdeling van posten in een coalitie of het aanbrengen van een zwaartepunt bij een bepaald onderwerp. Allen komen bijeen in de ministerraad en zijn gebonden aan de besluiten die daarbij worden genomen. Verder behoren ook het OM, de Nederlandse Bank en het CBR tot de uitvoerende macht op centraal niveau. Het CBR is net als de Commissie Gelijke Behandeling een ZBO (zelfstandig bestuursorgaan): overheidstaken worden uitgeoefend, maar de instelling staat niet direct onder het gezag van een ministerie.

De rechterlijke macht

De rechterlijke macht in Nederland bestaat eveneens uit verschillende instanties: één Hoge Raad, vijf gerechtshoven en negentien rechtbanken (inclusief kantongerechten) verspreid over het hele land. Een zaak begint normaal gesproken bij een rechtbank. Als een partij het oneens is met de uitspraak kan in hoger beroep worden gegaan bij het hof. Door middel van cassatie kan de zaak uiteindelijk bij de Hoge Raad terechtkomen. Daar wordt niet meer naar de feiten gekeken, maar naar de rechtsvraag en de werkwijze van de rechters die zich er eerder over gebogen hebben. Andere rechterlijke instanties zijn de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Naast verschillende soorten instanties zijn er ook drie verschillende soorten rechters: de burgerlijke rechter, de strafrechter en de bestuursrechter. De burgerlijke rechter beoordeelt geschillen tussen burgers onderling, bijvoorbeeld in een aansprakelijkheidskwestie. De strafrechter doet uitspraak over een vervolging van een burger door het OM. Geschillen tussen burgers en andere overheidsinstellingen worden beslecht door de bestuursrechter, nadat de burger eerst zonder soelaas een bezwaarschrift naar de overheidsinstelling in kwestie heeft gezonden. Vervolgens staat een aparte rechtsgang open; beroep bij de bestuurskamer van de rechtsbank gevolgd door hoger beroep bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Verder is er geen mogelijkheid tot cassatie. Daarom staat, als waarborg voor de burger dat zijn rechten toch gerespecteerd worden, de mogelijkheid open een klacht in te dienen bij de nationale Ombudsman. Zijn oordeel is niet bindend, maar wel enorm gezaghebbend.

Tegenwoordig zijn er naast rechtspraak van overheidswege ook alternatieve methoden van geschilbeslechting, zoals arbitrage, bindend advies en mediation. Vooral mediation heeft tot doel dat partijen eerst zelf proberen hun conflict samen op te lossen. De rechter zal dit dan ook vaak eerst toewijzen.

Het idee van de rechtsstaat

Terug naar het rechtsstaatsidee. Zowel burgers als overheidsinstellingen zijn gebonden aan rechtsregels. Op deze manier wordt de macht van de staat beteugeld en wordt de vrijheid van de burgers gewaarborgd. Van de Middeleeuwse vorst die naar believen kan doen en laten wat hij wil, ten koste van zijn onderdanen, is niets meer over. De eerste tegenmacht van de Koning was de adel. De ondertekening van de Magna Charta in 1215 markeert de start van deze ontwikkeling; de Engelse koning Jan zonder Land garandeerde grotere politieke vrijheden aan de adel waarbij zijn eigen macht werd beperkt. Tot aan de Franse Revolutie (en het einde van het ancien régime) stond de vorst echter nog altijd boven de wet. Sterker nog, hij was de wet; de macht was geconcentreerd in zijn persoon en daarom kon hij er zelf niet aan gebonden zijn. Een zodanige machtsstaat bleek niet houdbaar. Met de Verlichting (de periode tussen 1650 en 1800) nam het bewustzijn bij mensen toe dat macht op een rationele en verantwoorde wijze uitgeoefend diende te worden. Gevolgen daarvan waren dat macht en persoonlijkheid niet meer hand in hand gingen en dat bovendien de vorst niet meer alleen gebonden werd aan goddelijk recht of natuurrecht, maar ook aan door de staat vastgesteld recht. Voorzienbaarheid van de wet werd belangrijk geacht. Voorzienbaarheid, legaliteit en machtenscheiding zijn de fundamenten waarop de rechtsstaat later voortbouwde.

De klassieke rechtsstaat kent de volgende uitgangspunten:

• Het legaliteitsbeginsel: alleen de wet mag de vrijheid van de burger beperken.

• Het democratiebeginsel: het volk moet draagvlak bieden voor de wetten door deze goed te keuren en deze te accepteren.

• Het beginsel van de machtenscheiding: verschillende organen moeten zich onafhankelijk van elkaar buigen over wetgeving, bestuur en rechtspraak.

• Klassieke grondrechten: individuele rechten met een afweer karakter (negatieve verplichting voor de overheid). Andere burgers noch de overheid mogen bijvoorbeeld iemands vrijheid van meningsuiting, vrijheid van onderwijs of vrijheid van godsdienst beperken.

Staatsonthouding, waarbij de burger vrij staat te doen wat hij wil zolang hij anderen daarbij niet hindert en zich aan de wet houdt, staat dus centraal. De wet moet geschreven zijn, want natuurrecht heeft in de negentiende eeuw een beduidend lagere status. De overheid treedt ook niet handhavend op op basis van macht, maar op basis van gezag. De burgers hebben dit gezag aanvaard, omdat het tot gelding wordt gebracht door het recht. Dwang is niet aanwezig, en dus kan vrijheid zegevieren. Vergelijk het negatieve vrijheidsbegrip van Isaiah Berlin (Britse filosoof in de twintigste eeuw): de mens moet naar eigen goeddunken zijn leven kunnen inrichten zonder overheidsbemoeienis, zolang de vrijheid van medeburgers niet in het geding komt. Dit is politieke vrijheid. Rousseau daarentegen, vat vrijheid op in positieve zin: op basis van het sociaal contract hebben burgers te gehoorzamen aan de wet die zij samen hebben opgesteld. Binnen het kader van het algemeen belang kan de burger zijn autonomie uitoefenen. Een ander kenmerk van de klassieke rechtsstaat is gelijkheid voor de wet, voor iedereen: verschillen in kennis, macht en inkomen zijn irrelevant. Alle burgers zouden individualistische wezens zijn, die ongehinderd door hun sociale milieu en achtergrond hun eigen doelen nastreven. Rousseau heeft hier een afwijkende visie: de burger is volgens hem een sociaal wezen die zich juist inzet voor de gemeenschap. De wet geldt in de klassieke rechtsstaat als een weerspiegeling van de wil van het volk. En de volkswil kan doorkomen doordat in ieder geval een meerderheid meedoet in het wetgevingsproces. Rechtsvorming is dan ook bij uitstek een exclusieve taak van de wetgever (vertegenwoordiger van het volk). Bij de uitvoering daarvan heeft het bestuur geen enkele bewegingsruimte, en bij een proces dient de rechter niets meer te zijn dan “spreekbuis van de wet”; hij toetst de wetten slechts op wetmatigheid. Op deze manier komt de machtenscheiding van Montesqiuieu (de trias politica) niet in het geding. Deze manier van rechtsvorming, met een strikte wetstoepassing, wordt aangeduid als legisme.

Het ideaalbeeld van de hierboven beschreven rechtsstaat voldoet niet meer. Gedurende de twintigste eeuw komt mede onder invloed van sociale ongelijkheid, het idee van de sociale rechtsstaat op. Hier moet Karl Marx (1818-1883) genoemd worden: geïnspireerd door zijn ideeën groeide de overtuiging dat de vrije markt niet alles kon oplossen (sterker nog; de economische ongelijkheid tussen klassen nam toe) en dat overheidssturing wel degelijk nodig was. Het takenpakket van de overheid werd daarom grootschalig uitgebreid. De overheid gaat steeds meer reguleren, denk bijvoorbeeld aan het Kinderwetje van Van Houten (1874, betreffende de arbeidsomstandigheden van kinderen) en het algemeen kiesrecht in 1917 voor alle mannen, en twee jaar later voor alle vrouwen. Belastingen worden geheven om herverdeling te stimuleren en de werking van de vrije markt te corrigeren. Na de Tweede Wereldoorlog vindt er een enorme opbouw van sociale voorzieningen plaats, zoals het recht op een uitkering. Met andere woorden: de staat ontwikkelt zich van nachtwakersstaat naar verzorgingsstaat. Solidariteit tussen burgers staat voorop. Vrijheid kan immers niet bestaan als bepaalde sociale rechten niet gewaarborgd worden. Wat heeft een man bijvoorbeeld aan vrijheid van meningsuiting, als hij doodziek op bed ligt? Actief overheidsoptreden wordt daarom een noodzakelijke voorwaarde voor vrijheid. Daarom wordt één punt toegevoegd aan de lijst hierboven:

• (...) sociale grondrechten: de overheid neemt verschillende taken op zich om de burger in staat te stellen optimaal zijn vrijheidsrecht te kunnen genieten.

Hierbij rijst wel de discussie hoe ver de overheid dan mag gaan om bepaalde rechten van de burger te bevorderen. Hoe zit het bijvoorbeeld met de volksgezondheid? Is een inentingscampagne of het rookverbod niet juist in strijd met vrijheid? De liberale rechtsstaat komt onder druk te staan. Een ander punt van kritiek is dat bestuursorganen steeds meer gebruikmaken van hun beleidsvrijheid (in het Duits: freies Ermessen) waarbij de “heerschappij van de wet in de kern wordt aangetast, aldus de gezaghebbende Nederlandse staatsrechtsgeleerde Böhtlingk. Daarmee hangt samen dat wetgeving steeds vaker gebruikt wordt als instrument om maatschappelijke problemen op te lossen. Dit bedreigt de klassieke waarborgfunctie van het recht, aldus sceptici. Als de hoeveelheid aan wetten toeneemt (een voor elke maatschappelijke ontwikkeling), nemen de neveneffecten automatisch ook toe. Doelen worden vaak niet behaald, maar de uitwerkingen komen met elkaar in strijd, wat voor grote rechtsonzekerheid zorgt. Dat zorgt weer voor handhavingsproblemen. Denk in dit verband aan het rapport over de vuurwerkramp in Enschede, dat te wijten was aan een “beleidsvacuüm”.

Conclusie van dit alles: zowel de effectiviteit als de legitimiteit van het overheidsoptreden in de sociale rechtsstaat is soms minder geloofwaardig. Er zijn in de rechtswetenschap twee belangrijke strategieën ontwikkeld om een regulatieve crisis te voorkomen. Enerzijds pleit men voor een verbetering van de kwaliteit van wetgeving en de positie van de wetgever in de trias politica te versterken. Anderzijds ziet men een oplossing in compensatie strategieën waarbij de problemen rondom wetgeving voor gegeven worden aangenomen, maar vooral de positie van de rechter wordt versterkt. Indien het bestuur zich niet houdt aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel, allen te vinden in de Algemene Wet Bestuursrecht, mag de rechter haar op de vingers tikken. Een nog verdergaande stap zou art. 120 van de Grondwet schrappen en het mogelijk maken om ook wetten in formele zin te toetsen aan de Grondwet. Bovendien is het ook niet wenselijk dat de wetgever de samenleving van bovenaf bestuurt; de voorkeur gaat uit naar zelfregulering. De wet mag de formele randvoorwaarden geven (het kader), maar dat moet ingevuld worden op basis van maatschappelijke besluitvorming. Met andere woorden: een pleidooi voor autonomie, waarbij burgers zich aan de eigen normen houden. Zowel restauratie van de rechtsstaat als de compensatie strategie zal ervoor zorgen dat de democratische rechtsstaat een positieve toekomst heeft.

Hoofdstuk 2: De rechtsstaat van Nederland in internationaal perspectief

Nederland speelt al een lange tijd mee op het internationale toneel. Denk aan de internationale handelscontacten van de zeevaart van de zestiende en zeventiende eeuw; de rol van Nederland bij het Weens Congres van 1815 (waarbij de Nederlanden als bufferstaten dienden tegen de expansiedrift van Frankrijk, die net van Napoleon af was); de rol van het neutrale Nederland bij de oprichting van de Volkenbond in het interbellum; en na de Tweede Wereldoorlog de betrokkenheid bij de oprichting van de Verenigde Naties en de Raad van Europa, om maar wat voorbeelden te noemen. Art. 90 van de Grondwet, die de regering gebiedt de ontwikkeling van de internationale rechtsorde te bevorderen, is ook veelzeggend.

Twee houdingen

De actieve betrokkenheid van Nederland sluit aan bij de gematigde monistische benadering. Dit betekent dat internationaal recht automatisch deel uitmaakt van de nationale rechtsorde. Het hoeft niet eerst omgezet te worden, maar is direct toepasbaar voor de Nederlandse rechter. In het geval dat een nationale regel strijdig is met internationaal recht (wat weleens voorkomt!), heeft het internationaal recht zonder meer voorrang op de strijdige nationale regel, ongeacht het moment van ontstaan. Dit geldt echter alleen voor rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen of besluiten van internationale organisaties. Het is de Nederlandse rechter die moet uit maken wanneer een regel rechtstreekse werking heeft. Is dat wel het geval, en blijkt bij toetsing van de nationale regel aan het internationale recht dat de nationale regel daarmee in strijd is, moet de rechter de nationale bepaling buiten toepassing laten.

Een andere benadering is de dualistische benadering. Daarbij is de burger niet rechtstreeks gebonden aan een verdrag. De nationale rechter kan alleen uitspraak doen op basis van het nationale recht; er is een scheiding tussen de twee rechtssferen. Om de burger er toch rechten aan te laten ontlenen, moet het verdrag omgezet worden in nationaal recht. Dat is het grootste verschil met de benadering vanuit het monisme.

Wat is een verdrag?

Hierboven is meerdere keren het begrip “verdrag” genoemd. Voordat we verder gaan, moet er eerst begrepen worden hoe een verdrag tot stand komt. Het zijn de nationale regeringen die onderhandelen over de inhoud en de werking van verdragen. De Staten-Generaal moet het verdrag, nadat het is uit-onderhandeld, goedkeuren. Zie art. 91 Grondwet. Voor uitdrukkelijke goedkeuring wordt volgens de goedkeuringswet de normale wetgevingsprocedure gevolgd (zie daarvoor hoofdstuk 3). Bij stilzwijgende goedkeuring wordt goedkeuring aangenomen, indien er niet binnen dertig dagen reactie is gekomen vanuit de Kamers, nadat de tekst bij hen is neergelegd door de regering. Zelfs na ondertekening van een verdrag heeft de Tweede Kamer invloed. Zo kunnen zij de goedkeuringswet inzetten of zelfs amenderen, wat gevolgen heeft voor binding aan het verdrag. De tekst ligt echter vast na ondertekening. Als het verdrag is goedgekeurd door de Staten-Generaal, is de volgende stap de ratificatie (of: bekrachtiging). Bij bilaterale verdragen (tussen twee landen) vindt dit plaats door oorkonde uitwisseling en bij multilaterale verdragen (tussen meerdere landen) door de oorkonden neer te leggen bij de zogenaamde depositaris. Als voorbeeld dient het Verdrag van Lissabon (2007) van de Europese Unie. Deze is ook na horten en stoten eindelijk aangenomen, ondanks de mislukte poging van de Europese Grondwet in 2005.

2.1 Nederland en de VN

Dit verband vindt zijn oorsprong in de ondertekening van het Atlantisch Handvest door Churchill en Roosevelt in 1941. Na de Tweede Wereldoorlog, in 1945, werd de Verenigde Naties opgericht zoals wij die nu kennen, met als hoofddoelstelling het bewaken van de internationale vrede en veiligheid. Het bevorderen van economische en sociale ontwikkeling en de universele respect voor de mensenrechten zijn verdere aandachtspunten. Nederland was een van de 51 landen die in 1945 het VN Handvest ondertekende; tegenwoordig bestaat de VN uit 192 leden. De lidstaten worden vertegenwoordigd in de Algemene Vergadering, die jaarlijks bijeenkomt in New York. De Algemene Vergadering kiest ook de tien wisselende leden van de Veiligheidsraad voor een zittingsduur van twee jaar. De overige vijf leden van de Veiligheidsraad, die als hoofdverantwoordelijkheid het bewaren van de internationale vrede en veiligheid heeft, zijn China, Frankrijk, Rusland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten – de vijf grote mogendheden na de oorlog. Deze vijf landen hebben een vetorecht. De secretaris-generaal van de VN brengt belangrijke veiligheidskwesties onder de aandacht van de Veiligheidsraad. Het Internationaal Gerechtshof is het belangrijkste rechterlijk orgaan van de VN. Het Hof beslecht geschillen tussen staten of brengt advies uit, dit laatste niet op verzoek van een afzonderlijke lidstaat. Het Hof is gevestigd in Den Haag, in het Vredespaleis.

Dat het internationaal recht een belangrijke rol speelt in kwesties van personen die individueel misdrijven tegen de internationale rechtsorde plegen, is een recente ontwikkeling (denk aan de tribunalen van Neurenberg en Tokio vlak na de Tweede Wereldoorlog, maar ook recentere voorbeelden als het Joegoslavië tribunaal en het Rwanda tribunaal). Hierbij worden mensen berecht die ernstige schendingen van mensenrechten op hun geweten hebben of het humanitaire oorlogsrecht hebben geschonden. Er bleek dan ook behoefte te zijn aan een permanent Hof, naast deze ad-hoc tribunalen, omdat de berechting van misdadigers niet alleen daarvan mocht afhangen. In 1988 is daarom bij het Statuut van Rome het Internationaal Strafhof (in het Engels: ICC) tot stand gekomen (ook gevestigd in Den Haag). Vergrijpen als genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven worden daar behandeld. Het ICC is pas bevoegd zijn rechtsmacht uit te oefenen indien een lidstaat niet tot vervolging overgaat. Er zijn drie belangrijke beginselen opgenomen in het Statuut van het ICC:

1. individuele aansprakelijkheid voor misdrijven tegen het internationaal recht;

2. de persoonlijke status als staatshoofd of staatsorgaan ten tijde van het volkenrechtelijk misdrijf speelt geen rol;

3. de verdachte kan zich niet beroepen op orders van hogerop of wettelijke gebiedende voorschrift als rechtvaardigingsgrond of als schulduitsluitingsgrond.

Het ICC is gebaseerd op een apart multilateraal verdrag. Zo kan het dat de VS, wel lid van de VN, zich heeft teruggetrokken uit het Statuut (in mei 2002).

2.2 Nederland en de Raad van Europa

Een ander verdrag dat is aangenomen na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog is het Statuut van de Raad van Europa, ondertekend door tientallen staten in 1949. Doel: het waarborgen van de individuele vrijheid en de beginselen van de democratische rechtsstaat. Inmiddels zijn er 47 lidstaten. De Raad van Europa is gevestigd in Straatsburg. Het beleid wordt in hoofdlijnen bepaald door het Comité van Ministers, waar de regeringen van de lidstaten vertegenwoordigd zijn. De bevolking van de lidstaten is vertegenwoordigd in het Assemblée van de Raad van Europa. De leden daarvan zijn leden van de nationale parlementen. Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (afgekort EVRM) is in 1950 tot stand gekomen. Dit verdrag geeft alle burgers van lidstaten het recht een klacht in te dienen bij het Hof indien zij menen dat hun rechten zijn geschonden en zij alle nationale rechtsgangen hebben uitgeput.

2.3 Nederland en de EU

Het EU verband kent een zogenaamd communautair model. Dit houdt in dat de methode van besluitvorming een onafhankelijke rol toekent aan verschillende Europese instellingen zoals de Europese Commissie, de Raad van Ministers, het Europees Parlement en het Hof van Justitie van de EU. Anderzijds is er sprake van een intergouvernementeel model waarbij er ondanks samenwerking tussen de lidstaten ruimte blijft voor soevereiniteit. Het Verdrag van Lissabon wil een democratischer, transparanter en slagvaardiger EU realiseren, waarbij de lidstaten volledig hun bevoegdheden behouden. Hieronder volgt een schets van de ontwikkeling van de EU tot aan de huidige stand van zaken.

Nederland is een van de “founding fathers” van een verenigd Europa. In 1948 was het Benelux verdrag gesloten; een douane unie tussen die drie landen. In 1951 werd het EGKS (de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal) opgericht door de Benelux-landen, Duitsland, Frankrijk en Italië. Doel: samenwerking in de productie van kolen en staal, en door de wederzijdse afhankelijkheid zou oorlogvoering zoals twee decennia daarvoor uitgesloten worden. Een aantal jaar later in 1957, besloten bovengenoemde landen om naast de EGKS een gemeenschappelijke markt te creëren; de EEG (Europese Economische Gemeenschap) en de Euratom (Europese Gemeenschap voor Atoomenergie) waren een feit. Bij het Verdrag van Maastricht in 1992 werd de EEG gewijzigd en omgetoverd in het EG verdrag. Daarnaast werd de Europese Unie opgericht. De driepijlerstructuur werd een feit: de Europese Unie omvatte in de eerste pijler de EG, de EGKS en de Euratom (de “Gemeenschappen”), in de tweede pijler kwam het GBVB (het gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid) en in de derde pijler de justitiële en politie samenwerking. Ook kwam er ten behoeve van de gemeenschappelijke markt één gezamenlijke munt. In 1997 volgde het Verdrag van Amsterdam waar Finland, Zweden en Oostenrijk inmiddels ook bijzaten. De belangrijkste ontwikkeling daarbij was dat het onder strikte voorwaarden toegestaan was voor een groep van lidstaten om tot “nauwere samenwerking” over te gaan. Daarop volgde het Verdrag van Nice, in 2001. De wijze waarop de Unie moest worden bestuurd en de toetreding van nieuwe lidstaten, met onder meer stemverhoudingen, waren de belangrijkste aandachtspunten. In 2002 liep het bestaanstermijn van de EGKS af. In 2004 en 2007 traden veel nieuwe lidstaten toe (Cyprus, Estland, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië). 2004 is ook het jaar dat er massaal tegen de Europese Grondwet werd gestemd. De uitkomst van de Nederlandse en Franse referenda waren daarbij doorslaggevend. In 2007 tekenden de inmiddels 27 lidstaten het Verdrag van Lissabon. Daarbij werden de EG en de EU verenigd tot één organisatie: de EU. Twee verdragen bestaan naast elkaar; het verdrag betreffende de Europese Unie en het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Deze laatste was voorheen het EG verdrag.

Het EU werkingsverdrag stelt de doelen op waar de EU voor staat. Een succesvolle interne markt, met vrij verkeer voor goederen, personen, diensten en kapitaal staat daarbij hoog op de prioriteitenlijst. Het instellen van een economische en monetaire unie met de euro als gemeenschappelijke munt (let op: de euro als wettig betaalmiddel is echter niet verplicht. Denk aan het VK, Denemarken en Zweden die de nationale munt hebben gehouden) en gemeenschappelijke beleid op terreinen als landbouw, consumentenbescherming, onderwijs en werkgelegenheid, volgen. Om ervoor te zorgen dat de interne markt doelmatig kan functioneren, moet ervoor worden gezorgd dat de mededinging (= concurrentie) binnen de interne markt, niet wordt vervalst. Zo is er een verbod op kartelvorming, waarbij verschillende bedrijven artificiële prijsafspraken maken met elkaar, een verbod op staatssteun die de mededinging vervalst en een verbod op misbruik van machtsposities. Maar dit alleen is niet voldoende. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat in de ene lidstaat gunstigere wetgeving van kracht is dan in een andere. Dat zal leiden tot een belemmering van het vrije verkeer. Discriminatie, maatregelen mét onderscheid, maar ook maatregelen zónder onderscheid (zoals een dubbele belastingheffing met als gevolg een slechtere concurrentiepositie) zijn daarom ook verboden. Om dit soort problemen tegen te gaan wordt er daarom gestreefd naar harmonisatie, waarbij nationale wetgeving van de verschillende lidstaten meer met elkaar in overeenstemming gebracht wordt.

Het EU verdrag regelt, zoals gezegd, het GBVB en de samenwerking op het terrein van justitie en politie (de voormalige tweede en derde pijler). De samenwerking op deze terreinen legt de focus op een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Belangrijk om te onthouden is dat voor de interne markt en de samenwerking van justitie en politie in de communautaire rechtsorde zijn opgenomen, maar dat het GBVB intergouvernementeel van aard blijft. Met andere woorden, de besluitvormingsprocedure blijft unanimiteit. De reden is dat dit terrein nog te politiek gevoelig is voor lidstaten; zij hechten belang aan hun vetorecht.

Nu volgt een overzicht van de instellingen van de EU:
 

• De Raad van Ministers: elke lidstaat heeft hierin één vertegenwoordiger. Deze is bevoegd de regering van de lidstaat te binden. De Raad van Ministers heeft zowel wetgevende als bestuurlijke taken, die gedelegeerd kunnen worden aan de Europese Commissie. De samenstelling van de Raad verandert afhankelijk van het te behandelen onderwerp. Zo kan het voorkomen dat de Raad bijeenkomt in de samenstelling van staatshoofden en regeringsleiders. Let op: verwar deze specifieke samenstelling niet met de Europese Raad! Besluitvorming geschiedt door unanimiteit of gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Het verdrag van Lissabon voorziet in de noodremprocedure: als een lidstaat een beroep doet op de fundamentele belangen van zijn rechtsstelsel kan zij verzoeken om de unanimiteitsregel in de Raad toe te passen.

• De Europese Commissie: samengesteld uit één onderdaan per lidstaat die benoemd wordt voor een periode van vijf jaar. De commissieleden dienen onafhankelijk te zijn van de lidstaten. Bij benoeming zijn zowel de lidstaten als de Raad als het Europees Parlement betrokken. De voordracht van de voorzitter van de Commissie wordt gewone meerderheid besloten door de Raad (in de samenstelling van regeringsleiders en staatshoofden). Daaruit kiest het Europees Parlement de voorzitter, met gewone meerderheid van stemmen. De kandidaten voor de lidmaatschap van de Commissie worden voorgedragen door de lidstaten. Daaruit stelt de Raad samen met de voorzitter de lijst van kandidaat-leden vast. Als laatst moet het Parlement deze lijst óf goedkeuren, óf afkeuren. Bij goedkeuring wordt de hele Commissie door de Raad benoemd (met gekwalificeerde meerderheid). Iedere commissaris is verantwoordelijk voor een bepaald beleidsterrein. Taken van de Commissie behelzen toezicht op naleving van het gemeenschapsrecht door de lidstaten; uitvoering van gemeenschapsrecht en het doen van voorstellen van wetgeving. De Commissie heeft een exclusief recht van initiatief, op basis waarvan de Raad wetgeving vaststelt.

• Het Europees Parlement: door rechtstreekse, algemene verkiezingen worden de vertegenwoordigers van de burgers van de lidstaten gekozen, eens per vijf jaar. De voorzitter wordt uit de leden gekozen. De rol die het Europees Parlement heeft in de totstandkoming van communautaire wetgeving, is beperkt. Zoals gezegd, heeft zij geen recht van initiatief. Ook heeft ze geen exclusieve beslissingsbevoegdheden; het is de Raad die de leidende rol heeft in de wetgevingsprocedure. In de codecisieprocedure heeft het Parlement wel invloed van betekenis. Het Verdrag van Lissabon geeft deze procedure als “gewone wetgevingsprocedure”. De Raad kan daardoor dikwijls door gekwalificeerde meerderheid beslissingen nemen en krijgt het Parlement codecisierecht op bijna alle terreinen. Het Europees Parlement en de Raad werken naast bij wetgevingshandelingen ook samen bij het vaststellen van de begroting. Het Parlement heeft het recht van enquête en kan de Europese Commissie naar huis sturen door een motie van afkeuring. Individuele commissarissen tot aftreden dwingen is echter niet mogelijk.

• Het Hof van Justitie van de EU: deze bestaat uit drie rechterlijke colleges: het Hof van Justitie, het Gerecht van eerste aanleg en rechtsprekende kamers (hier is één voorbeeld van: het gerecht voor ambtenarenzaken). Het Hof is gevestigd in Luxemburg (hoofdstad). Daar werkt één rechter van elke lidstaat, plus ten minste één rechter van het Gerecht. De rechtsprekende kamer heeft een aantal van zeven rechters. Het Hof van Justitie heeft ter ondersteuning acht advocaat-generalen (vergelijkbaar met de AG’s van de Nederlandse Hoge Raad). De AG’s brengen een “met redenen omkleed advies, of een “conclusie”, uit, waar het Hof dan naar kijkt. De voornaamste taak van het Hof en het Gerecht van eerste aanleg is te verzekeren dat het gemeenschapsrecht goed nageleefd wordt. De rechtsprekende bevoegdheden van de EU rechter kunnen in drie categorieën verdeeld worden:

  • Directe beroepen: hierbij wendt de eiser zich direct tot het Hof. Voorbeelden zijn zaken tussen de Commissie – als eiser – en een lidstaat – als verweerder - die vermeend het gemeenschapsrecht heeft geschonden. Ook kan het een zaak zijn tussen lidstaten onderling. Als een particulier (het zal meestal gaan om een onderneming) het oneens is met een beslissing van een EU instelling, kan hij zich tot het Gerecht wenden, waarna vervolgens beroep in cassatie ingesteld kan worden bij het Hof zelf.

  • Prejudiciële uitspraken: EU recht heeft zonder meer voorrang op het nationale recht. De nationale rechter moet het dus in de praktijk toepassen. Om te voorkomen dat het EU recht in elke lidstaat anders wordt geïnterpreteerd, moet het Hof van Justitie ervoor zorgen dat uitleg en toepassing uniform is. Het is dan ook verplicht voor de hoogste nationale rechter om een vraag te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg. De procedure wordt dan geschorst, in afwachting van het antwoord. De nationale rechter neemt het arrest van het Hof in acht bij de uitspraak.

  • Adviezen: het Europees Parlement, de Raad en de Commissie kunnen advies inwinnen wat betreft de vraag of een verdrag strookt met het gemeenschapsrecht.

NB: de rechtsmacht van het Hof is sinds het Lissabon verdrag uitgebreid tot het gehele beleidsterrein van justitie en politie samenwerking. Het GBVB blijft echter nog altijd uitgezonderd.

• De Rekenkamer. Deze instelling controleert de rekeningen van de EU; alle inkomsten en uitgaven worden onderzocht en er wordt nagegaan of er financieel goed beleid wordt gevoerd. Ook de Rekenkamer is gevestigd in Luxemburg. De Rekenkamer heeft één lid per lidstaat, benoemd door de Raad na raadpleging van het Parlement. De leden hebben uiteraard een onafhankelijke positie.

Hierboven is onder de toelichting bij het Europees Parlement de codecisieprocedure besproken. Naast deze besluitvormingsprocedure kent de EU ook de volgende procedures: de adviesprocedure, de samenwerkingsprocedure en de instemmingsprocedure. De naam van de procedure zegt al hoe de procedure verloopt.

1. Adviesprocedure: het Europees Parlement kan slechts advies geven over een voorstel van de Commissie. Het advies is niet bindend voor de Raad. De Raad besluit met gekwalificeerde meerderheid over het voorstel. Als de Raad er vanaf wil wijken, moet er opnieuw een advies gevraagd worden. Dan besluit de Raad weer met unanimiteit. In deze procedure is de invloed van het Parlement niet zo groot.

2. Samenwerkingsprocedure: te zien als een uitgebreidere versie van adviesprocedure, met een iets grotere rol voor het Parlement. Deze procedure bestaat uit twee lezingen. Eerst vraagt de Raad het Parlement om advies, en stelt daarop een gemeenschappelijk standpunt op. (Met gemeenschappelijk wordt bedoeld: gemeenschappelijk voor de Raad!) De tweede lezing houdt in dat het gemeenschappelijk standpunt weer aan het Parlement wordt voorgelegd. Het kan goedgekeurd of verworpen worden, of het Parlement zich er niet over uit. In het geval dat het Parlement het standpunt verwerpt, kan de Raad het besluit alleen met unanimiteit aannemen. Unanimiteit is eveneens vereist als de Commissie een amendement van het Parlement niet overneemt.

3. Instemmingsprocedure: het Parlement heeft een vetorecht; het is alles of niets. Amenderen is dan ook niet mogelijk.

4. Codecisieprocedure: Raad en Parlement moeten samen tot een besluit komen. Gebeurt dat niet, dan komt er geen besluit tot stand (beiden hebben immers een vetorecht). Deze procedure kent drie lezingen. Een schematisch overzicht:

Het Europese recht is een opzichzelfstaande, eigen rechtsorde. Daarbij verschilt de Europese rechtsorde van het internationale recht. Elementen van die eigen rechtsorde zijn attributie, gemeenschapstrouw, subsidiariteit en proportionaliteit, rechtstreekse werking en voorrang. Ook respect voor de Grondrechten (neergelegd in het Handvest van de Grondrechten) is hierbij van belang. Een kanttekening hierbij is dat voor het Verenigd Koninkrijk en Polen, het handvest voorzien is van een “opt out”, wat erop neerkomt dat er bedongen is dat het voor hen niet bindend is.

• Attributie: de instellingen hebben bevoegdheden voor zover deze gegeven, of geattribueerd, zijn door de lidstaten. Er moet dus altijd een wettelijke grondslag zijn, te vinden in het Verdrag, waarop de instelling zijn bestuurlijke of wetgevende handeling baseert. De bevoegdheden van de EU kunnen exclusief van aard zijn, gedeeld van aard, of slechts coördinerend of aanvullend (denk bij dit laatste aan beleidsterreinen als volksgezondheid of cultuur; het is niet wenselijk als de Unie zich daar teveel in mengt).

• Gemeenschapstrouw: in het Verdrag zelf is vastgelegd dat lidstaten er alles aan moeten doen om hun plichten na te komen en dat zij bovendien de doelstellingen van de Unie niet in gevaar mogen brengen door eigen maatregelen. In de praktijk is het belangrijkste gevolg van de gemeenschapstrouw dat lidstaten verplicht zijn EU richtlijnen om te zetten in nationale regelgeving.

• Subsidiariteit en proportionaliteit: het subsidiariteitsbeginsel brengt de meest paradoxale opvatting met betrekking tot de Unie tot uiting; alle lidstaten willen “Eén Europa”, maar zijn tegelijkertijd bang hun soevereiniteit te verliezen aan een grote, externe macht. Daarom is besloten dat de Unie alleen optreedt wanneer de doelstellingen niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt en ze daarom beter aan de Unie overgelaten kunnen worden. Aan beide van deze voorwaarden moet zijn voldaan. Deze vraag is echter, vanzelfsprekend, alleen aan de orde bij niet-exclusieve bevoegdheden. Bij zuiver exclusieve bevoegdheden heeft de Unie immers alles voor het zeggen. Met het subsidiariteitsbeginsel hangt het proportionaliteitsbeginsel (of: evenredigheidsbeginsel) nauw samen. Het optreden van de Unie moet ook evenredig zijn; met andere woorden, het mag niet verder gaan dan nodig om het doel te verwezenlijken. De Staten-Generaal buigt zich dan ook over de evenredigheidskwestie, nadat is vastgesteld dat er een rechtsbasis (attributie) aanwezig is voor de Europese regelgeving. Indien het voorstel bijvoorbeeld niet strookt met het subsidiariteitsbeginsel, kan het nationale parlement het voorstel gemotiveerd terugsturen naar voorzitters van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie.

• Rechtstreekse werking en voorrang: eerder is dit hoofdstuk is het verschil uitgelegd tussen een monistische en dualistische houding tegenover het Europese recht. Duitsland is een voorbeeld van een land met zo’n dualistisch stelsel. Het kan echter niet zo zijn dat Europees recht daar in mindere mate doorwerkt dan in Nederland (gematigd monistisch). Daarom hebben het primaire EU recht en richtlijnen in alle lidstaten zonder meer rechtstreekse werking; het is niet afhankelijk van het nationale recht. (Zie onder voor verschil tussen richtlijnen en verordeningen). Bovendien heeft het Europese recht voorrang op de nationale regelgeving. Dit betekent dat nationaal recht dat niet in overeenstemming is met EU recht altijd sneuvelt, zodat het Eu recht zijn volle werking kan realiseren.

Het Europees recht is hiërarchisch opgebouwd. Dit is het best te zien als een piramide:

Bovenaan staat dus het EU verdrag en het Werkingsverdrag, en onderaan de vele verordeningen, richtlijnen en beschikkingen. Bedenk dat op basis van voorrang deze hele piramide dus boven de nationale Grondwet staat (in het puntje van de piramide van nationale wetgeving), met helemaal onderaan gemeentelijke verordeningen en andere lagere regelgeving. Wat is nu het verschil tussen een verordening en een richtlijn? Een verordening is een maatregel van algemene strekking die verbindend is in al zijn onderdelen en rechtstreeks van toepassing is in elke lidstaat. Omzetting is niet nodig (sterker nog, het mag niet eens). Een verordening heeft immers als zodanig rechtstreekse werking. Lidstaten kunnen wel uitvoeringsregels vaststellen om de daadwerkelijke en effectieve toepassing van de verordening te waarborgen. Een richtlijn wordt gebruikt om wetgeving van de lidstaten te harmoniseren. Richtlijnen moeten juist omgezet worden in nationale regelgeving. Het doel van de richtlijn is verbindend, maar de wijze waarop deze gerealiseerd wordt is vrij. De enige verplichting daarbij is dat de richtlijn correct en tijdig wordt geïmplementeerd. Vooral dit laatste is wel eens een probleem voor sommige lidstaten. Voordat de richtlijn is omgezet, is het in ieder geval van belang dat de rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uitlegt. Het Hof van Justitie heeft ook bepaald dat een particulier tegenover de nationale overheid een beroep mag doen op een nog niet omgezette richtlijn. Er is dan sprake van rechtstreekse werking. Als de lidstaat volledig nalaat de richtlijn om te zetten, kan de Commissie de lidstaat wegens schending van gemeenschapsrecht voor het Hof dagen. Een beschikking is, in tegenstelling tot twee bovengenoemde rechtsinstrumenten, verbindend in al haar onderdelen ten aanzien van een specifiek genoemd persoon, onderneming of lidstaat. Een boete opgelegd door de Commissie als gevolg van verboden kartelvorming is een voorbeeld hiervan.

De EU staat niet stil. Onder andere Turkije en Kroatië staan in de wachtrij om lid te worden van de Unie, en onderhandelingen zijn dan ook volop in gang. Een verzoek tot toetreding wordt ingediend bij de Raad, die besluit over het verzoek (met unanimiteit) nadat het Parlement heeft ingestemd en de Commissie is geraadpleegd. Een toetredende staat moet voldoen aan de zogenaamde Kopenhagen-criteria.
De staat moet:

• Beschikken over stabiele instellingen die de democratie garanderen;

• De rechtsstaatgedachte, de mensenrecht en de rechten van minderheden respecteren;

• Een functionerende markteconomie hebben, gebaseerd op marktwerking en concurrentie, om deel uit te maken van de interne markt;

• Bereid zijn de communautaire verplichtingen over te nemen (lidmaatschap is grof gezegd een totaalpakket).

Ook moet voldaan zijn aan het integratiecriterium; de Unie moet de uitbreiding zelf ook aankunnen. Turkije deed haar aanvraag in 1987. De onderhandelingen begonnen in 2005. Het is nog maar de vraag wanneer Turkije toe zal mogen treden als volwaardig lid.

Hoofdstuk 3: De praktijk van de rechtsstaat

De juridische legitimering van machtsuitoefening door de staat wordt geboden door het recht. Dat is dan ook het principiële verschil tussen machtsuitoefening door de staat en door andere entiteiten. De wetgevende macht heeft de verantwoordelijkheid de regels op te stellen. Maar daarnaast moeten diezelfde regels de burger ook bescherming bieden tegen de macht van de staat. Het geldend maken van rechten is een belangrijk element van de rechtsstaat. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op deze twee aspecten.

3.1 De wetgevingsprocedure

De negen fasen hieronder vatten samen hoe een wet in formele zin tot stand komt. Formeel, omdat voor dit type wetten de procedure van totstandkoming doorslaggevend is. Men kan pas van een wet spreken als zowel de regering en het parlement ermee instemmen. (NB: wetten in materiële zin zijn wetten die rechten en plichten voor burgers in het leven roepen en algemeen en abstract van aard zijn. Bijvoorbeeld, de strafbaarstelling van diefstal, is een materiële wet in het Wetboek van Strafrecht).

1. De regering, en dan met name de minister, neemt meestal het initiatief tot het indienen van een wetsvoorstel bij de Staten-Generaal. Het initiatiefrecht van de Tweede Kamer is in 1848 in de Grondwet opgenomen (art. 82 lid 1). Wanneer de Tweede Kamer hier gebruik van maakt, wordt het wetsvoorstel behandeld als een regeringsvoorstel, met dien verstande dat Kamerleden in plaats van een minister het voorstel verdedigen. De Eerste Kamer heeft geen recht van initiatief. De Tweede Kamer kan, indien gewenst, ondersteund worden door ambtenaren van het departement dat betrokken is bij het onderwerp in kwestie.

2. De voorbereiding begint dus bij het desbetreffende departement of ministerie. Als de nieuwe wetgeving erg ingewikkeld is of een belangrijk onderwerp behelst, zal een groep ambtenaren een concept tekst en de begeleidende Memorie van Toelichting opstellen. In de Memorie staan de algemene doelstellingen en toelichting bij elk wetsartikel. Ook wordt in de Staatscourant het volk opgeroepen zijn mening te geven over het wetsontwerp. Deze voorbereiding is erg tijdrovend, maar het voordeel is wel dat er zo voorzien wordt van politiek draagvlak.

3. Andere departementen moeten ook geraadpleegd worden over de nieuwe wetgeving. Zo moet de Minister van Justitie ervoor zorgen dat het wetsvoorstel in overeenstemming is met zowel staatsrechtelijke, als Europese en internationale normen. Er wordt gekeken naar de rechtmatigheid, haalbaarheid, uitvoerbaarheid, effectiviteit, efficiency en evenredigheid van het voorstel. De Minister van Financiën zal de wet beoordelen op grond van financiële gevolgen en de Minister van Binnenlandse Zaken zal kijken naar de neveneffecten op de lagere regelgeving.

4. Adviesorganen en maatschappelijke organisaties worden erbij betrokken. Net als bij de oproep van burgers (fase 2), wordt hierbij getracht de nieuwe wet van maatschappelijk draagvlak te verzekeren. Hiermee kan ook de kloof tussen “law in books” en “law in action” worden gedicht. Adviezen worden bijvoorbeeld ingewonnen bij de FNV, de Nederlandse Orde van Advocaten of de Raad voor de Rechtspraak. Ook kunnen organisaties ongevraagd advies geven. Dit advies is altijd openbaar.

5. Als alle voorbereidende fases zijn afgerond, wordt allereerst het wetsvoorstel ingediend bij de ministerraad die, wanneer ze met het voorstel akkoord gaat, de betrokken minister verzoekt aan de Koning machtiging te vragen het wetsvoorstel bij de Raad van State aanhangig te maken. Deze machtiging wordt altijd verleend waarna de Raad daarover een advies uitbrengt.

6. De Raad van State moet op grond van art. 73 van de Grondwet juncto art. 15 van de Wet op de Raad van State over de voorstellen van wet worden gehoord. Naar aanleiding van het advies van de Raad brengt de minister eventueel wijzigingen in het wetsvoorstel aan en stuurt het, voorzien van een memorie van toelichting, naar de Koning met het verzoek het door te zenden naar de Tweede Kamer (art. 80 lid 2 van de Grondwet). De Raad van State fungeert zo als het ware als het “bestuurlijk geweten” van de regering. De Koning stuurt het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer met een Koninklijke boodschap. Op basis van art. 25a van de Wet op de Raad van State wordt het advies van de Raad tegelijk met de indiening van het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer overlegd en gepubliceerd.

7. Het wetsvoorstel (met Koninklijke boodschap, memorie van toelichting en advies van de Raad van State) is nu in openbaarheid. De Tweede Kamer volgt bij de behandeling van een wetsvoorstel een procedure die is vastgelegd in haar reglement van orde. Wetsvoorstellen worden door het Presidium, dat bestaat uit de voorzitter en de ondervoorzitters van de kamer, overhandigd aan een vaste of algemene commissie. Deze commissie onderzoekt het wetsvoorstel en brengt daarvan verslag uit aan de betrokken minister en de Tweede Kamer. Wanneer dat er toe leidt dat de minister het voorstel wijzigt, voegt hij bij zijn nota naar aanleiding van het verslag van de commissie een nota van wijziging. De commissie kan vervolgens weer besluiten een nader verslag uit te brengen en kan overleggen met de regering. Met toestemming van de kamer kan de commissie tot een wetgevingsoverleg besluiten waarin beraadslaagd wordt over de voorgestelde artikelen, amendementen en moties. Ook kan de commissie een openbare hoorzitting houden of een rondetafelgesprek beleggen. Hierna volgt de openbare behandeling in de plenaire kamer waarbij de leden van de Tweede Kamer amendementen kunnen inbrengen die, wanneer ze worden aangenomen, het wetsvoorstel wijzigen. Wanneer de minister bezwaar heeft tegen zo’n amendement kan hij op verschillende manieren reageren. Hij kan verklaren dat het amendement voor hem onaanvaardbaar is. Wanneer daar geen politieke consequenties mee zijn gemoeid kan de regering besluiten dat, bij aanneming van het amendement, het wetsvoorstel zal worden ingetrokken. Een andere mogelijkheid is dat de minister of zelfs het gehele kabinet bij aanneming zijn ontslag aanbiedt. Wanneer een minister, na de aanvaarding van amendement en wetsvoorstel door de Tweede Kamer, alsnog tot de conclusie komt dat hij de geamendeerde wet niet met zijn verantwoordelijkheid zou kunnen dekken, kan de regering altijd nog het wetsvoorstel intrekken. Behalve de onaanvaardbaarverklaring bestaat er ook ontoelaatbaarverklaring van een amendement. Dit houdt in dat een amendement ontoelaatbaar is wanneer het een strekking heeft die is tegengesteld aan die van het wetsvoorstel, of wanneer er tussen de materie van het amendement en die van het voorstel geen rechtstreeks verband bestaat.

8. Net als in de Tweede Kamer gaat aan de openbare beraadslaging in de Eerste Kamer een voorbereidend onderzoek vooraf. De behandeling in de Eerste Kamer is in veel opzichten gelijk aan die van de Tweede Kamer, maar is vaak minder gedetailleerd omdat de Eerste Kamer geen amendementsrecht heeft. De Eerste Kamer kan een wetsvoorstel dus slechts aanvaarden of verwerpen. Het komt voor dat de Eerste Kamer een wetsvoorstel verwerpt onder de uitdrukkelijke verklaring van de meerderheid, dat men het wel aanvaard zou hebben wanneer een bepaald artikel anders geformuleerd zou zijn of wanneer een bepaalde toevoeging zou zijn aangebracht. In zo’n geval kan de regering niet anders doen dan een nieuw wetsvoorstel bij de Tweede Kamer indienen waarin de door de Eerste Kamer voorgestelde wijzigingen zijn aangebracht. Een tweede mogelijkheid is dat de Eerste Kamer de behandeling van het wetsvoorstel schorst en verklaart bereid te zijn het te aanvaarden wanneer de regering een nieuw wetsvoorstel indient ter wijziging van het aanhangige voorstel. Dit nieuwe voorstel wordt een novelle genoemd. In dit geval wordt er gesproken van het “verkapt amendementsrecht” van de Eerste Kamer. Wanneer de Tweede Kamer het nieuwe wetsvoorstel heeft aangenomen wordt vervolgens in dezelfde vergadering van de Eerste Kamer over beide voorstellen beslist. Wanneer het wetsvoorstel door de Eerste Kamer is aangenomen bericht zij dit aan de Koning die het wetsvoorstel vervolgens ondertekent. Behalve de Koning ondertekent de verantwoordelijke minister het wetsvoorstel (contraseign).

9. Een wet wordt bekendgemaakt of afgekondigd; iedereen die met de nieuwe regeling te maken krijgt moet haar kennen (Iedere burgers wordt immers geacht de wet te kennen). Volgens art. 88 van de Grondwet gebeurt deze bekendmaking volgens regels door de wet te stellen. De wet die zowel de bekendmaking als de inwerkingtreding regelt is de Bekendmakingswet van 4 februari 1988. De bekendmaking vindt plaats op last van de Koning door plaatsing van de wet in het Staatsblad. De Grondwet verbiedt de inwerkingtreding van een wet voordat deze is bekendgemaakt, maar deze mag na inwerkingtreding wel terugwerkende kracht hebben. Art. 7 van de Bekendmakingswet bepaalt dat een wet in werking treedt vanaf de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking, tenzij de wet zelf een andere datum vaststelt. Dit houdt geen belemmering in voor terugwerkende kracht na bekendmaking.

De Grondwet biedt het fundament van de Nederlandse rechtsorde. Het heeft dus een bijzondere en zwaardere status en is om die reden moeilijker te wijzigen. Bij de herziening van de Nederlandse grondwet vinden zowel volksraadpleging als inschakeling van de gewone wetgevende organen plaats, die echter speciale, zwaardere voorschriften volgen. De procedure kent twee lezingen.

De eerste lezing is te vergelijken met de gewone wetgevingsprocedure, zoals bij wetgeving in formele zin. Als een voorstel tot herziening van de Grondwet in eerste lezing wordt goedgekeurd door zowel de Tweede en Eerste kamer, en dus de status van wet verkrijgt en is bekendgemaakt, moet volgens art. 137 lid 3 de Tweede Kamer worden ontbonden. Na ontbinding van de Tweede Kamer volgt de tweede lezing in de Staten-Generaal. De eerste lezing heeft het karakter van een voorstel aan de grondwetgever. Over dit voorstel kan de bevolking zich in verkiezingen uitspreken; het is dus een indirecte manier om de kiezer zich uit te laten spreken over de grondwetsherziening. In de praktijk valt Kamerontbinding echter dikwijls samen met de algemene periodieke verkiezingen. De reden daarvoor is dat dit simpelweg gemakkelijker is. Een belangrijke veiligheidsklep is de tweede lezing. Daarbij heeft het parlement alleen de mogelijkheid het voorstel aan te nemen of te verwerpen, en dat moet bovendien met gekwalificeerde meerderheid van twee derde gebeuren.

De nationale rechter is niet bevoegd om wetten in formele zin te toetsen aan bepalingen uit de Grondwet. Het idee daarachter was een waarborg voor de scheiding der machten, en de wetgever moest competent genoeg worden geacht om verenigbaarheid met de Grondwet zelf te bepalen. De consequentie van dit standpunt is echter achterhaald. De nationale rechter is namelijk bevoegd, sterker nog verplicht, wetten in formele zin net als andere nationale regelgeving te toetsen aan Europees recht. En dat lijkt strijdig met het karakter van de Grondwet.

3.2 Rechtsbescherming

In dit kader is het van belang onderscheid te maken tussen publiekrecht en privaatrecht. Privaatrecht regelt de rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, met name in het Burgerlijk Wetboek, terwijl publiekrecht te vinden is in de Grondwet, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht. Deze wetten bevatten allemaal rechtsbeschermende bepalingen voor de burger. Ook in het verdragsrecht ziet de burger zijn rechten beschermd; denk aan het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM) of het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).

De organisatie van de rechterlijke macht in Nederland is al eerder aan bod gekomen. Het bestaat uit één Hoge Raad, vijf gerechtshoven (het Hof van Amsterdam zit aan de Prinsengracht) en negentien rechtbanken. Hoven en rechtbanken worden ook wel de feitelijke instanties genoemd. In tegenstelling tot deze feitelijke instanties, oordeelt de Hoge Raad (gevestigd in Den Haag) niet over de feiten, maar over de vraag of een bestreden uitspraak van de lagere rechter al dan niet vernietigd moet worden wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Rechters van de rechterlijke macht worden voor het leven benoemd; dit vormt een waarborg voor hun onafhankelijkheid. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft in Nederland het vervolgingsmonopolie. Dat wil zeggen dat zij als enige instantie verdachten van een strafbaar feit mag vervolgen. Het OM speelt om nog een reden een centrale rol in het strafproces; zij is ook belast met de tenuitvoerlegging van de beslissing van de strafrechter. De Minister van Justitie staat boven het OM, maar dient zich er enigszins van te distantiëren zodat het OM niet in politieke besluitvorming wordt betrokken. Net als een individu, kan het OM in appèl gaan bij het Hof als zij het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank. De mogelijkheid tot cassatie bestaat als de uitspraak van de feitelijke instanties wordt aangevochten, bij de Hoge Raad. Bij de uitspraak komen eventuele minderheidsopvattingen van rechters met een afwijkende opinie niet naar buiten. In Nederland geldt het “geheim van de raadkamer”. Bij het EHRM in Straatsburg is dat anders; daar worden dissenting opinions wel gepubliceerd.

Strafrechtelijke rechtsbescherming

Rechtsbescherming in het strafrecht is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Hier volgen de belangrijkste uitgangspunten op een rij:

• Het OM is de enige instantie die strafzaken aan de strafrechter mag voorleggen.

• De strafrechter dient onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Daarom wordt hij voor het leven benoemd en moet hij de zaak overdragen aan een andere rechter indien zelfs maar de geringste schijn van partijdigheid blijkt.

• De onschuldpresumptie van de verdachte. Degene die terechtstaat wordt onschuldig bevonden, totdat het tegendeel bewezen wordt.

• De ne bis in idem regel. Niemand mag twee keer voor dezelfde zaak berecht worden (hier moet het OM dan ook mee uitkijken; als zij de tenlastelegging verkeerd opstellen, en de verdachte wordt vrijgesproken, is het einde verhaal).

• Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel nullum crimen sine poena legali: er is geen strafbaar feit zonder voorafgaande strafbepaling. Dat lijkt logisch, maar wringt in de praktijk toch wel eens met het rechtsgevoel van mensen. Denk bijvoorbeeld aan de oorlogstribunalen van Neurenberg en Tokio, na de Tweede Wereldoorlog. Daar zijn oorlogsmisdadigers berecht. Niet op basis van geschreven wetten, maar op basis van het “natuurrecht”; deze misdaden zouden al vastliggen, zonder te zijn gepositiveerd. Daarbij kwam het legaliteitsbeginsel dus toch niet in het geding. Dit beginsel in zo belangrijk, dat het in art. 1 Strafrecht is opgenomen.

• Het beginsel van hoor en wederhoor. De verdachte moet op de hoogte zijn van zijn beschuldigingen en moet zich daarover kunnen uitspreken.

• De verdachte heeft het recht om te zwijgen. Maar als hij spreekt, moet hij de waarheid spreken.

• De verdachte heeft recht op een raadsman.

• Sinds de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 zijn er vele wetswijzigingen doorgevoerd. Een belangrijke verandering is meer aandacht voor de positie van het slachtoffer; zo is spreekrecht ingevoerd en heeft hij het recht kennis te nemen van de processtukken.

• Het opportuniteitsbeginsel van het OM: het OM kan besluiten de zaak niet te vervolgen omdat dat zinloos zou zijn, aangezien de inbreuk op de rechtsorde gering is. het OM kan ook kiezen om een transactie aan te bieden (als de verdachte accepteert, koopt hij vervolging af) of een OM-afdoeningen (de verdachte krijgt een strafrechtelijke sanctie van het OM opgelegd). Als hij het er niet mee eens is, wordt vervolging ingezet). Deze laatste mogelijkheid is omstreden, omdat er gebroken wordt met de gedachte dat alleen de rechter strafrechtelijke sanctie mag opleggen.

• Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek wordt de verdachte verhoord en worden getuigen opgeroepen. Er wordt een profiel opgesteld van de verdachte; wat waren zijn motieven, wat voor persoon is hij? De getuigen hebben een spreekplicht. In bijzondere zaken, zoals bij terreurbestrijding, wordt de identiteit van de getuigen geheim gehouden.

• Na het voorbereidend onderzoek wordt de verdachte door middel van een dagvaarding voor de terechtzitting opgeroepen. Daarin staat de tenlastelegging; de feiten, inclusief tijd en plaats, waarvan de verdachte wordt beschuldigd en aan welke delictsomschrijving (= artikel in het Wetboek van Strafrecht) dat feitencomplex voldoet.

• Het oordeel van de rechter wordt gevormd uit het antwoord op een viertal belangrijke vragen. De voorvragen verwijzen naar de bevoegdheid van de rechter, de eventuele nietigheid van de dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie. Indien deze niet opgaan, buigt de rechter zich over de hoofdvragen:

1. Is het feit bewezen?

2. JA welk strafbaar feit levert dat op?
   NEE  vrijspraak

3. Is de dader strafbaar? (Of zijn er strafuitsluitingsgronden, te weten een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond)

4. JA  welke straf of maatregel krijgt de dader?
   NEE  ontslag van alle rechtsvervolging

• Op grond van art. 458 Strafrecht kan bij de Hoger Raad een aanvraag tot herziening van een definitieve einduitspraak worden gedaan. Dit is van belang, omdat er in Nederland helaas zeer ernstige voorbeelden zijn van gerechtelijke dwaling. Neem de zaak van Lucia de Berk: zij was veroordeeld tot levenslang en tbs voor de moord op zeven patiënten en poging tot moord op drie anderen. De Hoge Raad heeft de aanvraag tot herziening gegrond verklaard. Uiteindelijk is gebleken dat er sprake was van grove gerechtelijke dwaling. Lucia de Berk is nu vrijgesproken.

Bestuursrechtelijke rechtsbescherming

Rechtsbescherming in het bestuursrecht is geregeld in de Awb; de Algemene wet bestuursrecht. In het bestuursrecht zijn drie termen, te vinden in art. 1:1, respectievelijk 1:2 en 1:3, van belang: bestuursorgaan, belanghebbende en besluit. Iemand mag alleen bezwaar maken tegen een beslissing van een bestuursorgaan als hij als belanghebbende gekwalificeerd kan worden. Ook zijn sommige besluiten uitgesloten van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, zoals algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels (art. 8:2 Awb).

De procespartijen (vaak afgekort pp) zijn dus enerzijds de belanghebbende, en anderzijds de overheidsinstelling, zoals de gemeenteraad of het college van B&W, die heb omstreden besluit hebben genomen. De belanghebbende moet binnen zes weken na bekendmaking van het oorspronkelijke besluit een bezwaarschrift indienen bij het relevante bestuursorgaan. Een voorbeeld dichtbij huis: Als DUO een te laag bedrag aan studiefinanciering uitkeert, of studiefinanciering achterhoudt, heeft de student zes weken de tijd actie te ondernemen. Als dit termijn wordt overschreden is het bezwaar niet ontvankelijk. Het besluit heeft dan formele rechtskracht. Als het bezwaar wel wordt gehoord, volgt een beslissing op het bezwaar. Als de belanghebbende het niet eens is met die beslissing, kan hij daartegen in beroep gaan bij de bestuursrechter. Indien de belanghebbende of het bestuursorgaan het niet eens is met de uitspraak van de bestuursrechter, gaat de zaak naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit is de laatste rechterlijke instantie die zich over de zaak kan buigen. Soms wordt er bij bijzondere wetgeving, zoals de Wet milieubeheer, de tussenstap van de gewone bestuursrechter overgeslagen. De Afdeling bestuursrechtspraak is dan de eerste en enige rechterlijke instantie. Naast de Afdeling bestuursrechtspraak zijn er soms andere colleges die als hoogste instantie rechtspreken: de Centrale Raad van Beroep, het College van beroep voor het bedrijfsleven, het Hof Leeuwarden in specifieke verkeersovertredingszaken en de Hoge Raad in belastingzaken.

Niet altijd kan de burger terecht bij de bestuursrechter als het gaat om een geschil met een overheidsinstelling. Openbare lichamen die rechtspersoonlijkheid bezitten (zoals bedoeld in art. 2:1 Awb) kunnen naast hun functie als bestuursorgaan, ook optreden als rechtspersoon in het privaatrechtelijk rechtsverkeer. Zo moet de burger een openbaar lichaam aansprakelijk kunnen stellen voor schade (op basis van art. 6:162 BW). Dan moet de benadeelde naar de civiele rechter stappen, die zich bevoegd verklaart over de zaak. Daarbij neemt hij de regel van de formele rechtskracht in acht; als de burger bijvoorbeeld te laat was met bezwaar aantekenen, kan hij niet vervolgens nog verhaal gaan halen bij de civiele rechter.

Een andere waarborg voor de rechten van de burger tegenover een overheidsinstantie is de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de Nationale Ombudsman. Een vereiste is dan wel dat de verzoeker bij het bestuursorgaan zelf een klacht heeft ingediend over een bepaalde gedraging. Bovendien moet de klacht een specifiek geval betreffen (het mag niet gaan over het regeringsbeleid als geheel). De Ombudsman zal een onderzoek instellen over de wijze waarop het bestuursorgaan zich in de aangewezen situatie heeft opgesteld. Ook zullen stukken worden opgevraagd en getuigen worden gehoord. Vervolgens stelt hij een rapport op, als het bestuursorgaan de kans heeft gehad om commentaar te leveren. Het rapport is juridisch gezien niet bindend, maar heeft in de praktijk wel grote gevolgen voor het bestuursorgaan die door de Ombudsman op de vingers is getikt.

Civielrechtelijke rechtsbescherming

Burgers die onderling een geschil hebben, of een burger (natuurlijk persoon) tegenover een bedrijf, stichting of een andere rechtspersoon, richten zich tot de civiele rechter. Een aspect van de partijautonomie is dat proces partijen zelf kiezen tot welke rechter zij zich wenden en welke vordering centraal komt te staan. De rechter dient daarin lijdelijk te zijn. Dat betekent dat de rechter zich terughoudend opstelt; hij mag niet meer toewijzen dan wordt verzocht of gevorderd en hij mag ook niets aanvullen. Een andere waarborg voor de onafhankelijkheid van de rechter is dat het proces openbaar dient te zijn. Dat zal alleen anders zijn bij familiezaken, omdat er dan gevoelige privékwesties kunnen spelen. De rechter hoort beide partijen (audi et alteram partem) en motiveert zijn beslissing.

De procedure begint met een dagvaarding (de dagvaardingsprocedure) of een verzoekschrift (de verzoekschriftprocedure). De wet geeft aan waarmee de zaak aanhangig gemaakt moet worden. Een ezelsbruggetje is dat in de dagvaarding vaak iets wordt “gevorderd” en in het verzoekschrift iets wordt “verzocht”. Dit laatste is bijvoorbeeld vaak zo bij familiezaken of zaken omtrent de ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Een vordering tot schadevergoeding vangt aan met een dagvaarding. Hieronder volgt een schematisch overzicht van de verschillen:

A. De dagvaardingsprocedure loopt als volgt:

• Dagvaarding door de eiser

• Aanbrengen van de zaak bij de rechter door inschrijving op de rol

• Conclusie van antwoord door gedaagde

• Comparatie na antwoord (partijen verschijnen voor de rechter bijgestaan door hun advocaat)

• Vonnis van de rechter
   

De dagvaarding bestaat grof gezegd uit drie stukken: de persoonsgegevens van de eiser, de gronden van de eis en de eis zelf. De dagvaarding moet verder voldoen aan de substantieringsplicht en de bewijsaandraagplicht. De substantieringsplicht betekent dat de eiser de verweren van de gedaagde moet opnemen indien hij zich heeft verweerd vóór de dagvaarding. De bewijsaandraagplicht houdt in dat de eiser zijn betwiste eis moet aansterken met bewijsmiddelen en eventuele getuigen. Indien een der partijen in beroep wil tegen het vonnis, gebeurt dat met een nieuwe dagvaarding.
 

B. De verzoekschriftprocedure ziet er als volgt uit:

• Verzoekschrift

• Verweerschrift

• Mondelinge behandeling

• Beschikking
   

De rechter bepaalt wie er belanghebbende zijn in deze zaak. Na de beschikking staat de mogelijkheid tot beroep open. Beroep wordt ingesteld met een beroepschrift.

Hierboven besproken procedures kunnen veel tijd kosten. Als een zaak een onmiddellijke voorziening van de rechter vereist, kan een kort geding worden gevoerd. Het kort geding is niet plaats of tijd gebonden, maar kan ook op een zondag plaatsvinden. De procedure is vrij informeel. Zo is de dagvaarding niet altijd nodig, wordt de zaak er zitting mondeling behandeld en gelden de wettelijke bewijsregels niet. De rechter geeft een voorlopige voorziening. Daarna kunnen partijen kiezen alsnog een bodemprocedure te starten. Hoger beroep van de uitspraak is ook mogelijk, maar dan moet het nog steeds gaan om een spoedeisende zaak.

Tijdens het proces wordt de rechter aangesproken met “president in kort geding”; in de wet als “voorzieningenrechter”.

Ook de kantongerechten, inmiddels ondergebracht in de rechtbank, verlichten de werkdruk van de rechtbanken. Het voordeel van de kantonrechter is dat de procedure veel sneller en laagdrempeliger is. Partijen zijn bijvoorbeeld niet verplicht zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat. Alleen zaken die het bedrag van 5000 Euro niet te boven gaan mogen bij de kantonrechter in behandeling worden genomen. Toch komt het in de praktijk vaak voor dat dit bedrag wordt overschreden, bijvoorbeeld bij arbeids- en ontslagzaken.

Privaatrechtelijke geschillen kunnen ook voorkomen met of tussen rechtspersonen. De Ondernemingskamer in Amsterdam of de Pachtkamer in Arnhem (die over pachtzaken gaat) zijn als enige instantie bevoegd om in eerste aanleg of hoger beroep over specifieke zaken te oordelen. Naast drie rechters (of zoals zij bij het Hof heten: raadsheren) wordt de zaak bekeken door twee deskundigen op het betreffende gebied.

Er wordt vaak vanuit gegaan dat partijen een advocaat in de arm nemen, maar niet iedereen is daar financieel toe in staat. Voor deze mensen bestaat de mogelijkheid van gesubsidieerde rechtsbijstand. Een aanvraag daarvoor wordt gehandeld door de Raad van de Rechtsbijstand. Informatie daarover kan gratis verkregen worden bij het Juridisch Loket.

Hoofdstuk 4: Bronnen van het recht

De term “rechtsbron” kan op meerdere manieren geïnterpreteerd worden. Ten eerste kan het verwijzen naar de oorsprong van het geldende recht, in normen van de moraal, het geloof, een politieke overtuiging, een gewoonte of fatsoen, enzovoorts. Wat deze inspiratiebronnen gemeen hebben is dat ze zelf (nog) geen rechtsnorm zijn, maar wel houvast geven bij de vorming van een rechtsnorm. Ten tweede kan het een verzameling van rechtsnormen betekenen, op basis waarvan nieuwe rechtsnormen worden geschapen. Deze tweede vorm vindt in de praktijk plaats. Iemand wordt veroordeeld voor diefstal op basis van de wet; niet op basis van de morele of politieke overtuiging van de rechter (al kan dat natuurlijk wel met elkaar overeen komen). De juridische kwalificatie biedt dan als hogere norm de wettelijke grondslag. Het recht is geen inspiratiebron, maar een dwingend voorschrift; de rechter moet art. 310 Strafrecht toepassen in elk geval van diefstal.

4.1 Rechtsvinding door de rechter

Het geldende recht (in Nederland) wordt positief recht genoemd (denk aan ponere; Latijn voor “neerleggen”). Dit wil zeggen dat het is opgeschreven in wetboeken of afkomstig is uit jurisprudentie. Het positieve recht is hiërarchisch opgebouwd. Een schematisch overzicht:

Deze normen hiërarchie wil zeggen dat als er conflict bestaat tussen twee rechtsregels, de lagere regeling sneuvelt ten opzichte van de hogere. Dit zorgt voor orde in het geheel van rechtsregels en harmonie binnen het rechtsstelsel.

In bovenstaand schema ontbreekt het internationaal recht. Dit staat (tot nu toe) gelijk aan het nationale recht. Ook rechterlijke uitspraken zijn enorm gezaghebbend en kunnen ook als rechtsbron geciteerd worden (TIP voor het tentamen: indien een casus opgelost moet worden, moet men niet alleen in de wettenbundel kijken maar ook de jurisprudentie raadplegen. Zo geven rechterlijke uitspraken vaak uitleg over een specifiek geval of invulling aan een bepaalde norm in de wet).

Wat maakt het recht nu precies zodanig van aard dat wij deze wel als legitiem aanvaarden, maar een terroristische groepering die de macht claimt niet als “recht” zien? Beiden claimen immers een gezags-monopolie. Kelsen, een Oostenrijkse rechtsgeleerde, geeft ons het antwoord. Er is een Grundnorm, die stelt dat alle normen die uit de eerste Grondwet van een staat voortvloeien, rechtsnormen zijn. Om dit voor Nederland te kunnen doen, moeten we de Grondwet van 1814 rechtskarakter verlenen. Als dat zo is, zijn alle wetten en wetswijzigingen die daaruit voortvloeien rechtsnormen. Als iemand niet die aanname wil maken, worden handelingen van de overheid als pure machtshandelingen gezien. Maar zodra de juridische grondslag voor die handelingen wordt erkend, wordt de Grundnorm aanvaard. Op die manier is ook een onderscheid te maken tussen legale handelingen en illegale handelingen van een terroristische organisatie.

We hebben nu dus gezien dat de rechter zich bij zijn uitspraak baseert op het geldende recht. Daarbij mag hij de wet niet op innerlijke waarde of billijkheid toetsen; hij dient zich volstrekt objectief op te stellen. Deze opvatting volgt uit het rechtsstatelijk beginsel van de trias politica; de rechter mag onder geen enkele voorwaarde op de stoel van de wetgever gaan zitten. De rechter is er om de wet toe te passen die door de wetgever is opgesteld; niets meer. Zoals wel vaker blijkt, lopen theorie en praktijk wel eens uit elkaar. Het komt namelijk wel degelijk voor dat de rechter veel verder gaat dan simpelweg de wet toe te passen op een concreet geval. Dit heeft een paar redenen: de rechter laat zichzelf meer vrijheid toe, door de wet niet altijd naar de letter te volgen maar er soms een ruimere betekenis aan te geven, wordt de reikwijdte van de wet opgerekt naar een ander geval. Daarnaast mag de rechter ook verwijzen naar verdragen, case law, gewoonterecht, rechtsbeginselen of gebruikelijke verkeersopvattingen. In een uiterst geval zal de rechter zelfs in een leemte in de wet voorzien, indien de wetgever er niets over zegt. Zo heeft de Hoge Raad zelfs rechtsnormen opgesteld in stakingskwesties of gevallen van hulp bij zelfdoding.

NB: de Nederlandse rechter is niet gebonden aan eerdere uitspraken. Wij kennen geen precedentenstelsel, zoals het Verenigd Koninkrijk heeft. In de praktijk zal de rechter zich er wel aan houden (vooral lagere rechters ten opzichte van de Hoge Raad), ter wille van de rechtseenheid. De rechter is alleen daadwerkelijk verplicht als het om de wet zelf gaat. Denk daarbij aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de Algemene wet bestuursrecht of de verwijzingen naar redelijkheid en billijkheid uit het Burgerlijk Wetboek. Zo’n vage norm geeft geen inspiratiebron, maar een rechtsbron die de rechter verplicht in zijn rechtsvinding moet betrekken. Toch is het onvermijdelijk dat de rechter door zijn rechtsvinding ook een beetje aan rechtsvorming doet. In makkelijke gevallen zal de rechter wel volstaan met rechtspreken als “spreekbuis voor de wet”; het is eenvoudig te zien welke normen moeten worden toegepast en hoe deze uitgelegd moeten worden in het concrete geval. De rechtsnormen zijn dan duidelijk, of er is sprake van een vergelijkbaar geval. Maar er zijn ook moeilijke gevallen, waarbij het niet zo duidelijk is wat een norm inhoudt of wat de rechter er precies mee kan. Voor dit soort gevallen zijn de interpretatiemethoden ontwikkeld: methoden die de rechter in staat stellen betekenis te geven aan rechtsnormen en deze te rechtvaardigen tegen collegae en de buitenwereld.

De interpretatiemethoden

• Grammaticale interpretatie. De rechter baseert zijn interpretatie op de gewone betekenis die het begrip in kwestie heeft in het dagelijkse of juridisch taalgebruik. Je kunt zien dat deze methode wordt toegepast als er zinsneden staan als “de tekst der wet” of “in de wet staat geschreven dat”. Meestal zal als eerst worden uitgegaan van de grammaticale interpretatie. Maar als daar twist over bestaat, kan de rechter andere methoden gebruiken om de door hem gekozen grammaticale betekenis te versterken.

• Systematische interpretatie. Hierbij kijkt de rechter naar de plaats van de rechtsnorm in het systeem van de wet en hoe de rechtsnorm zich verhoudt tot andere rechtsnormen. Daaruit leidt hij de betekenis af. Het uitgangspunt is immers dat het geldende recht een eenheid vormt; interne tegenstrijdigheden zijn daardoor uitgesloten. De betekenis van de bepaling moet daarom in harmonie zijn met de rest.

• Wetshistorische interpretatie. De totstandkomingsgeschiedenis van de wet wordt geraadpleegd om te achterhalen wat de wetgever voor ogen had met de wet. De rechter bekijkt alle stukken die tijdens de wetgevingsprocedure zijn geschreven, zoals de Memorie van Toelichting en de parlementaire behandeling. Het is niet altijd makkelijk om te bepalen wat politici precies bedoeld hebben. Ook kan het zijn dat de wetgever over bepaalde zaken nog niet heeft kunnen nadenken (denk nu aan de vragen rondom het internet, privacy en veiligheid. Een paar decennia hiervoor hoefde men daar geen rekening mee te houden, omdat “cibercrime” simpelweg nog niet bestond). Toch is de oorspronkelijke wil van de wetgever een belangrijk uitgangspunt.

• Teleologische interpretatie. Deze methode behelst een uitleg naar doel en strekking (telos = doel in Oudgrieks). Als de grammaticale uitleg tot onwenselijke uitkomsten leidt, kan de rechter zich wenden tot de achterliggende doel van de wet. Wat wordt ermee beoogd voor de samenleving? Verouderde wetgeving is op deze manier geen probleem. De rechter legt het uit in het licht van de huidige omstandigheden. Let op dat deze methode niet wordt verward met de wetshistorische interpretatie: daarbij is de subjectieve wil van de wetgever doorslaggevend, terwijl het nu gaat om de objectieve betekenis van de wet en de strekking daarvan.

Naast de interpretatiemethoden zijn er ook twee belangrijke redeneervormen. Deze zijn op zichzelf niet doorslaggevend, maar kunnen de beslissing van de rechter versterken.

• Analogie. Een analoge toepassing van het recht houdt in dat een rechtsnorm wordt toegepast die eigenlijk bedoeld is voor andere maar vergelijkbare gevallen. Er zal dan vastgesteld moeten worden dat een andere toepassing tot een onwenselijke uitkomst leidt en dat de gevallen waarmee het wordt vergeleken genoeg overeenkomsten vertonen.

• A-contrario. Dit is het tegenovergestelde van de analogieredenering; de rechter oordeelt dat de rechtsnorm wel voor andere gevallen geldt, maar niet voor deze, ookal lijken ze wellicht op elkaar. Het toepassingsbereik van de rechtsnorm wordt hiermee dus ingeperkt.

4.2 Twee visies over rechtsvinding

Grof gezegd bestaan er twee visies over hoe ver de rechtsvormende taak van de rechter gaat en welke interpretatiemethoden en redeneervormen hij daarbij mag inroepen. Tegenover elkaar staan het legisme en de juridische hermeneutiek.

Legisme

Deze stroming kwam in de tweede helft van de negentiende eeuw tot bloei. Het positieve recht, met name wetten in formele zin, werden gezien als de belangrijkste bron voor de rechter bij uitstek. De rechter moet de wet trouw volgen, omdat het tot stand is gekomen via een democratisch proces. Dat doet hij door de wet toe te passen volgens het schema van syllogisme:

De grammaticale interpretatie is het best, omdat de rechter zo het dichts mogelijk bij de letterlijke betekenis blijft. Vooral in het strafrecht is deze methode nog geliefd. De rechter moet zich bijvoorbeeld bij een geval van diefstal ingevolge art. 310 Strafrecht de volgende vragen stellen: is er sprake van een “goed”? Heeft de verdachte dat goed daadwerkelijk weggenomen, of was het al van hem? Had hij het oogmerk zich het wederrechtelijk toe te eigenen? Hierbij vraagt elk woord uitleg.

De analogieredenering is uit den boze. Het vormt namelijk een onaanvaardbare uitbreiding van de rechtsnorm, die verder gaat dan bedoeld kan zijn geweest. Een uitzondering is te vinden in het strafrecht, waarbij analogische uitleg van strafbepalingen ten gunste van de verdachte wel toelaatbaar kunnen zijn. Toch bepleiten de meeste rechtsgeleerden een analogieverbod in het strafrecht. Het gaat immers ten koste van de rechtszekerheid.

Juridisch hermeneutiek

Deze visie is vanaf het begin van vorige eeuw tot bloei gekomen en heeft vooral invloed op het privaatrecht. De klassieke scheiding tussen feiten en rechtsnormen wordt bekritiseerd; rechtswerking is namelijk volgens deze visie een complexe wisselwerking tussen beide. Scholten zegt hierover dat her recht in de feiten zélf vastligt. Een rechtsnorm krijgt immers pas betekenis na invulling van de feiten van het geval. Aan de andere kant worden de feiten pas zichtbaar, als men de rechtsnorm kent. Feit en norm zijn, anders dan in het syllologisch systeem, wederzijds afhankelijk van elkaar. Waar het legisme vooral werkt met de grammaticale interpretatie, en soms de wetshistorische en systematische interpretatie, erkent de juridische hermeneutiek ook de teleologische interpretatiemethode en de redeneervormen (hierboven beschreven). Er is bovendien geen hiërarchie tussen de verschillende methoden; het ligt aan het specifiek geval welke methode tot de meest rechtvaardige oplossing leidt. Vranken vult aan dat het vooral van belang is dat de beslissing van de rechter gedragen wordt door de rechtsgemeenschap en de hele samenleving.

Het schema van hierboven is dus totaal niet van toepassing in de juridische hermeneutiek. Er wordt niet geredeneerd vanuit een vast punt (P), maar de beslissing is “toepassing en schepping in één”. Zo is het recht voortdurend in verandering, in plaats van een gesloten systeem. Dat maakt de analogieredenering ook minder bedreigend voor aanhangers van deze visie. Met welke methode dan ook, komt de rechter tot een beslissing door de strekking waartoe de rechtsnorm kan worden herleid, vast te stellen en zo een nieuwe rechtsnorm af te leiden. Die strekking bestaat uit meerdere rechtsnormen met min of meer dezelfde beginselen. Dit zijn de rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel van art. 1 Grondwet.

4.3 Juridische bronnen

De rechter neemt zijn beslissing op basis van wetten en verdragen; het geldende recht. Ook dient hij op de hoogte te zijn van de jurisprudentie. Hoewel de rechter niet formeel gebonden is aan uitspraken van andere rechters, zal hij toch zijn eigen uitspraken in harmonie met andere zaken willen brengen. Dat geldt met name voor uitspraken van de Hoge Raad. Deze zijn in hoge mate richtinggevend voor lagere rechters. De trend om de lijn van de uitspraken te volgen bevordert ook de rechtseenheid en rechtszekerheid.

Dit alles geldt eveneens voor advocaten, notarissen en andere juristen. Zij moeten hun cliënten kunnen adviseren op basis van de actuele stand van zaken in het recht. Om alvast een beetje wegwijs te worden over hoe wetten, verdragen en jurisprudentie worden gevonden én in de praktijk worden gebruikt, volgt nu een uiteenzetting van de hoofdlijnen.

Denk terug aan dit figuur:

In 2004, dus net geen decennium geleden, bedroeg het aantal wetten in formele zin, AMVB ‘s en ministeriele regelingen samen zo’n 140.000 wetsartikelen. Wetgeving wordt ten behoeve van het overzicht bijeengebracht in wetboeken, zoals het burgerlijk recht in het BW en strafwetgeving in het Wetboek van Strafrecht. Sommige wetten bestaan echter “los”, zoals bijvoorbeeld de Vreemdelingenwet, de Kieswet en de Opiumwet. Ook het aantal lagere regelgeving (zoals provinciale en gemeentelijke verordeningen) is enorm groot. In Nederland wordt “eenieder geacht de wet te kennen”, maar dat is natuurlijk onmogelijk. Het is een fictie, die voor het gemak wordt aangenomen, en dat weet de overheid ook. Er moet simpelweg daarvan uit worden gegaan, omdat men zich anders aan de wet zou kunnen onttrekken door te roepen: “Maar ik wist niet dat het niet mocht!” Dat zou gelijk het einde betekenen voor de rechtsstaat. De overheid moet daarentegen wel zorg dragen dat de tekst van de wet voor iedereen beschikbaar en kenbaar is. Dit wordt onder andere gerealiseerd door het internet via bijvoorbeeld www.overheid.nl . Voor rechtenstudenten worden wettenbundels uitgebracht door commerciële uitgevers, zoals de Kluwer bundel of de Koninklijke Vermande. Deze bundels zijn om meer redenen handig: alle relevante wetgeving voor de studie wordt samen bijeengebracht, er wordt een scheiding gemaakt tussen privaatrecht en publiekrecht en de uitgever voorziet elk artikel van een steekwoord in de marge zodat snel te zien is waar het ongeveer over gaat.

Een wet in formele zin is van kracht zodra deze is aangenomen door beide Kamers der Staten-Generaal, ondertekend door de koning en de verantwoordelijke minister en gepubliceerd in het Staatsblad (inclusief datum van inwerkingtreding).

Uit welke onderdelen bestaat een wet?

• Officiële naam van de wet (het dikgedrukte deel bovenaan de wet);

• Citeertitel (het deel tussen haakjes in het vetgedrukte deel);

• Aanhef (luidt altijd “Wij Beatrix, bij de gratie Gods (...) doen te weten” );

• Considerans (dit is de beweegreden achter totstandkoming van de wet en luidt altijd “Alzo wij in overweging hebben genomen, dat het wenselijk is (...)”);

 aanhef en considerans vormen de preambule van de wet

• Corpus (het lichaam, bestaande uit de wetsartikelen).

Let op: alleen de wetsartikelen zullen te vinden zijn in jouw wettenbundel. Voor de gehele opbouw dient de digitale en volledige versie geraadpleegd te worden.

De geschiedenis van onze wet komt van Napoleon. De Franse Code Civil kwam in 1804 tot stand, waarvoor Napoleon de aanzet heeft gegeven. Al het burgerlijk recht werd overzichtelijk bijeengebracht in één wetboek, die voor heel Frankrijk gold. Het Strafrecht volgde niet veel later in het Code Pénal. Het Burgerlijk wetboek van Napoleon was ook in Nederland van kracht tot 1838. In dat jaar kwam namelijk het Nederlandse BW tot stand. Inmiddels zijn ook deze wetten vernieuwd, met het nieuwe BW in 1992. Ook het strafrecht is in 1884 hervormd met de inwerkingtreding met het Nederlandse Wetboek van Strafrecht.

Artikel 107 Grondwet bepaalt in lid 1 dat de wet het burgerlijk recht, het strafrecht, en het burgerlijk en strafprocesrecht regelt in algemene wetboeken. Het bestuursrecht wordt, ingevolge lid 2, door de wet vastgesteld in algemene regels. Voor de overzichtelijkheid worden deze wetten gebundeld in de Algemene wet bestuursrecht. Het bestaan van wetboeken wil niet zeggen dat er geen andere wetgeving bestaat op dat gebied. Toch richten we ons nu op de opbouw van het wetboek. Wetboeken bestaan ook weer uit verschillende boeken, die onderverdeeld zijn in hoofdstukken of titels. Die zijn weer onderverdeeld in afdelingen (en soms ook paragrafen), waarin de wetsartikelen chronologisch zijn ondergebracht.

Het Burgerlijk Wetboek (BW)

Boek 1 – Personen- en familierecht

Boek 2 – Rechtspersonen

Boek 3 – Vermogensrecht in het algemeen

Boek 4 – Erfrecht

Boek 5 – Zakelijke rechten

Boek 6 – Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht

Boek 7 – Bijzondere overeenkomsten

Boek 7A – Bijzondere overeenkomsten: vervolg

Boek 8 – Verkeersmiddelen en vervoer

Je zult vaak de volgende afkortingen tegenkomen; zie art. 1:151 BW. Dit betekent: artikel 151 van Boek 1 BW. Andere onderverdelingen worden niet vermeld bij het citeren. Als je op zoek bent naar een bepaling over echtscheiding, ligt boek 1 (personen- en familierecht) voor de hand. Kijk dan in de inhoudsopgave naar de titels; titel 9 gaat over ontbinding van het huwelijk. Die titel kent twee afdelingen, namelijk ontbinding van het huwelijk in het algemeen en echtscheiding. In afdeling twee gaat artikel 150 tot en met 166 daarover. Je hebt gevonden wat je nodig hebt.

Het BW kent een zogenaamde gelaagde structuur. Dat houdt in dat bepaalde regels altijd gelden, maar niet steeds herhaald hoeven te worden in andere wetsartikelen. De regels van Boek 3, gelden zo ook voor Boek 6, zonder dat ze herhaald worden. De regels van Boek 3 en 6 gelden ook voor Boek 7.

Denk hierbij aan een koopovereenkomst, ingevolge art. 7:1 BW.

• De een verbindt zich een zaak te geven

• En de ander verbindt zich de prijs te bepalen

 de vraag rijst echter wat een overeenkomst precies inhoudt. Art. 6:217 BW geeft antwoord: een overeenkomst komt tot stand door

• Aanbod

• En aanvaarding

 de vraag rijst hoe het gewenste rechtsgevolg, namelijk de totstandkoming van de koopovereenkomst, ontstaat door aanbod en aanvaarding. Art. 3:33 BW geeft antwoord: een rechtshandeling vereist een

• Op een rechtsgevolg gerichte wil

• Die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

 de verkoper heeft blijkbaar zijn wil, die gericht is op het tot stand komen van een koopovereenkomst, het beoogde rechtsgevolg, geopenbaard door te verklaren dat hij aanbiedt zich te verbinden om een zaak te verkopen in ruil voor de prijs die de ander daarvoor wil betalen. Anderzijds is aan de kant van de koper ook sprake van een wil, gericht op een rechtsgevolg. Omdat er van twee kanten sprake is van een rechtshandeling, is de overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling. (Een eenzijdige rechtshandeling is bijvoorbeeld het laten opstellen van een testament.)

Het Wetboek van Strafrecht

Boek 1 – Algemene bepalingen

Boek 2 – Misdrijven

Boek 3 – Overtredingen

Het strafprocesrecht wordt geregeld in een ander boek:

De Awb

Hoofdstuk 1 – Inleidende bepalingen

Hoofdstuk 2 – verkeer tussen burgers en bestuursorganen

Hoofdstuk 3 – Algemene bepalingen over besluiten

Hoofdstuk 4 – Bijzondere bepalingen over besluiten

Hoofdstuk 5 – Handhaving

Hoofdstuk 6 – Algemene bepalingen over bezwaar en beroep

Hoofdstuk 7 – Bijzondere bepalingen over bezwaar en administratief beroep

Hoofdstuk 8 – Bijzondere bepalingen over beroep bij de rechtbank

Hoofdstuk 9 – klachtbehandeling

Hoofdstuk 10 – bepalingen over bestuursorganen

Hoofdstuk 11 – Slotbepalingen

Deze hoofdstukken zijn weer onderverdeeld in titels, afdelingen en paragrafen. De kernbegrippen van het bestuursrecht zijn te vinden in art. 1:1 (bestuursorgaan), 1:2 (belanghebbende) en 1:3 (besluit en beschikking). Deze begrippen komen in de rest van de Awb veelvuldig terug!

Het EU Verdrag

Eerste Deel – De beginselen

Tweede Deel – Het burgerschap van de Unie

Derde Deel – Het beleid van de EU

 Onderverdeeld in XXI Titels, die ook weer zijn onderverdeeld in Hoofdstukken

Vierde Deel – De associatie van landen en gebieden overzee

Vijfde Deel – De instellingen van de EU

 Titel I: bepalingen inzake de instellingen, onderverdeeld in vijf Hoofdstukken, met Hoofdstuk 1 onderverdeeld in vijf Afdelingen.

Titel II: Financiële bepalingen.

Zesde Deel – Algemene en slotbepalingen
 

4.4 Het lezen van de wet

Als je een wetsartikel zoekt maar niet weet waar deze precies is te vinden, kun je het trefwoordenregister achterin de wettenbundel het beste raadplegen. Het is wel nodig om het begrip van een juridische kwalificatie te voorzien. Diefstal zal geen problemen leveren. Maar wat te doen bij de zoektocht naar een bepaling die geraadpleegd dient te worden als iemand een auto bestelt, maar de verkeerde kleur krijgt? Hierbij is de term “tekortkoming” relevant. Daar zal je echter alleen op komen bij meer kennis van het recht. De inhoudsopgave kan ook een uitkomst bieden. De bepaling die je zoekt, staat immers onlosmakelijke verboden in het systeem van de wet. Om die reden is het ook nuttig om andere artikelen van dezelfde titel, afdeling of paragraaf ook door te lezen, om aanvullende informatie uit te spitten.

Wetsbepalingen geven aan wat het rechtsgevolg is, en aan welke voorwaarden moet worden voldaan voordat deze intreedt. Die voorwaarden kunnen cumulatief of alternatief (niet cumulatief) zijn. Bij cumulatieve voorwaarden dient aan alle genoemde eisen te zijn voldaan, anders treedt het rechtsgevolg in zijn geheel niet in. Een voorbeeld daarvan is overdracht, in art. 3:84 lid 1 BW: er moet voldaan zijn aan de levering, een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid. Bij het vak Goederenrecht wordt hier nader op ingegaan, maar voordat er dus sprake kan zijn van een geslaagde overdracht, moeten die drie voorwaarden worden nagelopen. Ten overvloede: bij alternatieve voorwaarden is het genoeg als één van de voorwaarden is voldaan.

Naast voorwaarden kan een wetsartikel ook een opsomming geven. Deze opsomming kan limitatief zijn of niet-limitatief (enuntiatief). Bij een limitatieve opsomming zijn er niet meer mogelijkheden dan die in het wetsartikel zelf worden genoemd. Een niet-limitatieve opsomming kan herkend worden aan woorden als “in ieder geval” of “onder meer”. Dan zijn er nog andere mogelijkheden naast die in het wetsartikel worden genoemd.

Een volgend onderscheid waarop de eiser van de wet bedacht moet zijn is het verschil tussen dwingend recht en regelend recht. Dwingend recht wil zeggen dat er onder geen voorwaarde mag worden afgeweken van de wettelijke regeling. Denk bijvoorbeeld aan art. 6:7 Awb: “De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken”. Partijen mogen hierbij niet zelf kiezen om ervan af te wijken. In rechtsgebieden waarbij de contractsvrijheid als uitgangspunt wordt genomen, is daarentegen meer regelend recht te vinden. Partijen kunnen hier kiezen zelf hun zaken naar eigen inzicht te regelen, maar indien zij dat niet doen is de wettelijke regeling van kracht. Het verbintenissenrecht is veelal regelend recht. Daarentegen is het goederenrecht veelal dwingend. De reden daarachter is dat het goederenrecht absolute werking heeft. Dit betekent dat de rechtsgevolgen jegens eenieder gelden, dus ook derden. Een verbintenis geldt slechts tussen (meestal) twee partijen, die beiden betrokken waren bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Een laatste punt van belang is de regel – die altijd geldt – dat een lex specialis (een bijzondere wet) boven een lex generalis (een algemene wet) gaat. Om terug te gaan naar het BW: bij de koopovereenkomst moet wel degelijk eerst Boek 7 (bijzondere overeenkomsten) bekeken worden, en pas daarna Boek 6 en Boek 3.

De samenhang tussen wetsartikelen wordt als volgt opgeschreven: art. 7:1 jo. 6:217 jo. 3:3. Dit betekent dat deze artikelen samen gelezen dienen te worden (juncto betekent “verbonden met, samen met”).

Alles wat hierboven is geschreven over het lezen van wetsartikelen, geldt eveneens voor verdragsartikelen. Een extra aandachtspunt is echter dat slechts de authentieke verdragstekst juridisch bindend is. De Nederlandse tekst van het EU verdrag is ook bindend, omdat dit een van de talen van de authentieke versie is. Dit wil niet zeggen dat er geen nuanceverschillen kunnen bestaan tussen bijvoorbeeld de Engelse, Franse en Nederlandse versie.

Het lezen van jurisprudentie

Met name uitspraken van de Hoge Raad zijn belang voor de rechtsontwikkeling. Zij zijn echter vaak moeilijk leesbaar, door archaïsch en ingewikkeld taalgebruik. De alfabetische begrippenlijst hieronder zal enige houvast bieden in het lezen en begrijpen van een arrest:

• Appel: hoger beroep bij het Gerechtshof

• Appellant: degene die in hoger beroep gaat

• Arrest: uitspraak van een Gerechtshof of de Hoge Raad in een dagvaardingsprocedure

• Beschikking: uitspraak van een rechtbank, Gerechtshof of Hoge Raad in een verzoeksprocedure. Ook een term van art. 1:3 Awb: een besluit van een overheidsorgaan die niet van algemene strekking is

• Cassatie: partijen kunnen een eis tot vernietiging (=cassatie) van de uitspraak van een lagere rechter instellen bij de Hoge Raad, indien alle gewone rechtsmiddelen zijn uitgeput. In cassatie kunnen alleen nog maar rechtsvragen aan de orde komen; de Hoge Raad is wat de feiten betreft gebonden aan wat door de lagere rechters is vastgesteld.

• Cassatiegronden: schending van het recht of verzuim van vormen zijn twee gronden waarop cassatie kan worden ingesteld

• Cassatiemiddelen: de motivering van de cassatiegronden die bij de Hoge Raad worden aangevoerd tegen de beslissing

• Conclusie: het verplichte en onafhankelijke schriftelijke advies van de procureur-generaal (P-G) of de advocaat-generaal (A-G) van de Hoge Raad. Het is aan de Hoge Raad gericht. De P-G of A-G “neemt” zijn conclusie.

• Dagvaarding: leidt de dagvaardingsprocedure in. De dagvaarding wordt namens de eisende partij door een gerechtsdeurwaarder aan de wederpartij uitgebracht en is ook aan hem gericht.

• Geïntimeerde: de wederpartij in hoger beroep

• Grieven: de redenen die bij het Gerechtshof in hoger beroep worden aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank

• Het geding in feitelijke instanties: de procedures bij de rechtbank en het Gerechtshof. De Hoge Raad is geen feitelijke instantie, omdat hij alleen bepaalt of de lagere rechter het recht niet heeft geschonden of vormen heeft verzuimd.

• Kopje: korte samenvatting van de inhoud van een uitspraak opgesteld door de redactie van een commerciële uitgever van jurisprudentie. Het staat altijd bovenaan de uitspraak. Lees dit eerst.

• Litigieus: waarover het geding gaat

• Noot: wetenschappelijk commentaar van een deskundige jurist op de desbetreffende uitspraak. Staat vaak aan het einde.

• P-G: hoofd van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad maakt geen deel meer uit van het OM. Het parket bij de Hoge Raad bestaat uit een P-G, een plaatsvervangend P-G en een aantal A-G’s.

• Rov. /Ro. : rechtsoverweging

• Verzoekschrift: leidt een verzoekschriftprocedure in. Het verzoekschrift wordt door de verzoeker ter griffie ingediend en is aan de rechter gericht.

• Vonnis: uitspraak van een (kanton)rechter in een dagvaardingsprocedure.

Let bij het bestuderen van een uitspraak altijd goed op wie in een bepaalde zaak de eiser of verzoeker is en wie de gedaagde of verweerder. Ook moet goed in de gaten worden gehouden wie in beroep is gegaan en wie in cassatie. Door antwoord te geven op de vragen Wie? Wat? Wanneer? Zal het een stuk duidelijker worden. De noot kan daarbij veel inzicht bieden. Het kan helpen om na het lezen van het arrest te noteren, in steekwoorden, waar het om ging en wat de rechtsvraag was. Het antwoord op de rechtsvraag is vaak ook meteen de rechtsregel die bij het specifieke juridisch leerstuk hoort. (Tip: de rechtsregel staat vaak in een rechtsoverweging aan het einde van een arrest) Zo is het niet nodig om voor het tentamen alle arresten helemaal opnieuw te gaan bestuderen zonder voorkennis; de kern is er immers al uitgehaald. Bij het lezen van uitspraken en het begrijpen ervan blijkt de leuze “oefening baart kunst” (helaas) waar te zijn.

Voor wie wil oefenen met het lezen van toegankelijke jurisprudentie wordt de beschikking van het Hof Amsterdam in de zaak Wilders. Daarin is te lezen hoe het Hof de begrippen “haat zaaien” (art. 137d Strafrecht) en “groepsbelediging” (art. 137c Strafrecht) maar ook “vrijheid van meningsuiting” invult. Rechtsoverweging 13.2, over de kern van strafwaardigheid, is interessant. Let ook op verwijzingen van het Hof naar het EHRM; ook zeer gezaghebbende uitspraken.

Hoofdstuk 5: Hoe vind je literatuur, wetten en rechtspraak?

Om de wet goed te kunnen begrijpen en toe te kunnen passen op een concreet geval, is het nodig om ook te bestuderen wat deskundigen erover schrijven. De ontwikkeling van het recht zou bovendien stilstaan als er geen (schriftelijke) discussie over zou zijn. Daarom is rechtswetenschappelijke literatuur enorm van belang. Die literatuur is te vinden in boeken, artikelen in juridische tijdschriften, maar ook in conclusies van P-G’s en A-G’s bij arresten van de Hoge Raad en de noten van deskundige juristen daarbij. Ook de rechter gebruikt deze kenbronnen (let op: geen rechtsbron) om de stand van het recht vast te stellen. Kenbronnen stellen zelf geen nieuwe rechtsnormen vast, maar leggen ze uit.

Rechtswetenschappelijke literatuur kan verdeeld worden in drie groepen:

• Boeken: handboeken en monografieën

• Wetenschappelijke artikelen

• Commentaren, in boekvorm of lasbladig.

Inleidende boeken of leerboeken (zoals het boek waarop deze samenvatting gebaseerd is) maken op zichzelf geen deel uit van de wetenschappelijke literatuur. Wel bieden ze een helder overzicht van het vakgebied. Inleidende boeken verwijzen vaak naar handboeken en andere standaardwerken, zoals de Asser-serie voor het burgerlijkrecht. Mr. C. Asser beschrijft daarin het gehele burgerlijk recht. De schrijver is op dat gebied uiterst deskundig, maar schrijft ook vanuit zijn eigen opvatting. Wees erop bedacht dat er vaak discussie speelt over de interpretatie van een bepaling of over de invloed van een rechtelijke uitspraak. In deze handboeken wordt bovendien in voetnoten (let op: haal dit niet door de war met noten van annotatoren bij Hoge Raad arresten) aanvullende informatie gegeven, discussiepunten, of wordt er verwezen naar andere literatuur. Zo wordt de zoektocht naar relevante informatie steeds verder uitgediept.

Monografieën zijn boeken die een specifiek onderwerp voor een bepaald rechtsgebied diepgaand behandelen. Een proefschrift is hiervan een voorbeeld.

De tweede categorie wetenschappelijke literatuur zijn de wetenschappelijke artikelen. In juridische vaktijdschriften schrijven juristen over nieuwe wetgevingsvoorstellen, invloedrijke rechtelijke uitspraken of wetgeving vanuit Europa die geïmplementeerd moet worden in het Nederlandse rechtssysteem, om maar wat voorbeelden te noemen. Ook komen rechtssociologische en –filosofische onderwerpen aan de orde. Zo blijven alle praktijkjuristen, wetenschappers en anderen op de hoogte van de laatste ontwikkelingen. Een voorbeeld van een juridisch vaktijdschrift is de Ars Aequi, waar studenten gratis abonnee van kunnen worden.

De derde categorie behelst de artikelsgewijze commentaren. Deze commentaren voorzien elk artikel van bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht van informatie. Dit is vooral handig voor advocaten, die zo snel de essentiële informatie voor handen hebben die hun cliënt nodig heeft bij zijn probleem. Een deskundig jurist heeft het commentaar geschreven, en voorziet ook van verwijzingen naar jurisprudentie en belangrijke literatuur.

Veel literatuur is te vinden in de universitaire juridische bibliotheek. De collectie bestaat uit boeken, tijdschriften en meestal ook uit elektronische bestanden en elektronische tijdschriften. De boeken en tijdschriften zijn hard copy beschikbaar (dat wil zeggen ze staan gewoon in de boekenkasten). De databanken zijn te raadplegen via de pc’s die in de bibliotheek zijn aangesloten, via een inlogcode. Boeken en tijdschriften hebben meestal een plaatsingscode, zodat het voor de gebruikers makkelijker is de vindplaats van het boek te achterhalen. De catalogus van de bibliotheek geeft daarvoor de benodigde informatie. De inhoud wordt niet gegeven, maar wel de volledige titel en de vindplaats. Ook is te zien of het boek bijvoorbeeld is uitgeleend. De elektronische boeken, artikelen, jurisprudentie en wetgeving kan via de juridische databanken worden opgezocht. Op de website van de digitale bibliotheek staat meestal een overzicht van verschillende databanken; sommige zijn vrij te raadplegen terwijl anderen, zoals Kluwer Plaza, alleen toegankelijk zijn via een inlogcode (de bibliotheek is namelijk wel geabonneerd). Een manier om efficiënt te zoeken in een databank is met zogenaamde Boleaanse operatoren. Gebruikelijke operatoren zijn bijvoorbeeld:

• En (Engels: And) of een +. Daarmee wordt aangegeven dat de gebruikte zoektermen of trefwoorden beide moeten voorkomen in het document. De zoekactie wordt met deze operator verkleind.

• Of (Engels: Or) of een ,. Zo wordt aangegeven dat óf de ene óf de andere zoekterm óf beiden in het document kunnen voorkomen. De zoekactie wordt met deze operator vergroot.

• Niet (Engels: Not) of een -. Hiermee wordt een bepaalde zoekterm uitgesloten. De zoekactie wordt zo verkleind.

Als niet bekend is hoe het woord exact wordt geschreven of welk begrip precies moet worden gezocht, kan de zoeker door middel van trunceren toch de juiste informatie verkrijgen. Zoek je bijvoorbeeld het woord advocatencollectief, maar weet je niet precies hoe het ook al weer luidde, vul je “advo*” in in het systeem. Dan worden alle woorden die daarmee beginnen opgezocht. Het gezochte woord zit daartussen. Als slechts één letter niet bekend is, los je het zo op: “advocatencolle(?)tief”. De aanhalingstekens hierboven hoeven niet ingevoerd te worden bij trunceren. Aanhalingstekens zijn echter wel handig als een bepaalde zinsnede wordt gezocht of een begrip die uit meerdere woorden bestaat. Dit moet tussen aanhalingstekens geplaatst worden, zodat het zoeksysteem het als één begrip leest.

Een specifiek boek vinden is vrij eenvoudig als je de titel, auteur, uitgever en eventueel het ISBN nummer weet. De plaatsingscode verschijnt, en je ziet of het boek op dat moment in de bibliotheek is. Als de titel of auteur echter niet weet, kun je gebruik maken van een databank als Data Juridica. Data Juridica is een onderdeel van het portal Kluwer Plaza van de uitgever Wolter Kluwer. In Data Juridica zijn samenvattingen te vinden en verwijzingen naar de oorspronkelijke publicatie. Loop in de bibliotheek een keer door hoe Data Juridica in z’n werk gaat. De bibliothecaris zal daar ook informatie over kunnen geven.

De veelheid aan wet- en regelgeving kan gevonden worden op internet. Hieronder zal de zoektocht naar Kamerstukken, Europese rechtspraak, Europese regelgeving, en internationaal recht worden uitgelegd (deze opsomming is niet-limitatief!). Daarna zal een overzicht worden gegeven van elektronische bronnen die nuttig kunnen zijn bij de studie, gerangschikt van vrij raadpleegbaar naar niet vrij raadpleegbaar.

Kamerstukken

De meest bruikbare site hiervoor is www.overheid.nl. Via deze site kan worden gezocht naar officiële bekendmakingen. Er verschijnt dan een scherm waarop ingevuld kan worden wat er wordt gezocht. Bijvoorbeeld, Handelingen van Eerste Kamer, in verband met een specifiek wetsvoorstel. Door de resultaten langs te lopen kunnen de documenten worden gevonden die gebruikt kunnen worden bij een onderzoek. Wordt echte specifiek wet- en regelgeving gezocht, kun je doorklikken op wet- en regelgeving (op de homepagina van overheid.nl). Als je Boek 1 van het BW wilt raadplegen, kun je dit vinden door het hier in te vullen. Kamerstukken kunnen verder ook nog gevonden worden op www.tweedekamer.nl en www.eerstekamer.nl.

Europese rechtspraak

De belangrijkste website hiervoor is www.curia.eu.int, waar uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Gerecht van Eerste Aanlag geraadpleegd kunnen worden. Ook kan hier allerlei andere informatie gevonden worden over beide gerechten van de EU. Als je voor het eerst op de website komt, kan je een taal kiezen. Kies “NL” en de pagina die je zoekt voor een bepaalde zaak zal verschijnen, nadat je de zaaknummer hebt ingevuld. Klik in de lijst wel de zaak aan waar “arrest” achter staat, zodat de hele zaak te voorschijn komt.

Europese regelgeving

Europese regelgeving kan het makkelijkst worden gevonden op www.eur-lex.europa.eu/. Ook hier is de website in meerdere talen te raadplegen, dus kies de gewenste versie. Nu kun je, zie links bovenaan, kiezen voor een “eenvoudige zoekactie”. Klik door op “wetgeving”, en, indien je bijvoorbeeld een richtlijn wilt hebben, door op “richtlijnen”. Vervolgens kun je het nummer van de richtlijn invullen, of gebruik maken van operatoren.

Internationaal recht

De International Law website van de VN kan geraadpleegd worden via www.in.org/law. Het is wel van belang dat je de Engelse naam van een verdrag weet, als je een bepaald verdrag waarvan Nederland lid is, zoekt. Stel, je zoekt het Weens koopverdrag (in het Engels de Convention on Contracts of the International Sale of Goods (CISG)). Klik eerst op de link “Commission on International Trade Law” op het hoofdmenu. Klink vervolgens op de link UNCITRAL Texts & Status. Op deze pagina klik je op de link “Internationale Sale of Goods (CISG) and Related Transactions”. Dan verschijnt er een lijst met mogelijke links. Klik op degene die van toepassing is, en kies vervolgens “Text”. Nu verschijnt er een PDF tekst van het verdrag.

Meer elektronische informatiebronnen

Zoals beloofd, volgt hieronder een lijst van meer nuttige en bruikbare elektronisch te raadplegen informatiebronnen, gerangschikt van vrij raadpleegbaar naar niet-vrij raadpleegbaar.

Algemeen:

• www.picarta.pica.nl (voor een ruime oriëntatie op een bepaald onderwerp)

• www.kb.nl (de website van de Koninklijke Bibliotheek, waar natuurlijk ook veel juridische literatuur huist)

• www.ppl.nl

• www.overheid.nl

• www.tweedekamer.nl

• www.eerstekamer.nl

• www.europapoort.nl

• www.ec.europa.eu/atwork

• www.europarl.europa.eu

• www.coehelp.org (website van de Raad van Europa, specifiek voor de rechterlijke macht)

• www.loc.gov/ (website van de Library of Congres, met informatie over bijvoorbeeld de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring, de Surpreme Court en het wetgevingsproces)
   

Rechtspraak:

• www.rechtspraak.nl (vooral handig als je een zaak zoekt, waarvan je het LJN nummer (-landelijk jurisprudentie nummer) voorhanden hebt. Dit kun je dan gewoon in de zoek balk invullen.)

• www.recht.nl

• www.curia.eu.int

• www.echr.coe.int

• www.icj-cij.org (hier zijn alle uitspraken van het Internationaal Gerechtshof in Den Haag te vinden die vanaf 1946 gewezen zijn)

• www.pct.pcti.org (links naar internationale gerechtshoven en tribunalen)

• www.lexisnexis.nl

• www.eur-lex.europa.eu/

   

Wetten en verdragen:

• www.overheid.nl

• www.wetten.nl

• www.parlement.nl

• www.parlando.sdu.nl (SDU is een commerciële uitgever; deze site biedt gratis toegang tot veel nieuwe parlementaire stukken)

• www.staatscourant.nl

• www.raadvanstate.nl

• www.eur-lex.europa.eu/

• www.conventions.coe.int (de officiële website van de Raad van Europa)

• www.documents.org

• www.un.org/law

• www.asil.org

• www.intute.ac.uk

• www.thehaguelegalcapital.nl (voor nieuws over de in Den Haag gevestigde organisaties op het terrein van internationaal recht, vrede en veiligheid.

Al deze websites zijn vrij raadpleegbaar. Niet vrij raad te plegen zijn de volgende sites:
 

Algemeen:

• Het portaal Kluwer Plaza

• Het portaal OpMaat. Hier kan toegang worden verkregen tot artikelen uit tijdschriften die door Sdu Uitgevers worden uitgegeven.

• www.KluwerLawOnline.nl

• www.KluwerArbitration.com

• www.legalintelligence.com (voor ALLE juridische bronnen, ongeacht de herkomst ervan)

Rechtspraak:

• Het portaal Kluwer Plaza of Kluwer Navigator

• Het portaal OpMaat

• www.rechtsorde.nl

• www.legalintelligence.com

Wetten en verdragen:

• Kluwer Plaza en OpMaat

• www.rechtsorde.nl

• www.europmaat.nl

• www.ellispub.com/egonline (voor alle juridische documenten van de EU vanaf 1951).

Hoofdstuk 6: Het recht: praktijk en wetenschap

In deze tekst ging het steeds over rechtswetenschap. Het is nuttig even stil te staan bij de vraag of het recht echter wel een “echte” wetenschap is. Dit is een reële discussie; al veel rechtsgeleerden hebben zich over deze vraag gebogen en uitspraken gedaan. Zo zijn er sommigen die stellen dat de rechtswetenschap geen zuivere wetenschap is, omdat het object ervan, het recht, dat zelf onmogelijk maakt (aldus van den Bergh, voormalig hoogleraar Romeins recht in Nijmegen). Een reden voor de verwarring is dat de beroepspraktijk zeer nauw verbonden is met de wetenschappelijke kant, wat een duidelijk verschil is met andere disciplines. Alles wat wordt geschreven over het recht, alles waarvan juristen op de hoogte moeten zijn, is op zichzelf geen wetenschap. Wetenschap wordt het pas als alle verzamelde gegevens uitgelegd, verklaard en beoordeeld worden, en in een breder verband kunnen worden geplaatst (bijvoorbeeld in een internationaal of historisch perspectief).

Recht is dus het object van de rechtswetenschap. Er wordt onderzoek gedaan naar rechtsnormen, en daarmee is het een normwetenschap. De vraag is echter eerst wat het recht precies is en waar het gevonden kan worden. Hierover bestaan er drie verschillende opvattingen:

1. De positivistische opvatting: het recht is een verzameling opdrachten aan het bevoegde legaal gezag, die een reeds vastgestelde sanctie op moet opleggen bij de schending van een rechtsnorm. Er is pas sprake van een rechtsnorm wanneer deze uitvoering geeft aan een hogere rechtsnorm en volgens de voorgeschreven formele procedure tot stand is gekomen. Een voorbeeld hiervan is een boete van de Voedsel- en Warenautoriteiten aan een café, als daar het rookverbod van de Tabakswet niet wordt nageleefd.

2. De natuurrechtelijke opvatting: het recht is een uitdrukking van het natuurrecht. De totstandkoming van de norm volgens de voorgeschreven procedure is niet wat doorslaggevend is (zoals dat wel zo is volgens de positivisten). Meer van belang is dat de norm verenigbaar is met fundamentele morele waarden die in een bepaalde cultuur gelden, of dat de norm sowieso als algemeen geldend wordt opgevat. Recht dat niet rechtvaardig is, is in strijd met het recht en is daarmee onrecht.

3. De sociologische opvatting: deze beschouwt het recht als een product van menselijke interactie. Mensen hebben voor hun onderlinge verkeer regels nodig die ze samen vaststellen. Gewoonterecht is daarbij het belangrijkst, omdat het door de burgers zelf wordt vastgesteld, in plaats van door de overheid. Recht dat op papier staat maar verder geen daadwerkelijk betekenis heeft in de samenleving, is geen recht. Het rookverbod zou dus zo geen recht zijn, omdat het niet wordt nageleefd (in ieder geval niet in de vele cafeetjes van de Amsterdamse binnenstad), ook al is het nog op een juridisch geldige wijze tot stand gekomen.

De positivistische opvatting was lang het meest populair, tot aan de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog. Hierdoor zag men in dat de wet altijd respect moest hebben voor mensenrechten en zo won de natuurrechtelijke opvattingen het aan populariteit. De sociologische visie is vooral populair aan empirisch ingestelde rechtswetenschappers. Er zijn natuurlijk bij elke visie wel voor- en nadelen te bedenken. Het boek waarop deze samenvatting gebaseerd is, Juridisch Wijzer, is steeds vooral uitgegaan van het positieve recht, ontleend aan Kelsen. Daarin wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds een beschrijving van het recht en anderzijds een beoordeling vanuit morele en politieke overwegingen. Dat is vooral te verklaren vanuit het feit dat een norm pas een rechtsnorm is in de Nederlandse rechtsstaat, als het zo is vastgelegd door het bevoegde orgaan. Kelsen zegt hierover dat de natuurrechtelijke en de sociologische opvatting miskennen dat een norm nog geen rechtsnorm wordt door de enkele verwijzing naar rechtvaardigheid (voor het natuurrecht) of gewoonte (voor het gewoonterecht). Als er geen hogere rechtsnorm is die een norm op lager niveau in de normen-hiërarchie als recht laat vaststellen, zal het slechts gaan om een morele of sociale norm, maar niet om een nieuwe rechtsnorm. Art. 6:1 BW kan dit illustreren. Het artikel luidt: “Schuldenaar en schuldeiser zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid”. De redelijkheid en billijkheidsnorm bestaat niet omdat het uitdrukking geeft aan rechtvaardigheid of gewoonte, maar omdat er een hogere rechtsnorm is, namelijk art. 6:1 BW, die stelt dat er rekening moet worden gehouden met die norm van rechtvaardigheid en billijkheid!

Onderzoeksobject

Bij juridisch onderzoek is nog een andere keuze – naast de keuze voor een van de gangbare rechtsopvattingen (hierboven beschreven) – bepalend. Het onderzoeksobject moet worden afgebakend naar ruimte en naar tijd. Een afbakening in de ruimte houdt in dat het onderzoek wordt beperkt tot de Nederlandse rechtsorde, of met Nederland vergelijkbare jurisdicties. Ook moet het rechtsgebied worden bepaald; ligt de focus op het bestuursrecht, het strafrecht of op het privaatrecht? En welk deelterrein van dat gebied, rechtsnorm of leerstuk wordt onderzocht? De afbakening naar tijd geeft aan welke periode wordt onderzocht; het interbellum, het heden, of een blik op de toekomst? Als deze keuzen vastgesteld zijn, volgt daar een concreet afgebakend onderwerp uit.

De volgende stap is het vaststellen van een onderzoeksvraag. Volgens een artikel in het Nederlands Juristenblad (Westerman en Wissink, 2008) zijn er drie soorten onderzoeksopzet met drie bijbehorende vragen en sub-vragen:

1. Hoe kan een bepaalde nieuwe juridische ontwikkeling, zoals een regel, richtlijn of uitspraak, worden geduid en ingepast?

• Wat behelst de nieuwe ontwikkeling precies?

• Wat is de reikwijdte van de toepassing?

• Hoe past de nieuwe ontwikkeling in het systeem?

• Past de nieuwe ontwikkeling bij de bekende gehanteerde categorieën en concepten?

• In hoeverre moeten bestaande onderscheidingen worden aangepast?

• Kan de nieuwe ontwikkeling als een verbetering van het recht worden gezien, zo ja, in welke opzichten en waarom?

2. Hoe kan een bepaalde maatschappelijke ontwikkeling worden geduid en ingepast in het rechtssysteem?

• Tot welke rechtsvraag leidt de nieuwe ontwikkeling?

• Hoe heeft het recht tot nu toe op deze nieuwe ontwikkelingen gereageerd?

• Zijn de nieuwe ontwikkelingen te begrijpen in bestaande categorieën en concepten?

• Op welke manier moet het systeem worden aangepast en uitgebreid om de nieuwe ontwikkelingen te kunnen accommoderen op een manier die een vruchtbare belangenafweging mogelijk maakt, en zo maatschappelijk bruikbaar recht oplevert?

3. Kan een bepaald specifiek probleem op verschillende manieren geregeld worden door gebruik te maken van verschillende systematiek?

• Intern: Kan een bepaalde probleem door verschillende rechtsgebieden worden geregeld volgens de daar gangbare beginselen en technieken en zo ja, welke manier heeft dan de voorkeur? (Bijvoorbeeld strafrechtelijke sanctie of een bestuurlijke boete?)

• Extern: Hoe wordt een bepaald probleem in verschillende nationale of supranationale rechtsstelsels benaderd?

Naast het onderzoeksobject moet ook de methode van onderzoek worden verantwoord. Denk aan het gebruik van rechtsbronnen (reeds behandeld in hoofdstuk 4) en de rechterlijke interpretatiemethoden. Er is geen hiërarchie, maar er kan wel vastgesteld worden dat het strafrecht de voorkeur geeft aan een strikte grammaticale interpretatie, ten behoeve van de rechtszekerheid, terwijl het bestuursrecht en het privaatrecht werken met onbepaaldere normen en er daarom meer ruimte is voor vrijheid. Voor de rechtswetenschapper is het belangrijk aan te geven waar de feiten ophouden en zijn mening begint. In het kader hierboven is al het begrip “intern” en “extern” gevallen. Intern-juridische maatstaven zijn maatstaven die expliciet zijn ontleend aan het positieve recht zelf. Een beoordeling aan de hand daarvan mondt uit in een oordeel van rechtmatig of juist onrechtmatig; een rechtsnorm (zoals het rookverbod) is wel of niet verenigbaar met een hogere norm (de Grondwet). Door dit soort discussies wordt de rechtseenheid bevordert; inconsistenties worden blootgelegd en verwijderd ten behoeve van harmonisatie. Externe maatstaven zijn afkomstig van veel verschillende normenstelsels, zoals bijvoorbeeld moraal, religie, politieke overtuiging enzovoorts. Vanuit extern perspectief kun je je zo afvragen of het rookverbod niet in strijd is met het recht op zelfbeschikking; is het niet een onaanvaardbare inmenging aan de kant van de overheid? Als een jurist zich dit soort vragen stelt, treedt hij buiten zijn eigen beroepenveld en heeft hij niet meer recht van spreken of specifieke deskundigheid dan een ander. Hij spreekt dan immers vanuit het externe perspectief. Het is van belang om als onderzoeker altijd een onderscheid te maken tussen inter-juridische en externe maatstaven, wat vaak moeilijk zal zijn. Een beoordeling aan de hand van externe maatstaven kan positief of negatief uitvallen; de onderzochte norm is bijvoorbeeld, rechtvaardig, effectief, efficiënt of aanvaardbaar óf onrechtvaardig, ineffectief, inefficiënt en onaanvaardbaar. In het eerste geval zal de rechtswetenschapper concluderen dat er niets aan de hand is, en er is geen nood voor een suggestie voor verbetering. Bij een negatieve vondst zal dat echter een aanleiding zijn om bijvoorbeeld aan de wetgever aanbevelingen te doen om de norm aan te passen of helemaal te verwijderen uit het rechtssysteem, of om aan de rechter te verzoeken de norm anders uit te leggen en toe te passen. Zo treedt er een wisselwerking op tussen rechtswetenschap en rechtspraktijk.

Onderzoeksmethoden

Er kunnen drie verschillende methoden worden gebruikt: literatuuronderzoek, theoretisch onderzoek en rechtsvergelijkend onderzoek. Als je te werk gaat met literatuuronderzoek, ga je alles na wat is geschreven over een bepaald onderwerp. Tot de literatuur behoren naast wetten, verdragen en jurisprudentie (= primaire rechtsbronnen) ook boeken en artikelen over die rechtsbronnen, geschreven door deskundige juristen (= secundaire rechtsbronnen). Om antwoord te kunnen geven op een rechtsvraag, moeten al deze bronnen worden geanalyseerd, vergeleken en geïnterpreteerd. Zo kan een beeld gekregen worden van een bepaald onderwerp van een bepaald onderwerp. Om een eigen oordeel te kunnen vellen of bijvoorbeeld de wenselijkheid van de huidige stand van zaken nader te onderzoeken, moet er theoretisch onderzoek worden verricht. Reeds uitgewisselde argumenten, interpretatie van rechtsnormen en vergelijkingen met verwante gevallen worden onder de loep genomen zodat de onderzoeker een eigen mening kan vormen over de kwestie. Uiteindelijk zal de laatste methode gebruikt worden; rechtsvergelijking. Dit kan met een interne of een externe vergelijking: bij een interne vergelijking wordt het recht op een bepaald terrein met het recht op een ander terrein, maar wel van hetzelfde rechtsstelsel, vergeleken. Bij een externe vergelijking wordt het recht op hetzelfde terrein met een ander, nationaal of supranationaal, rechtsstelsel in verband gebracht. Zo kunnen ideeën ontstaan voor verbetering van het eigen recht. Een aanpassing gaat echter niet zomaar. Recht is sterk verbonden aan cultuur. In Zweden is het bijvoorbeeld verboden om een prostituee te bezoeken, terwijl het zichzelf aanbieden als prostituee op zichzelf niet strafbaar is. deze wettelijke regeling is er ter bescherming van vrouwen, en lijkt daar goed te werken. Dat wil echter niet zeggen dat eenzelfde wet in Nederland ook effectief en wenselijk zou zijn; in Nederland heerst namelijk de liberale opvatting dat mensen zelf mogen beslissen of ze voor dat soort diensten geld willen vragen of betalen.

Tegenwoordig ontstaan er ook methodes van onderzoek vanuit andere disciplines, zoals de economie, sociologie of psychologie. Vanuit deze disciplines worden er andere vragen gesteld over de functie en de gevolgen van het recht op de maatschappij. Als er twee disciplines worden gehanteerd, gebruik je de term interdisciplinair onderzoek. Als er naast een van bovenstaande gebieden ook vanuit de traditionele rechtswetenschap onderzoek wordt verricht, spreekt men over multidisciplinair onderzoek. Kanttekeningen bij dit soort onderzoek zijn dat een jurist niet altijd even bekwaam zal zijn als rechtssocioloog (om maar wat te noemen), en bovendien zullen beide disciplines elkaar niet altijd goed “verstaan”. Wanneer juristen spreken over de “gelding van het recht”, wordt daar iets anders mee bedoeld dan rechtssociologen daarmee bedoelen. Het gaat dan om juridische gelding naast sociale gelding. Ook kun je je afvragen of sommige vergelijkingen wel zinvol zijn. Bijvoorbeeld, wie heeft ooit gezegd dat het recht, in juridische zin, efficiënt moet zijn, in economische zin? Vaak genoeg wordt er onderzoek verricht vanuit één invalshoek, zonder de terugkoppeling naar de rechtswetenschap zelf. Het gaat dan weer om monodisciplinair onderzoek, bijvoorbeeld onderzoek vanuit een ethische invalshoek.

Onderzoekscriteria

De Commissie Prestatie-indicatoren en ranking stelde in 2007 een lijst op van criteria waaraan rechtswetenschappelijk onderzoek moet voldoen. De drie hoofdpunten zijn:

9. Originaliteit. Het onderzoek moet iets nieuws toevoegen aan de bestaande kennis; het moet meer zijn dan een reproductie ervan. De rechtsvraag moet daaraan ten dienst staan. In klassiek rechtswetenschappelijk onderzoek was het uitgangspunt dan ook: aanvullen van de doctrine, “dogmatiek” genoemd. Volgens de Duitse rechtswetenschapper Matthias M. Siems werkzaam aan de Universiteit van East Anglia, zijn er vier punten waarop een onderzoek origineel kan zijn:

   1. Een specifiek juridisch probleem, door hem ook wel een “microjuridische vraag” wordt benoemd en onderzocht. Bijvoorbeeld de uitkomst van een rechtszaak staat centraal. Deze zaak moet worden onderzocht, maar naast een weergave van de inhoud moet ook een suggestie worden gegeven voor een alternatieve uitkomst, met onderbouwing. Er moet een nieuwe interpretatie worden gegeven aan een rechtsnorm, of een nieuwe manier van beoordeling. Daarbij kunnen andere disciplines als inspiratiebron dienen.

   2. Nu worden er “macrojuridische analyses” gemaakt van algemene rechtsbeginselen, een bepaald probleem of concept. Rechtsfilosofische en methodologische reflectie zorgen voor originaliteit, zoals de internationale context van het recht erbij te betrekken of de relatie tussen het recht en de politiek te belichten.

   3. Een toets op de empirische houdbaarheid, door interdisciplinaire of multidisciplinaire onderzoeksmethoden erbij te halen. Zo wordt de werkelijke uitwerking van het recht getest. Denk bijvoorbeeld aan een onderzoek naar handhaving; waar ligt het verschil tussen de regels en de daadwerkelijke uitvoering? (Siems: “scientific legal research”).

   4. Verbreding van het onderzoeksterrein door niet-juridische benaderingen erbij te betrekken. (Siems: “non-legal approaches”).

II. Diepgang. Het onderzoek moet meer zijn dan een opsomming van weetjes. De gevonden resultaten moeten in verband gebracht worden met een breder kader, en er moet dieper worden gezocht, vanuit het “waarom?”.

III. Grondigheid. Vanzelfsprekend geven de bevindingen antwoord op de onderzoeksvraag en wordt er pas een conclusie getrokken nadat alle relevante bronnen geraadpleegd zijn.

Bovendien zal een onderzoek beter scoren op originaliteit en diepgang als het grensoverschrijdend is. Het zal dan zowel op meer aandacht van niet-juristen en op meer subsidiering kunnen rekenen. Met grensoverschrijdend wordt er bedoeld: er wordt over traditionele grenzen heengekeken. Een laatste eis, alhoewel impliciet, is dat de tentoongestelde kennis juist en waar is. Dit kan de onderzoeker bereiken als hij verantwoording aflegt voor de gebruikte bronnen, verantwoording aflegt voor het begrippenkader waarmee hij werkt en zijn argumenten helder en uitgewerkt presenteert. In een artikel uit het Nederlands Juristenblad (Rob van Gestel en Jan Vranken, 2007) werden drie punten toegevoegd in de methodediscussie: een drietal minimumeisen voor methodologische verantwoording zijn:

1. De aanwezigheid van een scherpomlijnde en verantwoorde probleemstelling;

2. Een zorgvuldig gebruik van bronnen;

3. Een consistente presentatie van de onderzoeksresultaten en conclusies die stroken met de probleemstelling.

In de probleemstelling moet, aldus Van Gestel en Vranken, de “pretentie tot vernieuwing” voorkomen. Het moet met andere worden duidelijk zijn wat het onderzoek wil bijdragen aan de rechtswetenschappelijke discussie.

In het licht van dit artikel, dat veel commotie teweeg heeft gebracht in juridisch Nederland (er werd hierna immers geconcludeerd dat veel onderzoeken niet aan deze eisen voldeden), ziet de eisen-lijst er nu als volgt uit:

9. Originaliteit.

II. Juistheid.

III. Diepgang.

IV. Grondigheid.

V. Grensoverschreidendheid.

VI. Consistente presentatie.

Zelf schrijven!

Op basis van de lijst hier boven, kunnen er praktische richtlijnen gehanteerd worden door de student die zelf een artikel of een scriptie moet schrijven. Bij de beoordeling van het stuk door de docent, een tijdschriftredactie of een subsidie verlenende instantie zal deze checklist ook een belangrijke rol spelen.

Checklist rechtswetenschappelijk onderzoek

Rechtswetenschap of rechtspraktijk?

Moge het duidelijk zijn dat juristen, werkzaam als hoogleraar, wetenschapper, rechter, advocaat, wetgevingsjurist of gemeenteraadslid, allemaal te maken hebben met zowel de praktische uitwerking van het recht als de wetenschappelijke kant ervan. Rechtswetenschappers worden vaak om advies gevraagd bij een nieuw wetsvoorstel maar zullen ook niet bang zijn om hun mening (al dan niet gevraagd) te verkondigen in de media. De maatschappelijke dienstverlening zal altijd een kerntaak blijven van de wetenschap. Toch zijn rechtswetenschappers veel vrijer in hun bevindingen dan praktijkjuristen. Dat komt onder meer omdat er in de praktijk minder tijd is voor reflectie, terwijl wetenschappers constant bezig zijn met het in context plaatsen van bevindingen. Het is daarom wellicht wenselijk dat morele en politieke keuzen gemaakt worden door verantwoordelijke bewindvoerders, in plaats van door rechtswetenschappers. Een voorwaarde voor een effectieve wisselwerking tussen praktijk en wetenschap is dan ook dat de rechtswetenschap enige afstand houdt van de rechtspraktijk, en er niet in opgaat.

Twee Amerikaanse rechters, Judge Holmes en Judge Learned Hand, hebben net met elkaar geluncht. Voordat Holmes weer naar de rechtszaal vertrekt, roept Learned Hand naar hem: “Do justice Sir, do justice”. Holmes antwoordt hierop: “That is not my job. My job is to apply the law”.