Samenvatting Handboek Mediation

Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Hoofdstuk 1

Opkomst mediation in Nederland

De juridische aanpak van conflicten was tijdrovend, kostbaar en niet voorspelbaar. Door deze ontoereikendheid kwam mediation in opkomst. Hiermee was sprake van een maatschappelijke verandering. Mensen wilden geen autoriteit meer die beslissingen zou nemen. Daarnaast ontstond er meer aandacht voor mediation door de ontwikkeling van deskundigheid in verschillende conflictoplossingen in de VS. Mediation past uiteindelijk goed in de Nederlandse samenleving.

Bij mediation spelen 2 disciplines een rol: (1) de juridische discipline waarin de strijd met bijvoorbeeld de kinderen, het huis en de alimentatie centraal staan en (2) de sociaal psychologisch discipline welke berust op de toepassing van sociaal psychologische kennis.

Geschiedenis van mediation in Nederland

Vanaf 1970 startte Nederland met geschillencommissies. Deze geschillencommissies zijn tot stand gekomen door verschillende initiatieven als vereniging van advocaten en scheidsbemiddelaars (1990). Hiermee ontstond de interesse voor mediation. Daarnaast past de belangstelling voor mediation ook in de levensloop van mensen. Hoe ouder mensen zijn, hoe meer aandacht men heeft voor het verstandig omgaan met conflicten. Mediation is echter niet juridisch geregeld. Sinds 2002 is er wel een grondboek met Europese richtlijnen die invloed heeft op de wetgeving in de verschillen lidstaten van Europa. Daarnaast wordt er gewerkt aan een Europese gedragscode voor mediators. Hierdoor is er makkelijker toegang tot alternatieve geschillen beslechting. Dit zorgt voor meer samenhang tussen bemiddeling en behandeling in recht. Belangrijk om te weten is dat in 1998 de Minister van justitie heeft besloten het systematische gebruik van mediation in de rechtspraak toe te passen.

Grondslagen van mediation

Mediation is multidisciplinair, dit wil zeggen dat het gaat om de integratie van inzichten uit verschillende disciplines namelijk:

(1) Procedurele rechtvaardigheid: hierbij spreken we over transparantie, zeggenschap over de procedure en de inhoud, de neutraliteit van de procesbegeleider plus het vertrouwen in het proces. Daarnaast gaat het hier om het direct invloed kunnen uitoefenen op de uitkomst en het ervaren van eerlijkheid en tevredenheid met de uitkomst.

(2) Mensbeeld: hierbij staat de zelfstandigheid van de mens centraal en moeten partijen er zelf uitkomen door hun eigen creativiteit te gebruiken.

(3) Coöperatie vs. Competentie: met coöperatie kan recht worden gedaan aan de belangen van alle betrokkenen. Er wordt gestreefd naar een gemeenschappelijke visie op de feiten en men zoekt naar een redelijke oplossing.

(4) De complexiteit van de samenleving en van het recht: hierbij gaat het om het onderhandelen in de schaduw van het recht.

(5) Contractmodel: hierbij is de uitkomst meestal een vaststellingsovereenkomst. Het  contract wordt gemaakt tussen de betrokken partijen, de partijen gaan hier vervolgens mee akkoord.

Wat is mediation?

Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige (de mediator) de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen.

(Brenninkmeijer, 2009)

Mediation is ook wel de term voor een specifieke vorm van conflictoplossing. De mediator heeft vooral een begeleidende rol. Daarnaast staat de bemiddeling van conflicten en het resultaat centraal en gaat het om zelfbeschikking van beide partijen. Binnen mediation is het NMI reglement van toepassing. Dit is een procedure waarbij de partijen zich inzetten om onder leiding van een mediator hun kwestie op te lossen met toepassing van het reglement. Kenmerkend voor mediation is dat er geen derde partij beslist, wat wil zeggen dat de mediator niet boven een partij staat maar tussen partijen. Daarbij heeft iedere mediator tot op een zekere hoogte een eigen stijl. Of de mediator inbreng mag hebben hangt vaak af van wat van hem/ haar verwacht wordt. Uiteindelijk gaat mediation over onderhandelingen tussen en door partijen, en gaat het om de achterliggende belangen. Het doel is om tot een win-win situatie komen (=Harvard-model). Het gaat hier om zelfbeschikking, vertrouwelijkheid, beslotenheid en vrijwilligheid van de partijen in combinatie met de veelal begeleidende rol van de mediator. In Nederland vindt mediation meestal met alle partijen aan tafel plaats.

Conflicthantering heeft 2 hoofdvormen

(1) Een neutrale derde partij maakt de beslissing (een bovenpartij als rechtspraak, arbitrage of bindend advies).

(2) Een neutrale derde wordt gevraagd te helpen bij het op gang brengen en eventueel afronden van de onderhandelingen (een tussenpartij als mediation, fact-finding, evaluatie, minitrage).

Het vertrouwen in een derde persoon kan gebaseerd zijn op deskundigheid, een bepaalde onafhankelijke positie of de persoonlijkheid van deze persoon. Het boek beschrijft een opsomming van de voordelen van mediation voor betrokkenen en organisaties: (1) Er ontstaat een betere verstandhouding tussen partijen, waardoor men tot keuzes en gezamenlijk besluit kan komen. (2) Het is een methode van conflictoplossing naast de al bestaande methoden. ‘Hoe eerder’ de aanpak van het conflict betekent vaak ‘hoe beter’. Partijen kiezen hierbij gezamenlijk voor een oplossing. (3) Het gezamenlijk zoeken naar een oplossing. Hierbij gaat het om het zoeken naar belangen, oplossen van probleem en integratie van belangen. En tot slot (4) mediation is sneller en goedkoper dan rechtspraak.

Mediation in juridische en sociaalpsychologische context

Mediation is een alternatief voor juridische procedures. Op de achtergrond kunnen juridische aspecten zijn, maar hier ligt geen focus op. De nadruk ligt meer op samenwerkings-/ samenlevingsrelatie. Juridische middelen zorgen vaak voor verharding van conflict. Echter met mediation kan er meer ruimte ontstaan voor de menselijke kant van het conflict. Er is binnen mediation sprake van 2 contexten. Ten eerste gaat de juridische context, welke gaat om bindend advies, rechterlijke procedure, arbitrage, med-arb en mediation. Ten tweede de sociaal wetenschappelijke context, welke gaat om de team building, coaching, therapie en mediation.

Mediation en ADR (alternatieve geschiloplossingen)

Bij arbitrage en bindend advies is er een derde partij die aangewezen is om het conflict op te lossen. Dit lijkt dan ook meer op rechtspraak dan op mediation. Geschilbeslechting is ook een bovenpartijdige oplossing. Onderhandelen en mediation zijn daarentegen tussen partijdige geschiloplossingen, waar het gaat om een neutrale en deskundige partij. Beide processen kunnen gezamenlijk voor- / achterelkaar voorkomen.

4 Methoden voor het bevorderen van het onderhandelingsproces

Faciliteren: dat op het verzoek van partijen een neutrale voorzitter optreedt als degene die de onderhandelingen stimuleert.

Evalueren: geeft een deskundige derde op verzoek van partijen een advies over een kwestie.

Fact-finding: nadruk ligt op het helder krijgen van de belangrijke feiten.

Minitrial: onderhandelt een partij onder leiding van een neutrale derde om tot een resultaat te komen.

Bovenpartijdige geschillenbeslechting

Bij bovenpartijdige geschillen gaat het om rechtspraak, bindend advies en arbitrage. Deze vormen worden in het boek uitgebreid besproken.

(1)Rechtspraak is de belangrijkste vorm van geformaliseerde conflictoplossing. Dit wordt veel gebruikt aangaande levering van goederen en problemen op het werk.

(2)Bindend advies is niet in de wet geregeld, echter wel in het burgerwetboek. Een voorbeeld hiervan is de Rijdende Rechter. Bindend advies kan echter niet dwingend worden opgelegd aan consumenten. Na bindend advies kan men binnen 4 weken alsnog kiezen voor overheidsrechtspraak. De meest bekende vorm van bindend advies is die van oneigenlijke bindend advies. Een onpartijdige derde persoon neemt dan een beslissing die partijen bindt, dit kan ook een zelfgekozen partij zijn. Mediation en bindend advies kunnen samengaan: Mediation kan dan eerst worden toegepast. Er is een stap naar de overheidsrechter wanneer men zich niet aan de afspraken houdt. (3)Arbitrage is een procedure die wettelijk geregeld is. Deze kan daarom als een rechterlijk vonnis worden toegepast. Arbitrage wordt het meest gebruikt binnen de landbouw en bouwsector. Voordelen hiervan zijn de deskundigheid van de arbiter en de vertrouwelijkheid. Daarnaast wordt er rekening gehouden met de maatstaven die gebruikt worden in de marktsector. Nadeel is dat het lang duurt en kostbaar is. Arbitrage kan samengaan met mediation, hierbij wordt eerst mediation toegepast. Andere vormen van ADR zijn afhankelijk van particulier initiatief. Uiteindelijk is preventief handelen om een conflict te voorkomen altijd beter.  

Er zijn een aantal belangrijke kenmerken van mediation, namelijk: (1) Zelfbeschikking, (2) Vrijwilligheid en (3) Vertrouwelijkheid. Het mediationproces is opgebouwd uit de volgende fasen: intake, exploratie, onderhandeling en afronding (welke later worden toegelicht)

De rol van mediator is een deskundige welke partijen begeleid in het onderhandelen. Deze mediator is neutraal. 

Vergelijking met andere conflict oplossingen:

Een rechter schikt, een advocaat bemiddelt voor een partij en heeft geen neutrale positie en bij pendelbemiddeling is er geen directe interactie en is de optimale uitkomst alleen afhankelijk van de creativiteit van de bemiddelaar en neemt een pendelaar een machtige positie in. Bij mediation echter, is er sprake van directe interactie, is de optimale uitkomst afhankelijk van de creativiteit van partijen en stelt de mediator zich gelijkwaardiger op.

Mediation is toepasbaar bij de aanwezigheid van onderhandelingsbereidheid: Beide partijen moeten vrijwillig bereid zijn het gesprek aan te gaan over het conflict. Reflectief vermogen is hierbij ook van belang. Daarnaast moet er sprake zijn van voldoende onderhandelingsruimte: partijen moeten genoeg mogelijkheden hebben om elkaar iets te bieden. Dit is toepasbaar in bestuursrechtelijke en civielrechtelijke zaken. Tot slot is mediation toepasbaar als escalatie nog een nasleep heeft en partijen deze nasleep willen oplossen.

Hoofdstuk 3

Wat is een conflict?

Wanneer twee of meer partijen doelen of aspiraties nastreven en daarbij belangen hebben, maar die belangen vervolgens niet met elkaar te verenigen zijn                      (Brenninkmeijer, 2009).  

Een totaal conflict ontstaat wanneer alle doelen onverenigbaar zijn. Vaak is er sprake van een mixed motive situation, hierbij is een oplossing mogelijk wanneer partijen het een en ander met elkaar bespreken. Als volledige definitie van conflict beschrijft het boek: ’ Een zakelijke objectieve situatie van onverenigbare doelen, belangen en waarden en de dynamische subjectieve verwerking ervan in beleving, emoties en gedrag.’

De positieve gevolgen van een conflict

Een conflict zorgt voor verandering, vernieuwing en verhoogt vindingrijkheid en creativiteit. Mogelijkheden moeten hierbij actief benut worden. Daarnaast maakt een conflict problemen bewust en motiveert het tot het zoeken naar een oplossing. Ook is het een middel om de eigen identiteit te ontdekken. Verder vergroot een conflict het onderscheid tussen partijen en bevordert het juist de interne samenhang en groepsidentiteit. Tot slot verhoogt een conflict het gevoel van autonomie. 

De beste wijze van conflictbenadering is het verkleinen van de disfunctionele kanten van een conflict en het vergroten van de positieve kanten. Het is van belang om eerst heel duidelijk de geschilpunten helder te hebben voordat er naar een oplossing wordt gezocht.

Conflicten kunnen ontstaan door structurele differentiatie. Dit zijn structuren van subgroepen of afdelingen met een differentiatie op verschillende terreinen. Dit kan bijvoorbeeld een organisatie zijn waarbij taken opgesplitst worden aan personen of groepen. Structurele differentiatie bestaat uit 2 vormen, namelijk:

(1)Functionele specialisatie: Hierbij gaat het om de verdeling van verschillende deeltaken die nodig zijn om de missie van de organisatie te vervullen. Hierdoor ontwikkeld iedere subgroep zijn eigen deelbelangen. Een conflict kan ontstaan door de grote inter-afhankelijkheid tussen afdelingen.

(2)Specialisatie in producten of diensten die geleverd worden: hierbij is de inter-afhankelijkheid minder groot en de coördinatie vindt vooral binnen de afdeling plaats. Een conflict kan ontstaan bij verdeelproblemen bij schaarste.

Ook Ambiguïteit in rollen of zaken en overlappingen in functies kan zorgen voor conflicten tussen personen en ook groepen. Daarbij kan er sprake zijn van een taak en functieafhankelijkheid welke ontstaat wanneer personen en afdelingen wel eigen afzonderlijke subtaken en doelstellingen hebben maar toch van elkaar afhankelijk blijven. Er wordt dan gesproken van een negatieve doelafhankelijkheid als de doelen, rollen of taken van de partijen negatief aan elkaar gekoppeld zijn, dus als de een zijn doel bereikt en de ander niet. Taak en functieafhankelijkheid kan verdeeld worden in 3 verschillen vormen, welke hieronder beschreven.  

(1) Gepoolde afhankelijkheid: Ieder individu levert een aparte bijdrage aan het gemeenschappelijke doel.

(2)Sequentiële of opeenvolgende afhankelijkheid: dit ontstaat bij conjunctieve taken waarbij de een haar taak niet kan uitvoeren voordat de ander dat heeft gedaan.

(3) Wederzijdse afhankelijkheid: hierbij is iedere groep afhankelijk van iedere andere groep. 

Conflicten

Zoals hierboven duidelijk zichtbaar, kunnen conflicten in verschillende vormen en maten voorkomen.  Hieronder worden er een aantal beschreven:

Zakelijke conflicten: Dit zijn conflicten die gaan over onpersoonlijke, materiële en structurele aspecten. Binnen een samenwerkingsverband wordt ook wel gesproken over taakinhoudelijke of taakgerichte conflicten.

Instrumentele conflicten: Dit zijn conflicten die ontstaan door subdoelen binnen groepen.

Belangenconflicten: Dit zijn conflicten wanneer mensen niet op gelijke wijze aan hun trekken komen ontstaan en er dus een conflict bestaat. Dit kan ontstaan om zowel materiële goederen als om immateriële goederen.

Machtsconflicten: Deze conflicten leiden vaak tot conflicten over controle en beheersing en de daaropvolgende reactie. Vaak doordat een conflict te lang duurt en onoplosbaar blijft kan dit uitgroeien tot een machtsconflict.

Sociaal emotionele conflicten: Deze gaan over de manier waarop mensen met elkaar omgaan en de manier waarop mensen waarnemen en beleven. Psychologische aspecten, motieven, waarden, opvattingen en betekenisverlening en percepties zijn hierbij van belang. Sociaal emotionele conflicten hebben voornamelijk een negatieve uitwerking  op de psychische en lichamelijke gezondheid. Er worden 2 voorbeelden van sociaal emotionele conflicten genoemd. 

(1) Waarde conflicten: dit zijn ook wel morele of identiteitsconflicten, hierbij gaat het om schuld of onschuld, wat de normen zijn en welke feiten valide zijn etc. Deze conflicten zorgen vaak voor een sterke weerstand tegen verandering en angst. Waardeconflicten zijn moeilijk op te lossen, het is moeilijk je in te leven in de ander.

(2) Relationele conflicten: deze ontstaan door sterke emoties, mispercepties en stereotypen, wat zorgt voor een verslechtering van de relatie tussen personen.

Even als achtergrondinformatie een korte uitleg over het verschil tussen waarden en normen. Waarden zijn interne standaarden, criteria of opvattingen die mensen gebruiken om te beoordelen. Normen zijn geschreven en ongeschreven richtlijnen die mensen gebruiken om waarden na te leven. Morele of kernwaarden hebben te maken met hoe men is, of hoe men zich wilt presenteren, bijvoorbeeld integriteit en eerlijkheid. Hoofdwaarden zijn overtuigingen die het gedrag van groepen stuurt, bijvoorbeeld levensstijl. Tot slot zijn operationele waarden, overtuigingen die de omgang met andere bepalen, bijvoorbeeld op tijd komen etc.

Het belang van emoties in conflicten

Emoties zorgen voor vitaliteit en zorgen ervoor dat mensen gaan handelen en in verweer komen tegen dingen die hun doelen tegenstaan. Dit kan een conflict tot gevolg hebben.

Wat zijn emoties nog meer?

(1) Emoties zijn het beleven van een gebeurtenis waarbij een belang, het doel of de kernwaarden worden aangetast. Een emotie zet ons aan tot handelen.

(2)  Een emoties is een affectieve gewaarwording als reactie op de beleving: emoties ontstaan vaak vanuit de behoefte ons ego te beschermen. Positieve emoties (liefde, vreugde) en negatieve emoties (afgewezen, geagiteerd en gefrustreerd). Iedere emotie onthult iets over wat iemands belangen zijn.

(3) Emotie is een impuls die ervoor zorgt dat wij zo snel mogelijk handelen en belangen veilig stellen. Het is belangrijk dat een mediator emoties niet negeert.

Zie pag. 55 Brenninkmeijer (2009): emoties met hun eigen belangrijke functie voor de mens.

Conflict als proces

Het conflict is een dynamische proces dat zich ontwikkelt. Gebeurtenissen beïnvloeden elkaar. Vaak wordt het verloop van een episode binnen een conflict bepaalt door hetgeen er vooraf voorviel. Een conflict begint meestal met een aanleiding waarop negatieve emoties van de ene partij negatieve emoties van de andere partij oproepen.

Psychologische escalatiemechanismen

Voor een mediator is het van belang om de waarnemingen en de belevingen van de verschillende partijen te beïnvloeden in plaats van de feiten en de inhoud te willen beïnvloeden.

Hierbij kunnen de onderstaande beperkingen voorkomen:

(1) Cognitieve beperkingen: We moeten selecteren, simplificeren en generaliseren: Dit betekent dat we veel indrukken binnen krijgen waardoor we een gekleurd beeld hebben en er makkelijk conflicten kunnen ontstaan.

(2) Stereotiepe imago’s: Hierbij kan het gebeuren dat zeldzame eigenschappen van sommige leden van de tegenpartij gegeneraliseerd worden naar alle leden (=illusoire correlatie).

(3) Polarisatie: Hierbij wordt de wereld overzichtelijk ingedeeld, zonder nuances en uitzonderingen.

(4)Fundamentele attributiefout: Dit is de neiging om negatief gedrag van anderen toe te schrijven aan persoonlijkheid en positief gedrag te verklaren met omstandigheden. Dus falen van de tegenstander komt doordat hij/ zij dit niet goed kan, maar eigen positieve actie schrijft men wel toe aan eigen welwillendheid.

Veelvuldig komt het voor dat we behoefte hebben aan consistentie en het reduceren van cognitieve dissonantie. Er worden 3 voorbeelden genoemd van consistentie bevorderende mechanismen, namelijk,

(1) Het reduceren van cognitieve dissonantie: Dit betekent dat we soms niet handelen overeenkomstig met onze attitudes maar meer met wat onze sociale context van ons verlangt (Festinger, 1957). Negatief gevoel kan mensen motiveren om inconsistentie of dissonantie te reduceren.

(2) Foutieve hypothesetoetsing en daarom zoeken naar bevestiging: Het her-etikettering van vooraf bestaande denkbeelden kan een gunstig effect hebben.

(3) Zelfvervullende profetie: Je gaat op die wijze handelen dat er een reactie komt die jij verwacht.

Het escalatiemodel van Glasl

Het escalatiemodel van Glasl gaat ervan uit dat het conflict proces stapsgewijs verloopt. In elke fase mogen bepaalde dingen wel of niet. In interpersoonlijke conflicten zie je dit ook terug. Het boek beschrijft 3 hoofdfases van het Glasl model:

1. Conflict als probleem welke een gezamenlijke oplossing nodig heeft: Dit betekent dat men er niet meer onbevangen in staat. Men denkt meer zwart & wit en heeft meer oog voor onderscheiding. Daarbij is men lichtelijk superieur ten opzichte van de tegenpartij en de creativiteit en flexibiliteit nemen af. Men is meer gericht op het eigen standpunt en is minder geneigd zijn standpunt op te willen geven. Er is meer sprake van wantrouwen en de verbale communicatie neemt hierdoor af. Daardoor is men meer gericht op non-verbale communicatie. Verder verwacht men niet veel goeds van de ander, men rekent op het slechtste en het wantrouwen wordt nog meer aangewakkerd.
2. Conflict als strijd die moet worden gewonnen: Deze fase gaat ten koste van de ander en er ontstaan hierdoor meer strijdige belangen. Men krijgt stereotype opvattingen over competenties en karaktereigenschappen van de ander en heeft alleen nog strijdige belangen. Daarnaast heeft men extremere eisen en dreigementen. Het gaat hier niet meer om het samen zoeken naar een oplossing maar het willen winnen van de ander en hierdoor dus een partij onder druk zetten. Dit alles lijkt op een totale illusoire correlatie als ondergang van de eigen partij.
3. Conflict als totale oorlog: In deze fase valt er niets meer te winnen, waardoor verbittering en verharding ontstaat. Men verliest zijn innerlijke rem en controle en men is gericht op totale frontale confrontatie.

Relevantie van het escalatiemodel voor mediation

Wanneer een conflict heel ver is geëscaleerd dan is de wederzijdse relatie de belangrijkste bron van irritatie en inspanning. In deze fase helpen vooral interventies van een mediator op communicatief gebied. Bij de laatste fase (3) wordt geen mediation maar crisis interventie aangeraden. Het doel van de mediator is om terug te gaan naar de escalatie en zich te richten op positioneel onderhandelen en belangen.

Hoofdstuk 6

Het mediationproces

Als het een mediator lukt om partijen zich in een ander te laten verplaatsen, verdwijnt vaak de vijandige sfeer. Maar hoe bereik je deze situatie? Er zijn verschillende fasen waarin mediation doorlopen wordt. Een mediator zal zich hier niet altijd strikt aan houden. Wel is het van belang om je als mediator bij elke fase af te vragen of deze fase voldoende is uitgediept, wat er is bereikt en of er nog werk ongedaan is gebleven. De fasen waaruit mediation bestaat zullen hieronder worden toegelicht.

Voorbereidingsfase

De voorbereidingsfase is de fase die ligt tussen het eerste contact en de eerste echte ontmoeting. De mediator zet hier een setting neer om de mediation professioneel en vakkundig te laten verlopen. Daarnaast zal de mediator hier zijn onpartijdigheid, onafhankelijkheid en betrouwbaarheid moeten laten zien. De zaken die moeten worden geregeld zijn als volgt: (1) De deelnemers moeten worden ingelicht over het procesverloop (bijvoorbeeld met een brochure) en worden ingelicht aangaande overeenkomst en kosten. (2) Met beide deelnemers moet mondeling of schriftelijk contact worden opgenomen. (3) Het conflict moet worden vaststelt. (4) Het onderwerp van het conflict moet worden bepaald. (5) Er moet worden duidelijk gemaakt welke partijen nog meer betrokken zijn. (6) Er moet worden gecheckt of er voldoende commitment is om het conflict op deze wijze op te lossen. (7) Tot slot moet de datum en de locatie afgesproken worden voor het eerste gesprek.

Er wordt contact opgenomen met de mediator

Zowel een van de conflictpartners als de opdrachtgever kunnen contact opnemen met de mediator. Wanneer een conflictpartner met een mediator contact opneemt is het van belang om je als mediator tijdens een telefoongesprek neutraal op te stellen. Daarnaast moet je niet teveel op de inhoud in te gaan. Ook moeten andere partijen op de hoogte gebracht worden van alle mondelinge/ schriftelijke contactmomenten van het geschil daarbij moet er grondig gecheckt worden of er voldoende commitment is voor mediation.

Alle rapportageafspraken moeten eerst akkoord krijgen van de deelnemende partijen. Tot slot moeten de rapportageafspraken schriftelijk worden vastgelegd. Om die reden is het niet handig om als mediator hier al afspraken over te maken met de opdracht gever, hier moeten eerst altijd de deelnemende partijen mee akkoord gaan.

Mediator neemt contact op.

Er worden 3 verschillende situaties genoemd waarbij een mediator zelf contact opneemt. Als eerste, wanneer de deelnemers of conflict onbekend zijn. Het contact wordt dan opgenomen op verzoek van een derde. Het advies wat hierbij wordt gegeven, is om de partijen met een brief te benaderen en zorgen voor telefonische vervolgcontact. Daarnaast moet de mediator benoemen hoe hij op de hoogte is gebracht. Alle correspondentie met de ene deelnemer wordt uitgewisseld met de ander.

Als tweede, wanneer een deelnemer en het conflict bekend is. Het contact wordt dan uit eigen initiatief opgenomen. Adviezen: Hierbij is de neutrale en vertrouwelijke houding van groot belang. Een blanco collega kan dit conflict beter aanpakken.

Als derde situatie wanneer beide deelnemers onbekend zijn, het conflict is daarentegen wel bekend. Dit kan bijvoorbeeld een conflict zijn wat bekend is vanuit de media. Hierbij is het niet verstandig om je ongevraagd aan te bieden, het is namelijk slecht voor het imago van het vak.

Intakegesprekken

Intakegesprekken zijn verkennende gesprekken die de mediator voert met beide partijen afzonderlijk. De voordelen hierbij zijn dat je kan checken of mensen de verantwoordelijkheid voor eigen besluiten willen en kunnen nemen. Daarnaast kan je checken wie er nog meer betrokkenen zijn bij het conflict en krijg je zo duidelijk hoe mensen in het conflict zitten. Ook heb je meteen een eerste beeld van de belangen. Daarnaast heerst er bij zo’n gesprek minder spanning en komt een verhaal beter naar buiten. Tot slot kan de persoon meer vertrouwen opbouwen in de mediator. Er is hier echter ook een nadeel aan verbonden, de ‘open mind’ wordt beïnvloed, wat consequenties heeft voor de neutraliteit van de mediator.

Daarbij moet de mediator rekening houden met onderstaande zaken. Namelijk het

vinden van een neutrale locatie voor de intake gesprekken (kantoor, hotel, restaurant etc.) waar zowel visueel als auditief voldoende privacy moet zijn. Ook moet hij rekening houden met de volgorde waarin hij de deelnemers spreekt, dit kan hij echter ook aan henzelf over laten. Verder is het goed om te bedenken welke gespreksonderwerpen besproken kunnen worden en welke onderwerpen in relatie staan tot vertrouwelijkheid.

Waarop moet de mediator letten bij het intakegesprek? Hieronder worden de meest belangrijke punten beschreven.

Ten eerste is het gesprek een afzonderlijke kennismaking met beide partijen. In dit gesprek is geen sprake van diepgaande inhoudelijke verkenning. De mediator is de verantwoordelijke voor de tijdsbewaking en structuur van ieder gesprek. Dit kan d.m.v. samenvatten, benoemen, spiegelen van emoties en het stellen van verhelderende vragen. Verder moet hij checken of er sprake is van voldoende commitment, vertrouwelijkheid en of partijen zich aan afspraken kunnen houden. Tot slot wordt het gesprek gerapporteerd indien deelnemers dit willen.

Als advies wordt er aan de mediator meegegeven dat hij/ zij niet moet proberen om zichzelf te verkopen. Daarnaast moeten gesprekken zo snel mogelijk achter elkaar worden gepland. Er moet een exacte vorm aangehouden worden voor beide partijen. Inhoudelijk mag er niets naar buiten worden gebracht. Verder moet een mediator zich bewust zijn van de eerste indruk die deelnemers van hem hebben. Er mag tijdens de mediation geen inhoudelijk commentaar worden gegeven. En tot slot, bij het maken van aantekeningen, is het beter om alleen de steekwoorden op te schrijven.

Mediators kunnen dossiers gebruiken, deze zijn vaak juridisch van karakter.  Vaak helpen dossiers echter alleen maar om standpunten te benadrukken. Aan het begin van de mediation, stuurt de mediator algemene informatie over het mediation proces, algemene voorwaarden en het mediation overeenkomst naar deelnemers. Daaropvolgend is het beter om het mediation proces zo snel mogelijk na het eerste contact uit te voeren

Voor het voorbereiden van het eerste gesprek is het belangrijk dat een mediator  als eerste in de afgesproken ruimte plaats neemt, wat zorgt voor autoriteit en neutraliteit. Na afloop van de voorbereidingsfase heeft de mediator kennis van alle informatie die is verstrekt door de deelnemers, zowel de mondelinge als schriftelijke informatie. Verder is er dan een geschikte locatie voor mediation toegewezen, is zijn autoriteit als mediator gevestigd, heeft hij een beeld van de deelnemers en betrokkenen en is duidelijk dat de deelnemers voldoende commitment en mandaat hebben. Tot slot moeten de deelnemers weten wat mediation is, wat de rol van de mediator is en wie de betrokken partijen zijn. Ook moeten zij op de hoogte zijn gebracht over de kosten.

Er zijn mogelijke complicaties en valkuilen voor een mediator. Als eerste is dat wanneer er een van de deelnemers onvoldoende commitment heeft. De taak van de mediator is dan om deze weerstand te verkennen. Ten tweede kan het zijn dat deelnemers onvoldoende mandaat (zeggenschap) hebben. Een mediator moet in zo’n geval aangeven dat er meer zeggenschap behoort te zijn. Ten derde kan het zijn dat de mediator 1 van de deelnemers persoonlijk kent. Wanneer dit het geval is, is het beter de mediation uit handen te geven. Als vierde kan 1 partij al heel veel over conflict willen vertellen. De taak van de mediator is om dit dan af te houden. Ten vijfde kan er onduidelijkheid zijn over de verdeling van kosten. Een mediator moet dit dan schriftelijk vastleggen. Als zesde en laatste punt kan er een adviseur meegenomen worden naar de bijeenkomst. Het is dan wel van belang dat de andere partij ook de mogelijkheid krijgt een adviseur mee te nemen.   

Plenaire mediation (1): Openingsfase

De openingsfase is de fase vanaf het begin van de eerste ontmoeting tot aan het moment dat een deelnemer zijn verhaal mag doen. De openingsfase wordt verdeeld in onderstaande fasen:

De kennismaking: Tijdens de kennismaking is de mediator de gastheer. Hij creëert een positief gespreksklimaat en geeft een introductie van zichzelf. Daarnaast vraagt hij hoe de deelnemers aangesproken willen worden.

Toelichting op het mediationproces: Het is hierbij van belang om de reden voor mediation na te vragen aan de deelnemers en vervolgens het doel te benoemen. Ook de positie van de mediator moet omschreven worden. Daarnaast benadrukt de mediator de rol van de deelnemers als degene die met creatieve oplossingen moeten komen. Tot slot kan de mediator uitleg geven over de structuur en de verschillende fases, deze moeten wel aangepast worden aan de deelnemers en het conflict.

Het verifiëren van commitment, vertrouwelijkheid en mandaten: Aangaande het commitment zal de mediator vragen wat de intentie van deelname is. Commitment groeit vaak in de loop van de tijd. Wat betreft vertrouwen zorgt hij ervoor dat mensen zich op hun gemak voelen en zich bloot durven geven. Dit zorgt voor meer onderhandelingsruimte is, en het bevorderd de gezamenlijk creativiteit. Onder de vertrouwelijkheidplicht vallen de door de deelnemers en mediator gemaakte deelafspraken, geproduceerde taxaties, de niet getekende concept vaststellings overeenkomsten en de tussentijdse verslagen. Vertrouwelijkheid kan worden vastgelegd in de mediation overeenkomst, in de ‘vertrouwelijkheidverklaring’ of door dit over en weer uit te spreken. Voor allen die bij de mediation betrokken zijn als deelnemers, achterbannen, adviseurs etc. geldt vertrouwen. Tot slot speelt mandaat een rol. Dit wanneer een deelnemer een achterban heeft die grenzen zou kunnen gaan stellen over wat een partij zelfstandig tijdens een mediation mag of durft te beslissen. Bv. een partner of echtgenoot.

Het bieden van structuur, een vooruitblik op het mediationproces en de spelregels

De openingsfase kan afgesloten worden met de volgende praktische afspraken:

(1) Door een reële schatting te maken van het aantal bijeenkomsten. (2) De tijdsduur van een bijeenkomst benoemen, welke niet langer moet zijn dan 2 uur, zodat deelnemers productief blijven. (3) Het proces en de fasering toelichten. (4) De mogelijkheden van caucus (met iedere partij afzonderlijk praten) benoemen. (5) Benoemen dat iedereen evenveel spreektijd krijgt. (6) Afspraken maken over de wijze van communiceren. Hierbij geldt wel hoe minder expliciete normering, hoe beter. (7) De openingsfase kan worden afgesloten met het verhaal van de deelnemers.

Het advies voor de mediator hierin is dat deelnemers maar half zullen luisteren omdat ze graag hun verhaal willen doen. Daarom is het beter om de openingsfase zo kort en concreet mogelijk te houden.

Plenaire mediation (2) Exploratiefase

In de Exploratiefase vertellen de deelnemers hun versie van het conflict en stelt de mediator vragen. Hieronder worden interventies genoemd die kunnen worden toegepast:

(1) Inhoudelijk en emotioneel laten horen: De mediator laat de deelnemers opnieuw, anders en beter naar elkaar luisteren en geeft hierin zelf het goede voorbeeld door te reflecteren wat hij verbaal en non-verbaal hoort en ziet in een boodschap. Een effectieve methode om op de inhoud te reflecteren is samenvatten. Dit heeft het doel om belangen van deelnemers in kaart te brengen. Daarnaast dient er aandacht besteed te worden aan emoties. Emoties kunnen een belemmering volgen maar kunnen juist ook het mediation proces verhelderen, het geeft namelijk aan dat iets belangrijk is. Hierbij is het wel van belang om aan te sluiten zonder je in de emoties te laten zuigen, kortom, de neutraliteit moet bewaard worden. Ook is de relatie van belang, er kan gevraagd worden naar de communicatie, de omgang in het verleden en de ontwikkeling van de relatie. Door positieve aspecten uit het verleden te benoemen, krijgt men een ruimere blik. Tot slot is er inhoudelijk vaak een intentie verstopt. De mediator kan deze intentie zichtbaar maken voor de andere partij, dit kan gaan om spijt, erkenning etc. Het tonen van deze intentie kan veel betekenis hebben voor de ander.

(2) De-escalatie en vermindering van spanning

Wanneer de spanning zo groot is dat er geen voortgang meer mogelijk is of wanneer de creativiteit wordt geblokkeerd, moet de mediator ingrijpen. Dit kan door de spanning te benoemen en metacommunicatie toe te passen, dit betekent dat men de wijze van communiceren bespreekbaar maakt.

(3) Onnuttige naar nuttige informatie

De veelheid aan informatie wordt terug gebracht naar de essentie. Er zijn verschillende belemmeringen die een mediator kan tegenkomen namelijk: (1) ‘Oude koeien uit de sloot halen’. Dit mag niet direct als irrelevant afgedaan worden, de mediator moet ontdekken of in de ‘oude koeien’ een relevante boodschap op relationeel, emotioneel of intentioneel te vinden is. Samenvatten en her-etikettering is hierbij van belang. (2) Persoonlijke rechten die opduiken. Deelnemers doen dan een beroep op een juridisch sterke positie. (3) Emoties die kunnen belemmeren. (4) Feiten die opsteken, maar niet van belang zijn. (5) Percepties van feiten die worden benoemd, waardoor deelnemers en mediator zich focussen op een volstrekt gebrekkige, onvolledige, ambique en subjectieve manier te kijken naar het verleden en de werkelijkheid. (6) Feiten en rechtsfeiten die worden aangehaald, oftewel feiten waaraan rechtsgevolgen zijn gekoppeld. Door deze feiten moet een mediator heen proberen te kijken om te ontdekken wat de achterliggende belangen zijn. (7) Bewijs welke geen rol speelt in het mediation proces. (8) Twijfels of iemand wel te vertrouwen is. Hierbij kan de mediator de vertrouwenskwestie neerleggen bij de wantrouwende persoon met bv: ‘Wat heeft u nodig degene wel te vertrouwen?’. (9) Tot slot moet de mediator zich continu afvragen of partijen wel echt zeggen wat ze willen.

Wanneer een mediator de wensen en belangen van partijen duidelijk heeft, zorgt dat ervoor dat deelnemers in elkaar schoenen kunnen staan. Daarnaast zorgt ‘denken in belangen’ voor veel meer creativiteit dan ‘denken in standpunten’.

Van verleden naar toekomst: Bij mediation staat de toekomst centraal. Vragen die gesteld kunnen worden zijn: Als je kijkt naar je belangen en die van de ander, hoe zie je dan de toekomst voor je? Adviezen voor de mediator: maak aantekeningen, bedenk een eigen systeem om verhalen te luisteren.

Plenaire mediation (3) de draai- categorisatiefase

Binnen de draai en categorisatiefase speelt de mediator een actieve rol. Deze fase begint wanneer de mediator de door hem in de exploratie gehoorde belangen benoemd en eindigt wanneer partijen beginnen met de onderhandelingsfase. Het doel van deze draai en categorisatie fase is om de belangen te categoriseren, belangen aan te aangeven en een onderhandelingsvolgorde kiezen. Daarnaast zal men partijen in beweging brengen door partijen in elkaars schoenen te laten staan. Verder is deze fase gericht op de toekomst en wordt het probleem terug gebracht in overzichtelijke proporties. Door middel van samenvatten, vragen, her-etiketering worden visies veranderd en ontstaan nieuwe betekenissen. Daarbij komt hiermee de relatie in een ander licht te staan. De essentie van deze fase is om alle verhalen, verwijten en emoties terug te brengen tot een aantal kort geformuleerde belangen. Hiermee wordt de belevingen van de partijen helder. Een flip-over is een handig middel om alle belangen op te schrijven.

Hoe doet de mediator dat?

In de exploratie vormt de mediator een compleet beeld, deze wordt positief geformuleerd. Partijen worden getoetst of zij zich hierin kunnen vinden. Als er belangen nog niet zijn genoemd, mag de mediator dat alsnog doen. In het boek worden 4 gezamenlijke belangen genoemd die vaak aanwezig kunnen zijn. Namelijk, (1) Dat mensen de wens hebben om een conflict op te lossen met behoud van de relatie. (2) Naast de vraag van een snelle meer zakelijke oplossing, heeft men ook een menselijke behoefte om een conflict snel te willen stoppen. (3) Men wil kosten beperken. En tot slot (4) als er sprake is van kwetsing, wil men deze ongedaan laten maken. Altijd moet worden gecheckt of partijen zich herkennen in de belangen. Belangen kunnen onder elkaar worden opgeschreven op een flip-over. Deze manier van opschrijven wordt gebruikt zodat de gelijkheid wordt benadrukt. Daarnaast laat dit het verhaal van beide partijen in een notendop zien. Ook is het een verzameling van de wensen van beide partijen. Door deze manier van handelen en opschrijven wordt zichtbaar dat er minder tegenstrijdige belangen waren dan men in eerste instantie dacht. Deze fase is een goed begin voor de onderhandelingsfase.

Categoriseren van belangen, clusteren en vaststellen van een onderhandelingsvolgorde

In deze fase gaat het dus om de samenstelling van een complete en werkbare onderhandelingswijze. Als eerste kunnen belangen worden gecategoriseerd. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt van gezamenlijke belangen (beide partijen willen dat een oplossing dat belang moet dienen), verenigbare belangen (lijken tegenstrijdig, maar bevatten toch verenigbare elementen) en tegenstrijdige belangen (als belangen lijnrecht tegenover elkaar staan). Daarnaast kunnen belangen ook geclusterd worden, dit gebeurd vooral bij complexe situaties waarbij binnen categorieën verder geclusterd wordt. Tot slot is het belangrijk dat er een goede onderhandelingsvolgorde wordt gekozen. Vaak betekent dat de volgorde: gezamenlijk – verenigbaar- tegenstrijdig wordt aangehouden. Binnen die clusters wordt er eerst gekeken daar de gemakkelijkste, namelijk de gezamenlijke doelen.

Belangen kunnen het beste opgeschreven worden als alles bekend is. Het beste is wel om het op 1 vel te laten passen en daarnaast te toetsen of iets waar is. Verder kan er in plaats van over ‘belangen’ te spreken over ‘wensen’ gesproken worden.  

Plenaire mediation (4): onderhandelingsfase

In de onderhandelingsfase worden opties bedacht die oplossingen vormen voor de problemen. Hiermee worden wederzijdse belangen vervuld. In deze fase is het vooral van belang dat de mediator er voor zorgt dat partijen niet in hun oude onderhandelingpatroon gaan zitten, maar juist verschillende opties gaan onderzoeken.

Tijdens de onderhandelingsfase moet creativiteit worden gestimuleerd: eerst opties genereren en dan pas onderhandelen. Hierbij wordt vaak een brainstormsessie in gang gezet en wordt creativiteit van partijen gestimuleerd. Als deze onderhandelingsessie op gang komt wordt het onderhandelingsveld vergroot. Ook wordt de sfeer tussen partijen verbeterd en is de kans op echte win-win oplossingen optimaal. Een gebruik van een flip-over is ook hierbij handig. Deze fase is de kracht van de mediation. In deze fase denken partijen over ideeën na voor een belangencluster en denken zij ook aan belangen van anderen. Als de belangenlijst compleet is, kan het twee wegen opgaan. Of het belangencluster wordt door partijen uitonderhandeld, dit nog voor de onderhandelingsfase of  partijen blijven doorgaan met het brainstormen en gaan alle opties nog een keer langs. Bij het overeenkomen van het belangen cluster is de onderhandelingsfase geëindigd.

Partijen moeten onderhandelen met een package deal. Dit houdt in dat partijen waarbij geen of moeilijk een overeenstemming wordt bereikt, het onderwerp geparkeerd moet worden. Dit is ‘parkeren bij impasses’.

Plenaire mediation (5): besluitvorming fase.

Deze fase gaat over de totale afronding van een mediation. De tussenafrondingsfase loopt als volgt: (1) De mediator maakt een samenvatting van alle inbreng en richt zich op de belangen. (2) In de vervolgprocedure wordt gesproken over de wenselijkheid van een tussentijdsverslag de afspraken voor de volgende bijeenkomst etc. Het is daarbij van belang dat er in een positieve optimistische sfeer afscheid genomen wordt. Een mediator noemt zoveel mogelijke positieve resultaten en checkt het gevolg. Verder is het van belang om niet met partijen afzonderlijk te gaan praten.

Kortom, in de besluitvormingsfase besteed de mediator aandacht aan het resultaat van de onderhandelingsresultaten en de vaststellingsovereenkomst kan opgesteld worden door de partijen zelf, de notaris of eigen adviseurs. De vervolgprocedure zal daarna afhankelijk zijn van de vaststellingsovereenkomst. Het is in ieder geval van belang dat men goed afscheid neemt. De mediator kan nog testen of het voor iedereen duidelijk is. Daarnaast kan het laatste mediation gesprek gepaard gaan met afscheidsrituelen.

Hoofdstuk 8

Werkstijlen

Mediators handelen op zeer verschillende manieren. Dit komt naar voren in de werkstijl of de modellen die men gebruikt. De meeste mediators streven verschillende praktijkdoelen na en interveniëren en definiëren succes op verschillende manieren. In het boek worden drie verschillende werkstijlen besproken. Als eerste (1) de werkstijl als een losse verzameling technieken. In deze opvatting zijn goede mediators flexibele procesexperts die alle werkstijlen horen te beheersen, in te kunnen zetten en ook te combineren. Ten tweede (2) een werkstijl als een samenhangend geheel van technieken die afhankelijk van de situatie wordt gekozen, dit betekent dat deze werkstijl afhankelijk is van bijvoorbeeld het conflict, probleem of kwestie (=contingentiefactoren). Uiteindelijk blijkt dat mediators veelal consistent zijn in hun stijl en passen zij deze stijl in meerdere casussen toe. Als derde (3) spreekt men over een werkstijl als model verbonden met onderliggende waarde en doelen van de mediator. Mediators hebben hier een verschil in benadering of model, dit is afhankelijk van iemands mensvisie, ideologische veronderstellingen, fundamentele assumpties over de aard van het conflict of de verwachtingen over de bijdrage van mediation.

Categorisering van mediation benaderingen

In onderstaand tabel worden verschillende categorisatie begrippen uitgelegd het gaat hier om benadering gericht op het proces vs. benadering gericht op de inhoud.

Moore (2003)  benoemd wanneer hij ingrijpt in het inhoudsproces tijdens een mediation sessie. Dit gebeurt wanneer er sprake is van een extreem onrechtvaardige/ onstabiele oplossing of  wanneer een mogelijke oplossing nieuwe conflicten op kan roepen en niet uitvoerbaar lijkt of wanneer er sprake is van potentieel geweld binnen een mediation sessie.

Een mediator kan zowel directief als non-directief handelen. Om te begrijpen wat het verschil in directiviteit betekent voor mediators, is er een verschil gemaakt tussen ‘Letting it happen’ en ‘Making it happen’. Bij ‘Letting it happen’ vinden interacties plaats tussen de deelnemers onderling en worden beslissingen door hen zelf gemaakt (=non-directief). Bij ‘Making it happen’ heeft de groepsbegeleider actief leiding en schrijft voor hoe deel te nemen, te handelen en te regeren (=directief). De keuze voor een directief model is afhankelijk van professionele overwegingen maar ook van persoonlijke motieven.

Zelfbeschikking als centraal kenmerk van mediation

De mate van directiviteit brengt de zelfbeschikking in gevaar. Zelfbeschikking betekent dat partijen zelf hun eigen richting kunnen bepalen en niet afgedwongen beslissingen moeten nemen. Deze beslissingen komen dus voort uit de eigen motieven en zijn niet opgedrongen of gedwongen of gemanipuleerd door anderen. Hierdoor participeren partijen actief en direct in het communicatieproces, kiezen zij procedures en normen voor besluitvorming, creëren zij opties voor een oplossing en beslissen zij over hoe zij de oplossing uiteindelijk gaan regelen.

Zelfbeschikking van de partijen en de neutraliteit versus paternalisme van de mediator

Volgens de SCM mag de mediator niets doen wat de zelfbeschikking zou kunnen aantasten. Een mediator moet neutraal zijn, wat betekent dat de autonomie van de deelnemer serieus moet worden genomen. Daarnaast moet een mediator onpartijdig zijn, wat inhoudt dat hij geen blijk geeft van een voorkeur voor een van beide deelnemers en niet mag handelen vanuit een bepaalde vooringenomenheid tegen een van hen. Hoe een mediator handelt is daarom afhankelijk van de mate waarin hij respect toont en neutraal blijft tegenover partijen.

Een andere bedreiging voor de autonomie van de deelnemers is paternalisme. Paternalisme betekent dat een mediator beslissingen maakt waarvan de cliënt zelf het recht heeft om deze te maken, zonder dat hierbij toestemming noodzakelijk is. Bij mediation is paternalisme in strijd met het zelfbeschikking recht. Het is daarom belangrijk dat partijen ondersteund worden in het proces en dat keuzes en beslissingen ook gezien kunnen worden als eigen keuzes en beslissingen. Dit zal ook helpen dat partijen steeds meer op zichzelf en eigen keuzes kunnen vertrouwen. Dit is een moeilijke taak voor een mediator, met name omdat de grens tussen informatie geven en adviseren heel vaag is.

Mediationbenaderingen

Er worden in dit hoofdstuk drie verschillende mediation benaderingen toegelicht:

1. Oplossingsgerichte of resultaatgerichte benadering: Bij deze benadering treedt een mediator directief op en is hij actief met de inhoud van het conflict. Een voorbeeld hiervan is evaluatieve mediation.
2. Probleemoplossende of procedurele benadering: Bij deze benadering houdt de mediator zich zoveel mogelijk afzijdig van de inhoud, maar kan hij directief optreden ten aanzien van het proces. Een voorbeeld hiervan is faciliterende mediation.
3. Communicatiegerichte of interactionele benadering: Bij deze benadering houdt de mediator zich niet direct met de inhoud van het conflict bezig, maar met de onderlinge communicatie. Een voorbeeld hiervan is transformatie mediation.

Evaluatieve mediation

Evaluatieve mediators richten zich zowel op de inhoud als op het proces en oefenen een grote mate van invloed uit. Zij zijn primair gefocust om een overeenkomst te bereiken, ook wel settlement- oriented mediators of deal makers genoemd. Vaak zijn ze sturend bezig en oefenen ze pressie uit op partijen. Ze richten zich vooral op activiteiten om actief het probleem op te lossen en geven suggesties over inhoudszaken. Er wordt hierbij gebruik gemaakt van afzonderlijke sessies, welke een causus wordt genoemd. Uiteindelijk wordt het belangrijk gevonden om concessies te doen waarbij het ‘gemiddelde’ in de onderhandeling centraal staat. De technieken die worden benoemd om een concessies te bewerkstelligen zijn  o.a. motivational control, waarbij de mediator beïnvloedingstechnieken inzet om deelnemers in beweging te krijgen. Ook worden er technieken gebruikt om twijfel te zaaien over de sterke van hun zaak (= conditioning the parties). Technieken die hierbij worden gebruikt zijn worst case scenario of blackest thoughts intructions, hierbij wordt gevraagd wat de slechts mogelijke uitkomst zou zijn bij een mogelijke rechtzaak. Ook wordt er gebruik gemaakt van het spelen van de rol van de advocaat van de duivel. Verder kan er ook gebruikt gemaakt van een kosten en risico tactiek waarbij de mediator partijen laat nadenken over de hoge kosten die procederen over deze case met zich mee brengt. Uiteindelijk is evaluatieve mediation meer een niet-bindende arbitrage en niet echt mediation. Er is immers sprake van een sterk gereduceerde rol van de partijen, de mediator staat centraal, manipulatieve interventies worden ingezet, het gaat om marginalisering van de plenaire sessie en er is een gebrek aan creativiteit van partijen en mediator.

Faciliterende mediation

Faciliterende mediators gebruiken een verzameling van allerlei soorten benaderingen, alleen wel minder directief en minder op de inhoud gefocust dan bij evaluatieve mediation. De Harvard onderhandelingsmethode staat centraal (=win-win situatie). Er worden 4 kenmerken van faciliterende mediation genoemd. (1) Faciliterende mediation is procesgericht: Mediators concentreren zich op het interactieproces. (2) Faciliterende mediation is cliëntgericht: Mediators willen partijen helpen effectief te communiceren en assisteren bij het probleem oplossend en besluitend proces. (3) Faciliterende mediation is communicatiegericht. (4) Faciliterende mediation is gericht op onderliggende belangen: het is de taak om de partijen te helpen hun eigen behoeftes en belangen beter te begrijpen.

Werkwijze en technieken van faciliterende mediation 

De uiteindelijk taak van de mediator is deelnemers te helpen om elkaar hun verhaal te vertellen en hun emoties op een constructieve manier naar elkaar te uiten. Er worden 5 verschillende werkwijzen genoemd. (1) de nadruk op plenaire sessies waarbij partijen centraal staan. (2) de voorkeur voor het stellen van vragen: waarmee men de communicatie wil controleren. (3) het herformuleren en heretiketteren, waarbij re-framen of herformuleren wordt gebruikt zodat de nadruk wordt verlegd naar gemeenschappelijke belangen en partijen minder tegenover elkaar staan. (4) Het gebruik van creativiteitsbevorderende technieken, waarmee de faciliterende mediator partijen wil helpen om nieuwe en creatieve oplossingen te bedenken. (5) Het zich onthouden van evaluatieve commentaren of het geven van suggesties:

Een nadeel van faciliterende mediation is o.a. dat door een te sterke processturing de autonomie van personen in gevaar komt en partijen afhankelijk worden van de mediator. Een ander nadeel is dat door een sterke gerichtheid op overkoepelende belangen de echte tegenstellingen niet op tafel komen. Een laatste nadeel is dat dwingend positief herformuleren voor te weinig inlevingsvermogen in de ander kan zorgen.

Transformatieve mediation

In het proces van transformatieve mediation gaat het om een fundamentele verandering van onderlinge relaties en belangen. Ook richt men zich op de structuur die aan het conflict ten grondslag liggen. Transformatieve mediation gaat om een verandering die verder gaat dan alleen de oplossing van het conflict. De nadruk ligt met name op de communicatieve aspecten van het conflict en de mediation. Het mensbeeld van transformatieve mediation is dan ook dat ieder mens de behoefte heeft aan autonomie en het aangaan van relaties met anderen. Een transformatieve mediator gelooft in de goedheid van de mens en is optimistisch in de mogelijkheden die de mens heeft. De transformatieve benadering is een interactioneel verschijnsel. Een conflict wordt daarom gezien als een crisis in de menselijke interactie waarbij sprake is van een verstoord vermogen van betrokkenen om met elkaar te communiceren. Transformatieve mediation is erop gericht dat een partij meer open naar de andere partij wordt. Het gaat om een verandering in empowerment waarbij deelnemers gesterkt worden in de overtuiging dat zij zelf keuzes kunnen maken en dat hun vermogen om beslissingen te nemen wordt vergroot. Ook gaat het om een verandering in recognition waarbij men zijn eigen perspectief verbreed. Hierdoor maakt hij meer contact met de andere partij en wordt hij minder defensief. De rol van de mediator ligt in het ‘hier-en-nu’- proces, het gaat om de onmiddellijke interactie tussen deelnemers. De transformatieve mediator zal in zijn interventies de conflictpunten benoemen en zich aanpassen aan het taalgebruik.

Conflict communicatie heeft twee verschillende uitingen namelijk als eerste de zwakheid, machteloosheid en besluiteloosheid. Hier heeft men versterking van empowerment bij nodig. Door bij het probleem stil te staan en er aandacht aan te besteden wordt hulpeloosheid minder en groeit juist de kracht in een persoon. Daarnaast is er nog een tweede uiting namelijk het onbegrip voor de ander. Een passende interventie hierbij is het begrip te versterken door de betekenis achter uitspraken te vragen en deze uit te leggen.

De volgende interventies kunnen worden toegepast door een transformatieve mediator: het gebruik van intentionele stiltes, intensief luisteren (erg belangrijk), reflecteren/ spiegelen (goed middel om deelnemers krachtiger te maken), samenvatten (de focus leggen op geschilpunten en keuzemomenten wat zorgt voor een verhoging van empowerment en recognition) en uitnodigende vragen stellen (meerdere vragen stellen zorgt ervoor dat partijen hun keuze vrijheid ervaren).

De transformatiieve mediation heeft als voordeel dat het een sterk positief geloof heeft in de mogelijkheden van de mens en respect heeft voor persoonlijke keuzes en opvattingen van partijen. Om die reden is er ook meer garantie op een neutrale houding van de mediator en is het geschikt voor emotionele conflicten. De oplossing is dan ook meer van de deelnemers en wordt dus ook sneller nageleefd.  Het nadeel is echter wel dat de methodiek alleen toepasbaar is bij niet al te ver geëscaleerde conflicten. Daarnaast is de non directieve- benadering niet altijd toe te passen. Ook is er niet altijd een goede machtsbalans.

Narratieve mediation

Narratieve mediation richt zich op een situatie waar geen conflict meer is. Dit doet de mediator door samen met partijen een nieuw conflict vrij verhaal te ontwikkelen. Dus niet het conflict verhaal staat meer centraal, maar het nieuwe verhaal. In dit verhaal stopt het conflict met invloed uit te oefenen op het leven van de twee partijen. In deze narratieve methode zijn proces en inhoud niet van elkaar te scheiden. De mediator zoekt dan ook actief mee naar betekenissen en nieuwe verhaal elementen. Uiteindelijk werkt het op dusdanige wijze dat de verhalen die vertelt worden onze eigen werkelijkheid vormen. Kortom bij een nieuw verhaal is er sprake van een nieuwe werkelijkheid. Om het conflictverhaal te verkennen kunnen o.a. de volgende vragen worden gesteld: ‘Wat doet het conflict met je?’, ‘Zijn er momenten geweest dat het conflict je relatie met de andere partij niet beïnvloedde?’ etc.

Theoretische en filosofische uitgangspunten

Binnen de narratieve mediation speelt het sociaal constructionisme een rol. Het sociaal constructionisme beschrijft dat mensen de werkelijkheid construeren door de verhalen die ze aan elkaar vertellen. Daarnaast zijn mensen het product van sociale processen. Daarbij zegt het sociaal constructionisme dat er geen feiten zijn, er zijn echter wel sociale en culturele kaders van waaruit iets als een feit gezien kan worden gezien. Een conflict binnen de narratieve mediation is dan ook een botsing van twee verschillende constructies van de werkelijkheid. Het conflict ontstaat doordat er verschillende betekenissen worden toegekend aan gebeurtenissen of ervaringen.

Een volgend begrip binnen narratieve methode is ‘Discourse’. Discourse zijn de elementen die in een verhaal zijn te onderscheiden. Het gaat hier om de vanzelfsprekendheid en voorspelbaarheid van gesprekken. Bijvoorbeeld, wanneer we iemand voor het eerst ontmoeten, gaat zo’n gesprek ons vaak goed af. Dit komt doordat we de discourse van een kennismakingsgesprek kennen. Daarnaast zijn er ook verhalen met algemeen geaccepteerde opvattingen, deze worden ook wel ‘dominante discourse’ genoemd.

In de narratieve methode gaat het erom dat hoe negatief een verhaal ook is, er altijd ook een positief verhaal te bedenken is. Hierdoor wordt de discourse veranderd. Binnen de narratieve mediation wil men de handelingsvrijheid van partijen vergroten. Daarnaast is het een taak van de mediator om de belangen en de behoeften van de partijen uit te leggen en de partijen te vragen om verschillende oplossingen te bedenken. Dit doet een mediator dan ook door partijen van het conflictverhaal af te brengen en ruimte te creëren voor een ander verhaal.

Het mediation proces volgens de narrative benadering heeft daarvoor een aantal vaste stappen namelijk:

(1) Het externaliseren van het probleem: het probleem wordt buiten de partijen geplaatst, waardoor het gemakkelijker is samen iets te ondernemen.

(2) Het probleem moet een naam gegeven worden, zodat het probleem en de personen nog meer van elkaar gescheiden worden en waardoor men het probleem niet steeds als een barrière ziet.

(3) Er moet gezocht worden naar uitzonderingen en inconsistenties, waardoor men opzoek kan gaan naar ervaringen die niet passen in het conflict beeld.

(4) Er moet een alternatief verhaal opgebouwd worden, hierdoor mogen partijen hun mening geven over hoe wenselijk zij een conflictvrij verhaal vinden. De rol van de mediator hierin is het nieuwsgierig zoeken naar de betekenissen achter gebeurtenissen en ervaringen.

Voordelen van narratieve mediation zijn (1) de relationele gerichtheid, (2) een degelijke theoretische onderbouwing, (3) de aandacht voor de rol van de culturele achtergrond van partijen. Nadelen zijn de gelijkenis met therapie en  het gebrek aan opgedane ervaring, dat komt met name omdat narrative mediation nog relatief onbekend is.

Hoofdstuk 11

In hoeverre is mediation juridisch?

Mediation kan worden toegepast zonder dat het om een juridische aspecten gaat. Het kan daarentegen wel juridisch zijn maar de aandacht van partijen richten zich op de achterliggende belangen in plaats van op het gelijk te halen. De juridische kanten die er wel zijn, zijn bijvoorbeeld afspraken over geheimhouding en verhoudingen tussen partijen die worden bepaald, deze worden met elkaar besproken en staan in het burgerlijk wetboek. 

Verder zijn er verschillende juridische verbintenissen, namelijk, (1) De verhouding tussen mediator en partijen, waarbij een heldere vastlegging van afspraken nodig is.   (2) De verhouding tussen partijen onderling, deze worden vastgelegd in de eindafspraken. (3) De verhouding tussen mediator en de beroepsvereniging.

De aanloop tot mediation

De aanloop tot mediation kan vrijwillig verlopen of via een mediation clausule. Een mediation clausule is de afspraak dat partijen bij een conflict de rechter vermijden en in eerste instantie proberen het conflict via mediation op te lossen. Afdwingen van zo'n clausule strookt niet helemaal met de vrijwilligheid die mediation met zich meebrengt.

Een mediation overeenkomst ontstaat bij instemming met de mediation. Spelregels voor partijen en mediator worden hierin vastgesteld, dit is echter afhankelijk van alle wensen van de verschillende partijen. Ook is de mediator verplicht de NMI regelement (wordt later toegelicht) voor de mediation te verstrekken en moeten partijen deze aanvaren. Verder staat in het overeenkomst dat men gezamenlijk in overleg het conflict op gaat lossen, men zal aangeven dat hij/ zij dat doet op basis van vrijwilligheid. Daarnaast is er een geheimhoudingsplicht van alle partijen en wordt er benoemd wie er aan tafel zitten, welke opdracht de mediator krijgt en van welke vergoeding er sprake is. Het is aan de mediator om hier vooraf helder over te zijn en dit zorgvuldig te omschrijven.

Een schriftelijke mediation overeenkomst is verplicht, de mediator kan deze zelf ontwerpen, maar moet zich hierbij wel aan het NMI reglement houden. Wanneer afspraken goed zijn afgelegd voorkomt de mediator onduidelijkheden over de inhoud van de afspraken.

In een overeenkomst komen verschillen partijen voor. De mediator moet hierbij alert zijn dat de overeenkomst worden ondertekend door de juiste personen. Wanneer dit niet gebeurd kan dat zorgen voor problemen in het nakomen van de afspraken. Ook moeten de vertegenwoordigende partijen daadwerkelijk bevoegd zijn om een betreffende partij rechtsgeldig te binden. Er kleven een aantal regels aan mediation, zoals vrijwilligheid, geheimhouding en het vastleggen van afspraken. Deze regels worden hieronder verder uitgewerkt.

(1)Vrijwilligheid kent twee aspecten, namelijk de vrijwillige keuze om deel te nemen en de volledige vrijheid om dit op elk gewenst moment te beëindigen. Dit kan juridisch wel een rol spelen bij een re- integratieverplichting. Op grond van de wet verbetering poortwachter (eerder benoemd), wordt bij weigering een ontslagvergoeding gevraagd. Dit gevolg kan er soms voor zorgen dat het vrijwillige aspect van mediation verloren gaat. Verder is er in de rechtspraak nog niet duidelijk welke consequenties er zijn bij het zonder reden afbreken van onderhandelingen tijdens de mediation. Ook om die reden is het van belang om schriftelijk vast te leggen dat ingenomen standpunten of gedane voorstellen niet meer opgaan voor degene die stopt met de mediation en dat er dan ook geen schadevergoeding betaalt hoeft te worden.

(2)Het geheimhoudinghoudings aspect  is geen wettelijke overeenkomst en moet daarom contractueel worden vastgesteld. In artikel 7 van NMI is vastgesteld wat geheimhouding precies inhoudt, daarbij moet ook worden vermeld dat men niet als getuigen zal worden gehoord. De mediator moet er voor zorgen dat anderen als advocaten, achterban etc. ook een geheimhoudingsplicht hebben. De rechter kan een mediator vervolgens niet dwingen om te verklaren wat hij weet aangaande de mediation, dit lijkt op een verschoningsrecht maar is in de praktijk maar beperkt bruikbaar. Een rechter kan wel een afweging maken tussen wat belangrijker is de waarheid of de vertrouwelijkheid van de mediaton. Een verder gevaar is dat op grond van de wet openbaarheid van bestuur, informatie kan worden vrijgegeven. Daarnaast hebben de tuchtrechter als de civiele rechter uitgemaakt dat de geheimhoudingsplicht in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure vervalt als dit nodig is. Ook is er sprake van  wettelijke meldplicht bij strafrechtelijke gedragingen of dreiging van een misdrijf.

(3)Het vastleggen van afspraken

Een goede eindovereenkomst voorkomt discussie achteraf. Daardoor is het vastleggen van afspraken ook zo belangrijk. Tussentijdse verslagen (welke geen juridische betekenis hebben)kunnen hierbij een ondersteuning zijn in het proces. Zonder afspraken valt dit gewoon onder geheimhoudingsplicht. De rol van de mediator is bij het maken van afspraken afhankelijk van de opdracht die hij in de mediation overeenkomst op zich neemt. Er moet worden vastgelegd wat partijen hebben afgesproken (Artikel 10 NMI Reglement). De mediator draagt daarom zorg voor alles wat van belang is, waarover duidelijke afspraken worden gemaakt. Daarnaast moet de mediator deskundig handelen en geen belangrijke kwesties laten liggen. Als partijen het volledig eens worden kan een mediator het laatste deel van het mediation proces aan hen overlaten. De mediator is echter wel verplicht tot het vastleggen van de overeenkomst van partijen. Bij het maken van eindafspraken heeft de mediator een veel terughoudender rol, hiermee houdt de mediator zijn neutraliteit.

Eindafspraken of een vaststellingsovereenkomst moeten aan de wettelijke voorwaarden voldoen, zo moeten er afspraken in communicatieve sfeer worden gemaakt. Daarnaast kan het voorkomen dat er wordt afgeweken van dwingend recht (artikel 7: 902 BW). Dit kan ontstaan bij onzekerheid of conflicten op vermogensrechtelijk gebieden. Deze afwijking mag dan niet in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. Echter als het om een gecompliceerd juridisch vraagstuk gaat, is het handig als de mediator navraag doet naar de wettelijke regels op dit gebied en partijen zo nodig verwijst naar deskundigen.

De inhoud van eindafspraken worden bepaald door de aard van het conflict, de partijen en de oplossing. Ook moet de mediator rekening houden met de juiste partijen en de overweging die tot afspraken heeft geleid. Daarnaast moet hij alert zijn op de omschrijving van het opgeloste geschil en het onderhandelingsresultaat. Ook moet hij oog hebben voor de fiscale consequenties, de aanvullende rechtshandelingen op afspraak en de geheimhouding van afspraken. Daarbij moet hij  zich afvragen of alle twistpunten tussen partijen nu over zijn. Tot slot heeft een mediator oog voor het einde van rechterlijke procedure, het toepasselijk recht, de noodzaak van een besluit van een bestuursorgaan, de geschillen regeling en de noodzaak of de wens van executoriale titel. Dit laatste is vaak niet meer nodig omdat het vertrouwen is hersteld.  

Aansprakelijkheid van de mediator

De mediator is aansprakelijk voor fouten, als norm geldt dat de mediator moet  handelen als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. De interne mediator (mediator gekoppeld aan een organisatie) loopt hierbij een extra risico. De aansprakelijkheid voor schade die uit de mediation mocht voortvloeien beperkt zich tot het bedrag dat in het betreffende geval wordt gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Een mediator kan zich altijd tegen aansprakelijkheid verweren.

Klacht en tuchtrecht

Het functioneren van een mediator kan aan de gedragsregels van het NMI worden getoetst. Bij ontevredenheid kan een partij tot 12 maanden na beëindiging van de mediation bij het NMI een schriftelijke klacht indienen. Deze zittingen zijn openbaar. Op grond van overtreding van de mediator kan de tuchtcommissie een maatregel opleggen. Dit kan zijn dat er een waarschuwing, berisping of schorsing van maximaal een jaar volgt.