Samenvatting van Kern van het Internationaal Publiekrecht van Nollkaemper - 6e druk

Hoofdstuk 1: Wat is internationaal publiekrecht?

Internationaal publiekrecht kent een mondiale toepassing. Grensoverschrijdende problemen, zoals terrorisme, milieu en andere zaken van waarbij staten onderling afhankelijk zijn van elkaar, leiden tot de noodzaak van nauwere internationale samenwerking en een verdere ontwikkeling van de internationale rechtsorde. Internationaal recht is een bepalende factor als het gaat om de reikwijdte en inhoud van nationaal recht: het internationale recht is zogezegd doorgedrongen in het nationale recht. Juist Nederland, als klein land, heeft belang bij een internationale gemeenschap waarin het handelen van andere staten wordt gereguleerd door internationaal recht en niet uitsluitend door macht. De insteek van de Nederlandse gemeenschap en overheid valt onder andere af te leiden uit artikel 90 Grondwet. De Nederlandse rechtsorde is in zeer vergaande mate opengesteld voor het internationaal recht, zie artikel 93 en 94 Grondwet. De overname van internationale wetgeving in het nationale rechtssysteem is echter niet zonder kritiek. Zo zijn de wetgevingsprocedures van het internationaal recht met minder waarborgen omkleed dan dat de Nederlandse democratische rechtsstaat eist van de nationale wetgeving.

Geschiedenis

Al in 3000 v. Chr. sloten stadstaten in Mesopotamië overeenkomsten, later gebeurde dit ook in Griekse stadstaten. Deze overeenkomsten waren voorlopers van het huidige internationaal publiekrecht. Ook de Romeinen zijn een goed voorbeeld, aangezien zij overeenkomsten sloten om handel en invloed zeker te stellen. Dit type rechtsbetrekking kwam ook voor in het huidige China en India. De oorsprong van het internationaal publiekrecht ligt in de ontwikkeling van gecentraliseerd overheidsgezag in het Europa van de zestiende en zeventiende eeuw (de onafhankelijke staat). De Vrede van Westfalen (1648) waarmee de Dertigjarige Oorlog en Tachtigjarige Oorlog eindigde, wordt over het algemeen beschouwd als het begin van het huidige internationaal publiekrecht. Ruim 300 politieke eenheden, waaronder de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, ontworstelden zich aan het gezag van het Heilige Roomse Rijk en werden onafhankelijk. Hiermee ontstond een systeem van in beginsel soevereine/gelijke staten die niet langer waren onderworpen aan een hoger gezag. Om hun veiligheid en onafhankelijkheid te beschermen, sloten staten overeenkomsten met andere staten. Ook was er vanaf dat punt een zekere organisatie nodig om ervoor te zorgen dat staten hun eigen belangen konden nastreven, zonder teveel te botsen met de belangen van andere staten. Een systeem van rechtsregels was hierbij een vereiste.

In eerste instantie was het internationaal publiek recht vooral het internationale recht van Europese mogendheden met militaire, politieke en economische macht. De Verenigde Staten verkregen na hun onafhankelijkheid (1783) aanvankelijk een ondergeschikte rol. Europese staten sloten zogeheten capitulaties met relatief machtige entiteiten zoals het Ottomaanse Rijk, China en Japan om hun onderdanen te kunnen beschermen. Het internationaal publiekrecht werd ook daadwerkelijk mondiaal van toepassing door de kolonisatie; dit gezien het feit dat Europese staten hun macht uitbreidden naar andere delen van de wereld. Het bleef echter een kwestie van Europees internationaal publiekrecht, en geen internationaal publiekrecht; de gekoloniseerde gebieden werden niet als daadwerkelijk onderdeel van het internationaal publiekrecht gezien. Na de Eerste Wereldoorlog verminderde de Europese invloed door de opkomst van de Verenigde Staten als machtsfactor, de opkomst van de Sovjet-Unie die ideologische verdeeldheid in Europa bracht en een stagnerende koloniale expertise.

In 1945 werd het beginsel van zelfbeschikking aanvaard in het Handvest van de Verenigde Naties. Hiermee kregen alle volkeren het recht om over hun eigen lot te beslissen en werden de koloniale rijken ontmanteld.

Tegenwoordig is op mondiaal niveau vooral de VN van belang, die een constitutionele ordening tracht aan te brengen. Op regionaal niveau is voor Nederland met name de EU van belang. De Verenigde Naties en de Europese Unie zijn voorbeelden van supranationale organisaties. Hoewel internationaal publiekrecht nog steeds Europese overblijfselen kent, kan worden gezegd dat het inmiddels de hele wereld omvat en dus universeel is. Een andere ontwikkeling is dat staten niet meer de enige actoren zijn in het internationaal publiekrecht, al blijven zij wel de belangrijkste.

De elementen van het begrip internationaal publiekrecht

Internationaal publiekrecht stelt de regels voor het uitoefenen van publiek gezag in de internationale gemeenschap. Het is op basis van dit recht dat entiteiten die het publiek gezag uitoefenen hun bevoegdheden toegekend krijgen; hierbij gaat het voornamelijk om staten en internationale organisaties. Ook bepaalt het internationaal publiekrecht het juridisch kader waarbinnen zij deze bevoegdheden moeten uitoefenen.

Internationaal publiekrecht vormt samen met het internationaal privaatrecht het internationale recht. Het internationale publiekrecht wordt hierbij ook wel volkenrecht genoemd. Het volkenrecht stamt van de Latijnse term ius gentium. Het ius gentium was het recht dat op alle burgers, dus ook op niet-Romeinen, van toepassing was. Vanaf de 16^e en 17^e eeuw werd met volkerenrecht het recht tussen politiek georganiseerde gemeenschappen bedoeld, oftewel het recht dat tussen staten gold. Aangezien volkeren niet hetzelfde betekent als staten en de status van sommige volkeren niet duidelijk is, bijvoorbeeld de Koerden in Turkije, sluit de term internationaal publiekrecht beter aan dan de term volkenrecht. Bij het publiek gezag in de internationale rechtsorde zijn ook andere partijen betrokken; denk hierbij aan internationale organisaties en natuurlijke personen.

Aan de hand van de drie elementen ‘internationaal’, ‘publiek’ en ‘recht’, kan de reikwijdte en de betekenis van het begrip ‘internationaal publiekrecht’ nader worden omschreven. Deze drie elementen worden in het navolgende besproken.

Internationaal?

Het internationale element wordt bepaald door de rechtsbron. Met de rechtsbron bedoelt men die feiten, gebeurtenissen of procedures die de rechtsorde als rechtscheppend ziet. Waar het nationale recht vooral de wet en jurisprudentie als rechtsbron heeft, kent het internationale recht vier rechtsbronnen, namelijk:

• Gewoonterecht: recht dat ontstaat uit de praktijk van staten in combinatie met een rechtsovertuiging.
• Verdragen.
• Besluiten van internationale organisaties.
• Algemene rechtsbeginselen.

Over de vraag of de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde werkelijk gescheiden rechtsordes zijn, wordt verschillend gedacht. Hierbij kunnen twee opvattingen worden onderscheiden, namelijk de dualistische leer en de monistische leer.

In de dualistische leer wordt aangenomen dat de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde gescheiden zijn. Zij hebben gescheiden rechtsbronnen en verschillende subjecten. Internationaal recht geldt tussen staten en nationaal recht heeft primair personen als object. Het gevolg van deze scheiding van rechtsorden is dat internationaal recht niet over rechtsbetrekkingen in de nationale rechtsorde kan oordelen; het nationale recht is zonder juridische betekenis in de internationale rechtsorde. De soevereiniteit van staten zorgt ervoor dat de internationale rechtsorde er niet boven kan staan. De dualistische leer is geïnspireerd door nationalistische opvattingen. Overigens wordt in de dualistische opvatting niet ontkend dat er interactie bestaat tussen internationaal recht en nationaal recht. Hegel, Triepel, Anzilotti en Arangio-Ruiz zijn en waren volgers van deze leer. Gedurende de twintigste eeuw kwam de dualistische visie echter onder druk te staan omdat deze leer impliceerde dat individuen als het ware opgingen in de wil van de staat.

In de monistische leer wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van één rechtsorde, waarvan zowel internationaal recht als nationaal recht deel uitmaken. Uiteindelijk is het individu object van beiden. De monistische leer laat de vraag open of internationaal dan wel nationaal recht voorrang heeft. Deze visie is een reactie op de dualistische visie te noemen; toonaangevend auteur van de monistische visie was Hans Kelsen. Een dualistisch perspectief onderstreept de waarde van de bescherming van nationale gemeenschappen die zichzelf willen organiseren. Een monistisch perspectief erkent dat staten zich niet kunnen afsluiten van de internationale rechtsorde. De internationale rechtsorde bezit een zekere macht en versterkt democratie en het individu daarin.

Internationaal recht heeft zowel een dualistisch als een monistisch karakter. Het dualistisch karakter wordt gegeven door de scheiding tussen internationale en nationale rechtsregels (een internationale rechtsregel heeft in beginsel geen juridische betekenis in de nationale rechtsorde, en vice versa), het verschil in rechtsbronnen (zie boven) en door de grote mate van autonomie. Anderzijds heeft het internationaal recht een monistisch karakter omdat in de praktijk, gedwongen door globalisering en onderlinge afhankelijkheid van staten, er sprake is van een zekere integratie van de nationale en de internationale rechtsorde. Daarnaast hebben een toenemend aantal staten, waaronder Nederland, hun nationale recht geopend voor internationaal recht. De verhouding tussen de internationale en de nationale rechtsorde kan niet strikt dualistisch of monistisch genoemd worden. Het beantwoord immers niet de vraag welke rechtsorde, de internationale of de nationale, een hogere rang bezit. Ook moet worden bedacht dat de dualistische leer geen rekening heeft kunnen houden met het feit dat het moderne internationaal publiekrecht betrekking heeft op individuen (bijvoorbeeld op het terrein van mensenrechten) en dat tegenwoordig zowel nationaal en internationaal recht raakvlakken hebben (bijvoorbeeld op het terrein van strafrecht of milieurecht). 

Publiek?

Het publieke element onderscheidt internationaal publiekrecht van internationaal privaatrecht.

Internationaal publiekrecht reguleert en legitimeert de uitoefening van publiek gezag in de internationale gemeenschap. Het heeft slechts indirect betrekking op rechtsbetrekkingen tussen particulieren. Daarnaast beoogt het internationaal publiekrecht publieke belangen, zoals veiligheid en milieubescherming, van de internationale gemeenschap te beschermen.

Privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen met een grensoverschrijdend karakter worden beheerst door het internationaal privaatrecht. Het internationale privaatrecht wordt bepaald door het nationale recht. Daarnaast wordt het aangevuld door een aantal verdragen, welke weer naar de vorm internationaal publiekrechtelijk van aard zijn. Deze verdragen hebben voorrang bij conflict met het nationale recht. Hoe dit laatste precies ingevuld wordt hangt af van de staat in kwestie. Het internationaal privaatrecht bestaat ook voor een deel uit verdragen die conflicten tussen rechtsstelsels voorkomen door het privaatrecht van staten te uniformeren.

Om belangen van de internationale gemeenschap te beschermen kan het wenselijk zijn privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen te reguleren. Daarnaast laten staten publieke taken, zoals het openbaar vervoer en de elektriciteitsvoorziening, in toenemende mate vervullen door private instellingen. Gezien het publieke en private karakter worden dergelijke instituties door zowel (internationaal) privaatrecht als (internationaal) publiekrecht beheersd. Het onderscheid tussen internationaal publiekrecht en internationaal privaatrecht is om die reden niet scherp.

Recht?

Het juridische element maakt een onderscheid tussen internationaal publiekrechtelijke rechtsnormen en overige normen. Overige normen zijn bijvoorbeeld normen die het resultaat zijn van politieke besluitvorming (normen die beogen het beleid van staten af te stemmen). Ook morele en religieuze normen beïnvloeden internationale betrekkingen. Zowel juridische, politieke als morele regels geven redenen om op een bepaalde wijze te handelen of het handelen van anderen te beoordelen. Met het oog op zekerheid, voorspelbaarheid en stabiliteit dienen rechtsnormen te worden onderscheiden van andere typen regels en dienen zij voorrang te hebben boven niet-juridische regels. Bovendien is er ook in het geval van internationale betrekkingen sprake van een zekere morele en religieuze invloed; denk hierbij aan het idee van een rechtvaardige oorlog.

Om onderscheid te kunnen maken tussen juridische regels aan de ene kant en politieke en morele regels aan de andere kant, zijn twee criteria van belang.

• In de eerste plaats moet de bron, waar een norm uit voortvloeit, een geldige publiekrechtelijke bron zijn (zogezegd 'positivisme'). Zie boven voor de vier rechtsbronnen van het internationaal publiekrecht.
• Ten tweede moeten er sancties zijn verbonden aan een schending van rechtsregels. De correlatie tussen een overtreding van een norm en een door het recht geregelde sanctie is inherent aan ‘recht’. Vooral is het nationale recht is dit kristalhelder, door middel van bijvoorbeeld het strafrecht. Sancties kunnen echter niet zomaar worden afgedwongen in de internationale samenleving. De internationale rechtsorde heeft geen centraal gezag dat recht kan afdwingen zoals dat wel kan op nationaal niveau. Sommigen hebben dan ook wel beargumenteerd dat internationaal recht geen recht is. En inderdaad faalt het internationaal recht vaak in geval van oorlog en mensenrechten. Men moet echter niet uit het oog verliezen dat het internationaal recht wel degelijk handhavingsmechanismen kent. De handhaving in de internationale rechtsorde rust grotendeels in de handen van de staten zelf. Ook hebben internationale organisaties mogelijkheden van toezicht op de naleving van internationale rechtsnormen. Hierbij kan worden gedacht aan rechterlijke instanties, zoals het Internationaal Gerechtshof (ICJ). Ook een monistisch systeem kan leiden tot het afdwingen van internationaal recht in het nationale rechtssysteem. Het wel of niet nakomen van internationaal recht heeft bovendien grote invloed op de reputatie van een staat. Het niet-naleven van internationale normen kan ook leiden tot economische nadelen doordat andere staten besluiten tot het treffen van maatregelen.

Internationaal recht wordt om bovenstaande redenen dan ook als ‘recht’ beschouwd. De politieke context blijft echter van belang: Zo kunnen staten verschillende betekenissen geven aan begrippen als ‘terrorisme’ of ‘duurzame ontwikkeling’, welke onlosmakelijk verboden zijn aan hun eigen politieke agenda.

Organisatie

In de internationale rechtsorde kent men een zwak ontwikkeld centraal gezag. Publiek gezag wordt vooral uitgeoefend door de staten zelf. Men kan zeggen dat de internationale rechtsorde op decentrale/horizontale wijze is georganiseerd, wat te verklaren is door de historische ontwikkeling van het internationaal recht vanaf de Vrede van Westfalen: De internationale rechtsorde is ontstaan uit het tot stand komen van soevereine/gelijke staten. De nationale rechtsorde, in tegenstelling tot de internationale rechtsorde, is gecentraliseerd/verticaal georganiseerd. Op nationaal niveau kent men, normaal gesproken, wel een sterke autoriteit die bepaalt wat wel of niet getolereerd wordt; op dit gebied verschillen nationaal en internationaal dan ook behoorlijk. Op internationaal niveau zijn het vooral staten zelf die het gezag uitoefenen, in plaats van instituties die boven de staten staan.

Hierdoor is een decentraal/horizontaal systeem ontstaan van gelijkwaardige spelers. Als gevolg hiervan heeft een belangrijk deel van het internationaal publiekrecht tot doel de bescherming van de aanspraak van staten op de uitoefening van publiek gezag binnen hun grondgebied (soevereiniteit), ook wel het recht van co-existentie genoemd. Naast deze co-existentie bestaan er ook meer doelen, zoals veiligheid en bestrijding van misdaad. Naast het recht van co-existentie hebben zich nog twee andere vormen van internationaal publiekrecht ontwikkeld, namelijk het recht van samenwerking en het recht van integratie.

Het recht van samenwerking kenmerkt zich door een actieve samenwerking die verder gaat dan het naast elkaar bestaan en afbakenen van onderlinge bevoegdheden. Staten wisselen onderling informatie uit en stemmen hun beleid op elkaar af ter bescherming van gemeenschappelijke belangen. Hierbij kan worden gedacht aan samenwerking op het gebied van terrorisme.

In het recht van integratie worden de bescherming en de uitvoering van publieke taken georganiseerd op bovennationaal niveau (bijvoorbeeld de EU). Staten werken samen teneinde gedeelde doelen te bereiken. Staten kunnen in belangrijke mate zelf bepalen aan welk internationaal recht zij worden gebonden. De rechtsvorming en rechtshandhaving worden hierbij in toenemende mate uitgeoefend door internationale organisaties. Vooral voor kleine staten is het van belang om op het internationale niveau samen te werken, en niet te hameren op hun onafhankelijkheid. Dit is dan ook precies wat Nederland bijvoorbeeld doet door middel van art. 92 Grondwet.

Sommigen menen dat de staat zoals wij die nu kennen, uiteindelijk op zal gaan in grotere verbanden, waardoor de rol van internationaal publiekrecht aan betekenis zal verliezen. De staat is en blijft de dominante actor in het internationaal publiekrecht. Dit heeft twee redenen:

• Het ontwikkelen van instituties die publiek gezag uitoefenen is tot stand gekomen door het vormen van machtsconcentraties. De staat is het resultaat van een machtsconcentratie binnen een bepaald grondgebied, ten aanzien van een bepaalde bevolking.
• Nationale samenlevingen hun eigen cultuur. Deze culturele homogeniteit is een belangrijke voorwaarde voor een gecentraliseerde rechtsorde. De internationale rechtsorde kent, in tegenstelling tot de nationale rechtsorde, een minder gemeenschappelijk verleden en minder consensus over cultuur en waarden. Het vormen van gezamenlijk gezag heeft als voorwaarde dat men bepaalde waarden deelt en dit is op internationaal veel moeilijker.

Algemeen deel, bijzondere delen, en tot slot de Europese Unie

Het internationaal publiekrecht kan verdeeld worden in enerzijds een algemeen deel en anderzijds bijzondere deelgebieden. Het algemeen deel beslaat de overkoepelende beginselen en leerstukken die op elk deelgebied van toepassing zijn, zoals formele beginselen (wanneer is er sprake van rechtssubjectiviteit, wat gebeurt er bij de schending van een internationale verplichting?), beginselen van geschillenbeslechting en materiële beginselen zoals het beginsel van goede trouw of de regel dat schending van een internationale verplichting leidt tot aansprakelijkheid. De regels van het algemeen deel gelden altijd en overal, ongeacht tijd en plaats. Deze verschillen worden opgevangen in de bijzondere delen, die voortdurend in beweging zijn.

Voorbeelden van bijzondere delen zijn het internationaal strafrecht, internationaal milieurecht, internationale rechten van de mens, internationale recht van de zee, etcetera. Verschillende groepen staten en andere actoren hebben regels opgesteld om gemeenschappelijke belangen in deze kaders veilig te stellen. Deze specialiteiten worden niet nader beschreven, tenzij zij ter illustratie dienen van het algemeen deel. Er worden in deze samenvatting vier inhoudelijke delen besproken: afbakening van staatsgezag, bescherming van individuen, vrede en veiligheid en de regulering van de economie en duurzame ontwikkeling.

Europese Unie

Van oorsprong is het recht van de EU onderdeel van het internationale publiekrecht. Het recht van de EU beheerst immers de uitoefening van publiek gezag, door EU en lidstaten, en is gebaseerd op een internationale rechtsbron. Het recht van de EU groeit echter steeds verder weg van het algemene internationaal publiekrecht. Er is namelijk sprake van een meer ontwikkelde/geïntegreerde rechtsorde. Zo zijn bepaalde bevoegdheden door de lidstaten overgedragen aan de EU, heeft het Hof van Justitie verplichte rechtsmacht en het laatste woord over de uitleg van het Europese recht. Ook kunnen burgers de leden van het Europees Parlement kiezen en hebben zij toegang tot de Europese rechter. Tenslotte kunnen de instellingen van de EU lidstaten en burgers, zonder tussenkomst van de lidstaten, binden. De rechtsorde van de EU verkrijgt hiermee een verticaal karakter. Zij wordt aangeduid als supranationale rechtsorde.

Hoofdstuk 2: Wie zijn de rechtssubjecten van het internationaal publiekrecht?

Het internationaal publiekrecht kent zijn eigen rechtssubjecten. Rechtssubjecten zijn actoren die de status hebben om deel te nemen aan het rechtsverkeer in de internationale rechtsorde. Tot de rechtssubjecten in de internationale rechtsorde behoren staten, internationale organisaties, bevrijdingsbewegingen, de facto-regimes en individuen. Oorspronkelijk, in de 19de en 20ste eeuw, werd echter aangenomen dat enkel staten rechtssubjecten waren. Tegenwoordig, zoals aan de voorgaande opsomming van rechtssubjecten te zien is, denkt men hier wel anders over.

Rechtssubjectiviteit

Rechtssubjectiviteit is dus een status die het mogelijk maakt dat entiteiten deelnemen aan het rechtsverkeer. Het begrip rechtssubjectiviteit houdt in dat een persoon of entiteit kan worden aangeduid als internationaal rechtssubject indien hij of zij de juridische bekwaamheid heeft om binnen de internationale rechtsorde deel te nemen aan het rechtsverkeer. Wat de betekenis is van het bezitten van rechtssubjectiviteit in een specifiek geval, hangt af van dat geval. Het internationaal recht kent verschillende groepen rechtssubjecten met verschillende rechten en/of plichten. De status van internationaal rechtssubject kan met zich brengen dat een subject:

• Internationale rechtshandelingen kan verrichten (bijvoorbeeld het sluiten van verdragen);
• Kan beschikken over internationale rechten;
• De mogelijkheid heeft om zijn rechten op internationaal niveau af te dwingen (bijvoorbeeld in een procedure voor een internationaal tribunaal);
• Kan worden onderworpen aan internationale verplichtingen;
• In rechte kan worden aangesproken en aansprakelijk worden gesteld voor schending van een internationale verplichtingen.

Internationale rechtssubjecten kunnen uiteenlopende bevoegdheden, rechten en plichten hebben. Niet alle internationale rechtssubjecten bezitten dus daadwerkelijk elk van bovenstaande bekwaamheden. Hierbij kan men een onderscheid maken tussen subjecten met volledige en subjecten met beperkte rechtssubjectiviteit. Een entiteit met volledige rechtssubjectiviteit bezit de bekwaamheid om op elk van de hiervoor beschreven manieren aan het rechtsverkeer deel te nemen of daarin te worden betrokken. Een entiteit met beperkte rechtssubjectiviteit heeft een aantal van deze bekwaamheden. Enkel een staat bezit volledige rechtssubjectiviteit. Zodra een staat tot stand komt, geniet hij van rechtswege volledige bekwaamheid. Andere internationale rechtssubjecten hebben een beperkte bekwaamheid. Een individu kan bijvoorbeeld geen verdragen sluiten, een internationale organisatie kan niet alle rechtshandelingen verrichten en heeft niet alle rechten.

Criteria

Er zijn een aantal criteria om vast te stellen of een subject rechtssubjectiviteit heeft. Uitsluitend de internationale rechtsorde bepaalt wie binnen de internationale rechtsorde rechtssubject kan zijn. Dit wordt afgeleid uit de praktijk; dat een bepaalde onderneming op nationaal niveau rechtssubjectiviteit bezit, wil nog niet zeggen dat zij dit ook op internationaal niveau heeft. Er zijn geen internationaal geschreven bepalingen die eenduidig aangeven aan wie rechtssubjectiviteit toekomt. Als vuistregel kan worden aangenomen dat entiteiten en personen rechtssubjectiviteit bezitten indien zij internationale bevoegdheden, rechten of plichten bezitten.

Politieke overwegingen bepalen in belangrijke mate het antwoord op de vraag aan welke entiteiten/personen rechtssubjectiviteit door de internationale rechtsorde wordt toegekend. Illustratief kan hierbij zijn dat het vroeger als hoogst onwenselijk werd gezien om die rechtssubjectiviteit aan individuen toe te kennen. Ook het effectiviteitsbeginsel moet worden genoemd. Het effectiviteitsbeginsel speelt een bepalende rol bij de beoordeling van de rechtssubjectiviteit van entiteiten. Als een entiteit slechts beperkt effectief gezag kan uitoefenen, binnen het grondgebied oefenen bijvoorbeeld ook rivaliserende groepen gezag uit, zal deze entiteit niet de juridische kwaliteit van staat verkrijgen. Een langdurige uitoefening van effectief gezag zal in de meeste gevallen uiteindelijk leiden tot het verkrijgen van de status van rechtssubject.

Rechtssubjecten

Zoals eerder genoemd behoren in ieder geval staten, internationale organisaties, de facto-regimes, bevrijdingsbewegingen, internationale non-gouvernementele organisaties, multinationale ondernemingen en natuurlijke personen tot de categorie van rechtssubjecten. Hieronder volgt een korte uiteenzetting van deze categorieën. De criteria zijn niet eenduidig, en veelal is het label ‘rechtssubject’ afhankelijk van de erkenning van staten.

De belangrijkste subjecten in de internationale rechtsorde zijn staten. Staten kenmerken zich door uitoefening van publiek gezag over een grondgebied en de daar levende bevolking, en de onafhankelijkheid van andere staten. Zoals reeds vermeld zijn staten de enigen die volledige rechtssubjectiviteit bezitten. Zie voor een nadere omschrijving hoofdstuk 3.

Internationale organisaties kunnen aangeduid worden als intergouvernementele organisaties. Dit ter onderscheiding van de non-gouvernementele organisaties (NGO’s). Gouvernementeel wil zeggen publiek. Internationale gouvernementele organisaties zijn opgericht door entiteiten die publiek gezag uitoefenen om publieke taken uit te voeren. Voorbeelden van intergouvernementele organisaties zijn de VN, de EU en de Raad van Europa. Vergeleken met staten, is de reikwijdte van de bevoegdheden, rechten en plichten van de internationale organisaties beperkt. In tegenstelling tot staten hebben zij geen algemene rechten en plichten en geen algemene bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten in de internationale rechtsorde. Zij nemen echter wel zelfstandig deel aan het rechtsverkeer en vallen aan te duiden als beperkte rechtssubjecten. Internationale organisaties hebben slechts bevoegdheden, rechten en plichten die staten aan hen hebben toegekend. Dit wordt wel aangeduid met het ‘specialiteitsbeginsel’. Zie voor een nadere omschrijving hoofdstuk 4.

De facto-regimes zijn niet-statelijke entiteiten die effectief feitelijk gezag uitoefenen over een deel van het grondgebied van een bestaande staat en de daar levende bevolking. Dit doen zij omdat in de desbetreffende staat effectief gezag ontbreekt. Meestal gaat het bij de facto-regimes om groeperingen die tegen de staat in opstand komen teneinde autonomie te verkrijgen binnen de staat of om zichzelf af te scheiden en een zelfstandige staat te vormen.

De reikwijdte van de bevoegdheden, rechten en plichten van de facto-regimes is uiterst beperkt. In hoofdzaak beperkt de rechtssubjectiviteit zich tot hetgeen nodig is om de gewapende strijd waarin zij zijn verwikkeld, te laten verlopen via regels van humaniteit. Het is als het ware bedoeld om de situatie gecreëerd door deze regimes op internationaal niveau te kunnen reguleren en beheersen. Uiteindelijk gaat men er van uit dat deze regimes slechts tijdelijk van aard zijn en vanuit zichzelf weer opgaan in de staat. Buiten de rechten en plichten die het humanitaire recht bevat, maken deze entiteiten geen aanspraak op internationale bekwaamheden. Een door deze entiteit gesloten overeenkomst met staten, heeft geen volkenrechtelijke status.

Bevrijdingsbewegingen zijn groeperingen die vechten tegen een koloniale mogendheid of een bezettende macht. Bevrijdingsbewegingen kunnen controle uitoefenen over grondgebied. Dit is echter geen noodzakelijk kenmerk van deze bewegingen. De internationale rechtsorde kent aan bevrijdingsbewegingen een vollere rechtssubjectiviteit toe dan aan (overige) de facto-regimes. Dit vanwege het algemeen gevoelde onrecht wat men voelt als men terugdenkt aan de koloniale overheersing en bezetting. Bevrijdingsbewegingen hebben ook het recht op zelfbeschikking.

Internationale non-gouvernementele organisaties zijn private organisaties die grensoverschrijdend hun activiteiten uitvoeren. Deze organisaties kunnen belangen van het bedrijfsleven of werknemers behartigen. Ook kunnen zijn ideële doelstellingen hebben, denk aan bijvoorbeeld Greenpeace en Amnesty International. De internationale rechtsorde kent in beginsel geen internationale rechtssubjectiviteit toe aan internationale non-gouvernementele organisaties, dus ook geen internationale rechten of verplichtingen. Zij worden uitsluiten geregeerd door het nationale recht van de staat waar zij zijn gevestigd.

Multinationale ondernemingen (transnationale ondernemingen) zijn ondernemingen die in meerdere staten hun economische activiteiten uitoefenen. In beginsel genieten ook zij uitsluitend rechtssubjectiviteit binnen de nationale rechtsorde waarbinnen zij gevestigd of geregistreerd zijn. Multinationale ondernemingen hebben in de laatste decennia een zekere status verkregen in de internationale rechtsorde. Deze status vloeit met name voort uit de volgende twee overwegingen. Ten eerste moeten economische activiteiten van een in een bepaalde rechtsorde (staat) geregistreerde multinationale onderneming in een andere staat beschermd worden tegen bijvoorbeeld onteigeningen. Het nationale recht van de staat waarin wordt geïnvesteerd, biedt doorgaans geen bescherming. Deze bescherming wordt dan gezocht in de toepassing van internationaal recht. Staten sluiten bijvoorbeeld investeringsbeschermingsovereenkomsten. Aan deze interstatelijke verdragen kunnen investerende ondernemingen direct rechten ontlenen. Multinationale ondernemingen zijn dus niet meer exclusief aangewezen op het nationale recht. Ten tweede trekken multinationale ondernemingen door de verspreiding van macht en kapitaal zich steeds meer terug van het nationale recht van afzonderlijke staten. Gaten in de regulering zouden kunnen worden gedicht door multinationale ondernemingen direct aan internationale verplichtingen te onderwerpen. Multinationale organisaties zijn dus deels onttrokken aan de nationale rechtsorde, maar niet opgenomen in en onderworpen aan de internationale rechtsorde. Zij bewegen zich in een eigen private internationale orde. Echter, men moet in gedachten houden dat ondernemingen zich steeds meer laten leiden door internationale normen door middel van zelfregulering.

Natuurlijke personen hebben binnen de internationale rechtsorde bepaalde individuele rechten, zonder afhankelijk te zijn van de nationale rechtsorde. Feit blijft echter dat het hebben van die rechten op nationaal niveau sinds de 19^e eeuw als vanzelfsprekend werd ervaren, terwijl dit op internationaal niveau wel anders was. In een aantal gevallen hebben individuen ook de procedurele mogelijkheid hun rechten zelf op internationaal niveau af te dwingen. Dit is erkend door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM): Alle natuurlijke personen hebben een aantal minimumrechten, die zij in bepaalde gevallen ook af kunnen dwingen. Een ander voorbeeld is artikel 36 lid 1 van de Conventie inzake consulaire betrekkingen, waarvan het Internationaal Gerechtshof in de La Grand zaak oordeelde dat deze individuele rechten creëert. Ook hebben individuen verplichtingen. Individuen kunnen op grond van het internationaal gewoonterecht strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor bijvoorbeeld misdrijven tegen de menselijkheid. Buiten de fundamentele rechten van de mens en de beperkte categorie van internationale misdrijven blijven natuurlijke personen in grote delen van de wereld overwegend afhankelijk van en opgesloten in de nationale rechtsorde. De omvang van de internationale rechtssubjectiviteit van natuurlijke personen binnen de internationale rechtsorde blijft dus beperkt.

Er zijn nog tal van overige subjecten binnen de internationale rechtsorde die een zekere status hebben binnen deze rechtsorde. Te denken valt aan volkeren, minderheden, inheemse volkeren en het Rode Kruis. Een geheel eigen positie wordt ingenomen door de Heilige Stoel (het centrale bestuursorgaan van de Rooms-katholieke kerk). In 1929 werd de staat Vaticaanstad gevestigd. De Heilige Stoel werd erkend als soevereine entiteit. Staten hebben aanvaard dat zowel Vaticaanstad als de Heilige Stoel (een zekere) rechtssubjectiviteit bezit. Betwist wordt of Vaticaanstad aan kan worden gemerkt als staat, maar het is zeker dat het een volkenrechtelijk en onschendbaar grondgebied is.

Hoofdstuk 3: De staat

De vier belangrijkste kenmerken van een staat zijn (1) soevereiniteit, (2) regering, (3) grondgebied en (4) bevolking. Deze laatste drie kenmerken worden ook genoemd in artikel 1 van het Verdrag van Montevideo inzake de Rechten en Plichten van Staten. Het vierde kenmerk in dit artikel, namelijk ‘the capacity to enter into relations with other states’, vloeit hieruit voort. Nadat deze kenmerken zijn behandeld, wordt de totstandkoming, wijziging en opvolging van staten besproken.

Soevereiniteit

Soevereiniteit houdt in dat een staat formeel onafhankelijk is van andere Staten. Binnen zijn grondgebied heeft de staat de exclusieve bevoegdheid tot het uitoefenen van publiek gezag ten opzichte van de daar levende bevolking. Een staat is vrij in het kiezen van een politieke, sociale en economische structuur. Ook is een staat vrij de samenleving naar eigen opvattingen in te richten en naar eigen oordeel maatschappelijke prioriteiten te stellen. Het gaat hier om juridische onafhankelijkheid en niet om absolute onafhankelijkheid van andere invloeden; politieke of economische onafhankelijkheid is geen vereiste om hieraan te voldoen.

Soevereiniteit is het geheel van door internationaal recht erkende bevoegdheden, rechten en plichten van staten, voor zover niet beperkt door bijzondere regels (zoals verdragen). Soevereiniteit omvat het recht op onafhankelijkheid, maar ook bijvoorbeeld het recht om in de internationale rechtsorde te participeren en lid te worden van internationale organisaties. Ook biedt zij de basis om verplichtingen te doen ontstaan voor die staat. Enerzijds beperkt het internationale recht de vrijheid van staten, anderzijds geeft het invulling en betekenis aan soevereiniteit. Soevereiniteit en internationaal recht bestaan dus naast elkaar.

Staatssoevereiniteit is inherent aan gelijkheid van staten (zie bijvoorbeeld artikel 2 lid 1 VN-Handvest). Deze formele gelijkheid betekent echter geen politieke gelijkheid. De vijf permanente leden van de VN Veiligheidsraad hebben bijvoorbeeld een veto, in tegenstelling tot de andere (niet permanente) leden. De formele regels, zoals de gelijkheid van staten, moeten worden bezien in hun politieke context. Liechtenstein bijvoorbeeld heeft in de Algemene Vergadering een gelijke stem als China. Dit geeft Liechtenstein echter niet een gelijke politieke macht.

Gezagsstructuur

Het eerste kenmerk (volgens het Verdrag van Montevideo) van de staat is de gezagsstructuur. De gezagsstructuur van een staat bestaat uit de overheid: het geheel van instellingen die publiek gezag uitoefenen, zoals het staatshoofd, de regering als uitvoerende macht en de wetgevende en rechtsprekende organen. Internationaal recht laat de inrichting van de gezagsstructuur over aan de nationale rechtsorde. Wel stellen bijzondere regels van internationaal recht beperkingen aan de vrijheid van staten om hun interne organisatie te bepalen; zij stellen bepaalde grondnormen. Zo vereist het EVRM dat lidstaten vrije verkiezingen organiseren (artikel 3 Eerste Protocol EVRM) en dat individuen klachten over schendingen door de overheid van het EVRM kunnen voorleggen aan een onafhankelijke rechter (artikel 6 EVRM). Ook eisen internationale organisaties in toenemende mate van staten dat zij hun rechtsorde volgens het model van democratie en rechtsstatelijkheid inrichten. De EU bijvoorbeeld maakt toetreding tot de EU afhankelijk van een bepaalde interne democratische ordening of de mensenrechtensituatie in een land.

Wijzigingen van de interne gezagsstructuur leiden niet tot een andere positie van de staat in het internationale recht; de continuïteit van de staat is het uitgangspunt. Het aantreden van een nieuwe regering leidt dan ook niet tot een wijziging van de juridische positie van de staat. Zo blijft de staat partij bij reeds gesloten verdragen. Wel kan een staat om politieke redenen de nieuwe regering van een andere staat niet beschouwen als legitieme vertegenwoordiger van die staat (bijvoorbeeld na een staatsgreep). Ook kan een staat bijvoorbeeld weigeren om verdragen met deze staat te sluiten of diplomatieke betrekkingen te onderhouden. Staten kunnen immers niet gedwongen worden om rechtsverhoudingen met andere staten aan te gaan. Dit is echter niet van invloed op de rechtspositie van de staat. Het gevolg kan dus wel zijn dat de betreffende staat in een internationaal isolement komt. Wanneer er een nieuwe regering wordt gevestigd, zal Nederland (evenals het grootste deel van de staten) in de meeste gevallen bestaande rechtsbetrekkingen continueren, zonder dat daaruit kan worden afgeleid dat deze nieuwe regering door Nederland wordt erkend.

Grondgebied

Het tweede kenmerk van een staat is het grondgebied. Het grondgebied omvat in juridische zin het grondgebied op land, de binnenwateren, voor staten die aan de zee grenzen een territoriale zee van maximaal 12 zeemijl en de lucht boven elk van deze gebieden.

In een aantal gevallen is betwist tot welke staat een bepaald grondgebied behoort. Geschillen over de titel op grondgebied dienen te worden onderscheiden van geschillen over de loop van de grens. Internationaal recht kent een aantal beginselen waarop de titel van een grondgebied kan berusten.

• Zo is er in de eerste plaats ontdekking, de enkele bezetting van terra nullius: een gebied dat aan niemand toebehoort.
• In de tweede plaats is er effectieve bezetting, de uitoefening van effectief overheidsgezag over een grondgebied gedurende een zekere ononderbroken periode. Of verjaring daadwerkelijk intreedt, hangt mede af van andere staten. Zij kunnen protesteren waardoor het verjaringsproces tot stilstand komt.
• In de derde plaats zijn er verdragen. De overgang van grondgebied bij verdrag wordt aangeduid met de term cessie. Het kan hierbij gaan om een volledige overgang van een staat naar een andere staat of overgang van een deel van het grondgebied.
• Daarnaast zijn er de uitspraken van internationale tribunalen en beslissingen van internationale organisaties
• Tenslotte leveren natuurlijke processen (bijvoorbeeld aanslibbing en drooglegging) een geldige titel op.

Verovering levert in beginsel geen geldige titel (artikel 2 lid 4 VN-Handvest). Bij geschillen over de titel van grondgebied, waarbij twee of meer staten aanspraak maken op grondgebied, is de vraag welke staat de sterkere gronden heeft. Als staten geen overeenstemming bereiken op basis van bovengenoemde beginselen, zal een internationaal tribunaal dus duidelijkheid moeten geven. Onzekerheid over het grensgebied betekent niet dat de staat niet als zodanig beschouwd kan worden; het criterium is dat het grondgebied voldoende bepaalbaar is.

Bevolking

Een derde kenmerk van een staat is de bevolking. De bevolking is in beginsel verbonden met het grondgebied en is een van de fundamenten van de territoriaal gedefinieerde staat. Nationaliteit vormt in beginsel de juridische band tussen bevolking en staat. Belangrijke juridische verschillen bestaan dan ook tussen personen die de nationaliteit van een staat bezitten en personen die zich op het grondgebied van de staat bevinden, maar niet de betreffende nationaliteit bezitten. In beginsel hebben alleen onderdanen recht op toegang tot een staat. Een staat kan toegang van niet-onderdanen afhankelijk maken van een visum of weigeren. De band tussen onderdaan en staat is niet beperkt tot het grondgebied. Een staat kan in rechte opkomen voor de bescherming van zijn onderdanen in het buitenland. In de Europese Unie zijn alle onderdanen van EU lidstaten tevens Unieburger; zij mogen binnen de EU vrij reizen en verblijven (artikel 20 en 21 VWEU).

De voorwaarden voor toekenning van nationaliteit zijn grotendeels in het nationale recht geregeld, in plaats van door het internationaal recht. Een aantal verdragen bevat echter beginselen ten behoeve van nationaliteitstoekenning. Meervoudige nationaliteit moet worden voorkomen, maar ook moet worden voorkomen dat personen geen nationaliteit hebben. Staatloze personen (bijvoorbeeld Palestijnen) kunnen immers geen aanspraak maken op bescherming van een staat, voor hen zal het daardoor veel lastiger zijn om hun rechten daadwerkelijk te effectueren.

Voor Nederland is het Europees Verdrag inzake nationaliteit belangrijk. Ingevolge artikel 3 bepaalt elke staat wie zijn onderdanen zijn. Ingevolge artikel 4 heeft iedereen bijvoorbeeld recht op een nationaliteit en mag deze niet willekeurig worden ontnomen. Artikel 6 voorziet in twee gronden voor toekenning van nationaliteit, namelijk:

• Het afstammingsbeginsel (ius sanguinis). Kinderen krijgen de nationaliteit van de ouder die op het moment van de geboorte die nationaliteit heeft.
• Het territorialiteitsbeginsel (ius soli). Kinderen die op een bepaald grondgebied worden geboren krijgen die nationaliteit indien er bij de geboorte geen andere nationaliteit is verkregen.  

Naast dit Europees Verdrag zijn er ook een aantal mondiale verdragen die staatloosheid proberen tegen te gaan, zoals het Verdrag betreffende de status van statelozen en het Verdrag tot beperking der staatloosheid. In Nederland is de toekenning van nationaliteit geregeld bij de Rijkswet op het Nederlanderschap, welke grotendeels gelijk is aan het Europees Nationaliteitsverdrag. Het Nederlanderschap kan van rechtswege worden verkregen, artikel 3, maar ook door optie, artikel 6 ev. Ook kent de wet gronden voor het verlies van het Nederlanderschap (bijvoorbeeld artikel 14). Tevens kunnen rechtspersonen de nationaliteit van de staat verkrijgen.

Staat als eenheid

Elke staat bestaat uit onderdelen, maar rechtssubjectiviteit komt alleen toe aan de staat als geheel. Alleen de staat kan binnen de internationale rechtsorde handelen. Het internationaal recht gaat uit van de eenheid van de staat. Niet Nederland, maar het Koninkrijk der Nederlanden bezit internationale rechtssubjectiviteit. Sinds 10 oktober 2010 bestaat het Koninkrijk uit de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Individuele gezagsorganen, zoals staatshoofden en ministers, bezitten geen eigen internationale rechtssubjectiviteit. Onder bijzondere omstandigheden kunnen delen van staten (bijvoorbeeld deelstaten) optreden in de internationale rechtsorde. Zo zijn zowel Hongkong en Macau als China lid van de Wereldhandelsorganisatie (WTO).

Totstandkoming en wijziging van staten

Staten kunnen tot stand komen door: 

• Afscheiding. Onder bijzondere omstandigheden kan een entiteit die gezag uitoefent over een deel van het grondgebied van een bestaande staat, zich, met de daar levende bevolking, van deze staat afscheiden en een nieuwe staat vormen. Dit noemt men afscheiding. Voorbeelden zijn de afscheiding van België van Nederland in 1830 en de afscheiding van Kosovo van Servië in 2008. Controversiëler is de afscheiding van de Krim van de Oekraïne in 2014. De internationale rechtsorde staat slechts in uitzonderlijke gevallen eenzijdige afscheiding, dus afscheiding zonder instemming van de moederstaat, toe. Een bijzondere categorie wordt gevormd door afscheiding van gekoloniseerde staten op grond van zelfbeschikking na WOII. In het algemeen kan dit beschouwd worden als afscheiding met instemming (hoewel de instemming van Nederland ten opzicht van Indonesië een aantal jaar duurde).
• Ontbinding houdt in dat nieuwe staten ontstaan door het uiteenvallen van een bestaande staat in twee of meer nieuwe staten. Afscheiding is een eenzijdig proces, terwijl bij ontbinding het centrale gezag ophoudt te functioneren. Een voorbeeld is de uiteengevallen Socialistische Republiek Joegoslavië.
• Aaneensluiting houdt in dat nieuwe staten ontstaan door samenvoeging van twee of meer bestaande staten. Er zijn twee varianten: absorptie, waarbij de ene staat opgaat in de andere, en wanneer twee zelfstandige staten zich aaneensluiten in één nieuwe staan. Een voorbeeld van absorptie was de aansluiting van Oost-Duitsland bij West-Duitsland, of de aansluiting van de Krim bij Rusland (dit laatste is niet door de internationale gemeenschap erkend). Een voorbeeld van het tweede geval is de aaneensluiting van Noord-Vietnam en Zuid-Vietnam tot de staat Vietnam.

Inhoudelijke beoordeling van ‘nieuwe staten’

Om te beoordelen of de claim van een nieuwe staat, vooral in het geval van eenzijdige afscheiding en ontbinding, rechtsgeldig is, kunnen de volgende criteria in acht worden genomen:

• Effectief gezag. Oefent de staat effectief gezag uit over haar grondgebied: kan zij binnen de grenzen van haar grondgebied de wet stellen en handhaven? Een staat houdt echter niet direct op te bestaan wanneer effectief gezag tijdelijk wegvalt door bijvoorbeeld bezetting. Dit is ook de reden dat indien de rechtmatige overheid naar het buitenland vlucht nadat de staat overgenomen is door een groepering, de gevluchte overheid de eerste tijd nog als de rechtmatige overheid gezien wordt. Het beginsel dat de staat blijft bestaan wanneer sprake is van een tijdelijk ontbreken van een effectieve gezagsstructuur, is belangrijk voor de stabiliteit van de internationale rechtsorde. De staat heeft immers de mogelijkheid om het gezag te herstellen. Dit kan gepaard gaan met geweld ten opzichte van de groepering die de nieuwe staat wil vestigen. Internationaal recht stelt zich in beginsel neutraal op bij een dergelijke ‘vrijheidsoorlog’, mits er geen schendingen van internationale mensenrechten of internationaal humanitair recht voorkomen.
• Legaliteit. Het proces van staatsvorming moet in overeenstemming zijn met fundamentele rechtsbeginselen van internationaal recht. Een staat mag in beginsel geen geweld gebruiken jegens een andere staat teneinde een nieuwe te creëren. Tevens mag totstandkoming niet gepaard gaan met schendingen van de mensenrechten of humanitair recht.
• Zelfbeschikking. Zelfbeschikking geeft een volk het recht om in vrijheid zijn eigen politieke status en economische, sociale en culturele ontwikkeling te bepalen (artikel 1 IVBPR). Daadwerkelijke invulling hiervan is van politieke aard. Zelfbeschikking kan worden opgedeeld in interne zelfbeschikking en externe zelfbeschikking. Interne zelfbeschikking houdt in dat het recht moet worden uitgeoefend binnen de grenzen van een bestaande staat. Externe zelfbeschikking houdt het recht op vorming van een eigen staat door een volk in. Er zijn twee vormen externe zelfbeschikking:
• Koloniën hebben recht op zelfbeschikking (artikel 74 e.v. VN Handvest)
• Volkeren onderworpen aan buitenlandse bezetting of overheersing hebben recht op zelfbeschikking.

Andere vormen van externe zelfbeschikking worden niet toegestaan in de statenpraktijk (door het beginsel van territoriale integriteit). Let wel, als het recht van een volk op interne zelfbeschikking zou worden ontkend, kan na een bepaalde periode het recht op externe zelfbeschikking ontstaan. Alhoewel hiervoor weinig juridische steun is, kan hiertoe op internationaal politiek vlak wel druk worden uitgeoefend.

• Erkenning. Erkenning is een eenzijdige handeling van een staat ten opzichte van een nieuwe entiteit die aanspraak maakt op de juridische status van staat, waarbij deze staat aanvaardt dat de nieuwe entiteit voldoet aan de vereisten voor staatsvorming. Erkenning kan uitdrukkelijk of impliciet zijn. Uitdrukkelijke erkenning kan bijvoorbeeld door een formele brief gericht aan de regering van de nieuwe staat. Impliciete erkenning kan blijken uit het sluiten van een bilateraal verdrag of het openen van diplomatieke vertegenwoordiging in de nieuwe staat. Erkenning volgt niet uit het aanvaarden van de staat als onderhandelingspartner bij een multilateraal verdrag. Erkenning zal mede afhangen van de eerder besproken criteria voor de vorming van een nieuwe staat (effectiviteit en legaliteit). Internationaal recht verbiedt erkenning van een rechtspositie die in strijd met fundamentele regels van internationaal recht tot stand is gekomen. Tevens speelt nationaal belang en/of politiek een grote rol bij erkenning. Erkenning voordat een entiteit effectief gezag heeft gevestigd, kan onrechtmatig zijn jegens de staat op wiens grondgebied de nieuwe staat zich wil vestigen. Een aantal staten maakt erkenning afhankelijk van aanvullende criteria. Erkenning heeft een declaratoire functie. Dit betekent dat erkenning in beginsel geen voorwaarde voor de totstandkoming van een nieuwe staat is. Door erkenning aanvaardt een staat de feiten die het bestaan van een staat indiceren. Ook aanvaardt hij de rechtssubjectiviteit van die staat in hun onderlinge betrekkingen. De goedkeuring van andere staten is dus niet noodzakelijk, wel kan het lastig zijn om internationale betrekkingen aan te gaan met partijen die die staat niet als zodanig erkennen. Uit de rechtspraktijk blijkt het declaratoire karakter van erkenning uit het feit dat in meerdere gevallen staten om politieke redenen hebben geweigerd een staat te erkennen, maar deze entiteit wel gebonden achten aan de beginselen van het internationale recht. In het verleden werd betoogd dat erkenning een constitutief karakter zou hebben. Een entiteit zou enkel door erkenning van een andere staat, een staat kunnen worden. Nu wordt overwegend belang gehecht aan effectieve situaties.

Erkenning kan op meerdere manieren juridisch van belang zijn. Erkenning is van belang als hulpmiddel bij de beoordeling of een entiteit de voornaamste kenmerken van een staat bezit. Ten tweede geeft erkenning praktische betekenis aan de rechtssubjectiviteit van de staat. Zij toont de wil van de erkennende staat om rechtsbetrekkingen aan te gaan met de nieuwe staat. Tenslotte kan erkenning een correctief effect hebben. Als een entiteit niet voldoet aan de objectieve criteria van staatsvorming, maar staten deze entiteit wel erkennen, dan kan erkenning bijdragen aan de realisatie van effectief gezag. Het al dan niet erkennen van een regering van een staat door een andere staat heeft geen invloed op de rechtspositie van die staat. De juridische relevantie van erkenning is beperkt tot erkenning van staten. De meeste staten erkennen andere regeringen per definitie niet. De reden is dat zij geen blijk willen geven van steun aan de nieuwe regering. Ook Nederland erkent geen regeringen. Een uitzondering was de erkenning van de rebellenraad van Benghazi als vertegenwoordiger van Libië door Nederland in 2011. De vestiging van een nieuwe regering heeft in de meeste gevallen geen invloed op bestaande rechtsbetrekkingen tussen staten.

Opvolging van staten

Bij de opvolging van staten kan onderscheid worden gemaakt tussen voortzetting en statenopvolging. Voortzetting vindt plaats wanneer een bestaande staat uiteenvalt en een van de overblijvende staten de rechtssubjectiviteit van de oude staat voortzet. Deze staat wordt gelijkgesteld met de oude staat en neemt alle rechten en plichten van de oude staat over. Voortzetting zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of deze staat daadwerkelijk aanspraak maakt op voortzetting. Bovendien zal van belang zijn of deze aanspraak wordt aanvaard door andere staten. En dit laatste heeft in belangrijke mate een politiek karakter. Er is sprake van statenopvolging wanneer een nieuwe staat niet kan worden beschouwd als voortzetting van een oude staat. In dat geval regelt het internationaal recht inzake statenopvolging of rechten en plichten van de staat op wiens grondgebied de nieuwe staat zich vestigt, kunnen overgaan op de nieuwe staat.

De regels inzake statenopvolging zijn overwegend gewoonterechtelijk van aard en betreffen in het bijzonder grenzen, verdragen, nationaliteit, bezittingen, lidmaatschap van internationale organisaties en aansprakelijkheid.

• Grenzen: het belang van stabiliteit van grenzen. Indien een staat tot stand komt op het grondgebied dat voordien aan een andere staat toebehoorde, blijft de (nieuwe) staat gebonden aan de bestaande grenzen (het beginsel van continuïteit van grenzen). In de postkoloniale periode heeft tot in veel gebieden, vooral in Afrika, tot spanningen geleid. Bovengenoemd beginsel resulteerde in het feit dat verschillende volkeren binnen de grenzen van de voormalige kolonie bleven, terwijl zij soms afgesneden waren van volkeren waarmee zij verwant waren of juist samengebracht werden met volkeren waarmee er een conflict bestond.
• Verdragen: een nieuwe staat is niet automatisch gebonden aan verdragen gesloten door de voorganger (clean slate-beginsel). Continuïteit is bepleit ten aanzien van bepaalde soorten verdragen, voornamelijk verdragen inzake rechten van de mens. Een gewoonterechtelijke regel bestaat hieromtrent echter niet. In beginsel worden bij fusie van staten verdragen, gesloten door de oude staten, overgenomen door de nieuwe staat.
• Nationaliteit: hiervoor bestaan geen eenduidige regels. De nationaliteit van personen wordt in belangrijke mate bepaald door nationale wetgeving en politiek.
• Bezittingen: de nieuwe staat verkrijgt de eigendom van het grondgebied.
• Lidmaatschap van internationale organisaties: afhankelijk van de wijze waarop de nieuwe staat tot stand komt. Bij samenvoeging gaat dit automatisch over, bij ontbinding en afscheiding gaat het lidmaatschap niet zonder meer over. Nieuwe staten dienen een nieuw lidmaatschap aan te vragen.
• Aansprakelijkheid: in beginsel is de nieuwe staat niet aansprakelijk voor de daden van zijn voorganger en de eventuele vorderingen verdwijnen. Als de opvolgende staat echter illegale handelingen van de voorganger aanvaardt, gaat de aansprakelijkheid voor deze illegale handelingen over op de nieuwe staat.

Hoofdstuk 4: De internationale organisatie

Een internationale organisatie is een samenwerkingsverband van twee of meer staten of andere internationale organisaties. Een dergelijke organisatie met rechtspersoonlijkheid kan los van haar leden handelen, dus in haar eigen hoedanigheid. Internationale organisaties kunnen belangen behartigen die door staten afzonderlijk niet kunnen worden bereikt, zij vertegenwoordigen als organisaties het gemeenschappelijk belang. Internationale organisaties ontstaan door toekenning van taken door staten. Zij hebben geen grondgebied en bevolking. De inrichting van internationale organisaties wordt bepaald aan de hand van het internationaal recht. De inrichting van een internationale organisatie is voornamelijk bepaald door het verdrag waarbij de organisatie is opgericht. Slechts een beperkt aantal beginselen van het algemeen internationaal recht zijn dan ook van toepassing op alle internationale organisaties. Tussen internationale organisaties bestaan grote verschillen. Zo zijn er organisaties waarvan slechts enkele staten lid zijn en organisaties waarin vrijwel alle staten lid zijn. Sommige organisaties hebben een beperkte missie, anderen bestrijken een groot aantal beleidsterreinen.

Over het algemeen hebben internationale organisaties drie typen organen, namelijk:

• Organen die de leden vertegenwoordigen, met als taken algemene politieke besluitvorming, beleidsbepaling en soms regelgeving.
• Organen die de bevolkingen/parlementen van de leden vertegenwoordigen, deze bestaan doorgaans uit een selectie van nationale volksvertegenwoordiging; enkel het Parlement van de Europese Unie vertegenwoordigt de burgers van de Europese Unie direct.
• Organen die onafhankelijk opereren, zoals secretariaten en tribunalen. Secretariaten ondersteunen het werk van organisaties. Rechterlijke organen kunnen bevoegd zijn tot geschillenbeslechting tussen staten. Ook kunnen zij bevoegd zijn rechtsvragen ten aanzien van bevoegdheid/optreden van organen te beoordelen.

Overzicht belangrijke organisaties

Hieronder worden de voor Nederland belangrijkste internationale organisaties kort uiteengezet.

Verenigde Naties

De Verenigde Naties (VN) zijn opgericht in 1945. De VN is de belangrijkste mondiale organisatie en telt inmiddels 193 leden. Doelstellingen, bevoegdheden, organisatie en werkwijze zijn geregeld in het Handvest van de Verenigde Naties (het oprichtingsverdrag). De VN zijn in hoofdzaak opgericht in reactie op het falen van de internationale gemeenschap om een effectief antwoord te bieden op het ontstaan en het verloop van WO II. De belangrijkste doelstelling is dan ook de bescherming van de internationale vrede en veiligheid (artikel 1 lid 1 VN-Handvest). Een groot deel van de activiteiten van de VN, zoals het instellen van internationale tribunalen en de maatregelen om de dreiging van terrorisme tegen te gaan, wordt bepaald door deze doelstelling. Daarnaast is een belangrijk deel van de werkzaamheden van de VN gericht op sociale en economische kwesties, zoals armoedebestrijding en gezondheidszorg, en de bescherming van de rechten van de mens (artikel 1 lid 3 VN-Handvest). In het kader van het VN-Handvest zijn verschillende verdragen inzake de rechten van de mens opgesteld, zoals het IVBPR en het IVESCR. De belangrijkste publieke waarden van de internationale gemeenschap als geheel behoren tot de doelstellingen van de VN; het zijn dan ook deze belangen die bij haar vooropstaan. Door deze brede doelstellingen, de verreikende bevoegdheden van de VN en het feit dat vrijwel alle staten lid zijn, kan het VN-Handvest worden gezien als constitutioneel document dat zorgt voor een bepaalde normatieve eenheid en organisatorische structuur in de internationale rechtsorde.

De Verenigde Naties heeft zes belangrijke organen, namelijk:

• De Algemene Vergadering
• De Veiligheidsraad
• De Economische en Sociale Raad
• De Trustschapsraad
• Het Internationaal Gerechtshof
• Het Secretariaat.

Subsidiaire organen, zoals de Mensenrechtenraad en de straftribunalen voor Rwanda en Joegoslavië, zijn opgericht door deze hoofdorganen.

Alle leden van de VN zijn lid van de Algemene Vergadering. De Algemene Vergadering is het belangrijkste vertegenwoordigende orgaan. Zij kan als de meest volledige institutionele vertegenwoordiging van de internationale gemeenschap worden beschouwd. De Algemene Vergadering is een politiek orgaan. Resultaten van besluitvorming kunnen worden vervat in resoluties (artikel 10 VN-Handvest). De Algemene Vergadering heeft geen wetgevende bevoegdheden en resoluties zijn in beginsel niet verbindend. Resoluties kunnen echter wel normatieve effecten hebben, bijvoorbeeld op de totstandkoming van gewoonterecht.

De Veiligheidsraad en de Economische en Sociale Raad zijn vertegenwoordigende organen met beperktere bevoegdheden. Van de vijftien leden van de Veiligheidsraad hebben vijf leden – namelijk China, Rusland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en de Verenigde Staten (P5) – een permanent lidmaatschap en rouleren de overige tien. Het zijn de permanente leden die in het besluitvormingsproces een zogezegd vetorecht hebben. De Veiligheidsraad kan elke moment bijeenkomen, hij is permanent is sessie. De taken betreffen de handhaving van de internationale vrede en veiligheid.

De Economische en Sociale Raad, bestaande uit 54 leden, komt enkele keren per jaar bijeen. Het heeft tot taak het bevorderen van samenwerking op bijvoorbeeld economisch gebied (artikel 62 VN-Handvest). De Secretaris-generaal staat aan het hoofd van het VN-secretariaat (artikel 97 VN-Handvest). Tot 2016 vervult de Zuid-Koreaan Ban Ki-moon deze taak.

Naast de VN zijn ook de gespecialiseerde organisaties van belang voor Nederland. De VN kent een uitgebreid netwerk van gespecialiseerde organisaties (artikel 57 VN-Handvest). Deze gespecialiseerde organisaties zijn zelfstandige organisaties die met de VN in verband zijn gebracht door middel van overeenkomsten met de Economische en Sociale Raad (artikel 63 VN-Handvest). Voorbeelden van gespecialiseerde organisaties zijn de Wereldgezondheidsorganisatie, de Internationale Arbeidsorganisatie, de Internationale Luchtvaartorganisatie, het Internationaal Monetair Fonds en de Wereldbank. De VN heeft een belangrijke rol in de organisatie van publieke belangen in de internationale gemeenschap.

Dan zijn er nog andere mondiale organisaties buiten de VN. Deze organisaties treden op namens en ten behoeve van een groot deel van de internationale gemeenschap. Voorbeelden van dit soort organisaties zijn de Wereldhandelsorganisatie (WTO) en het Internationaal Strafhof (ICC).

Europese Unie

De Europese Unie (EU) is de meest ontwikkelde regionale organisatie. Lidstaten hebben in vergaande mate delen van hun soevereiniteit overgedragen aan de EU; de Unie heeft een eigen rechtsorde. Deze is geïntegreerd in de rechtsordes van de lidstaten. Deze rechtsorde kent direct werkende rechten en plichten van burgers. Het finale oordeel geeft het Europese Hof van Justitie. De EU wordt aangeduid als supranationale organisatie. Dit is mede dankzij jurisprudentie (Costa/ENEL) zo gegroeid. Bij het aangaan van de eerste verdragen en verplichtingen hadden deelnemende staten niet gedacht dat het de hedendaagse gevolgen tot effect had. De Unie kent zeven instellingen ter realisering van haar doelstellingen, artikel 13 VEU. De belangrijkste instellingen van de Unie zijn:

• de Europese Raad (NB: niet te verwarren met de Raad van Europa, zie onder)
• de Raad van Ministers
• de Europese Commissie
• het Europees Parlement
• het Europese Hof van Justitie (zie verder hoofdstuk 12).

De regeringen van de lidstaten worden vertegenwoordigd door de Europese Raad en de Raad van Ministers. De Europese Raad bestaat uit staatshoofden/regeringsleiders van de lidstaten (artikel 15 VEU en 235-236 VWEU). Deze raad heeft de regeringsfunctie/politieke leiding. De Europese Raad stelt de algemene politieke beleidslijnen vast. In de Raad van Ministers komen ministers van Buitenlandse Zaken of vakministers bijeen (artikel 16 VEU en 237-243 VWEU). Ook deze raad heeft een regeringsfunctie. Zijn wetgevende functie deelt hij met het Europese Parlement.

De Europese Commissie is het centrale uitvoerende orgaan binnen de EU (artikel 17 VEU en 244-250 VWEU). Zij bestaat uit 27, onafhankelijke, vertegenwoordigers (artikel 245 VWEU). Zij kan op een aantal gebieden autonome beslissingen nemen, zij heeft een exclusief initiatief van wetgeving en zij oefent toezicht uit op de naleving van Europees recht.

Het Europees Parlement bestaat uit vertegenwoordigers van de Unieburgers (artikel 14 VEU en 223-234 VWEU). Het wordt direct gekozen door de Unieburgers. Het parlement heeft medewetgevende, budgettaire en controlerende bevoegdheden. Staten hebben aan de Unie vergaande bevoegdheden overgedragen. Daarom wordt het parlement direct gekozen en heeft het een relatief sterke rol. Het verlies van democratische legitimatie op nationaal niveau van de lidstaten wordt gecompenseerd op Europees niveau.

Raad van Europa

De Raad van Europa is opgericht bij het Statuut van de Raad van Europa in 1949. Dit om de verdeelde situatie, zoals die in Europa voor WO II bestond, te beëindigen (art. 1 Statuut). De doelstellingen zijn geformuleerd als het beschermen van de democratische veiligheid in Europa, gebaseerd op de rechten van de mens, de democratie en de rechtsstaat. Militaire veiligheid is uitgesloten en wordt overgelaten aan NAVO en EU. De Raad van Europa biedt vooral een kader voor het ontwikkelen en sluiten van verdragen. Het voor de rechtspraktijk belangrijkste verdrag is het Europees Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) functioneert binnen de Raad van Europa. De belangrijkste organen van de Raad zijn de Parlementaire Vergadering, gekozen uit nationale parlementen, en het Comité van Ministers. Het Comité vertegenwoordigt de leden.

Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa

De Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) bezit geen rechtspersoonlijkheid en is daarmee geen internationale organisatie. De OVSE is gericht op veiligheid en samenwerking in Europa, maar ook Canada en de VS zijn lid van dit verdrag. Zij is ontstaan uit de Conferentie inzake Veiligheid en Samenwerking in Europa (CVSE). Een belangrijk document is de Slotakte van Helsinki 1975. Daarin kwamen de deelnemende staten een aantal beginselen overeen die hun onderlinge betrekkingen zouden leiden, zoals territoriale integriteit, eerbiediging van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden en het zelfbeschikkingsrecht. In 1990 werd in het kader van de CVSE met het Handvest van Parijs het einde bezegeld van de koude oorlog. In 1994 werd de CVSE omgezet in de OVSE. De taken werden verbreed. Zij richt zich met name op het vroegtijdig signaleren en voorkomen van crises, crisisbeheersing en wederopbouw van staten na conflicten. Hiertoe traint zij bijvoorbeeld politie in het kader van wederopbouw. De Raad van Ministers en de Parlementaire Assemblee zijn de belangrijkste organen van de OVSE.

Noord-Atlantische Verdragsorganisatie

De Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO) is in 1949 opgericht bij Verdrag van Washington. Zij is opgericht als militair bondgenootschap dat westerse staten bescherming moest bieden tegen het Oostblok. Zij is met name een collectieve zelfverdedigingsorganisatie. Een aanval op een of meer leden wordt beschouwd als een aanval tegen allen (artikel 5 NAVO-Verdrag). Na de val van de muur, waarbij de belangrijkste bestaansreden van de NAVO verdween, heeft de organisatie haar taken verbreed met het oog op dreigingen buiten het NAVO gebied. Zo heeft zij begin 2011 de leiding gekregen bij de militaire interventie in Libië. De Noord-Atlantische Raad is het belangrijkste orgaan. Deze Raad vertegenwoordigt de leden. Het parlementaire orgaan is de NAVO-Assemblee.

Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

Een organisatie die ook van belang is voor Nederland is de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Zij is opgericht in 1960. Deze organisatie heeft de Organisatie van Economische Samenwerking in Europa (OESE) opgevolgd. De oprichting van de OESE was een voorwaarde voor de door de VS verleende hulp op basis van het Marshall-plan. De huidige OESO streeft grotendeels dezelfde doelstellingen als de Europese Unie, maar heeft minder bevoegdheden (artikel 1 OESO-Verdrag). Zij is met name een forum voor de bespreking van sociaal en economisch beleid. De OESO kan het economisch beleid van de leden beoordelen en tot lidstaten gerichte aanbevelingen aannemen. De OESO heeft een Secretariaat, een Raad van Ministers en comités met taken op specifieke gebieden.

Benelux

De Benelux, opgericht bij Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie van 1958, heeft als doelstelling het wegwerken van grensbelemmeringen. Het belang van de organisatie is voor een groot deel verloren gegaan door de oprichting van de EU. De Benelux speelt op een beperkt aantal gebieden nog een rol. Zij speelt bijvoorbeeld een rol bij de harmonisatie van wetgeving op het gebied van het merkenrecht. De belangrijkste organen van de Benelux zijn het Comité van Ministers, de Raadgevende Interparlementaire Beneluxraad en het Benelux Gerechtshof.

Overig

Andere regionale internationale organisaties die in rol spelen op het wereldtoneel zijn de Afrikaanse Unie (54 leden), de Organisatie van Amerikaanse Staten (35 leden) en de Associatie van Zuidoost-Aziatische Naties, ook wel de ASEAN genoemd (10 leden).

Totstandkoming van een internationale organisatie

De meeste internationale organisaties worden opgericht door middel van een verdrag. Op basis van het oprichtingsverdrag is doorgaans duidelijk of een samenwerkingsverband tussen staten daadwerkelijk een internationale organisatie is. Een samenwerkingsverband wordt door de internationale rechtsorde erkend als een internationale organisaties als is voldaan aan de volgende twee criteria, namelijk:

• Staten moeten de intentie hebben tot het creëren van een zelfstandig samenwerkingsverband
• De organisatie moet functies en rechten feitelijk uitoefenen.

Deze criteria zijn afkomstig uit de Reparation for Injuries zaak van het Internationaal Gerechtshof.

In een aantal gevallen bepaalt het oprichtingsverdrag uitdrukkelijk dat de organisatie rechtspersoonlijkheid heeft (artikel 47 VEU en 4 Statuut van het Internationaal Strafhof). Dergelijke bepalingen zijn op zichzelf echter niet beslissend; de organen moeten feitelijk ook los van de lidstaten handelen. Een organisatie die op papier geen rechtspersoonlijkheid bezit, kan deze in de praktijk toch verwerven.

De interne organisatie van een internationale organisatie wordt in vergaande mate door de internationale organisatie zelf bepaald. De rechtssubjectiviteit van een internationale organisatie kan objectief van aard zijn. Objectieve rechtssubjectiviteit van een organisatie heeft gelding tegenover alle staten en andere organisaties.

Leden van een internationale organisatie

Een organisatie wordt in eerste instantie opgericht teneinde belangen van de leden te behartigen. Leden behouden bepalende invloed op beleid en wetgeving van de organisatie. Wie lid mag worden van de organisatie wordt in eerste instantie bepaald door het oprichtingsverdrag. Er kan sprake zijn van een open organisatie, welke open staat voor alle staten in de wereld, zoals de VnN. Er kan ook sprake zijn van een gesloten organisatie waarbij het lidmaatschap is voorbehouden aan staten die aan bepaalde criteria voldoen. Deze criteria kunnen bijvoorbeeld van geografische aard zijn of het doel van de organisatie betreffen.

Hoewel internationale organisaties in de praktijk vrijwel zonder uitzondering worden opgericht door staten en alleen staten als lid hebben, kunnen zij ook worden opgericht door internationale organisaties. Ook is het mogelijk dat een organisatie toetreedt tot een andere internationale organisatie. Toetreding van de EU tot een andere organisatie is mogelijk als aan twee voorwaarden is voldaan:

• In de eerste plaats dient de EU naar haar interne recht daartoe bevoegd te zijn.
• In de tweede plaats moet het oprichtingsverdrag van de andere organisatie openstaan voor toetreding van de EU. Het Internationaal Monetair Fonds is een voorbeeld van een organisatie die niet openstaat voor toetreding door de EU. De lidstaten van de EU zullen hun optreden moeten coördineren. Bij de Algemene Vergadering van de VN heeft de EU de status van waarnemer. Deze rol gaat vrij ver: zo heeft de EU het recht gekregen om het woord te voeren, voorstellen te doen en amendementen in te dienen. Het stemrecht is echter niet verleend, omdat het voorbehouden is aan lidstaten. Naast staten en internationale organisaties kunnen ook andere entiteiten bij het werk van de organisatie worden betrokken, bijvoorbeeld als ‘observers’ of geassocieerde leden.

Doorgaans beslissen de organen van internationale organisaties, die zijn samengesteld uit zittende leden, over het toelaten van nieuwe leden. Nieuwe leden worden in de VN bijvoorbeeld toegelaten bij besluit van de Algemene Vergadering (artikel 4 lid 2 VN-Handvest). Voor toetreding tot de EU is artikel 49 VEU van belang.

Opschorting of beëindiging van het lidmaatschap kan door de staten zelf of door de organisatie verricht worden, onder de voorwaarden die neergelegd zijn in het oprichtingsverdrag (zie bijvoorbeeld artikel 8 Statuut Raad van Europa, artikel 6 VN-Handvest).

De verhouding tussen de organisatie en de leden en specifiek de aansprakelijkheid van de lidstaten voor de handelingen van de organisatie worden behandeld in hoofdstuk 7.

Financiering van een internationale organisatie

Internationale organisaties vergen vaak veel geld. Te denken is aan de kosten voor het onderhouden van het gebouw, het betalen van personeel en het organiseren van bijeenkomsten. Organisaties hebben daarom inkomsten nodig. Organisaties verkrijgen hun inkomsten vooral uit de contributie die leden moeten betalen. De omvang van dit bedrag kan verschillen per lid. In tegenstelling tot andere organisaties heeft de EU eigen inkomsten (aangevuld met de bijdragen van de lidstaten). Een deel van deze eigen middelen bestaat uit landbouwrechten en douanerechten die op uit derde landen ingevoerde goederen/producten worden geheven. Ook wordt ten dele voorzien in deze eigen middelen door toepassing van een uniform percentage op de BTW-grondslag. De begroting op basis waarvan de organisatie uitgaven kan doen, wordt in het algemeen vastgesteld door de vertegenwoordigde organen van de organisaties. Bij de VN is dat de Algemene Vergadering (artikel 17 VN-Handvest) en bij de EU het Europees Parlement in samenwerking met de Raad (artikel 314 VWEU).

Bevoegdheden van een internationale organisatie

In vergelijking met staten hebben internationale organisaties beperkte bevoegdheden. Deze beperking vindt haar grondslag in de bescherming van de soevereiniteit van staten en is bevestigd door het ICJ in de Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict zaak. Bevoegdheden van internationale organisaties, zoals de EU, worden in beginsel bepaald door het attributiebeginsel, bijvoorbeeld artikel 13 VEU. De reikwijdte van bevoegdheden kan ook worden bepaald door het specialiteitsbeginsel: internationale organisaties hebben slechts bevoegdheden die zijn verbonden aan het doel waarvoor de betreffende organisatie is opgericht. Voor het beantwoorden van de vraag of een organisatie een bepaalde bevoegdheid heeft, moet worden gekeken naar de ‘field of activity’ of de ‘area of competence’, welke zijn omschreven in het oprichtingsverdrag. Bij de oprichting van een organisatie kan niet in alle taken worden voorzien. Bevoegdheden kunnen eventueel worden uitgebreid.

Naast deze toegekende bevoegdheden kunnen internationale organisaties ook impliciete bevoegdheden hebben, namelijk bevoegdheden die niet uitdrukkelijk zijn toegekend, maar die geïmpliceerd kunnen worden op grond van de doelstellingen en functies van de organisatie. Hierbij zijn de reeds genoemde zaken Reparations for Injuries  en Legality of the Use of Nuclear Weapons relevant. Er is bij het toekennen van impliciete bevoegdheden sprake van een teleologische interpretatie: in termen van verdragsinterpretatie van oprichtingsverdragen wordt niet alleen gekeken naar de letterlijke tekst van de toekende bevoegdheden, maar ook naar het doel van organisatie. Geïmpliceerde bevoegdheden zijn dus gebaseerd op een interpretatie van de tekst van de betreffende bepalingen in het licht van de doelstellingen van het verdrag.

Een alternatieve manier om bevoegdheden van een internationale organisatie te ontwikkelen, is door de feitelijke uitoefening van bevoegdheden. Een organisatie kan bevoegdheden uitoefenen die niet in het oprichtingsverdrag zijn voorzien. Als organen van de organisatie en/of lidstaten deze praktijk toestaan, kan worden vastgesteld dat de bevoegdheden door de praktijk zijn uitgebreid. De praktijk heeft dan immers uitgewezen dat die desbetreffende internationale organisatie die bevoegdheid bezit.

Bevoegdheden van internationale organisaties worden in het algemeen gedeeld met de bevoegdheden van de lidstaten. De bevoegdheden van de lidstaten worden slechts beperkt als lidstaten exclusieve bevoegdheden aan de internationale organisatie hebben overgedragen. Dit is slechts het geval ten aanzien van de EU, bijvoorbeeld in het geval van de gemeenschappelijke handelspolitiek (artikel 127 lid 2 VWEU) en het monetaire beleid (artikel 206 VWEU).

Besluitvorming van een internationale organisatie

Ten behoeve van de uitoefening van taken moeten internationale organisaties besluiten nemen. Besluiten van een organisatie kunnen betrekking hebben op de interne organisatie, bijvoorbeeld het vaststellen van de begroting of het toelaten van nieuwe leden. Besluiten van een organisatie kunnen ook inhoudelijk van aard zijn en zich, in verbindende of niet-verbindende vorm, richten tot de lidstaten. Het nemen van besluiten wordt beheerst door besluitvormingsprocedures (denk hierbij aan begrippen als unanimiteit, consensus en meerderheidsbesluitvorming). In overeenstemming met het beginsel van soevereine gelijkheid van staten heeft, binnen de meeste organisaties, heeft elk lid één stem.

Verschillen in politiek/economisch gewicht van leden leiden soms tot een andere stemverdeling. Zo worden binnen de Raad van de EU bij besluiten waarvoor een gekwalificeerde meerderheid nodig is de stemmen gewogen (artikel 238 VWEU). Voor een ander voorbeeld kan worden verwezen naar artikel 27 VN-Handvest: binnen de Veiligheidsraad hebben alle leden één stem, maar de permanente leden hebben in niet-procedurele kwesties het vetorecht. Ook financiën kunnen tot een andere stemverdeling leiden. Binnen mondiale financiële organisaties hebben staten met het meeste geld de meeste stemmen.

Relatie ten opzichte van internationaal recht

De internationale rechtsorde kent een aantal algemene rechten en plichten toe aan internationale organisaties. Het functionele karakter van organisaties brengt met zich mee dat de organisaties in beginsel rechten en plichten bezitten die zijn gerelateerd aan hun taken en doelstellingen. Alle internationale organisaties dienen bij de uitoefening van bevoegdheden in overeenstemming te handelen met regels van algemeen internationaal recht en in dan met name internationaal gewoonterecht. Internationale organisaties functioneren binnen de internationale rechtsorde. Het algemene internationaal recht is dus ook op organisaties van toepassing. Aanvullend bepalen sommige oprichtingsverdragen dat de betreffende organisaties zich moeten houden aan bepaalde delen van het internationaal recht. Verdragen zijn slechts op internationale organisaties van toepassing indien en voor zover de organisaties partij zijn bij deze verdragen, dan wel indien de organisatie verdragen eenzijdig heeft aanvaard. Vanzelfsprekend zijn organisaties gebonden aan hun eigen oprichtingsverdragen, ook jegens de leden.

Systeem van checks and balances

In het licht van de toenemende overdracht van bevoegdheden aan internationale organisaties is het van belang dat internationale organisaties een systeem van ‘checks and balances’ invoeren tussen de verschillende organen, zodat burgers beschermd zijn tegen absolute arbitraire machtsuitoefening. Internationaal recht dwingt hier in principe niet toe, net zomin als dat het dwingt tot een bepaalde regeringsvorm in een staat.

In de EU, een relatief ontwikkelde regionale organisatie, bestaat er een bepaald evenwicht en diverse controlefuncties tussen de organen: het Parlement controleert de Commissie, en het Hof van Justitie toetst op wetmatigheid. In de VN is een dergelijk systeem minder ontwikkeld. Zo kan de rol van het Internationaal Gerechtshof niet vergeleken worden met het Hof van Justitie van de EU. Omdat er wel eens kritiek is op het gebrek aan democratische legitimatie van besluiten, is er een voorzichtige tendens naar een vorm van ‘internationaal bestuursrecht’, waarbij beginselen van behoorlijke besluitvorming worden toegepast.

Het gebrek aan democratische legitimatie is te verklaren vanuit het feit dat democratie en rechtsstatelijkheid geen universele normen zijn. Het zou vreemd zijn als de internationale organisatie eisen stelt aan zichzelf die de lidstaten (die het hebben opgericht) niet raken. Toch is er ook vanuit het Westen kritiek op de besluitvorming van het EHRM of het HvJ EU. De bijzondere situatie kan zich zelfs voordoen dat nationale rechters zich op basis van internationaal recht moeten verzetten tegen besluiten van het HvJ EU. Denk in dit kader aan de Kadi I zaak van het HvJ EU. Hierin werd bevestigd dat er geen inbreuk kon worden gemaakt op bepaalde fundamentele rechten, zelfs niet door een resolutie van de Veiligheidsraad.

Hoofdstuk 5: Bronnen van het internationaal recht

De internationale rechtsorde kent geen gezaghebbend document waarin internationale rechtsbronnen uitputtend worden opgesomd. Constituerende verdragen van internationale tribunalen worden doorgaans gebruikt als hulpmiddel: welk recht mag een tribunaal toepassen/vormen? Deze verdragen geven een indicatie van bronnen die in de internationale rechtsorde worden beschouwd als rechtscheppend. Het meest gezaghebbend is artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Deze opsomming is echter niet limitatief of exclusief. De bronnen van internationaal recht moeten derhalve uit de rechtspraktijk worden afgeleid. Internationaal recht kent verschillende rechtsbronnen. De belangrijkste zijn:

• Gewoonterecht (artikel 38 lid 1 sub b IGH Statuut)
• Verdragen (artikel 38 lid 1 sub a IGH Statuut)
• Besluiten van internationale organisaties
• Algemene rechtsbeginselen (artikel 38 lid 1 sub c IGH Statuut)
• Billijkheid
• Eenzijdige rechtshandelingen
• Secundair: uitspraken van rechterlijke organen (artikel 38 lid 1 sub d IGH Statuut) en ‘soft law’.

Algemene kenmerken van het rechtsvormingsproces

Staten en internationale organisaties beheersen in grote mate het internationale rechtsvormingsproces. In overeenstemming met het beginsel van soevereine gelijkheid en het decentrale karakter van de internationale rechtsorde wordt de totstandkoming van internationale rechtsregels gedomineerd door het volgende beginsel: een staat kan zonder instemming niet worden gebonden aan regels van internationaal recht. De meeste regels gelden dus doorgaans alleen voor staten die deze hebben aanvaard. Ook dit vindt zijn fundament weer in de soevereiniteit van staten en de contractsvrijheid. De procedures van totstandkoming zijn algemeen geldend, maar de inhoud van de regels heeft doorgaans geen algemene toepassing. De internationale rechtsorde biedt dus een wereldwijd geldend formeel kader. Binnen dit kader kunnen staten regels vaststellen die alleen voor deze staten bindend van aard zijn.

Het idee dat instemming van staten een voorwaarde is voor gebondenheid aan een internationale rechtsnorm, is tegenwoordig afgezwakt. De bovengenoemde rechtsbronnen leiden tot universeel geldend internationaal recht, zonder dat alle staten in de wereld expliciet hebben ingestemd. Instemming wordt lang niet altijd gevergd omdat niet verlangd kan worden dat elke staat uitdrukkelijk instemt met een rechtsregel. Echter, een staat die zich actief verzet tegen een rechtsregel is niet gebonden, althans niet in theorie. Anderzijds zijn er bepaalde regels die fundamentele belangen beschermen waar vrijwel iedere staat toch wel achter zal staan, of er nu expliciete instemming is geopperd of niet.

Gewoonterecht

‘Gewoonterecht ontstaat uit een opeenvolging van elkaar ondersteunende gedragingen van staten die, door actief aan een praktijk deel te nemen of deze te dulden, deze praktijk zodanig aanvaarden dat erop mag worden vertrouwd dat zij zich ook in de toekomst volgens deze praktijk zullen gedragen.’ (Uit: A. Tammes, Internationaal Publiekrecht, De Ervan Bohn 1973, p. 12). In hoofdzaak wordt gewoonterecht gevormd door staten. Zo nu en dan beïnvloed door internationale organisaties. Gewoonterecht is doorgaans wereldwijd van toepassing en kan zeer moeilijk door individuele staten worden verworpen. Niet iedere staat hoeft het desbetreffende gedrag afhankelijk te vertonen voordat het kan gelden als gewoonterecht. De meeste regels vormen algemeen geldend recht (objectief) in de internationale rechtsorde. Gewoonterecht is een belangrijk bindend element in deze rechtsorde.

Internationaal gewoonterecht wordt gevormd door twee elementen, welke beiden aanwezig moeten zijn om van gewoonterecht te kunnen spreken:

• Een algemene praktijk van staten
• Een rechtsovertuiging (of opinio juris)

Indien voldoende staten zich gedurende een bepaalde tijd op een bepaalde wijze gedragen en zij de overtuiging hebben dat deze gedragingen door internationaal recht worden toegestaan/geduld/gevorderd, kan ‘gewoonterecht’ worden. Een algemene praktijk duidt op een objectief element: is het objectief waarneembaar? Een rechtsovertuiging duidt op en subjectief element: waarom volgen staten een bepaalde praktijk?

Algemene praktijk van staten

De praktijk van staten kan bestaan uit handelingen van alle staatsorganen. Zij kan ook bestaan uit verdragspraktijk. Statenpraktijk moet aan twee eisen voldoen. De statenpraktijk moet extensive zijn, dus omvangrijk: de praktijk moet door veel staten worden gevolgd. Ook moet de statenpraktijk virtually uniform zijn, dus vrijwel uniform: de praktijk van de bij de vorming betrokken staten moet voldoende consistent zijn. In vergelijkbare omstandigheden moeten staten zich op gelijke wijze gedragen. Volledige uniformiteit is niet vereist. Een bijzonder gewicht komt toe aan de praktijk van staten wiens belang specifiek geraakt is. Bijvoorbeeld, bij de ontwikkeling van een rechtsnorm met betrekking tot de zee zal een staat die geen kustlijn bezit minder belang hebben dan een staat die aan alle kanten omringd is door water. Er is geen bijzondere tijdsduur vereist voor de praktijk om gewoonterecht te worden; vooral in de huidige samenleving gaan de ontwikkelingen snel.

Opinio juris

Zonder een rechtsovertuiging van staten kan een algemene praktijk van staten niet leiden tot gewoonterecht (en andersom). Staten dienen de praktijk niet uitsluitend te volgen omdat dit politiek wenselijk is. Zij moeten deze praktijk volgen omdat zij van oordeel zijn dat deze door internationaal recht wordt vereist of is toegestaan. Staten kunnen hun rechtsovertuiging duidelijk maken door aan te geven dat zij menen dat een bepaalde praktijk door het recht wordt vereist/toegestaan of onrechtmatig is. Daarnaast kunnen staten reageren op de praktijk van andere staten. Rechtsovertuiging kan in uitzonderlijke gevallen worden vastgesteld op basis van verdragspraktijk. Staten erkennen door middel van verdragssluiting dat bepaald gedrag door het internationale recht wordt gevraagd of toegestaan. Dit is uitzonderlijk omdat staten doorgaans verdragen sluiten, omdat gewoonterecht ontbreekt of onduidelijk is. Voor derde landen kan het te snel afleiden van gewoonterecht problematisch zijn, omdat zij dan via het gewoonterecht worden gebonden door een verdrag. Maar ook voor de verdragsluitende staten kan het voorgaande problematisch zijn. Zij kunnen door de totstandkoming van gewoonterecht de mogelijkheid tot opzegging/wijziging van een verdrag verliezen. Tenslotte kunnen ook besluiten van internationale organisaties een rol spelen. Een rechtsovertuiging zal niet snel worden aangenomen bij een groot aantal tegenstemmen. Belangrijk om te beseffen is dat een regel van het gewoonterecht niet teniet gaat op het moment dat er een verdrag op dit gebied gesloten wordt. Een verdrag is niet per se van een hogere orde, in die zin dat het de gewoonterechtelijke regel niet teniet doet. De gewoonterechtelijke regel blijft naast het verdrag bestaan.

Wanneer de rechtsovertuiging niet helder is, wordt gekeken naar de algemene praktijk. Afwezigheid van bijvoorbeeld protest door staten tegen de algemene praktijk kan leiden tot aanvaarding en dus gewoonterecht. Aangenomen wordt dat de algemene praktijk de rechtsovertuiging impliceert. Het stilzwijgen van andere staten kan duiden op een stilzwijgende instemming. Bij de afwezigheid van de algemene praktijk kan de rechtsovertuiging leiden tot gewoonterecht. Op bepaalde gebieden kan de praktijk van staten uitsluitend bestaan uit het zich onthouden van handelingen. Dan is dus geen sprake van een waarneembare praktijk. Wanneer een regel van gewoonterecht gevestigd is, hoeft een afwijkende praktijk niet te leiden tot wijziging van de regel zolang deze regel ondersteund blijft door de rechtsovertuiging.

In sommige gevallen is de opinio juris belangrijker dan de statenpraktijk. Ten eerste omdat sommige staten simpelweg niet handelen in een bepaalde situatie, echter hebben zij wel een bepaalde rechtsovertuiging. Ten tweede zal, indien een gewoonterechtelijke regel reeds is gevestigd, een afwijkende statenpraktijk niet ertoe leiden dat de regel teniet gaat. De status van de regel wordt in eerste instantie verleend door de rechtsovertuiging, dan pas door de statenpraktijk (dit laatste is bevestigd in de Nicaragua zaak van het Internationaal Gerechtshof). Andersom geldt dat de praktijk van staten om te folteren, niet leidt tot gewoonterecht met betrekking tot het recht om te folteren. In tegendeel, de meerderheid van staten hebben de opinio juris dat folteren verboden is. In dit geval zijn woorden belangrijker dan daden. Echter, als de kloof tussen woord en daad, tussen opinio juris en statenpraktijk, te groot wordt, zal dat uiteindelijk wel de rechtsnorm aantasten.

Speciale rechtsbetrekkingen

Gewoonterecht bindt doorgaans alle staten. Tussen staten kunnen echter bijzondere rechtsbetrekkingen ontstaan. Gewoonterecht is dan niet universeel toepasbaar. In de volgende drie gevallen bestaan meer beperkte vormen van gewoonterecht:

• Regionaal gewoonterecht. Dit houdt in dat wanneer een bepaalde praktijk en rechtsovertuiging slechts in een bepaalde regio wordt gevolgd, er regionaal gewoonterecht kan ontstaan.
• De persistant objector. Een staat kan zich onttrekken aan de vorming van een regel van algemeen gewoonterecht door, tijdens de periode waarin deze regel zich ontwikkelt, regelmatig aan te geven dat hij deze regel niet als gewoonterecht aanvaardt: de staat is een persistant objector
• Bilaterale rechtsbetrekkingen. Als de stand van het algemene gewoonterecht onzeker is, doorgaans als een regel aan een wijzigingsproces onderhevig is, kunnen tussen staten bilaterale rechtsbetrekkingen ontstaan. Het wijzigingsproces van een regel van gewoonterecht verloopt doorgaans niet vloeiend. Tijdens dit proces kan de inhoud van het algemene gewoonterecht onbepaald blijven en bestaan de in een bepaald geval van toepassing zijnde regels niet uit algemene regels, maar uit door de betrokken staten onderling aanvaarde regels. Deze door de betrokken staten onderling aanvaarde regels kunnen worden beheerst door de beginselen van protest en berusting. Berust een staat in een bepaalde praktijk/rechtspositie, kan de nieuwe regel deze staat worden tegengeworpen. Door protest kan een staat voorkomen dat hij wordt gebonden door een nieuwe praktijk van andere staten.

Het vaststellen van rechtsovertuiging en praktijk is doorgaans niet eenvoudig. Als een regel van gewoonterecht eenmaal is gevestigd, kan worden volstaan met het raadplegen van gezaghebbende uitspraken, bijvoorbeeld van het Internationaal Gerechtshof. Nader onderzoek is echter noodzakelijk indien een regel aan wijziging onderhevig is of indien er geen gezaghebbende precedenten voorhandig zijn. Een rechter die een oordeel dient te vellen over de gewoonterechtelijke status van een regel, dient praktijk en overtuiging van verschillende staten te onderzoeken. In deze lastige taak kan de rechter worden bijgestaan door experts.

Verdragen

Verdragen zijn overeenkomsten die op grond van internationaal recht verbindend zijn tussen de contractspartijen en worden beheerst door het internationaal publiekrecht. Doorgaans worden verdragen gesloten in schriftelijke vorm. Zij kunnen ook mondeling worden gesloten, al komt dat zelden voor. Onder ‘verdragen’ moet men verstaan: conventie, handvest, statuut en protocol. Verdragen kunnen de voorkeur hebben boven gewoonterecht. Zij komen sneller tot stand en staten kunnen beter invloed uitoefenen op de inhoud van verdragen. Daarnaast kunnen verdragen wederzijdse rechten en plichten gedetailleerder weergeven. Zij bieden meer duidelijkheid en zekerheid. Ook kwantitatief gezien zijn verdragen de belangrijkste rechtsbron van het internationaal publiekrecht. Verdragen worden meestal gesloten tussen staten, maar kunnen ook door internationale organisaties worden gesloten. De facto-regimes en particulieren kunnen geen verdragspartij zijn. Overeenkomsten tussen staten en particulieren bijvoorbeeld worden in beginsel beheerst door het nationale recht.

Totstandkoming en werking van verdragen wordt beheerst door het verdragenrecht. Het verdragenrecht is hoofdzakelijk neergelegd in het Verdrag inzake het Verdragenrecht 1969 (het Weens Verdragenverdrag).

De juridische binding van verdragen vloeit voort uit de wilsovereenstemming tussen staten. Zij roepen een door het internationaal recht beheerste rechtspositie in het leven. De wil om gebonden te worden, wordt soms uitdrukkelijk tot uiting gebracht. Wanneer onduidelijk is of sprake is van een verdrag, moet uit aard en inhoud van de overeenkomst, alsmede uit overige omstandigheden van het geval worden afgeleid of sprake is van een verdrag. Relevant zijn onder meer uitspraken van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, de naam van de overeenkomst, de wijze van publicatie, de aard van de verplichtingen en het ter goedkeuring voorleggen van een overeenkomst aan nationale parlementen.

Een staat die een verdrag heeft aanvaard, moet het verdrag, in verband met de stabiliteit van de internationale rechtsorde, ook uitvoeren. Gesloten verdragen moeten worden gerespecteerd, zo luidt ook het beginsel pacta sunt servanda (artikel 26 Weens Verdragenverdrag). Het is niet voor niets dat dit beginsel ten grondslag ligt aan het gehele internationale recht. Waarop berust echter de plicht tot naleving van artikel 26 Weens Verdragenverdrag? De verbindende kracht van verdragen berust op gewoonterecht of een algemeen rechtsbeginsel dat een verdrag moet worden nagekomen.

Verdragen scheppen, in tegenstelling tot gewoonterecht, geen algemeen toepasselijk recht. Zij scheppen in beginsel alleen rechten en plichten voor de verdragsluitende partijen (artikel 34 Weens Verdragenverdrag). Echter, indien een verdrag een regel van gewoonterecht verwoordt, kan dit gewoonterecht ook van toepassing zijn op derde staten; dit gezien het feit dat het verdrag de gewoonterechtelijke regel niet teniet doet. Verdragen worden aangeduid als contractuele verdragen. Er zijn ook verdragen die een meer algemene gelding hebben, zoals de verdragen inzake de bescherming van de rechten van de mens. Deze verdragen worden, vanwege de algemene aard van de normen en het grote aantal partijen, rechtscheppende of collectieve verdragen genoemd. Collectieve verdragen komen, in tegenstelling tot contractuele verdragen, voort uit de erkenning van bepaalde problemen in de internationale gemeenschap. Deze problemen vragen om algemeen geldende regels. Ook verschillen de rechtsgevolgen van contractuele en collectieve verdragen op sommige punten, bijvoorbeeld ten aanzien van de beëindiging en opschorting. Soms hebben verdragen rechtsgevolgen voor derde staten, bijvoorbeeld verdragen waarbij staten worden samengevoegd of gedeeld. Deze verdragen worden aangeduid als dispositieve verdragen.

Aangezien verdragen worden gepubliceerd, is vaststelling hiervan eenvoudig. Veelal zijn hiertoe regels opgenomen, bijvoorbeeld artikel 102 VN-Handvest. Verdragen kunnen bepalingen bevatten die ook als gewoonterechtelijk regels bestaan. Dit gebeurt enerzijds om de inhoud van het gewoonterecht met een grotere duidelijkheid vast te stellen en anderzijds omdat uit verdragen gewoonterecht kan voortvloeien. De gewoonterechtelijke regel blijft, ondanks codificering bij verdrag, in beginsel voortbestaan.

Samenloop van verdragen en gewoonterecht kan van belang zijn. Staten die geen partij zijn bij een verdrag kunnen op grond van het gewoonterecht toch gebonden worden aan de betreffende rechtsregels. De belangrijkste bepalingen van bijvoorbeeld het Weens Verdragenverdrag behoren tot het gewoonterecht en zijn daardoor verbindend voor alle staten. Daarnaast kunnen de bevoegdheden van internationale tribunalen beperkt zijn tot gewoonterecht. De rechter moet dan onderzoeken of bepaalde verdragsnormen als gewoonterecht bestaan. Ten slotte kan samenloop van belang zijn voor de toepassing van internationaal recht in de nationale rechtsorde. De doorwerking van gewoonterecht en verdragsrecht in het nationale recht verschilt per staat. De Nederlandse rechter kan gewoonterecht en verdragsrecht toepassen. Een formele wet kan door verdragsrecht opzij worden gezet.

Besluiten van internationale organisaties

Besluiten van internationale organisatie vormen een rechtsbron die aansluit bij de erkenning van bovennationale publieke belangen. Een internationale organisatie biedt een permanent forum voor voorbereiding en vaststelling van regels.

Staten zijn niet alleen als leden van de organisatie deel van een afzonderlijke rechtsorde. Zij blijven ook als zelfstandige rechtssubjecten aanwezig binnen de organisatie. Staten worden als zodanig ook door besluiten van de organisatie gebonden. Nadeel is dat een staat zeggenschap verliest over totstandkoming en inhoud van de regel en dat de rol van nationale parlementen beperkt wordt. In veel staten heeft het parlement immers een zekere controlerende taak bij de totstandkoming van binding aan verdragen. Bij de totstandkoming van binding aan besluiten van internationale organisaties speelt het parlement dus een beperktere rol. In een aantal gevallen moet, voordat een internationale organisatie een besluit kan nemen, het Nederlandse parlement instemming verlenen. Daarna kan Nederland medewerking verlenen aan de totstandkoming van het betreffende besluit.

Besluiten van internationale organisaties kunnen worden onderscheiden in bindende besluiten en niet-bindende besluiten. Een organisatie kan bindende besluiten nemen indien het betreffende verdrag daarin impliciet of uitdrukkelijk voorziet. Niet-bindende besluiten, ook wel aanbevelingen (recommendations) genoemd, kunnen juridisch relevant zijn met betrekking tot de vorming van gewoonterecht. Zij kunnen uiteindelijk zorgen voor het vormen van een norm die door vele staten aanvaard wordt. Ook kunnen zijn relevant zijn bij de rechterlijke interpretatie van juridisch verbindende regels. Niet-bindende besluiten zijn geen zelfstandige rechtsbron.

De totstandkomingsprocedures van besluiten zijn vastgelegd in de oprichtingsverdragen. Zij kunnen ook zijn ontwikkeld in de praktijk van een organisatie. De volgende drie typen procedures kunnen worden onderscheiden:

• Unanimiteit. Instemming van alle leden van de organisatie is vereist bij besluitvorming bij unanimiteit. De autonomie van de leden wordt vergaand beschermd. Als voorbeeld kan worden genoemd artikel 23 VEU.
• Consensus. Consensus betekent dat na onderhandelingen wordt vastgesteld dat alle leden kunnen leven met het besluit en zich niet tegen het besluit verzetten. Over het besluit wordt niet gestemd.
• Meerderheid van stemmen. Bij besluiten die bij meerderheid van stemmen zijn genomen, kunnen individuele staten worden overstemd. Staten geven, door instemming met meerderheidsbesluitvorming, controle op over het proces van rechtsvorming.
• Tenslotte moet worden genoemd de opt-outprocedure. Tenzij lidstaten formeel bezwaar aantekenen (opt-out) kan een organisatie een, voor alle leden bindend, besluit nemen.

Besluiten van internationale organisaties zijn in beginsel slechts bindend voor de leden. Formeel gezien zijn deze besluiten dan ook geen bron van recht in de internationale gemeenschap. Gezien het grote aantal leden kunnen besluiten van sommige internationale organisaties, zoals de VN, voor vrijwel de hele internationale gemeenschap bindend recht vaststellen. Bij een aantal organisaties zijn besluiten alleen verbindend voor leden die het betreffende besluit niet hebben verworpen of die met het besluit hebben ingestemd.

Besluiten van internationale organisaties worden gepubliceerd door de organisatie zelf. In Nederland worden deze tevens gepubliceerd in het Tractatenblad.

Algemene rechtsbeginselen

Algemene rechtsbeginselen behoren tot het objectieve en algemene recht in de internationale rechtsorde. Zij vervullen hierdoor, evenals grote delen van het gewoonterecht, een belangrijke bindende functie in de internationale gemeenschap. Er kunnen vier typen algemene rechtsbeginselen worden onderscheiden.

• Allereerst de beginselen die inherent worden geacht aan het recht. Zonder deze beginselen kan recht niet functioneren, zij bestaan in elke rechtssysteem. Voorbeelden zijn het beginsel van goede trouw en het beginsel van billijkheid.
• Ten tweede zijn er beginselen ontleend aan rechtvaardigheid of menselijkheid. Deze rechtsbeginselen komen doorgaans voor in het internationaal strafrecht.
• Ten derde zijn er beginselen die gemeenschappelijk zijn aan nationale rechtssystemen. Zij worden als het ware overgeplaatst naar de internationale rechtsorde (artikel 38 lid 1 sub c van het IGH Statuut). Zij kunnen echter niet zonder meer worden overgeplaatst. Zij moeten worden aangepast/vertaald naar de bijzondere kenmerken van de internationale rechtsorde.
• Tenslotte zijn er algemene beginselen van internationaal recht. Dit zijn fundamentele beginselen van de internationale rechtsorde. Er bestaat een bepaalde overlapping tussen deze categorie beginselen en internationaal gewoonterecht. Het is onduidelijk of deze categorie een aparte rechtsbron vormt, maar in de rechtspraak komt zij voor (bijvoorbeeld in de Corfu Channel zaak van het Internationaal Gerechtshof).

Algemene rechtsbeginselen worden in de internationale rechtspraktijk doorgaans pas toegepast indien een leemte bestaat in het toepasselijke recht (gewoonterecht, verdragen en besluiten van internationale organisaties). Ook spelen algemene rechtsbeginselen een rol bij de interpretatie van open normen van gewoonterechtelijke of verdragsrechtelijke aard.

Billijkheid

Het algemene rechtsbeginsel billijkheid heeft een zelfstandige plaats in de bronnen van internationaal recht. In de toepassing van algemene regels in concrete gevallen moeten rechtsvaardigheid en redelijkheid in acht worden genomen. Daarbij kan het nodig zijn te abstraheren van de technische regels van het positieve recht. Billijkheid kan worden toegepast ter matiging van een, voor één van de partijen nadelige, uitkomst: billijkheid infra legem. Billijkheid kan ook lacunes in het recht vullen: praeter legem. Daarnaast kan billijkheid het recht corrigeren of terzijde stellen: contra legem.

Eenzijdige (rechts)handelingen

Eenzijdige handelingen bestaan uit zeer verschillende handelingen die tot rechtsgevolgen kunnen leiden. Eenzijdige handelingen omvatten feitelijke handelingen en rechtshandelingen. Staten kunnen door eenzijdige handelingen toepasselijkheid en betekenis van internationale rechtsnormen in een specifieke situatie beïnvloeden. De inhoud van tussen staten geldende rechtsregels wordt vastgesteld aan de hand van:

• Algemene regels; en
• Tussen staten onderling verrichte handelingen.

Eenduidige beginselen, van toepassing op alle eenzijdige handelingen, kent de internationale rechtsorde niet. In het nu volgende worden een aantal typen eenzijdige handelingen onderscheiden, namelijk:

• Feitelijk handelen. Een staat kan door eenzijdig feitelijk handelen zijn oordeel laten blijken over toepassing/betekenis van een regel. Eenzijdig feitelijk handelen leidt tot rechtsgevolgen als een of meer andere betrokken staten bekend zijn met deze handeling en nalaten om hiervan afstand te nemen of dit uitdrukkelijk aanvaarden.
• Erkenning. Erkenning is een eenzijdige handeling van een staat waarmee deze een bepaalde feitelijke of juridische toestand aanvaardt. Dit met het doel om in onderlinge betrekkingen met een andere staat bepaalde rechtsgevolgen te creëren.
• Berusting. Berusting vereist geen uitdrukkelijke handeling. Een staat kan een door een andere staat in het leven geroepen situaties stilzwijgend aanvaarden; dit doet zij door bijvoorbeeld niet te reageren of het niet handelen. Eenzijdige handelingen van staten kunnen rechtsvorming ook voorkomen.
• Protest. Protest kan voorkomen dat een handeling van een andere staat juridische betekenis krijgt. Toezegging kan een verplichting creëren. Dit op grond van beginselen van goede trouw, rechtszekerheid en opgewekt vertrouwen. De binding van de staat aan een toezegging is niet afhankelijk van een uitdrukkelijke bedoeling. De bedoeling kan worden afgeleid uit de inhoud van de toezegging en uit de feiten/omstandigheden van het geval.
• Eenzijdige toezeggingen. De bedoeling wordt geobjectiveerd en kan worden afgeleid uit de inhoud van de toezegging en de specifieke omstandigheden van het geval.
• Estoppel (= een common law beginsel waaruit volgt dat een partij niet van standpunt kan veranderen en kan terugkomen op een eerdere toezegging, ten nadele van de wederpartij, vergelijkbaar met het Nederlandse beginsel van rechtsverwerking). Een door een staat verrichte handeling kan ertoe leiden dat een andere staat op deze handeling vertrouwt. De eerstgenoemde staat kan niet zonder meer terugkomen op zijn verrichte handeling. Ook een staat die nalaat te reageren op een door een andere staat verrichte handeling kan daar niet altijd meer op terugkomen. Tussen betrokken staten heeft de handeling/toestand rechtskracht verkregen: rechtsverwerking. Dit kwam voor in de Preah Vihear zaak tussen Thailand en Cambodja: doordat Thailand al eerder gedrag had vertoond waaruit bleek dat de huidige landsgrenzen erkend werden, kon het land niet achteraf beweren deze niet te aanvaarden.

Rechterlijke uitspraken

Rechterlijke uitspraken zijn formeel gezien geen bron van internationaal recht. Tribunalen beslissen over concrete geschillen. Uitspraken zijn doorgaans slechts verbindend voor bij geschillen betrokken partijen (bijvoorbeeld artikel 59 Statuut IGH en artikel 46 EVRM). Zij zijn echter wel een hulpmiddel voor het bepalen van status en inhoud van rechtsregels (artikel 38 lid 1 sub d Statuut IGH). Door interpretatie kan een rechter de inhoud van een regel ook in meer algemene zin, dus los van het concrete geschil, verduidelijken en nieuwe elementen toevoegen aan een bestaande regel. Interpretatie kan hiermee overgaan in rechtsvorming.

Internationale tribunalen niet gehouden eerdere uitspraken te volgen, maar zij zullen over het algemeen eerdere uitspraken volgen. Dit in verband met voorspelbaarheid en rechtszekerheid.

De ruimte van internationale tribunalen om nieuw recht te vormen, wordt deels bepaald door de politieke context. Het functioneren van het Internationaal Gerechtshof is bijvoorbeeld afhankelijk van de instemming van staten. Te vergaande uitspraken kunnen ertoe leiden dat staten het Hof terzijde laten. Het Internationaal Joegoslavië Tribunaal functioneert onafhankelijk van de instemming van staten, waardoor bovenstaande daar niet aan de orde is. Sommige tribunalen, zoals de WTO geschillenbeslechtingsorganen, opereren in een politieke organisatie waardoor een uitspraak kan leiden tot aanpassingen en correcties. De meeste tribunalen functioneren echter doorgaans niet in een dergelijke politieke context. Het rechtsvormende gehalte van uitspraken van bijvoorbeeld Internationaal Gerechtshof en EHRM wordt voornamelijk bepaald door de inschatting van hetgeen staten als legitiem zullen aanvaarden.

Ook nationale rechterlijke uitspraken vallen onder artikel 38 lid 1 sub d Statuut IGH. Hoewel het recht van een staat geen rechtsgevolgen heeft in de internationale rechtsorde, kan het op een meer indirecte wijze wel van belang zijn voor het proces van rechtsvorming en voor de bepaling van de stand van het internationaal recht. Uitspraken van nationale rechters kunnen soms ook buiten de nationale rechtsorde gezaghebbend zijn, bijvoorbeeld als rechtsregels op een bepaald gebied onontwikkeld of onduidelijk zijn, er weinig of geen internationale jurisprudentie bestaat en de uitspraak goed onderbouwd/beargumenteerd is. Een goed voorbeeld hiervan is de uitspraak over het zelfbeschikkingsrecht van Québec van het Canadese Supreme Court.

Betekenis van ‘soft law’

Regels die niet voortvloeien uit een formele rechtsbron van internationaal recht, zoals  beleidsafspraken tussen regeringen of internationale organisaties, slotdocumenten of niet-bindende resoluties van internationale organisaties, zijn belangrijk ten aanzien van de afstemming van wederzijds beleid van staten. Formeel zijn deze documenten geen internationaal publiekrecht, maar zij zijn wel politiek of moreel van belang. Zij scheppen verwachtingen bij andere actoren en daardoor indirect ook verplichtingen. Juridisch gezien kunnen zij relevant zijn. Internationale tribunalen passen deze regels toe. Hierdoor vermindert het belang van het onderscheid tussen rechtsnormen en niet-juridisch bindende regels.

Samenloop van rechtsbronnen

In beginsel zijn gewoonterecht, verdragsrecht en besluiten van internationale organisaties van gelijk gewicht. Er bestaat geen hiërarchie: parallellisme. Uit artikel 30 Weens Verdragenverdrag blijkt dat in geval van conflict eerst naar verdragen en besluiten van internationale organisaties moet worden gekeken. Als voorbeeld kan worden genoemd artikel 103 VN-Handvest. Dit artikel bepaalt dat het Handvest voorrang heeft boven andere verplichtingen. Wanneer uitdrukkelijke voorrangsbepalingen ontbreken, gelden een aantal algemene conflictbepalingen.

• Lex posteriori: een latere regel heeft voorrang boven een eerdere.
• Lex specialis derogat lege generali: een bijzondere regel gaat voor een algemene.
• Jus cogens: fundamentele regels voor het internationale recht waarvan niet mag worden afgeweken, worden aangeduid als dwingend recht (artikel 53 Weens Verdragenverdrag). Deze regels hebben dus altijd voorrang. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het verbod op agressie of het verbod op genocide.

Jus cogens normen zullen doorgaans op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen als gewoonterecht. Een belangrijk verschil is echter dat een jus cogens norm door alle staten aanvaard moet zijn als een norm waarvan afwijking niet getolereerd wordt en wijziging in beginsel niet mogelijk is tenzij door een latere norm van jus cogens. Er zijn geen duidelijke criteria aan de hand waarvan jus cogens kan worden vastgesteld. De rechtsgevolgen van dwingend recht zijn echter kristalhelder: internationaal publiekrecht is blijkbaar meer dan een stelsel van wederkerige afspraken tussen staten. Zij zijn zo dwingend, dat iedere staat zich eraan dient te houden, of hij wil of niet. Dit heeft gevolgen voor vraagstukken met betrekking tot aansprakelijkheid of immuniteit.

Nationaal recht binnen de internationale rechtsorde

Nationaal recht heeft binnen de internationale rechtsorde doorgaans geen betekenis (dualisme). Regels van nationaal recht worden niet beschouwd als regels met rechtsgevolgen, maar als feiten die de wil en activiteiten van een staat tot uiting brengen. Op indirecte wijze kan nationaal recht van belang zijn voor het proces van rechtsvorming of voor de bepaling van de inhoud van het internationaal recht. Sommige regels van internationaal recht verwijzen naar nationaal recht, bijvoorbeeld artikel 2 Vierde Protocol EVRM: een bepaald grondrecht kan worden ingeperkt wanneer dat ‘bij de wet [is] voorzien’. Daarnaast kunnen internationale tribunalen beginselen van nationaal recht raadplegen als het internationale recht geen regeling geeft. Dit heeft het Internationaal Gerechtshof gedaan in de Barcelona Traction zaak. Tenslotte kunnen internationale vraagstukken niet altijd worden beantwoord door internationaal recht. Staten kunnen dan nationaal recht, doorgaans extraterritoriaal, toepassen.

Hoofdstuk 6: Verdragen

Verdragenrecht bestaat uit rechtsregels die totstandkoming, toepassing, interpretatie, wijziging, opschorting en beëindiging van verdragen regelen. Zoals reeds vermeld in hoofdstuk 5, zijn de algemene regels voor schriftelijke verdragen, gesloten tussen staten, te vinden in het Weens Verdragenverdrag. Voor verdragen tussen staten en internationale organisaties geldt een apart, nog niet in werking getreden, verdrag: het Verdrag inzake het Verdragenrecht tussen staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties. Dit laatste verdrag is nog niet in werking getreden, ondanks het feit dat er geruime tijd verstreken is. Toch laat het zien dat internationale organisaties inmiddels als partij in het internationale recht geaccepteerd worden. Dit hoofdstuk beperkt zich tot de bespreking van het verdragenrecht tussen staten.

Het Weens Verdragenverdrag kent op dit moment 113 deelnemende staten. Aangenomen kan worden dat de ruim 80 overige staten door gewoonterecht aan dezelfde regels gebonden zijn. De meeste beginselen uit het Weens Verdragenverdrag zijn immers ook erkend als gewoonterecht. Van een aantal regels van het Weens Verdragenverdrag is de gewoonterechtelijke status echter onzeker, bijvoorbeeld artikel 19 ev. (voorbehouden). Zoals reeds eerder vermeld, betekent het bestaan van een gewoonterechtelijke regel voor het ontstaan van een verdrag, niet dat de gewoonterechtelijke regel buiten spel gezet wordt. Artikel 4 bepaalt dat het Weens Verdragenverdrag niet van toepassing is op verdragen gesloten voor sluiting van dit verdrag. Voor eerdere verdragen moet worden gekeken naar het gewoonterecht. Dit is ook vastgesteld in de Gabcikovo-Nagymaros zaak van het Internationaal Gerechtshof.

De bepalingen van het Weens Verdragenverdrag zijn slechts van toepassing voor zover een verdrag, ten aanzien waarvan een verdragsrechtelijke rechtsvraag rijst, zelf geen regeling bevat. Over een aantal onderwerpen, zoals interpretatie en opschorting, bevatten verdragen geen regeling. Deze onderwerpen worden dan geregeld door het algemene verdragenrecht.

Het Weens Verdragenverdrag bevat beginselen van internationaal recht betreffende verdragenrecht: internationaal verdragenrecht. De meeste staten kennen ook nationaalrechtelijke regels betreffende verdragenrecht: nationaal verdragenrecht. Dergelijke regels kunnen bijvoorbeeld bepalen onder welke nationale voorwaarden een staat een verdrag mag sluiten of opzeggen. In Nederland zijn verdragsrechtelijke regels gesteld in de Grondwet (artikel 91-95 Grondwet), het Statuut van het Koninkrijk (artikel 24-28 Statuut) en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen.

Vorm van verdragen

In welke vorm een overeenkomst moet worden gegoten, schrijft het internationaal recht niet voor. Verdragen zijn dus in principe vormvrij. Zij kunnen schriftelijk of mondeling zijn (voor dit laatste, denk aan de Qatar v Bahrain zaak van het Internationaal Gerechtshof). In Nederland is de verdragspraktijk gericht op de schriftelijke totstandbrenging van verdragen. Dit omdat het de inhoud van de overeenkomst duidelijker aangeeft. Hierdoor kunnen geschillen over de inhoud van een verdrag worden voorkomen. Bovendien kunnen alleen schriftelijke overeenkomsten worden gepubliceerd, hetgeen een voorwaarde kan zijn voor toepassing jegens personen (artikel 93 Grondwet, artikel 16 Grondwet en artikel 1 Sr). Vooral sinds WO II geeft men de voorkeur aan geschreven verdragen, omdat deze veel meer duidelijkheid geven.

Binnen de categorie schriftelijke overeenkomsten kan onderscheid worden gemaakt tussen: 

• Overeenkomsten gesloten in verdragsvorm. Een overeenkomst gesloten in verdragsvorm heeft een meer formeel karakter. Zij bevat een preambule, de materiële bepalingen en een testimonium.
• Overeenkomsten gesloten in vereenvoudigde vorm. Een overeenkomst gesloten in vereenvoudigde vorm kan bijvoorbeeld een wisseling van nota’s zijn, tussen bijvoorbeeld een ministerie van Buitenlandse Zaken en een ambassade, of een wisseling van brieven.

Ten aanzien van de juridische status bestaat tussen categorieën overeenkomsten geen verschil.

Structuur van verdragen

De structuur van verdragen ligt doorgaans vast. Zij bestaan doorgaans uit een aantal vaste onderdelen:

• Preambules: zij geven de redenen aan voor het sluiten van het desbetreffende verdrag en omschrijven het doel. Er zijn hierin geen zelfstandige rechten op plichten opgenomen, maar het kan behulpzaam zijn voor interpretatie.
• Materiële bepalingen: zij bevatten de inhoudelijke afspraken, waarbij gedetailleerde afspraken doorgaans in bijlagen worden neergelegd. De bijlagen hebben dezelfde rechtskracht als het verdrag.
• Formele bepalingen/slotbepalingen: zij betreffen het verdrag als regelgevend instrument. Denk hierbij aan regelingen voor het beslechten van geschillen, de verhouding tussen dat verdrag en andere verdragen en de manier waarop het verdrag beeindigd/gewijzigd wordt. Kent het verdrag zelf geen formele bepalingen, dan kijkt men naar het Weens Verdragenverdrag.

Multilaterale verdragen bevatten daarnaast ook een bepaling over de depositaris: de staat of de organisatie die optreedt als beheerder van het verdrag.

Totstandkoming van verdragen

Onderhandelingen

Verdragen komen tot stand na onderhandelingen. Welke staten nemen deel aan de onderhandelingen? Dit zal afhangen van het betreffende onderwerp. Aard en duur van onderhandelingen zullen afhangen van het volgende: 

• De doelstellingen van het verdrag;
• Het antwoord op de vraag of een verdrag strekt tot verlenging van een bestaand verdrag of dat er een heel nieuw verdrag wordt gesloten; en
• Het aantal staten dat aan de onderhandelingen voor dat verdrag deelneemt.

Het internationaal recht beheerst slechts in beperkte mate de onderhandelingen. Staten dienen in goede trouw te onderhandelen. Voor onderhandelingen waarbij veel staten zijn betrokken, worden doorgaans bijzondere procedureregels opgesteld. Dergelijke onderhandelingen kunnen bijvoorbeeld plaatsvinden in het kader van een ad-hoc conferentie. Deze bijzondere procedureregels kunnen bijvoorbeeld bepalen of voltallig of in comités wordt onderhandeld en hoeveel stemmen nodig zijn om een verdrag aan te nemen.

Ondertekening, Bekrachtiging, Inwerkingtreding

Een verdrag wordt pas juridisch verbindend als voldoende staten de instemming tot uitdrukking hebben gebracht om door het verdrag te worden gebonden: consent to be bound (beginsel van wilsovereenstemming). Procedures voor verdragssluiting verschillen tussen staten. Hierdoor is de regeling van totstandkoming van verdragen gecompliceerd.

Ook moet de internationale regeling ruimte laten voor betrokkenheid van nationale parlementen, bijvoorbeeld artikel 91 Grondwet. Het complexe stelsel van internationaal recht is neergelegd in de artikelen 11-18 Weens Verdragenverdrag. Deze artikelen hebben een subsidiair karakter, wat betekent dat eerst het betreffende verdrag zelf zal worden geraadpleegd.

De eerste fase is de ondertekening (artikel 9 en 12 Weens Verdragenverdrag). Ondertekening van de afgeronde tekst vindt plaats door vertegenwoordigers van de staat die bevoegd zijn om een verdrag te sluiten. In beginsel bepaalt het nationale recht welke vertegenwoordigers hiertoe bevoegd zijn. Internationaal recht bevat wel enige bepalingen, artikel 7 Weens Verdragenverdrag. Soms treedt een verdrag na ondertekening meteen in werking, bijvoorbeeld bilaterale verdragen. Doorgaans leidt ondertekening echter niet tot binding. Na ondertekening volgt eerst nog een nationaal proces van het geven van instemming via bekrachtiging, aanvaarding of goedkeurig. Goedkeuring op nationaal niveau heeft vaak ratificering tot gevolg; pas daarna zijn de betreffende staten gebonden. Staten moeten zich na ondertekening echter onthouden van handelingen in strijd met ‘voorwerp en doel’ van het verdrag, artikel 18 sub a Weens Verdragenverdrag. Dit is gebaseerd op de goede trouw van staten. Het resultaat van de onderhandelingen moet immers worden beschermd. Nederland stelt zich op het standpunt dat een handeling pas in strijd is met voorwerp en doel als toekomstige toepassing van een verdrag onmogelijk wordt. Staten kunnen overeenkomen dat zij, vanaf moment van ondertekening, verdragen voorlopig zullen toepassen.

De tweede fase is de bekrachtiging en toetreding. Een verdrag treedt in dit geval niet na enkele ondertekening in werking. Meestal volgt de procedure van bekrachtiging en toetreding uit het betreffende verdrag zelf. In algemene zin voorziet artikel 14 Weens Verdragenverdrag. Bekrachtiging is een internationale handeling waarmee een staat zijn instemming, om door een verdrag te worden gebonden, kenbaar maakt. Dit doorgaans door het neerleggen van een akte van bekrachtiging bij de depositaris van het verdrag. Toetreding is een procedure die ter beschikking staat aan staten die het verdrag niet hebben getekend binnen de daarvoor bestemde termijn of die niet hebben deelgenomen aan de onderhandelingen. Doel van bekrachtiging is dat nationaal vereiste procedures kunnen worden doorlopen. Nederland kan zich niet aan een verdrag binden zonder goedkeuring van het parlement (artikel 91 Grondwet). Ingevolge artikel 2 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen moeten verdragen zo spoedig mogelijk ter goedkeuring worden voorgelegd aan de Staten-Generaal. Goedkeuring kan stilzwijgend of uitdrukkelijk worden gegeven, zie artikel 3 en 5 Rgbv. Indien de overheid van een staat dus hoegenaamd geen reactie op een verdrag geeft, geldt dit als stilzwijgende goedkeuring. Voor verdragen die afwijken van de Grondwet geldt een afwijkende procedure (artikel 91 lid 3 Grondwet en artikel 6 Rgbv).

De derde fase is de inwerkingtreding. Inwerkingtreding geschiedt wanneer voldoende staten de wil om door het verdrag gebonden te worden tot uitdrukking hebben gebracht (artikel 24 Weens Verdragenverdrag). Staten die een verdrag, dat nog niet in werking is getreden, hebben bekrachtigd, mogen niet in strijd met voorwerp en doel van het verdrag handelen, artikel 18 sub b Weens Verdragenverdrag; ook dit is een uitwerking van de goede trouw van staten. Bilaterale verdragen treden in werking indien beide staten het verdrag hebben bekrachtigd. Hoeveel ratificaties zijn vereist voordat een multilateraal verdrag van kracht wordt, verschilt per verdrag.

Geldigheid van een verdrag

Een verdrag dat formeel in werking is getreden, kan in bijzondere omstandigheden zonder rechtsgevolg blijven. Instemming met het verdrag is vernietigbaar in geval van dwaling, bedrog, corruptie of overschrijding van nationale bevoegdheden (artikel 46-50 Weens Verdragenverdrag). Bijvoorbeeld, indien de staat zijn minister van Buitenlandse zaken gestuurd heeft en deze omtrent de inhoud van het toekomstige verdrag bedrogen is en dit zijn gevolgen heeft gehad, geldt dit doorgaans als bedrog. Echter, dan moet het bedrog wel serieuze vormen aangenomen hebben. Om tot vernietiging te leiden op basis van overschrijding van bevoegdheden, moet die ‘strijdigheid onmiskenbaar [zijn]’ en de regel ‘van fundamenteel belang van het nationale recht van die staat’. Zie artikel 46 lid 2 Weens Verdragenverdrag.

Dwang op een vertegenwoordiger van een staat leidt tot nietigheid van de instemming, artikel 51 Weens Verdragenverdrag. Bedreiging met of gebruik van geweld tegen een staat betekent niet slechts nietigheid van de instemming, maar nietigheid van het verdrag, artikel 52 Weens Verdragenverdrag. Bij multilaterale verdragen is het verschil tussen:

• Nietigheid van de instemming; en
• Nietigheid van het verdrag, belangrijk.

Als de instemming van één staat nietig is, blijft immers het verdrag bestaan. Dwang, anders dan bedreiging met of gebruik van geweld, tast de geldigheid van een verdrag niet aan. Verdragen kunnen bijvoorbeeld geldig tot stand komen ten gevolge van politieke of economische druk. Een verdrag is tenslotte nietig indien het strijdig is met dwingend international recht: jus cogens (artikel 53 en 66 Weens Verdragenverdrag).

Verdragen die op grond van het Weens Verdragenverdrag ongeldig zijn, zijn nietig (artikel 69 lid 1 Weens Verdragenverdrag). Dit geldt voor verdragen die nietig zijn op grond van artikel 52 en 53, maar ook voor bilaterale verdragen die ongeldig zijn geworden op grond van artikel 46-50 Weens Verdragenverdrag.

Voorbehouden (reservations)

Het gegeven dat een verdrag verbindend is voor alle partijen, betekent niet dat de verplichtingen voor alle partijen dezelfde betekenis hebben of gelijk zijn. Rechtsgevolgen van bepaalde verplichtingen kunnen worden uitgesloten of gewijzigd (artikel 2 sub d en 19 Weens Verdragenverdrag). Het gebruik van voorbehouden wordt aanvaard, zodat de totstandkoming van verdragen wordt bespoedigd. Uit de geschiedenis is gebleken dat het vaak een onmogelijke opgave is om alle partijen een verdragstekst gelijkelijk te laten accepteren. Er zijn echter wel redenen om voorbehouden niet toe te staan. Bepaalde verdragen verbieden voorbehouden. Zo kan van een verdrag waarbij sprake is van een package deal (het opnemen van bepaalde bepalingen is direct verbonden aan het opnemen van andere bepalingen) de basis worden weggenomen door het toestaan van voorbehouden. Ook het doel van het verdrag kan een voorbehoud onmogelijk maken. Indien een verdrag marteling wil uitsluiten, spreekt het voor zich dat een voorbehoud van een staat op het niet martelen van gevangenen de kern van dat verdrag aantast. Om die reden zal zulk een voorbehoud dan ook niet toegestaan worden, het maakt het doel van het verdrag onmogelijk.

Wordt een voorbehoud niet door het verdrag verboden, dan kan een voorbehoud toch ontoelaatbaar zijn als het in ‘strijd is met voorwerp en doel van het verdrag’ (artikel 19 Weens Verdragenverdrag). De vraag of sprake is van strijd met voorwerp of doel, moet beantwoord worden door de afzonderlijke staten. Rechtsgevolgen van voorbehouden worden beheerst door de artikelen 20-23 Weens Verdragenverdrag. Staten kunnen voorbehouden aanvaarden, verwerpen of zwijgen. Verschillende staten kunnen verschillende voorbehouden maken. Ook kunnen zij verschillend reageren op elkaars voorbehouden. Daardoor kan een netwerk van bilaterale verdragsrelaties ontstaan. Er is dan geen sprake van één verdragsregime dat gelijkelijk tussen alle staten van toepassing is. Als staat A van staat B de voorbehouden aanvaard, maar staat C aanvaard die voorbehouden van B niet, dan ontstaat er een situatie waarin het geldende verdrag tussen A en B anders is dan tussen B en C. Het EHRM heeft, in afwijking van voorgaand stelsel, de bevoegdheid tot toetsing van voorbehouden naar zich toe getrokken.

Interpretatieve verklaringen

Interpretatieve verklaringen zijn eenzijdige verklaringen van staten. Een staat geeft zijn oordeel over de betekenis of reikwijdte die aan één of meer bepalingen uit een verdrag moet worden toegekend. Een interpretatieve verklaring beoogt, in tegenstelling tot een voorbehoud, geen wijziging van het rechtsgevolg van een bepaling. Om te bepalen of het gaat om een voorbehoud of een interpretatieve verklaring dient te worden gekeken naar de inhoud. De naam van een rechtshandeling is niet beslissend.

Uitlegging en toepassing van verdragen

Een in werking getreden verdrag verbindt alle betrokken partijen en moet te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd. Deze pacta sunt servanda is de hoofdregel inzake toepassing van verdragen (artikel 26 Weens Verdragenverdrag). Deze hoofdregel is echter niet onbegrensd. Hierbij kan worden gedacht aan beginselen inzake opschorting en beëindiging van verdragen of billijkheid.

Volgens artikel 29 Weens Verdragenverdrag zijn verdragen in beginsel van toepassing op het gehele grondgebied van staten (territoriale toepassing). Een bepaalde rechtsvraag kan worden beheerst door meerdere verdragen. Als deze verdragen niet conflicteren, kunnen zij gezamenlijk worden toegepast. Conflicteren deze verdragen wel dan zijn een aantal regels van toepassing om deze conflictsituaties op te lossen (reeds besproken in deze samenvatting). Sommige verdragen bepalen dat latere verdragen over hetzelfde onderwerp alleen zijn toegestaan als zij consistent zijn met een eerder verdrag. Bij strijd gaat het eerdere verdrag voor. Andere verdragen bepalen uitdrukkelijk dat het verdrag tussen de betreffende partijen voorrang heeft boven een eerder verdrag. Indien de relevante verdragen zwijgen, wordt de situatie beheerst door de regels in het Weens Verdragenverdrag. Artikel 30 lid 3 bepaalt dat wanneer alle partijen lid zijn bij de conflicterende verdragen het laatste verdrag van toepassing is. Voor het geval dat niet alle partijen bij het eerdere verdrag partij zijn bij het latere verdrag geldt artikel 30 lid 4. Als laatste kan de rechter voorrang geven aan het verdrag met de meest zwaarwegende belangen.

Zonder instemming scheppen verdragen geen rechten en plichten voor derde staten (artikel 34-36 Weens Verdragenverdrag). Verdragen zijn alleen verbindend tussen verdragspartijen. Een staat kan buiten onwelgevallige verdragen blijven indien hij niet met dit verdrag heeft ingestemd. De effectiviteit van verdragen op bijvoorbeeld het gebied van klimaat en massavernietigingswapens, kan hierdoor echter worden belemmerd. Door het uitoefenen van politieke en economische druk kunnen staten toch worden gedwongen partij te worden bij een verdrag. Daarnaast heeft de VN Veiligheidsraad in uitzonderlijke gevallen de bevoegdheid alle staten te binden aan regels over bijvoorbeeld terrorisme.

Interpretatiemethoden

Bepalingen in verdragen zijn vaak op meerdere manieren te interpreteren. Een verdrag moet op grond van internationale interpretatieregels worden geïnterpreteerd. Wat hebben partijen bij een verdrag met de tekst bedoeld? Internationale interpretatieregels zijn opgenomen in de artikelen 31 en 32 Weens Verdragenverdrag. Artikel 31 geeft de algemene interpretatiebeginselen, artikel 32 de aanvullende. Daarnaast kent het internationaal recht nog andere methoden, zoals de a-contrario ­interpretatie of de analoge redenering. Het stramien van artikel 31 jo. 32 ziet er als volgt uit:

• Artikel 31 (1) Wvv: gewone betekenis van de tekst. Hoe kan deze gevonden worden?
• Artikel 31 (2): de context, zoals de preambule, en het voorwerp en doel van het verdrag
• Artikel 31 (3) (a), (b) en (c): andere overeenkomsten, de statenpraktijk of relevante regels van internationaal recht.
• Artikel 32 Wvv indien bovenstaande geen uitkomst geeft. Gekeken kan worden naar de voorbereidende werken zoals de onderhandelingsgeschiedenis.

NB: artikel 31 Wvv is gewoonterechtelijk van aard, waardoor iedere staat deze methode zal moeten volgen. Bovendien zijn deze interpretatieregels ook van toepassing in de nationale rechtsorde, zo ook voor de Nederlandse rechter.

Wijziging van verdragen

De artikelen 39-41 Weens Verdragenverdrag hebben betrekking op wijziging van een verdrag. Om te voorkomen dat een verdrag alleen kan worden gewijzigd door over een geheel nieuw verdrag te onderhandelen, bevatten de meeste verdragen regels die op eenvoudige en snelle wijze totstandkoming en inwerkintreding van wijziging regelen. Deze regels zijn bedoeld om het internationale recht flexibeler te maken, maar in de praktijk is wijziging van een (multilateraal) verdrag doorgaans moeilijk. De verdragstekst is vaak na lang onderhandelen en ingewikkelde politieke compromissen tot stand gekomen. Staten zijn terughoudend in het wijzigen van de tekst, aangezien het tot stand gekomen verhoudingen verstoord. Veel verdragen sluiten dan ook niet meer goed aan bij de huidige omstandigheden, doordat deze voortdurend aan veranderingen onderhevig zijn. Staten kunnen ook zonder uitdrukkelijke overeenkomst, door hun praktijk, een verdrag wijzigen.

Opschorting, opzegging en beëindiging van verdragen

Wanneer een staat het niet meer wenselijk acht door een verdrag te worden gebonden, zijn een aantal opties mogelijk. Het verdrag kan worden opgeschort, opgezegd of beëindigd. De artikelen 54 ev. Weens Verdragenverdrag geven de regeling inzake beëindiging, opzegging en opschorting van verdragen. Opschorting is minder radicaal dan beëindiging en opzegging. Het verdragenrecht kent er een aantal beperkte gronden voor:

• Materiele schending van het verdrag door een andere staat (artikel 60 Wvv)
• Een te leveren voorwerp is onverkrijgbaar, zoals een natuurlijke hulpbron welke is uitgeput. De staat kan dan niet leveren (artikel 61 Wvv)
• Wezenlijke verandering van omstandigheden (artikel 62 Wvv).
• De omstandigheden zijn fundamenteel voor de instemming van de staat
• De verandering hebben tot gevolg dat de strekking van de verplichtingen wezenlijk is gewijzigd.

Denk hierbij in het bijzonder aan de Gabcikovo-Nagymaros zaak; de drempel voor opschorting ligt hoog. Indien opschorting is toegestaan, geldt artikel 72(2) Wvv: staten moeten zich onthouden van gedragingen die de hervatte werking van het verdrag zouden kunnen belemmeren.

Hoofdstuk 7: Aansprakelijkheid

Indien een internationaal rechtssubject een op hem rustende rechtsplicht schendt, kan hij hiervoor aansprakelijk worden gesteld op basis van internationaal recht. Aansprakelijkheidsrecht is van bepalend belang voor de effectuering van internationaal recht, omdat het de schending van een rechtsplicht verbindt met een sanctie.

• Aansprakelijkheidsrecht kan leiden tot:
• Herstel van de situatie zoals die bestond voor de schending
• Compensatie van slachtoffers
• Bestraffing van verantwoordelijken
• Andere vormen van genoegdoening
• Preventief effect

Staatsaansprakelijkheid

Staatsaansprakelijkheidsrecht is in belangrijke mate gemodelleerd aan de hand van het nationaal privaatrecht en geldt tussen gelijkwaardige partijen. Staatsaansprakelijkheid wordt gekenmerkt door een samensmelting van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke elementen, net als internationaal publiekrecht in het algemeen.

De beginselen van staatsaansprakelijkheid zijn hoofdzakelijk gebaseerd op het gewoonterecht. Ze zijn gecodificeerd in de Artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid (ARSIWA), opgesteld door de International Law Commission (ILC) van de VN. Een beperkt aantal verdragen bevat bijzondere regels op het gebied van aansprakelijkheidsrecht. Deze regels gelden tussen partijen als lex specialis. Zij hebben als zodanig voorrang boven het gewoonterechtelijke aansprakelijkheidsrecht.

Voorwaarden en toerekening

Het uitgangspunt van het staatsaansprakelijkheidsrecht is dat elke internationale onrechtmatige daad van een staat de aansprakelijkheid van deze staat met zich meebrengt (artikel 1 ARSIWA).

Een staat begaat een internationale onrechtmatige daad indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: 

• Ten eerste dient er sprake te zijn van een handeling of omissie in strijd met een op de staat rustende rechtsplicht. Een staat schendt een rechtsplicht indien deze staat niet in overeenstemming handelt met hetgeen op grond van deze rechtsplicht is vereist (artikel 12 ARSIWA). De rechtsbron van de rechtsplicht is hierbij niet van belang. De schending van de internationale verplichting wordt objectief beoordeeld; de intentie van de staat is in beginsel niet relevant (tenzij dit vereist is in de specifieke norm zelf).
• Ten tweede dient deze handeling aan deze staat kunnen worden toegerekend (artikel 2 ARSIWA).
• Omdat de staat een abstracte entiteit is, wordt het vertegenwoordigd door organen of personen die rechtshandelingen namens de staat verrichten. Het beginpunt is de aanname dat handelingen van alle staatsorganen worden toegerekend aan de staat (artikel 4 ARSIWA).
• Een staatsorgaan kan bij de uitoefening van zijn functie in strijd handelen met aan hem toegekende bevoegdheden. Dit staat op zichzelf niet in de weg aan aansprakelijkheid van de staat. De staat is ook aansprakelijk voor ultra vires-handelingen (artikel 7 ARSIWA). Toerekening van handelingen van organen aan de staat is wel beperkt tot handelingen die in functie van de overheidsorganen zijn verricht.
• In beginsel worden handelingen van particulieren niet aan de staat toegerekend. In een beperkt aantal gevallen wordt hierop een uitzondering gemaakt:
• Een staat kan aansprakelijk zijn voor handelingen van private entiteiten als de staat deze heeft ingeschakeld voor het uitvoeren van publieke taken. Handelingen van private entiteiten, waaraan bij wet de bevoegdheid is gegeven tot het uitvoeren van overheidstaken, worden toegerekend aan de staat (artikel 5 ARSIWA). Er bestaat dus een onderscheid tussen het private en publieke domein. Dit is van belang nu de staat in toenemende mate gebruikmaakt van private entiteiten om publieke taken uit te oefenen.
• Ook kan een staat aansprakelijk zijn voor handelingen van private personen ten aanzien waarvan de staat instructies geeft of controle uitoefent (artikel 8 ARSIWA). Het criterium van effective control is na een paar eerdere uitspraken vastgesteld door het Internationaal Gerechtshof in de Genocide zaak.
• Daarnaast kunnen handelingen van personen of groepen worden toegerekend aan de staat indien de staat achteraf de handelingen ondersteunt en/of goedkeurt. De staat moet de handelingen als het ware omarmen als zijn eigen handelingen, het is de houding van de staat die als het ware uitdraagt dat zij de handelingen als haar eigen handelingen accepteert (artikel 11 ARSIWA). Denk hierbij aan de Tehran Hostages case van het Internationaal Gerechtshof.

Kunnen handelingen van personen of groepen niet worden toegerekend aan de staat op grond van voorgaande (dus artikel 5, 8 of 11 ARSIWA), dan is die staat niet aansprakelijk voor deze handelingen. Dit betekent echter niet dat een staat geen juridische verplichtingen heeft ten aanzien van handelingen van particulieren.

Internationaal recht verplicht staten om er zorg voor te dragen dat handelingen van privépersonen, die zich op het grondgebied of onder de rechtsmacht van de desbetreffende staat bevinden, geen schade toebrengen aan de rechten van andere staten. Een staat die dit verzuimt, is aansprakelijk (Corfu Channel zaak van het Internationaal Gerechtshof). Het is de nalatigheid van overheidsorganen die wordt toegerekend en dus niet de handelingen van particulieren die de schade hebben veroorzaakt. Voorgaande betreft geen resultaatverplichting. Het gaat om een ‘due diligence-verplichting’ (vgl. met een zorgplicht) waarbij staten die maatregelen moeten nemen die redelijkerwijs van staten verwacht kunnen worden en waartoe zij de mogelijkheid hebben.

Deelname

Staten kunnen onrechtmatige daden ook in samenwerking met ander staten begaan. Denk hierbij aan twee staten die een andere staat aanvallen. In beginsel zijn in deze gevallen beide staten aansprakelijk voor dezelfde onrechtmatige daad. Bovendien kan elke staat afzonderlijk aansprakelijk worden gesteld (artikel 47 ARSIWA). Wordt één van de staten aansprakelijk gesteld, dan kan deze staat regres halen op de andere staat voor diens aandeel in de schade; dit is een algemeen rechtsbeginsel.

Wanneer een staat hulp geeft aan een andere staat bij het begaan van een onrechtmatige daad is sprake van medeplichtigheid of deelneming, in plaats van gezamenlijke aansprakelijkheid (artikel 16 ARSIWA). Hierbij dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan:

• In de eerste plaats moet de hulp aan de staat die een onrechtmatige daad pleegt substantieel zijn en de onrechtmatige daad daadwerkelijk vergemakkelijken.
• Daarnaast moet de staat die de hulp biedt wetenschap hebben van de omstandigheden van de onrechtmatige daad.
• Tenslotte moet de onrechtmatigheid van de handeling zijn gelegen in de schending van een norm waaraan ook de staat die hulp verleent is gebonden.

Verdedigingsgronden

Internationaal recht kent een aantal gronden die de onrechtmatigheid wegnemen van een handeling die in strijd is met een rechtsplicht: circumstances precluding wrongfulness. Staten zijn niet aansprakelijk voor handelingen die leiden tot een schending van een verplichting, als zij deze niet hadden kunnen voorkomen.

• Overmacht (force majeure) biedt een verdedigingsrond voor staten die gedwongen zijn op een bepaalde wijze te handelen (artikel 23 ARSIWA).
• Noodtoestand (distress) biedt een verdedigingsgrond indien de schending van een plicht wordt veroorzaakt door een persoon die probeert zijn eigen leven dan wel het leven van anderen te redden (artikel 24 ARSIWA).
• Noodzakelijkheid biedt een verdedigingsgrond in uitzonderlijke gevallen om vitale belangen te beschermen (artikel 25 ARSIWA). Er moet dan sprake zijn van (1) een essentieel belang, (2) dat wordt bedreigd door ernstig en onmiddellijk gevaar en (3) er moet geen andere weg zijn om het belang in kwestie te beschermen.
• Zelfverdediging is een bijzondere vorm van noodzakelijkheid. Het recht op zelfverdediging tegen een gewapende aanval biedt een verdedigingsgrond (artikel 21 ARSIWA).
• Tegenmaatregelen (countermeasures), op zichzelf een onrechtmatige daad, vormen een verdedigingsgrond teneinde een onrechtmatige daad van een andere staat te beëindigen (artikel 22 ARSIWA).

De staat die een rechtsplicht schendt kan, ook al is deze staat niet aansprakelijk, toch gehouden zijn de schade te vergoeden (artikel 27 sub b ARSIWA). In geen geval kan een verdedigingsgrond de onrechtmatigheid wegnemen van een handeling die in strijd is met een regel van dwingend recht (artikel 26 ARSIWA).

Gevolgen van aansprakelijkheid

Indien een staat aansprakelijk is, kunnen daaruit twee rechtsgevolgen voortvloeien.

Er kan sprake zijn van een verplichting tot beëindiging van de onrechtmatige daad, waarbij deze verplichting voortvloeit uit de onderliggende rechtsplicht die is geschonden (artikel 30 ARSIWA), mogelijk met de verplichting om de schending niet meer te herhalen. Tevens kan er sprake zijn van een verplichting tot rechtsherstel. Rechtsherstel is vooral gericht op het verleden. Rechtsherstel beoogt herstel te bieden van de gevolgen van onrechtmatige handelingen. De belangrijkste vormen zijn:

• Restitutie: herstel van de situatie zoals deze bestond, dus voordat de onrechtmatige daad werd begaan (artikel 35 ARSIWA). Onderscheiden kan worden tussen materiële restitutie (bijvoorbeeld het teruggeven van gestolen goederen of het beëindigen van onrechtmatige bezetting) en juridische restitutie (bijvoorbeeld de intrekking van wetgeving of de herziening van een vonnis). Rechtsherstel is niet altijd mogelijk, bijvoorbeeld bij foltering. Andere vormen van rechtsherstel zullen dan moeten worden toegepast.
• Compensatie: zij kan worden toegepast ter vergoeding van op geld waardeerbare schade, geleden door staat of onderdanen (ten behoeve van wie de staat diplomatieke bescherming uitoefent). Voor onderdanen kan worden onderscheiden in materiële compensatie (bijvoorbeeld verlies van inkomsten) en niet-materiële schade (bijvoorbeeld verlies van leven van partner of vernederende behandeling). Er dient een causaal verband te zijn tussen schade en onrechtmatige daad (artikel 36 ARSIWA) ).
• Genoegdoening: Zij kan bestaan uit een erkenning van een schending, een spijtbetuiging of een verontschuldiging (artikel 37 ARSIWA). Genoegdoening is vooral van symbolische aard.

Verzwaarde aansprakelijkheid

In de rechtspraktijk, maar vooral in de literatuur, wordt gepleit voor een beperkte categorie regels waarvoor een verzwaarde vorm van aansprakelijkheid zou moeten gelden.

Dat zou met name moeten gelden voor schending van normen die de belangen van de internationale gemeenschap als geheel beschermen, zoals het verbod op agressie, apartheid, genocide en misdrijven tegen de menselijkheid (m.a.w. de ‘core crimes’). Deze kwestie heeft nog niet tot bindende regels geleid en is nog in ontwikkeling. De ILC voorziet niet in een strafrechtelijke aansprakelijkheid. De artikelen 40 en 41 ARSIWA voorzien wel in de categorie ernstige schendingen van dwingend recht. De artikelen bevatten verplichtingen voor andere staten:

• De verplichting om samen te werken om schending ongedaan te maken.
• Een verbod om een door middel van een dergelijke schending gecreëerde situatie te erkennen.
• Een verbod om steun te verlenen aan een staat die zich aan de schending schuldig maakt. De door artikel 40 bestreken schendingen zijn onderworpen aan het regime van artikel ARSIWA.

In de praktijk reageren staten op grove schendingen van internationale verplichtingen, zoals bijvoorbeeld genocide, doorgaans via politieke organen als de VN-Veiligheidsraad.

Gelaedeerde staten

Indien een staat een rechtsplicht schendt, leidt dit in beginsel tot de schending van een recht van een staat of een persoon tegenover wie de rechtsplicht bestaat. Doorgaans heeft alleen het subject wiens rechtsplicht is geschonden recht op enige vorm van rechtsherstel. Onderscheiden kan worden tussen gevallen waarbij er een rechtsplicht is geschonden tegenover een staat en gevallen waarbij deze is geschonden tegenover personen.

Staten waarvan subjectieve rechten zijn geschonden, zijn gelaedeerde staten (injured states). Deze kunnen een vordering instellen tegen de staat die de onrechtmatige daad heeft gepleegd en zij hebben recht op rechtsherstel (artikel 42 ARSIWA). Bovendien kunnen zij onder bepaalde voorwaarden tegenmaatregelen nemen. Een staat kan in ieder geval als ‘injured state’ worden aangeduid indien een onrechtmatige daad tegen hem voortvloeit uit een schending van een bilateraal verdrag. Ook multilaterale verdragen kunnen rechtsbetrekkingen tussen twee staten vestigen, waarbij schending van het verdrag door één staat kan leiden tot inbreuk op het recht van een andere staat.

Soms gelden verplichtingen onder multilaterale verdragen tegenover alle verdragspartijen (bijvoorbeeld de milieuverdragen en de verdragen inzake de rechten van de mens). Toch kan een schending van een verplichting uit dergelijke verdragen een of meer staten bijzonder in hun belang treffen. Denk hierbij aan de vervuiling van een rivier die door twee staten heen loopt. Deze staat of staten worden dan aangeduid als gelaedeerde staten (artikel 42 sub b sub i ARSIWA). Soms kan schending van een rechtsplicht onder multilaterale verdragen daadwerkelijk de rechten van alle partijen raken. Als voorbeeld kan worden genoemd schending van het Verdrag inzake de niet-verspreiding van kernwapens. Dergelijke schendingen worden aangeduid als ‘integrale verplichtingen’. Elke verdragspartij heeft het recht om de in gebreke zijnde staat aansprakelijk te stellen (artikel 42 sub b sub ii ARSIWA).

Niet gelaedeerde staten

Staten die niet onder één van de hiervoor genoemde categorieën vallen, hebben in beginsel geen recht een staat, die een op hem rustende rechtsplicht schendt, aansprakelijk te stellen.

De internationale rechtsorde kent geen ‘actio popularis’, waarbij elk lid van een gemeenschap het recht heeft een rechtsvordering uit het algemeen belang in te stellen. Er is een wijziging opgetreden in de positie van niet direct in hun recht geraakte staten na de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de South West Africa zaak:

• Bepaalde verdragen ten behoeve van de bescherming van een gemeenschappelijk belang, zoals de verdragen inzake milieubescherming en mensenrechtenverdragen, geven alle verdragsstaten een recht om een rechtsvordering in te stellen tegen de in gebreke zijnde staat (bijvoorbeeld artikel 33 EVRM). Artikel 48 ARSIWA stelt voor dat bij dergelijke verdragen alle verdragspartijen een vordering kunnen instellen tegen een in gebreke blijvende staat. Staten komen op voor het gemeenschappelijke belang dat tussen de verdragspartijen is gedefinieerd. In de rechtspraktijk kiezen staten echter doorgaans voor politieke vormen van aansprakelijkheid en dus niet voor interstatelijke aansprakelijkheid.
• De internationale rechtsorde erkent op een bepaalde manier dat staten bepaalde verplichtingen tegenover de internationale gemeenschap als geheel hebben. Het Internationaal Gerechtshof maakt onderscheid tussen verplichtingen die staten tegenover elkaar hebben en verplichtingen die zij hebben tegenover de internationale gemeenschap. Deze laatste categorie wordt aangeduid als verplichtingen erga omnes.

Artikel 48 ARSIWA stelt dat alle staten een recht hebben om de aansprakelijkheid in te roepen van een staat die een verplichting schendt tegenover de internationale gemeenschap (een erga omnes-verplichting). Artikel 48 draagt meer het karakter van progressieve ontwikkeling dan van codificatie. Artikel 48 lid 2 ARSIWA beperkt rechten van staten die op deze grond een vordering tegen aansprakelijke staten instellen. Zij kunnen aandringen op beëindiging van de schending en herstel in oude toestand, maar kunnen geen schadevergoeding eisen.

Naast staten kan ook sprake zijn van andere gelaedeerde partijen. Internationale organisaties kunnen staten aansprakelijk stellen, evenals natuurlijke personen (bijvoorbeeld via het EVRM) en rechtspersonen.

Diplomatieke bescherming

Staten kunnen ook opkomen voor de bescherming van rechten van onderdanen: diplomatieke bescherming. Dit recht is gebaseerd op de fictie dat schending van een recht van een individu een schending met zich meebrengt van het recht van de staat waarvan het individu de nationaliteit heeft. Het recht van diplomatieke bescherming is overwegend gewoonterechtelijke van aard. Het recht op diplomatieke bescherming is onderworpen aan twee belangrijke voorwaarden, namelijk die van nationaliteit en uitputting van de nationale rechtsmiddelen.

1. Een staat kan alleen diplomatieke bescherming uitoefenen ten behoeve van zijn onderdanen. De criteria voor het bepalen van nationaliteit liggen in het nationale recht. Het internationaal recht kent echter in geval van diplomatieke bescherming eigen criteria voor het toetsen van toekenning van nationaliteit. Het Internationaal Gerechtshof heeft bepaald dat tussen staat en onderdaan sprake moet zijn van een reële band (genuine link). In geval van dubbele nationaliteit geldt de ‘dominante nationaliteit’. Wanneer er sprake is van een dubbele nationaliteit, moet worden beantwoord aan de hand van onder andere de woonplaats, werkplaats en woonplaats van familie.

Ten aanzien van rechtspersonen geldt in beginsel dat alleen de staat van registratie of de statutaire zetel een claim kan indienen. In beginsel kan de staat van nationaliteit van aandeelhouders geen diplomatieke bescherming uitoefenen, tenzij de onderneming niet langer bestaat, of de staat van nationaliteit van de onderneming dezelfde is als de staat die de betwiste maatregel had genomen. Dit is aangenomen in de Barcelona Traction zaak van het Internationaal Gerechtshof. De situatie ligt anders als aandeelhouders zelf in hun belang zijn geschaad. De staat van nationaliteit van aandeelhouders kan in bepaalde gevallen dus een claim indienen.

2. Daarnaast dienen de betreffende onderdanen eerst de nationale rechtsmiddelen uitgeput te hebben in de staat die de rechten heeft geschonden (artikel 44 ARSIWA en artikel 14-15 ILC Artikelen inzake Diplomatieke Bescherming). Het vereiste vervalt als nationale rechtsmiddelen niet effectief kunnen zijn. Internationaal recht kent geen plicht tot uitoefening van diplomatieke bescherming en onderdanen hebben geen recht op uitoefening van diplomatieke bescherming. Het al dan niet uitoefenen van diplomatieke bescherming wordt overgelaten aan staten.

Aansprakelijkheid van internationale organisaties

De rechtspersoonlijkheid van een internationale organisatie brengt met zich mee dat zij aansprakelijk kan zijn voor schendingen van verplichtingen die op deze organisatie rusten. In dat geval is de organisatie als separate rechtspersoon aansprakelijk. De beginselen van aansprakelijkheid van internationale organisaties zijn, in tegenstelling tot de beginselen van staatsaansprakelijkheid, minder ontwikkeld. Slechts in uitzonderlijke gevallen worden immers vorderingen tegen internationale organisatie door (inter)nationale rechters beslist. Er bestaat dan ook weinig jurisprudentie. In mei 2011 aanvaarde de ILC de Ontwerp-Artikelen inzake de Aansprakelijkheid van Internationale Organisaties (DARIO). Deze artikelen zijn niet onomstreden, maar zijn voor het oplossen van rechtsvragen op het gebied van aansprakelijkheid van internationale organisaties van belang.

Internationale organisaties kunnen, naast de algemene regels die gecodificeerd zijn door de ILC, eigen aansprakelijkheidsregels hebben. Deze zullen als lex specialis voorrang hebben boven het algemene aansprakelijkheidsrecht. De EU kan worden genoemd als het belangrijkste voorbeeld van een organisatie met een eigen aansprakelijkheidsrecht.

Voorwaarden en toerekening

Voorwaarden voor aansprakelijkheid van internationale organisaties en rechtsgevolgen zijn in hoofdzaak gelijk aan de beginselen die gelden voor staatsaansprakelijkheid. Als handelen/nalaten van een organisatie in strijd is met een op de organisatie rustende rechtsplicht en het handelen/nalaten aan de organisatie is toe te rekenen, zal deze organisatie aansprakelijk zijn.

Kan een handeling die in strijd is met door de organisatie zelf vastgestelde regels leiden tot aansprakelijkheid onder algemeen internationaal recht? Deze kwestie is omstreden. Het ILC heeft voorgesteld dat ook schendingen van door organisaties zelf vastgestelde regels kunnen leiden tot aansprakelijkheid tegenover de lidstaten. Dit idee strookt met de opvatting da besluiten van internationale organisaties behoren tot bronnen van het internationaal publiekrecht. Handelingen van organen van de organisatie en handelingen van andere personen of entiteiten (agents) die voor de organisatie functies uitoefenen, kunnen aan de organisatie worden toegerekend (artikel 10 lid 2 DARIO). Daarnaast kunnen ook handelingen van organen of entiteiten die een staat beschikbaar stelt aan een internationale organisatie worden toegerekend aan de organisatie, voor zover de organisatie controle uitoefent over de betreffende handelingen (artikel 7 DARIO). Tenslotte zullen ook ‘ultra-vires-handelingen’ toerekenbaar zijn (artikel 8 DARIO).

Verhouding tot staten

In beginsel zijn internationale organisaties, en niet de lidstaten, aansprakelijk voor onrechtmatig handelen. Toch roept deze verhouding vragen op in de praktijk. Een goed voorbeeld zijn de VN-vredesmissies. Moeten handelingen van een dergelijke missie, die in strijd zijn met internationale verplichtingen, toegerekend worden aan de VN of de lidstaten? De VN zelf stelt dat de troepen optreden als een orgaan van de VN. Het ILC echter, betoogt dat VN-vredestroepen geen organen zijn. Hun handelingen kunnen alleen toegerekend worden aan de VN indien er sprake is van effective control (artikel 7 DARIO). Dit neemt niet weg dat lidstaten bevoegd zijn, en soms zelfs verplicht, om in te grijpen wanneer een internationale verplichting geschonden driegt te worden. Als zij dit verzuimen, is het goed denkbaar dat deze omissie toegerekend kan worden aan de lidstaten zelf. Dit is dan ook vastgesteld door de Nederlandse Hoge Raad. In de Srebrenica zaak is bevestigd dat Nederland aansprakelijk is voor het handelen van het Nederlandse ‘Dutchbat’, dat deel uitmaakte van de VN-vredesmissie in het voormalig Joegoslavië. Nederland had in casu effectieve controle over de daar aanwezige troepen, die Bosnische moslimmannen wegstuurden uit de veiligheid van de compound, waarna zij werden vermoord. Of dit ook toegerekend kan worden aan de VN is buiten beschouwing gelaten.

Er bestaat geen algemeen beginsel dat bepaalt dat lidstaten aansprakelijk zijn voor handelingen van de organisatie op grond lidmaatschap. Bestaat concurrente of subsidiaire aansprakelijkheid van de lidstaten? Rechtspraak hierover is niet eenduidig. Volgens de Ontwerpartikelen inzake de Aansprakelijkheid van Internationale Organisaties (DARIO) zijn lidstaten, als verdragen geen regeling hebben, slechts aansprakelijk als zij de aansprakelijkheid hebben aanvaard of een gelaedeerde partij een reden hebben gegeven te vertrouwen op aansprakelijkheid. In bepaalde gevallen kunnen lidstaten aansprakelijk worden gesteld in samenhang met handelingen van een organisatie:

• In die gevallen dat de lidstaat, en niet de organisatie, de effectieve controle uitoefent over de handelingen van personen die de staat ter beschikking heeft gesteld aan de organisatie, kan de lidstaat toch aansprakelijk zijn. Als een organisatie onder controle staat van een of meer lidstaten kan het beginsel dat controle aansprakelijkheid met zich meebrengt, leiden tot het toerekenen van de handeling aan de lidstaten.
• Een staat kan bevoegdheden overdragen aan een organisatie en daarmee zijn eigen internationale verplichtingen omzeilen (artikel 62 DARIO). Een staat kan de organisatie op die manier laten doen wat de staat zelf niet had mogen doen. Het EHRM heeft bepaald dat lidstaten aansprakelijk kunnen zijn als zij bij de oprichting van de organisatie er niet voor hebben gezorgd dat tegen handelingen van de organisatie een adequaat rechtsmiddel openstaat.
• Een staat kan aansprakelijk zijn voor handelingen verricht ter uitvoering van besluiten van een internationale organisatie (artikel 17 DARIO).

Aansprakelijkheid van individuen

In het klassieke internationale recht konden individuen niet worden aangesproken voor handelingen, maar kon de staat aansprakelijk worden gesteld voor deze handelingen van individuen. Dit systeem had twee nadelen:

• In de eerste plaats is staatsaansprakelijkheid collectief van aard. De staat als geheel, dus inclusief bevolking, kan aansprakelijk worden gehouden voor een handeling van één individu. Daarmee zijn onschuldige individuen dus ook slachtoffer van de aansprakelijkheid van de staat. Dit terwijl het een enkel individu is wat de situatie veroorzaakt heeft (afgezien van de omstandigheden van het geval).
• Ten tweede leidt aansprakelijkheid van de staat niet zonder meer tot gedragsverandering van het individu. Het betreffende individu wordt immers niet direct geraakt door de aansprakelijkheid. De staat wordt gestraft, terwijl het individu zelf er nauwelijks iets van merkt.

In de woorden van het Neurenberg Tribunaal: “Crimes against international law are committed by men, not abstract individuals (…)”. (The Trial of Major War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg Germany, Part 22, at 447). Sinds WO II, en met name na de gewapende conflicten in Rwanda en het voormalig Joegoslavië, is dan ook een systeem van individuele aansprakelijkheid ontwikkeld van overwegend strafrechtelijke aard. Dit systeem onttrekt aansprakelijkheid van individuen aan de nationale rechtssfeer.

De beginselen van individuele aansprakelijkheid in het Statuut van het Internationaal Strafhof hebben strikt genomen alleen betrekking op procedures voor het Internationaal Strafhof. Zij hebben echter een verder reikende normatieve invloed. Het Statuut erkent individuele aansprakelijkheid voor misdaden tegen de menselijkheid, genocide, oorlogsmisdaden en agressie (het Strafhof heeft pas vanaf 2017 rechtsmacht over het misdrijf agressie).

Grondslagen van individuele (strafrechtelijke) aansprakelijkheid

Internationaal recht voorziet met name in strafrechtelijke aansprakelijkheid, individuele civielrechtelijke aansprakelijkheid speelt een beperktere rol. In het systeem van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid zijn twee grondslagen te onderscheiden.

1. De eerste grondslag is dat individuele aansprakelijkheid geldt op grond van internationaal gewoonterecht ten aanzien van bepaalde misdrijven die belangrijke normen van de internationale gemeenschap als geheel aantasten, zoals genocide, misdrijven tegen de mensheid, oorlogsmisdrijven en foltering. Deze aansprakelijkheid kan worden geëffectueerd door afzonderlijke staten op grond van het universaliteitsbeginsel en door internationale tribunalen.
2. De tweede grondslag is dat individuele aansprakelijkheid is gebaseerd op verdragen. Aansprakelijkheid geldt dan niet tegenover de internationale gemeenschap als geheel, maar tegenover de verdragspartijen. Deze verdragen zijn voornamelijk gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter van misdrijven. Staten moeten op grond van deze verdragen:
   1. Een rechtsmacht scheppen voor vervolging van personen die zich schuldig hebben gemaakt aan de in de verdragen geregelde misdrijven;
   2. Deze misdrijven strafbaar te stellen;
   3. Verdachten uitleveren aan andere staten of zelf vervolgen (principe van aut dede aut judicare).

Rechtsbeginselen

De voornaamste bron van beginselen van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid is de jurisprudentie van het Internationaal Joegoslavië Tribunaal (ICTY) en het Rwanda Tribunaal (ICTR), en het Statuut van het Internationaal Strafhof (ICC). Enkele belangrijke beginselen zijn:

• Het beginsel van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid: een individu is aansprakelijk indien hij/zij een misdrijf zelf begaat, opdracht geeft tot dat misdrijf, bijstand biedt of een poging doet (artikel 25 ICC Statuut). Ook is in de jurisprudentie van het Internationaal Joegoslavië Tribunaal het beginsel van individuele aansprakelijkheid voor het deelnemen aan een zogenoemde ‘common purpose’ of ‘joint criminal enterprise’ ontwikkeld.
• Individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt ten aanzien van eenieder, dus zonder onderscheid op grond van officiële hoedanigheid. Immuniteit kan wel in de weg staan aan vervolging. Gezagsdragers kunnen wel worden vervolgd in de eigen staat en in andere staten als hun staat afstand doet van immuniteit of voor internationale tribunalen of het ICC (artikel 27 lid 2 ICC Statuut).
• Het legaliteitsbeginsel: individuen zijn slechts strafrechtelijk aansprakelijk voor een feit dat plaatsvindt nadat het feit door internationaal recht als misdrijf is bestempeld (artikel 22 ICC Statuut). Tribunalen in Rwanda, Joegoslavië en Siërra Leone, opgericht voor de berechting van al gepleegde feiten, konden dan ook alleen vervolgen als de gepleegde feiten volgens gewoonterecht strafbaar waren tijdens het conflict.
• De eisen van handeling en geestesgesteldheid: individuele aansprakelijkheid rust op de combinatie van een fysieke handeling, neergelegd in de delictsomschrijving, en een geestesgesteldheid, zoals opzet of nalatigheid. In tegenstelling tot aansprakelijkheid van een staat, die objectief van aard is, is bij individuen de bedoeling van een handelen of nalaten van belang.
• De aansprakelijkheid van meerderen: een meerdere kan aansprakelijk zijn voor misdrijven die onder zijn/haar gezag/leiding zijn gepleegd, als deze meerdere kennis had of had moeten hebben van het misdrijf en verzuimd heeft redelijke maatregelen te nemen om de handeling te voorkomen (artikel 28 ICC Statuut).

Verdedigingsgronden

Het internationaal recht kent een aantal strafuitsluitingsgronden voor individuen, zoals zelfverdediging, dwang als gevolg van een onmiddellijke doodsbedreiging of een dreiging van ernstig of voortdurend lichamelijk letsel, en dwaling betreffende feiten of recht, als daardoor het onderdeel geestesgesteldheid, vereist voor het misdrijf, teniet wordt gedaan. Een misdrijf gepleegd krachtens bevel van regering of meerdere leidt in beginsel niet tot ontheffing van strafrechtelijke aansprakelijkheid (artikel 31-33 ICC Statuut).

Verhouding tot staten

Tussen staatsaansprakelijkheid en individuele aansprakelijkheid bestaan belangrijke verschillen. Staatsaansprakelijkheid voor een handeling van een individu ontstaat slechts als een individu handelt als staatsorgaan. Individuele aansprakelijkheid is van toepassing op individuen zonder dat de officiële status van deze individuen van belang is. Staatsaansprakelijkheid beoogt schending ongedaan te maken en schade te herstellen, terwijl het doel van individuele aansprakelijkheid vooral is bestraffing van verantwoordelijke individuen. Staatsaansprakelijkheid geldt enkel tussen de gedupeerde en de schendende staat. Vervolging en bestraffing bij individuele aansprakelijkheid daarentegen vindt plaats namens, of in het belang van, de internationale gemeenschap als geheel. Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid kunnen elkaar aanvullen.

Voor handelingen die kunnen worden gekwalificeerd als genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering, oorlogsmisdrijven en terrorisme, kan zowel de staat als het individu aansprakelijk zijn (zie de artikelen 25 lid 4 ICC en 58 ARSIWA).

Civielrechtelijke aansprakelijkheid

Civielrechtelijke aansprakelijk berust op de overweging dat grensoverschrijdende handelingen tot schade kunnen leiden, waarbij onschuldige slachtoffers onvoldoende toegang hebben tot schadevergoeding. Een aantal verdragen beoogt het krijgen van schadevergoeding zeker te stellen. Deze verdragen regelen bijvoorbeeld wie in geval van schade aansprakelijk is. Hoewel deze verdragen overwegend van privaatrechtelijke aard zijn, kunnen zij van belang zijn voor de handhaving van internationaal publieke belangen.

Hoofdstuk 8: Afbakening van het gezag van staten

Het afbakenen van de gezagssferen van onafhankelijke staten is een belangrijke functie van het internationaal publiekrecht en bevordert het recht van co-existentie. Het klassieke recht van co-existentie is in het licht van onderlinge afhankelijkheden van staten en globalisering aangepast en verfijnd.

Een verdrag dat de onderlinge rechten en plichten van staten bevat of onderlinge gezagssferen afbakent, bestaat niet. Wel zijn een aantal rechten en plichten bijvoorbeeld neergelegd in het VN-Handvest. Een aantal bijzondere verdragen regelen onderlinge rechten en plichten van staten. De belangrijkste beginselen volgen echter uit praktijk en het gewoonterecht. Deze beginselen, die gezagssferen van staten verdelen, zullen in het navolgende worden besproken.

Soevereine gelijkheid

In beginsel heeft elke soevereine staat het recht exclusief gezag uit te oefenen over zijn grondgebied en de daar levende bevolking. Dit recht is echter niet ongelimiteerd. Ten eerste verbiedt het internationaal publiekrecht het gebruik van geweld (zie hoofdstuk 10). Daarnaast verbiedt het inmenging in de interne aangelegenheden van andere staten en het toebrengen van schade. Deze laatste twee beginselen worden hieronder besproken.

Verbod op interventie

Staten mogen geen dwang uitoefenen jegens andere staten teneinde de interne (of externe) aangelegenheden van die staat te beïnvloeden. Deze dwang, interventie, hoeft niet per se samen te gaan met het gebruik van geweld; dit zijn twee aparte dingen (zie de Armed Activities on the Territory of the Congo zaak van het Internationaal Gerechtshof). De soevereiniteit van staten impliceert het recht om zelf interne politieke keuzes te maken. Een andere staat kan geen dwang uitoefenen om deze keuzes te beïnvloeden/bepalen (zie de Nicaragua zaak het van Internationaal Gerechtshof). Het is een staat in beginsel verboden financiële of logistieke steun te verlenen aan opstandelingen in een andere staat teneinde deze bijvoorbeeld omver te werpen. Men denke hierbij aan de ongeoorloofde steun van Rusland in de afscheiding van de Krim van de Oekraïne (los van de vraag of Rusland hierbij geweld heeft gebruikt).

Het is echter niet verboden voor staten om zich uit te spreken over bijvoorbeeld de mensenrechtensituatie in een andere staat. Bij dit laatste voorbeeld is dwang noodzakelijkerwijs afwezig; een mening is wellicht onwenselijk, maar betekent niet dat het gepaard gaat met dwang.

Verbod op het toebrengen van schade

Daarnaast is er een verbod op het toebrengen van schade aan andere staten. Dit beginsel richt zich uitsluitend op gevallen waar schade wordt, of kan worden, veroorzaakt. Het verbod ziet op handelingen van de staat zelf of handelingen van particulieren die schade kunnen veroorzaken in een andere staat. Staten hebben volgens de Corfu Channel zaak van het Internationaal Gerechtshof de verplichting hun grondgebied niet voor handelingen te laten gebruiken die schade kunnen toebrengen aan. Ook mogen staten hun grondgebied niet (laten) gebruiken voor handelingen die schade kunnen veroorzaken aan het milieu van andere staten. Staten moeten het milieu van andere staten respecteren. Ten aanzien van internationale rivieren moet het toebrengen van aanmerkelijke schade echter in samenhang met het beginsel van redelijkheid en billijkheid worden toegepast. Staten moeten een internationale rivier op redelijke en billijke wijze gebruiken; enige schade kan toegestaan zijn, indien dit redelijk en billijk is. Ten grondslag hiervan ligt de due diligence verplichting.

Jurisdictie

Rechtsmacht, of jurisdictie, is “de bevoegdheid van een staat om regels te stellen of te handhaven ten aanzien van personen of gebeurtenissen” (Nollkaemper 2014, p. 244). Jurisdictie is de feitelijke vertoning van staatssoevereiniteit en op verschillende wijzen worden uitgeoefend. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de wetgevende macht, de rechterlijke macht en de handhavende macht. Er bestaan belangrijke verschillen tussen deze vormen van rechtsmacht. Een staat kan bijvoorbeeld regels vaststellen ten aanzien van personen in het buitenland, maar kan deze in beginsel niet handhaven in het buitenland. Staten mogen slechts rechtsmacht uitoefenen in de mate waarin internationaal recht hen dit toestaat. Het internationale recht bepaalt de reikwijdte van rechtsmacht ( dit principe is vastgesteld in de Lotus zaak van het Permanent Hof van Justitie in 1927).

Jurisdictie: de beginselen

Jurisdictie is gebaseerd op een aantal rechtsgronden; aanknopingspunten waarop een staat zijn rechtsmacht baseert. In ieder concreet geval moet de volgende vraag worden beantwoord: bestaan tussen een staat enerzijds en een persoon/gebeurtenis anderzijds, ten aanzien van wie/waarvan een staat rechtsmacht wil uitoefenen, voldoende aanknopingspunten ter rechtvaardiging van de uitoefening van rechtsmacht? Vroeger nam men aan dat de wetgevende en rechtsprekende macht grenzeloos waren, enkel de handhavende macht zou zijn grenzen hebben. In de Lotus zaak vond deze opvatting steun. Tegenwoordig wordt deze opvatting echter verworpen; tegenwoordig is die rechtsmacht gebaseerd op aanknopingspunten.

De belangrijkste rechtsgronden van de uitoefening van rechtsmacht zijn territorialiteit, nationaliteit, bescherming en universaliteit.

• Als eerste het territorialiteitsbeginsel: Binnen zijn grondgebied is de rechtsmacht van een staat in beginsel ongelimiteerd. Dit is het subjectieve territorialiteitsbeginsel. Op grond van het objectieve territorialiteitsbeginsel komt een staat rechtsmacht toe ten aanzien van personen of gebeurtenissen buiten zijn grondgebied, indien deze gevolgen hebben binnen zijn grondgebied (vooral belang in het strafrecht). Ook hier is de Lotus zaal een voorbeeld van. Een bijzondere vorm van het objectieve territorialiteitsbeginsel is het zogenoemde effectenbeginsel. Staten eigenen zich rechtsmacht toe ten aanzien van handelingen in het buitenland, welke handelingen economische effecten hebben binnen hun grondgebied. Het internationaal recht blijkt dit te erkennen. Op basis van zowel het objectieve territorialiteitsbeginsel als het effectenbeginsel bieden bijvoorbeeld ook een grond voor jurisdictie voor personen die bestanden op het internet zetten, opdat mensen binnen de staat die kunnen downloaden.
• Een tweede rechtsgrond is het nationaliteitsbeginsel (of personaliteitsbeginsel). Dit geeft een staat gezag over zijn eigen onderdanen, waar zich die ook bevinden. Het actieve nationaliteitsbeginsel verleent een staat rechtsmacht ten aanzien van personen die zijn nationaliteit bezitten. Dit geldt zowel ten aanzien van de onderdanen binnen het grondgebied en onderdanen buiten het grondgebied. Laatstgenoemde situatie doet zich vooral voor bij de in artikel 5 Sr en de Wet internationale misdrijven opgesomde misdrijven. Het passieve nationaliteitsbeginsel verleent staten rechtsmacht over niet-onderdanen die worden verdacht van in het buitenland gepleegde handelingen die schade toebrengen aan onderdanen. Een aantal verdragen bepaalt dat staten, voor de in deze verdragen gedefinieerde misdrijven, het passief nationaliteitsbeginsel mogen toepassen, bijvoorbeeld het Verdrag inzake bestrijding financiering van terrorisme. Het passief nationaliteitsbeginsel wordt, buiten deze verdragscontext, slechts beperkt toegepast. Ten eerste geeft het de verdachte rechtsonzekerheid. Hij/zij weet immers van tevoren niet aan het recht van welke staat hij/zij wordt onderworpen. Ten tweede leidt toepassing van het nationaliteitsbeginsel tot overlappende claims tot jurisdictie. Rechtsmacht op grond van het passieve nationaliteitsbeginsel kan immers overlappen met rechtsmacht van een staat op grond van het territorialiteitsbeginsel. Het nationaliteitsbeginsel biedt een basis voor de wetgevende en rechtsprekende macht, maar niet voor handhavende rechtsmacht
• Een derde rechtsgrond is het beschermingsbeginsel. Dit beginsel biedt een grondslag voor de uitoefening van rechtsmacht ten aanzien van personen of gebeurtenissen buiten het grondgebied van een staat, indien deze handelingen vitale belangen van de staat kunnen raken. Zie artikel 4 sub 1 (e) Sr.
• Als laatste rechtsgrond is er het universaliteitsbeginsel. Dit beginsel geeft staten de bevoegdheid om rechtsmacht uit te oefenen over personen die fundamentele waarden van de internationale gemeenschap schenden, maar waarbij de andere aanknopingspunten geen rechtsmacht opleveren. Beperkte universele rechtsmacht komt voort uit verdragen waarin bepaald wordt dat alle verdragspartijen verdachten van in die verdragen gespecificeerde misdrijven kunnen vervolgen en berechten. Rechtsmacht wordt dus ontleend aan het gezamenlijk belang van de verdragspartijen. Zij geldt slechts tussen verdragspartijen op basis van het betreffende verdrag. Er is dan ook geen sprake van werkelijk universele rechtsmacht. Zuivere universele rechtsmacht is gebaseerd op gewoonterecht en is wereldwijd van toepassing. De internationale rechtsorde erkent dat elke staat belang heeft bij het voorkomen en het bestraffen van ernstige internationale misdrijven. Staten treden in wezen op namens de internationale gemeenschap. Deze vorm van rechtsmacht bestaat voor de meest ernstige internationale misdrijven, zoals genocide, misdrijven tegen de mensheid en ernstige schendingen van het humanitair recht. Het kan ook een grondslag bieden voor het berechten van piraterij op volle zee (zie artikel 381 lid 1 Sr: niet de ernst van het misdrijf, maar eerder het gebrek aan territoriale aanknoping geeft de doorslag). Let wel, het universaliteitsbeginsel is slechts in enkele, controversiële zaken toegepast, zoals de Eichmann zaak en de Pinochet zaak. Het Internationaal Strafhof is om veel redenen een logischer forum.

Conflicterende jurisdictieclaims

Het kan voorkomen dat jurisdictieclaims van twee verschillende staten botsen, bijvoorbeeld door toepassing van het territorialiteitsbeginsel en het personaliteitsbeginsel. Conflicten tussen jurisdictieclaims worden in enkele gevallen opgelost via verdragen; in andere gevallen gebeurd dit door middel van het algemeen internationaal publiekrecht. Het algemeen internationaal publiekrecht kent echter geen eenduidige regels. Wel is verdedigd dat het territorialiteitsbeginsel en het personaliteitsbeginsel voor het universaliteitsbeginsel gaan.

Extraterritoriale uitoefening van rechtsmacht

Extraterritoriale handhaving is, in tegenstelling tot extraterritoriale wetgeving, per definitie onrechtmatig vanwege de inbreuk die dit maakt op de soevereiniteit van een staat. Zonder toestemming van de desbetreffende staat mogen bijvoorbeeld agenten in het buitenland geen verdachten arresteren. Het gevolg van het verbod op extraterritoriale handhaving is dat wanneer een staat in het kader van een juridische procedure informatie uit een andere staat nodig heeft, deze informatie uitsluitend kan worden verkregen met instemming van deze andere staat. Deze instemming kan ad-hoc, maar ook bij verdrag worden gegeven; op dit gebied zijn dan ook talloze rechtshulpverdragen gesloten. Om het probleem van handhaving op te lossen voorziet een aantal verdragen dus in procedures waarmee een staat de medewerking van een andere staat kan verkrijgen teneinde de beschikking te krijgen over zich in die staat bevindende informatie. Ook geeft een aantal verdragen staten toestemming om zelf binnen het grondgebied van een andere staat handhavend op te treden.

Artikel 539a lid 3 Sv bepaalt dat opsporingsambtenaren hun bevoegdheid in het buitenland slechts mogen uitoefenen voor zover het volkenrecht dit toelaat. Wat zijn de gevolgen indien een staat zijn volkenrechtelijke bevoegdheid overtreedt door op te treden zonder verdrag of ad-hoc toestemming voor de daarop volgende procedures? Het algemeen internationaal publiekrecht bevat geen regels die dwingen tot bewijsuitsluiting of onbevoegdheid. Volgens de Hoge Raad is het al dan niet naleven van het volkenrecht, door Nederlandse opsporingsambtenaren, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant. De belangen die het volkenrecht beoogt te beschermen zijn immers geen belangen van de verdachte. De rechter kan bij het bepalen van de hoogte van de straf, de toelaatbaarheid van bewijs of door het niet-ontvankelijk verklaren van het OM echter rekening houden met onrechtmatige opsporingshandelingen in het buitenland. Of de rechter dit doet, hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel (artikel 359a lid 2 Sv).

Erkenning van soeverein handelen

Internationaal recht verzet zich er niet tegen dat staten vreemd recht toepassen. Dit kan immers voorkomen bij bijvoorbeeld huwelijken of echtscheidingen met een grensoverschrijdend karakter. Hoe dat vreemde recht inhoudelijk beoordeeld mag worden – op basis van nationaal recht of internationaal recht – is een apart vraagstuk. In sommige landen, zoals de Verenigde Staten, onthouden rechters zich van een inhoudelijke toetsing van buitenlands recht, het zogenaamde Act of State-doctrine. Nederland kiest er echter voor om buitenlandse rechtshandelingen wel te beoordelen en/of te gebruiken in de nationale rechtsorde. Het internationaal recht zelf is hierin neutraal: het staat Nederland vrij om dit te doen.

Bovengenoemde is in het bijzonder van belang voor uitleveringszaken. In beginsel levert Nederland alleen verdachten uit aan staten met wie een uitleveringsverdrag is gesloten (artikel 2 Grondwet). Het verdrag biedt dan de basis voor het wederzijds vertrouwen in de juridische procedures. Indien een staat met wie Nederland een dergelijk verdrag heeft gesloten vraagt om uitlevering, zal Nederland daar mee akkoord gaan zonder inhoudelijke beoordeling of de procedures in die staat wel aan de Nederlandse eisen voldoen. Dit is een uitwerking van het vertrouwensbeginsel. Op grond van andere verdragen, zoals het EVRM (denk aan artikel 3 of artikel 6), zou toetsing echter wel toegestaan of zelfs noodzakelijk zijn. In het geval het recht op een eerlijk proces in het geding is, heeft Nederland uiteraard de plicht het recht van de andere staat niet te erkennen of te gebruiken.

Immuniteiten

Het beginsel van immuniteit vormt een beperking van de territoriale rechtsmacht van staten en bevordert het goede verloop van internationale betrekkingen. Een staat mag binnen zijn grondgebied rechtsmacht uitoefenen over onderdanen van andere staten, maar hij mag in beginsel geen rechtsprekende of handhavende rechtsmacht uitoefenen jegens (gezagsdragers van) vreemde staten. Volgens internationaal recht moet een staat de immuniteit van andere staten en individuele staatsorganen van andere staten erkennen. Wel moeten vreemde staten (en hun onderdanen) zich houden aan de wetgeving van de staat waarin zij zich bevinden. In de praktijk kan het beginsel van immuniteit in twee situaties voorkomen, namelijk:

• In civielrechtelijke procedures tegen een vreemde staat
• In strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegen gezagsdragers van een andere staat
• Een aparte categorie is de immuniteit van de internationale organisaties

Immuniteiten van de staat

Staatsimmuniteit vloeit voort uit de soevereine gelijkheid van staten: gelijken hebben geen gezag over elkaar. Het is dit principe dat ten grondslag ligt aan de horizontaal gestructureerde internationale gemeenschap. Het recht inzake staatsimmuniteit bestaat vooral uit gewoonterecht. Het is deels gecodificeerd.

Een voor Nederland relevant verdrag is de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 1972. Dit verdrag is echter niet uitputtend en het belet staten niet het gewoonterecht toe te passen op onderwerpen die niet door dit verdrag zijn geregeld. Tussen partijen en niet-partijen, en tussen niet-partijen onderling, geldt het gewoonterecht. Naast deze overeenkomst kan worden genoemd het VN-verdrag inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen. Dit verdrag geeft het gewoonterecht weer (nog niet van kracht). Artikel 5 VN-verdrag verbiedt de uitoefening van rechtsmacht door een staat over een andere staat. Artikel 2 lid 1 VN-verdrag bepaalt dat staatsimmuniteit toekomst aan alle onderdelen van een staat.

Het is ook mogelijk dat immuniteit vervalt. Een staat kan namelijk afstand doen van immuniteit (een waiver) door middel van:

• Een internationale overeenkomst;
• Contract;
• Uitdrukkelijke toestemming (artikel 7 VN-verdrag/artikel 2 Europese Overeenkomst);
• Impliciet door zijn proceshouding (artikel 8 VN-verdrag/artikel 3 Europese Overeenkomst).

Het uitgangspunt dat vreemde staten immuniteit toekomt, kent een aantal uitzonderingen. Immuniteit geldt voor publiek gezag (acta jure imperii), maar vervalt indien een staat zich op voet van gelijkheid met particuliere personen in het maatschappelijk verkeer begeeft (acta jure gestionis), artikel 10 VN-verdrag. Denk hierbij aan een overheid die een contract sluit met een cateraar. Het onderscheid tussen uitoefening van publiek gezag en een privaatrechtelijke handeling is echter niet altijd scherp. Belang wordt gehecht aan de aard van de handeling: gaat het bijvoorbeeld om een contract of om wetgeving? Maar ook het doel van de handeling is van belang: dient de handeling al dan niet een publiek doel? De meeste staten, waaronder ook Nederland, kennen overwegend belang toe aan de aard van handelingen. Zo ook het VN-verdrag, artikel 2 lid 2.

Ten aanzien van een aantal activiteiten wordt zonder meer aangenomen dat deze worden verricht op voet van gelijkheid met private partijen. Hiertoe behoren:

• Privaatrechtelijke overeenkomsten (artikel 4 lid 1 Europese Overeenkomst);
• Vorderingen die voortvloeien uit arbeidsverhoudingen (artikel 11 VN-verdrag/artikel 5 Europese Overeenkomst);
• Transacties die te maken hebben met onroerende zaken (artikel 13 VN-verdrag/artikel 9, 10 en 14 Europese Overeenkomst);
• Handelingen van een vreemde staat waardoor lichamelijk letsel of materiële schade ontstaat (artikel 12 VN-verdrag/artikel 11 Europese Overeenkomst).

Het EHRM heeft aangenomen dat het toekennen van immuniteit in beginsel in strijd kan zijn met artikel 6 lid 1 EVRM. Het Hof oordeelde echter dat beperkingen, die voortvloeien uit de toekenning van immuniteit van een vreemde staat, een legitiem doel dienen en niet disproportioneel zijn, zolang deze in overeenstemming zijn met algemene beginselen van internationaal recht. Dit alles is echter afhankelijke van de omstandigheden van het geval.

Als op grond van een van de in het voorgaande genoemde uitzonderingen een staat geen immuniteit toekomt en een rechter een vonnis wijst tegen een vreemde staat rijzen de volgende vragen: kan dit vonnis ten uitvoer worden gelegd? Mogen hiertoe dwangmaatregelen worden genomen? Doorgaans zal dit niet zijn toegestaan. De uitzonderingen op immuniteit van executie zijn, in tegenstelling tot de uitzonderingen op immuniteit van rechtsmacht, beperkter. Executie maakt immers een grotere inbreuk op de soevereiniteit van staten. Beperking van de immuniteit van rechtsmacht leidt dus niet zonder meer tot uitzondering op de immuniteit van tenuitvoerlegging. Het VN-verdrag voorziet in tenuitvoerlegging in de vorm van executie van goederen, mits deze niet worden gebruikt of bestemd zijn voor publieke doeleinden, artikel 19 sub c. Artikel 23 Europese Overeenkomst verbiedt elke vorm van executie ten aanzien van goederen van een verdragspartij op het grondgebied van een andere staat.

Om een staat in de gelegenheid te stellen in te grijpen in een executie, bepaalt de Nederlandse Gerechtsdeurwaarderswet dat de deurwaarder, die opdracht ontvangt tot het verrichten van ambtshandelingen, de minister in kennis dient te stellen, artikel 3a. De minister kan de deurwaarder aanzeggen dat zijn handelen in strijd is met het internationaal recht, wat – afhankelijk van of de rechtshandeling is door de deurwaarder is verricht – andere gevolgen heeft. De rechter kan de gedragingen van de minister toetsen op basis van artikel 3a lid 7.

Immuniteiten van gezagsdragers

Ook individuele staatsvertegenwoordigers genieten bescherming van de rechtsmacht van andere staten. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen immuniteit (bescherming tegen gerechtelijke procedures) en onschendbaarheid (“any act of authority of another state which would hinder him/her in the performance of his/her duties”).

Immuniteit/onschendbaarheid heeft twee gronden:

1. De eerste grond is de functionele immuniteit. Gezagsdragers handelen hierbij in hun officiële hoedanigheid, uit naam van de staat. Deze functionele immuniteit komt in beginsel toe aan alle gezagsdragers.
2. De tweede grond is de persoonlijke immuniteit. Gezagdragers hebben onder bepaalde voorwaarden immuniteit voor handelingen die zij gedurende de periode waarin zij in functie zijn verrichten, ongeacht de aard van de handelingen. Niet alleen handelingen in functie, maar ook privéhandelingen vallen hieronder. Staatshoofden en regeringsleiders genieten in ieder geval persoonlijke immuniteit. Zij worden immers gezien als de verpersoonlijking van een staat. Zij dienen in andere staten ongestoord kunnen handelen in het licht van een goed verloop van internationale betrekkingen. Ook ministers van buitenlandse zaken genieten persoonlijke immuniteit.

Persoonlijke immuniteit is uitsluitend beperkt tot de ambtsperiode. Daarna genieten staatshoofden, regeringsleiders en ministers (het driemanschap), evenals ambtsdragers zonder persoonlijke immuniteit, nog slechts functionele immuniteit. Alleen het driemanschap geniet persoonlijke én functionele immuniteit. Na afloop van de ambtsperiode is er dus geen immuniteit meer voor handelingen die verricht zijn in de privésfeer. Naast het driemanschap genieten bepaalde diplomaten en bepaalde vertegenwoordigers van officiële missies volledige immuniteit toe.

Moet immuniteit wijken indien een (voormalig) gezagsdrager wordt van verdacht van internationale misdrijven? Vervolging van het driemanschap is niet mogelijk zolang zij genieten van persoonlijke immuniteit, zie de Arrest Warrant zaak van het Internationaal Gerechtshof. De statenpraktijk ten aanzien van de functionele immuniteit is verdeeld. In Nederland stelde het Gerechtshof Amsterdam in de Decembermoorden zaak tegen het toenmalige staatshoofd van Suriname dat schendingen van jus cogens normen nimmer tot officiële taken van de staat gerekend kunnen worden. Op deze wijze is de functionele immuniteit opzij gezet. Een sterkere redenering is dat grove schendingen van internationaal recht aan de staat én aan het individu toegerekend moeten kunnen worden. Met andere woorden, gezagsdragers zouden zich niet moeten kunnen verbergen achter de staat. Het is mogelijk dat staten de immuniteit van een individuele gezagsdrager waiven, vergelijkbaar met de afstand van staatsimmuniteit.

Immuniteit is geen beletsel voor het Internationaal Strafhof (artikel 27 Statuut Internationaal Strafhof). Het achterwege laten van het immuniteitsverweer geldt echter alleen voor staten die de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof hebben aanvaard. De Veiligheidsraad kan wel de immuniteit van gezagsdragers van staten die geen afstand hebben gedaan, op grond van het Statuut van het Strafhof, opheffen.

Artikel 8 Sr bepaalt dat de toepasselijkheid van de rechtsmachtbepalingen worden beperkt door uitzonderingen die door het volkerenrecht zijn erkend. Artikel 16 Wet internationale misdrijven sluit een aantal gezagsdragers van andere staten uit naar volkenrechtelijk gewoonterecht. Zo is het Nederlandse recht op één lijn met het recht zoals omschreven door het Internationaal Gerechtshof.

Immuniteiten van de internationale organisatie

Tot slot dienen staten ook de privileges en immuniteiten van internationale organisaties te erkennen: internationale organisaties kunnen niet worden onderworpen aan het gezag van individuele staten. Internationale organisaties genieten immuniteit om het functioneren van deze organisaties te beschermen (dit is dus een andere grondslag dan bij staten, welke gelegen is in soevereiniteit). Zo kan Nederland geen invloed uitoefenen op de vele internationale organisaties en gerechtshoven die in Den Haag gevestigd zijn.

Immuniteiten en privileges kunnen worden onderscheiden in:

• Privileges en immuniteiten van de organisatie;
• Privileges en immuniteiten van de vertegenwoordigers van de organisatie.

Immuniteiten van de organisatie

Het recht op immuniteit van organisaties is doorgaans neergelegd in de oprichtingsverdragen, bijvoorbeeld artikel 105 VN-Handvest. In beginsel geldt een op deze verdragen geregelde immuniteit alleen ten opzichte van de lidstaten van de betreffende organisatie. De nationale rechter dient zich in een procedure tegen de organisatie in beginsel onbevoegd te verklaren, tenzij de organisatie afstand van immuniteit heeft gedaan. Het recht van immuniteit van organisaties is functioneel van aard. Artikel 3 van het Verdrag betreffende de privileges en immuniteiten van het Internationaal Strafhof bepaalt bijvoorbeeld dat het Hof de immuniteiten geniet die noodzakelijk zijn voor de vervulling van zijn taken. Een internationale organisatie geniet ook immuniteit van executie. Een vonnis tegen een internationale organisatie kan niet zonder uitdrukkelijke afstand van immuniteit van executie ten uitvoer worden gelegd. De gebouwen van internationale organisaties zijn onschendbaar. Tenslotte zijn er fiscale privileges.

Er is een tendens de immuniteit te passeren indien individuen schade hebben geleden door toedoen van de internationale organisatie, bijvoorbeeld door een beschikbare geschillenbeslechtingsprocedure. Het mag immers niet zo zijn dat staten zich achter een internationale organisatie kunnen verschuilen om aansprakelijkheid te voorkomen (zie de Waite and Kennedy v Germany zaak van het EHRM). Echter, bij een botsing van verplichtingen is er geen mogelijkheid de immuniteit van een internationale organisatie te doorbreken. Dit werd duidelijk in de Srebrenica zaak in 2012, toen de VN niet berecht kon worden in Nederland. Zie o.a. artikel 103 VN-Handvest, samengenomen met het bijzondere karakter van de VN Veiligheidsraad en haar resoluties.

Immuniteiten van de vertegenwoordigers

Vertegenwoordigers van organisaties kunnen ook privileges en immuniteiten hebben. Een aantal vertegenwoordigers, bijvoorbeeld de Secretaris-generaal van de VN, heeft een persoonlijke immuniteit. Overige functionarissen hebben functionele immuniteit. Dit betekent dat zij een verkeersboete kunnen krijgen voor het overtreden van de WVW als zij niet een dienstrit hebben gemaakt. Immuniteiten hebben dus puur betrekking op handelingen verricht in functie. Individuen kunnen geen afstand doen van immuniteit. Het oordeel over de vraag of een handeling al dan niet in functie is verricht komt toe aan de forumstaat. De rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tegen een functionaris van een organisatie oordeelt.

Diplomatiek en consulair recht

Diplomatieke en consulaire betrekkingen bieden staten de mogelijkheid hun gezag in het buitenland uit te oefenen; dit terwijl zij het gezag van andere staten erkennen. In hoofdzaak is het geldende recht vastgelegd in de Conventie inzake diplomatiek verkeer 1961 en het Verdrag inzake consulaire betrekkingen 1963. De belangrijkste bepalingen maken deel uit van het gewoonterecht.

Diplomatiek recht

Diplomatiek recht geeft staten de mogelijkheid een diplomatieke missie te starten in een andere staat ter behartiging van eigen belangen, en ter behartiging van de belangen van hun onderdanen, artikel 3 lid 1 van de Conventie. Binnen de EU strekt deze taak zich uit tot de bescherming van Unieburgers. Zo kunnen EU-burgers, op grond van het Verdrag van Lissabon, in derde landen een beroep doen op bescherming van diplomatieke en consulaire instanties van andere EU-lidstaten.

Diplomatieke missies impliceren uitoefening van extraterritoriale rechtsmacht. Het aangaan van diplomatieke betrekkingen geschiedt met wederzijds goedvinden van zowel de zendstaat als de ontvangststaat, artikel 2 van de Conventie. De ontvangststaat moet instemmen met het hoofd van de missie, artikel 4 van de Conventie. De ontvangststaat heeft de mogelijkheid om de diplomatieke betrekkingen te verbreken of om leden van de missie tot persona non grata te verklaren, artikel 9 van de Conventie.

Teneinde te verzekeren dat een diplomatieke missie haar taken onafhankelijk en ongehinderd kan vervullen, biedt het internationaal recht privileges en immuniteiten. Deze immuniteiten zijn hier boven reeds bondig besproken. Privileges zijn vrijstellingen van de nationale wetten in de ontvangende staat en immuniteiten bieden bescherming tegen de rechtsprekende en handhavende macht van de ontvangende staat. Artikel 31 lid 1 bepaalt de reikwijdte van de immuniteit van diplomaten, en artikel 37 lid 2 van de administratieve en technische staf.

Op grond van artikel 32 kan een zendstaat de immuniteit van diplomaten opheffen. Immuniteit blijft ook na beëindiging van de functie voortbestaan voor zover het gaat om officiële handelingen (artikel 39 lid 2). Ambassades, het archief en de documenten van de zending zijn onschendbaar (artikel 22 en 24). De diplomatieke tas mag niet worden geopend (artikel 27 lid 3). De ontvangende staat moet de gebouwen waarin de missie zich heeft gevestigd, beschermen. Deze verplichting kan ook inhouden dat er politie en dergelijke van de ontvangende staat ingeschakeld moet worden indien de situatie dit vergt. Vergelijk hierbij de United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran zaak van het Internationaal Gerechtshof.

Consulair recht

Ook het consulair recht biedt staten de mogelijkheid hun belangen, en de belangen van onderdanen, in andere staten te beschermen. Staten kunnen bijvoorbeeld hulp en bijstand verlenen aan onderdanen van de zendstaat, artikel 5 Verdrag inzake consulaire betrekkingen. Staten kunnen ter verwezenlijking van artikel 5 consulaire posten vestigen in een andere staat. Ook kunnen zij consulaire werkzaamheden laten verrichten door diplomatieke zendingen, artikel 3, of bijvoorbeeld door een consulaire post die in een andere staat is gevestigd, artikel 8. Het Verdrag bepaalt in hoge mate hetzelfde als bovengenoemde Conventie. Ook consulaire werkzaamheden kunnen slechts plaatsvinden met de instemming van de ontvangststaat, artikel 2 lid 1. Ook moeten deze in overeenstemming zijn met de wetten/regelingen van de ontvangststaat, artikel 55. Bovendien kunnen ook consulaire betrekkingen worden verbroken en ambtenaren persona non grata worden verklaard, artikel 23 van het Verdrag.

Leden van de consulaire genieten functionele consulaire privileges en immuniteiten, artikel 43 lid 1. In beginsel zijn alle leden dus onderworpen aan de rechtsmacht van de ontvangststaat. De zendstaat kan de immuniteit van de leden opheffen, artikel 45. Privileges en immuniteiten blijven van kracht tot beëindiging van de werkzaamheden, artikel 53 lid 3. Ten aanzien van handelingen verricht bij de uitoefening van consulaire werkzaamheden blijft de immuniteit van rechtsmacht van kracht, artikel 53 lid 4. Ingevolge artikel 33 en 61 zijn consulaire documenten en archieven onschendbaar.

De consulaire tas mag, in tegenstelling tot de diplomatieke tas, bij ernstige redenen wel door de ontvangststaat geopend worden. Evenals diplomatieke gebouwen, moeten ook de consulaire gebouwen worden beschermd, artikel 31 lid 3 en 59.

Internationale gebieden

Op gebieden buiten het nationale grondgebied zijn bijzondere regels van jurisdictie van toepassing. Het territorialiteitsbeginsel is op deze gebieden slechts beperkt van toepassing.

Recht van zee

Het recht van de zee – oorspronkelijk ontwikkeld door Hugo de Groot in Mare Liberum – is grotendeels neergelegd in het VN-Zeerechtverdrag 1982 (in het Engels: UNCLOS). Ook Nederland is partij bij dit verdrag. Het recht van zee maakt onderscheid tussen verschillende zones. Ook verschilt de rechtsmacht van kuststaten tussen de volgende zones:

• De binnenwateren, de territoriale zee en de archipelwateren vallen onder de soevereiniteit van de kuststaat. In beginsel is sprake van een volledige territoriale rechtsmacht.
• De aansluitende zone, het continentaal plat en de exclusieve economische zone vallen onder de functionele rechtsmacht van de kuststaat. Er is sprake van een beperkte rechtsmacht ten 
• De volle zee ten slotte valt buiten de nationale jurisdictie van kuststaten. Hier geldt de rechtsmacht van de vlaggenstaat.

Naast de van territorialiteit afgeleide rechtsmacht van de kuststaat worden activiteiten op zee beheerst door het nationaliteitsbeginsel en dan in het bijzonder door de rechtsmacht van de vlaggenstaat. De vlaggenstaat is de staat van de nationaliteit van de schepen. Deze heeft concurrente rechtsmacht in de zones waar de kuststaat rechtsmacht heeft en heeft exclusieve rechtsmacht op volle zee. Echter, de nationalisatie heeft op dit gebied zijn effect gehad. De verschillende staten hebben hun zeggenschap over de wateren steeds verder uitgebreid. Dit heeft ervoor gezorgd dat zolang er economische belangen meespelen, de nationale rechtsmacht van staten uitgebreid is. Het begrip van de vrije zee is sterk uitgehold. De verschillende ‘wateren’ vallen uiteen in drie juridische groepen.

Onder binnenwateren wordt verstaan havens, estuaria en alle overige wateren aan de landzijde van de basislijn (laagwaterlijn). Met uitzondering van oorlogsschepen (die bepaalde immuniteiten hebben) kan een kuststaat zijn wetgeving volledig van toepassing verklaren en handhaven op schepen in de binnenwateren. De territoriale rechtsmacht van de kuststaat wordt gedeeld met de rechtsmacht van de vlaggenstaat (het nationaliteitsbeginsel). Een misdrijf gepleegd op een schip in de binnenwateren valt dan ook onder de rechtsmacht van de kuststaat en de vlaggenstaat.

De territoriale zee strekt zich uit tot maximaal 12 zeemijl uit de kust gemeten vanaf de basislijn (artikel 3 UNCLOS). Territoriale wateren die tegenover elkaar liggen en minder breed zijn, worden doorgaans afgebakend door de mediaan. Ingevolge artikel 2 lid 1 UNCLOS strekt de rechtsmacht van de kuststaat zich uit over de territoriale zee. Er geldt één belangrijke beperking. Alle schepen hebben het recht op vrije doorgang (het recht op onschuldige doorvaart) volgens artikel 19 lid 1 UNCLOS. De kuststaat mag regels stellen (artikel 21 en 22 UNCLOS) en doorvaart die niet onschuldig is, voorkomen (artikel 25 lid 1 UNCLOS). De kuststaat heeft beperkte handhavende rechtsmacht, tenzij de gevolgen van het betreffende misdrijf zich uitstrekken tot de kuststaat (artikel 27 lid 1 UNCLOS). Ten aanzien van de territoriale zee concurreert de rechtsmacht van de kuststaat met de rechtsmacht van de vlaggenstaat.

Archipelstaten, bestaande uit (delen van) eilanden, mogen onder bepaalde voorwaarden rechte basislijnen trekken tussen de punten van de uiterste eilanden van de archipel. Archipelwateren liggen binnen deze lijnen. Ten aanzien van deze wateren hebben, volgens artikel 49, de kuststaten soevereiniteit. Ook zij moeten het recht op onschuldige doorvaart respecteren, artikel 52.

De aansluitende zone is een gebied voorbij de territoriale zee tot maximaal 24 zeemijl uit de basislijn. In deze zone mag de kuststaat zijn voorschriften handhaven ten aanzien van douane, belastingen, immigratie of volksgezondheid (artikel 33).

Het continentaal plat is de juridische aanduiding als het gaat om de zeebodem die de natuurlijke voortzetting van het land vormt. Dit geologisch plateau bevindt zich op een diepte van ongeveer 200 zeemijl onder de zeespiegel en bevat belangrijke fossiele delfstoffen. Om deze delfstoffen te winnen hebben staten de rechtsmacht over het continentaal plat uitgebreid. Staten die aan zee grenzen, beschikken van rechtswege over een continentaal plateau. De breedte van het continentaal plat is in ieder geval 200 zeemijl. Tegenoverliggende of aangrenzende kuststaten moeten tot een ‘billijke afbakening’ komen (artikel 83 lid 1). Op het continentaal plat heeft een kuststaat functionele rechtsmacht. Een kuststaat heeft exclusieve rechten met betrekking tot onderzoek en winning van delfstoffen (artikel 77 lid 1).

De Exclusieve economische zone (EEZ) heeft een breedte van maximaal 200 zeemijl. In tegenstelling tot het continentaal plateau, beschikken staten niet van rechtswege over een EEZ. Zij moeten deze afkondigen. Bij overlapping moeten onderhandelingen tot een billijke afbakening leiden, artikel 74. De EEZ geeft de kuststaat bijvoorbeeld de exclusieve rechten voor de exploratie en exploitatie van levende (met name vis) en niet levende (met name olie en gas) rijkdommen (artikel 56 lid 1 sub a). Indien vreemde schepen vissen zonder of in strijd met een vergunning van de betreffende kuststaat, mag deze kuststaat tegen deze handelingen optreden, artikel 73. De handhavingsbevoegdheden van een kuststaat in de EEZ zijn beperkt (artikel 220). Schepen in de EEZ zijn onderworpen aan de functionele rechtsmacht van kuststaat en vlaggenstaat, artikel 217.

De volle zee is tenslotte het zeegebied dat niet valt binnen de EEZ, de territoriale zee of de interne wateren. De volle zee valt dan ook buiten de nationale rechtsmacht. Alle staten kunnen gebruikmaken van de vrijheden van de volle zee (artikel 87). Schepen op volle zee zijn alleen onderworpen aan de rechtsmacht van de vlaggenstaat. Het internationaal recht bepaalt dat staten effectieve rechtsmacht dienen uit te oefenen over schepen die onder hun vlag varen en dan met name op het gebied van veiligheid en sociale aangelegenheden. Bovendien moeten zij voldoen aan algemeen aanvaarde internationale regels, artikel 94. Dit is zo bepaald om gebrekkige wetgeving van vlaggenstaten te voorkomen. Op volle zee mag een staat ten aanzien van vreemde schepen slechts optreden, zonder toestemming van de vlaggenstaat, wanneer een regel van internationaal recht dat uitdrukkelijk toestaat, artikel 110. Voor problemen, zoals drugshandel, illegale visserij en activiteiten die de vrede en veiligheid bedreigen, zijn deze bevoegdheden niet voldoende. Hiervoor zijn bijvoorbeeld verdragen gesloten.

De diepzeebodem bevat belangrijke mineralen. De diepzeebodem buiten de EEZ en het continentaal plat is gemeenschappelijk erfgoed van de mensheid (artikel 136). Alle rechten op de natuurlijke delfstoffen komen toe aan de mensheid als geheel. Ook hebben staten geen soevereiniteit of functionele rechtsmacht over de diepzeebodem. Zij kunnen ook geen enkel recht uitoefenen ten aanzien van de delfstoffen (artikel 137).

Lucht

Ook de rechtsmacht van staten ten aanzien van de lucht is gebaseerd op een combinatie van het territorialiteitsbeginsel met het nationaliteitsbeginsel. De lucht boven het grondgebied van een staat, inclusief de lucht boven de territoriale zee, valt onder de exclusieve rechtsmacht van de desbetreffende staat. Ten aanzien van luchtvaartuigen geldt geen recht van onschuldige ‘overvlucht’. Staten kunnen overvlucht en landing van luchtvaartuigen van andere staten op hun grondgebied naar eigen inzicht toestaan dan wel verbieden. De belangrijkste basis voor het internationale luchtverkeer ligt in een uitgebreid netwerk van bilaterale verdragen. Staten geven op basis van wederkerigheid aan de andere verdragspartijen toestemming tot het vliegen over of landen op hun grondgebied. Nederland kent op dit gebied bijvoorbeeld de gronden van een internationale overeenkomst of een vergunning.

Door de samenloop van het territorialiteitsbeginsel en het nationaliteitsbeginsel kunnen de staat van nationaliteit van het vliegtuig, de staat van nationaliteit van de personen aan boord of de staat op wiens grondgebied een vliegtuig zich bevindt de rechtsmacht claimen.

Het verdrag inzake strafbare feiten en bepaalde andere handelingen begaan aan boord van luchtvaartuigen 1963 kent prioriteit toe aan de staat van nationaliteit van het vliegtuig (nationaliteitsbeginsel). In aanvulling hierop is een groot aantal verdragen tot stand gekomen om luchtvaart te beschermen. Deze hebben in het algemeen eigen (concurrente) rechtsmachtregels.

Ruimte

De ruimte begint daar waar het luchtruim eindigt. De beginselen betreffende het gebruik van de ruimte zijn neergelegd in het Outer Space Treaty 1967 en behoren grotendeels tot het gewoonterecht. De ruimte valt buiten de territoriale rechtsmacht van staten en is daarmee vrij voor alle staten om te gebruiken. Op grond van het genoemde verdrag is het verboden om massavernietigingswapens in de ruimte te plaatsen. Andere wapens of bijvoorbeeld spionagesatellieten zijn niet verboden volgens verdrag of gewoonterecht. De rechtsmacht op een satelliet in de ruimte berust op de staat waarin deze is geregistreerd, artikel 8.

Antarctica en de Noordpool

Als laatste is er de rechtsmacht over Antarctica. Er zijn zeven staten die territoriale claims (soevereiniteitsaanspraken) hebben gelegd op delen van Antarctica, namelijk Argentinië, Australië, Chili, Frankrijk, Nieuw-Zeeland, Noorwegen en het Verenigd Koninkrijk. Andere staten hebben zich tegen deze aanspraken verzet. Dit op grond van het argument dat Antarctica niet vatbaar zou zijn voor territoriale aanspraken.

Het Verdrag inzake Antarctica van 1959 bepaalt dat er geen handelingen zullen worden verricht die inhoud of uitvoering geven aan deze aanspraken en dat er geen nieuwe aanspraken mogen worden gedaan. Exploratie en exploitatie van mineralen op Antarctica is niet toegestaan. Activiteiten, zoals wetenschappelijk onderzoek en toerisme, vallen onder de rechtsmacht van de betreffende staat van nationaliteit en de staat van wiens grondgebied de expedities vertrekken.

Hoofdstuk 9: Mensenrechten

Hoewel het internationaal recht vooral gericht is op staten, is de bescherming van mensenrechten van primair belang. De rechten van de mens zijn fundamentele rechten die individuen beschermen tegen misbruik van publiek gezag uitgeoefend door staten en die individuen voorwaarden bieden waaronder zij zich vrij kunnen ontplooien. De rechten van de mens worden als moreel ‘inherent aan de mens’, ‘onvervreemdbaar’ en ‘universeel’ gezien. Deze kwalificaties gelden niet zonder meer voor juridische rechten. Slechts een beperkt aantal juridische rechten heeft het karakter van dwingend recht en is onvervreemdbaar, bijvoorbeeld het recht op vrijheid van foltering. De juridische gelding van rechten van de mens is doorgaans afhankelijk van de gewoonterechtelijke praktijk en verdragen. In deze zin kan niet worden gesproken van rechten die inherent, onvervreemdbaar en universeel zijn. Landen kiezen uiteindelijk zelf of zij instemmen met een mensenrechtenverdrag, ook al kan internationale druk van andere staten als onwenselijk kan worden ervaren.

Een duidelijke omschrijving van de rechten, die behoren tot de categorie ‘rechten van de mens’, geeft het internationaal recht niet. Het belangrijkste document is de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Ook de rechten opgenomen in bijvoorbeeld het EVRM behoren tot deze categorie.

De vraag of een bepaald recht al dan niet tot de rechten van de mens behoort, kan van praktisch belang zijn. Dat belang is deels politiek van aard. Het morele gehalte van rechten van de mens kan doorklinken in het politieke gewicht van de beoordeling door een rechter. (Men denke aan de LaGrand zaak van het Internationaal Gerechtshof).

De rechten van de mens kunnen op diverse momenten van belang zijn. Zo kunnen ze van belang zijn bij de erkenning van nieuwe staten, bij de toelaatbaarheid van voorbehouden bij multilaterale verdragen, bij de opzegging van verdragen en bij de toelating van staten als lid van internationale organisaties. Daarnaast kent de internationale rechtsorde aan alle staten een recht toe om in geval van grootschalige schending van de rechten van de mens door een andere staat een rechtsvordering in te stellen om de schending ongedaan te maken. Echter, ook hier spelen politieke verhoudingen tussen staten onderling een grote rol. Staten kunnen bepaalde maatregelen nemen opdat de mensenrechtenschendingen ongedaan gemaakt worden, maar of het doel uiteindelijk bereikt zal worden is nooit helemaal zeker. Ook in de nationale rechtsorde van sommige staten zijn er relevante verschillen tussen internationale rechten van de mens en andere internationale rechten. Rechten van de mens hebben vaak voorrang boven conflicterend nationaal recht. Dit geldt niet altijd voor andere internationale rechten. Voor Nederland zijn de artikelen 93 en 94 Grondwet belangrijk: alle internationale rechten direct werken en voorrang hebben boven nationaal recht.

Ontwikkeling en organisatie van de bescherming van mensenrechten

Historische ontwikkeling tot heden

De oorsprong van de bescherming van de rechten van de mens ligt in de Tweede Wereldoorlog. Individuen hadden daarvoor ook al rechten. Het nationale recht van veel staten erkende al eerder rechten van individuen. Als voorbeeld kan worden genoemd artikel 101 van de Nederlandse Grondwet van 1814. De belangrijkste bescherming die het klassieke internationale recht bood aan individuen was de zogenoemde internationale minimumstandaard, met als belangrijkste elementen het recht op non-discriminatie, het recht op bescherming van eigendom en het recht op toegang tot een rechter. Deze internationale minimumstandaard kwam voort uit de wens van westerse staten om hun onderdanen, die zich in de 18^de en 19^de eeuw in Zuid-Amerika, Afrika en Azië vestigden, te beschermen. De onderdrukking van de eigen bevolking door nazi-Duitsland leidde tot de overtuiging dat de internationale rechtsorde de bescherming van fundamentele rechten niet uitsluitend aan de nationale rechtsorde kon overlaten.

De VN kregen de taak om de ‘universele eerbiediging en inachtneming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voor allen, zonder onderscheid naar ras, geslacht, taal of godsdienst’ te bevorderen (artikel 55 sub c VN-Handvest). Dit doel dient door de lidstaten te worden verwezenlijkt (artikel 56 VN-Handvest). Het VN-Handvest bevat geen afdwingbare verplichtingen tot bescherming van de rechten van de mens. In 1948 aanvaardde de VN de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Zij bevat een gezaghebbende opsomming van de rechten van de mens. De Verklaring is als resolutie niet juridisch verbindend. Zij bood wel een inspiratiebron voor verdere rechtsontwikkeling. Bovendien biedt zij een toetssteen voor de beoordeling van mensenrechtenbeleid van staten. Een deel ervan geldt als gewoonterecht.

Veel bepalingen uit de Verklaring zijn opgenomen in andere verdragen, zoals het Internationaal Verdrag betreffende Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). De verzamelnaam voor deze verdragen en de Verklaring is de ‘Bill of Rights’. Deze is aangevuld met een aantal bijzondere verdragen. De belangrijkste hiervan zijn het Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie, het Verdrag inzake de uitbanning van vrouwendiscriminatie en het Verdrag inzake de rechten van het kind.

Aanvullende verdragen zijn gesloten in drie verschillende regio’s. De rechten van de mens worden regionaal beschermd in Europa (EVRM en ESH), Afrika (African Charter on Human and Peoples Rights) en Amerika (Inter-Amercian Convention on Human Rights). Azië kent geen regionaal mensenrechtenverdrag. Burgers zijn daarom aangewezen op de mondiale verdragen.

Mondiale en regionale verdragen kunnen overlappen. In algemene zin bieden regionale instrumenten de meest belangrijke bescherming. Het aanvullende belang van de mondiale verdragen is:

• Zij bieden bescherming aan individuen die zich in staten bevinden die geen partij zijn bij een regionaal verdrag.
• Een aantal op mondiaal niveau beschermde rechten worden niet in gelijke mate op regionaal niveau beschermd.

Organisatie en beschermingsmechanismen

Internationale organisaties zijn verantwoordelijk voor de ontwikkeling en toepassing van de hiervoor genoemde verdragen. Op mondiaal niveau berust de verantwoordelijkheid voor bescherming van mensenrechten primair bij de VN (artikel 56 VN-Handvest). Uitvoering aan deze verantwoordelijkheid geven de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad. De VN kennen een aantal organen die zich specifiek bezighouden met de mensenrechten. Het belangrijkste orgaan is de VN-Mensenrechtenraad. Deze raad is opgericht in 2006. De VN-Mensenrechtenraad kan aanbevelingen doen voor verdere ontwikkeling van internationaal recht op het terrein van de rechten van de mens. Ook kan deze raad toezicht houden op de naleving van mensenrechten. Door middel van een zogenoemd ‘Universal Periodic Review’ wordt het beleid van alle lidstaten op mensenrechtenprestaties beoordeeld. Zo is Nederland in 2008 en 2012 beoordeeld. Bovendien kent deze raad een uitgebreid netwerk van zogenoemde ‘special procedures’. Werkgroepen en rapporteurs doen onderzoek en aanbevelingen ten aanzien van bepaalde thema’s of landen.

De Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens is de hoogste functionaris met verantwoordelijkheid voor bescherming van rechten van de mens in de VN. Tot zijn taken behoren onder meer:

• Het versterken van de internationale samenwerking;
• Het verbeteren van de coördinatie op het gebied van mensenrechten binnen de VN;
• Het verbeteren van bekrachtiging en implementatie van mensenrechtenverdragen;
• Het ondersteunen van de ontwikkeling van nieuwe normen;
• Het initiëren van preventieve acties.

Voor de mondiale verdragen zijn afzonderlijke verdragsorganen opgericht. Onder het IVBPR bijvoorbeeld functioneert het Mensenrechtencomité. Dit comité houdt toezicht op de naleving van de bepalingen van het IVBPR. Het IVBPR kent een individueel klachtrecht; individuen kunnen klagen bij het comité. Het comité beoordeelt bovendien rapportages die staten regelmatig moeten indienen. Een andere taak is het verduidelijken van de inhoud van het verdrag door middel van zogeheten ‘General Comments’. Deze general comments zijn niet bindend, maar wel zeer autoritair. Andere mondiale verdragen kennen vergelijkbare comités. Denk aan het IVESCR, het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap en het Verdrag inzake de rechten van het kind.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Staatsburg is van groot belang in Europa. Hier kunnen burgers terecht indien er rechten van het EVRM geschonden zijn. Individuen kunnen direct een klacht indienen tegen een staat als zij menen dat deze staat het EVRM heeft geschonden. Binnen de EU geldt het Handvest van Grondrechten, bestaande uit politieke, sociale en economische grondrechten. Deze grondrechten worden ook vermeld in de Universele Verklaring en het EVRM. De bepalingen van het Handvest van Grondrechten richten zich tot de instellingen en organen van de EU (artikel 51 Handvest).

Hoewel de rechten van de mens beter beschermd worden, kunnen schendingen niet worden voorkomen. Verbetering zal ten dele moeten worden gezocht op mondiaal niveau, op het niveau van de VN. De Hoge Commissaris mist bevoegdheden en macht om mensenrechten in het algemene beleid van organisaties een grotere prioriteit te geven. Zal de VN-Mensenrechtenraad effectiever zijn dan de eerdere Mensenrechtencommissies? Het succes van het EVRM geeft aan dat verbetering van de bescherming van de rechten van de mens vooral op regionaal niveau kan worden gerealiseerd.

Internationale rechten van de mens

De internationale rechten van de mens kan men opdelen in drie categorieën, namelijk:

1. Burgerrechten en politieke rechten
2. Economische, sociale en culturele rechten
3. Collectieve rechten.

Burger rechten en politieke rechten

Burgerrechten zijn de vrijheidsrechten die de burger beschermen tegen de staat. De belangrijkste burgerrechten kunnen worden genoemd.

• Recht op leven (artikel 2 EVRM en 6 IVBPR).

Het recht op leven is het meest fundamentele van alle rechten van de mens. Het leven moet door de staat worden beschermd. Een staat moet levensdelicten strafbaar stellen en voorzien in effectieve opsporing en bestraffing van degenen die dit recht met voeten treden. Het recht op leven kan echter niet absoluut zijn, artikel 2 lid 2 EVRM. Het  6^de en 13^de Protocol bij het EVRM verbieden de doodstraf. Let wel, in andere regio’s is de doodstraf niet onrechtmatig onder het internationaal recht.

• Recht op vrijheid van foltering (artikel 3 EVRM en 7 IVBPR).

In zekere zin is dit recht fundamenteler dan het recht op leven. Dit recht kent namelijk geen uitzonderingen. Het behoort volgens het EHRM tot de fundamentele rechten van een democratische samenleving. Tussen foltering, onmenselijke behandeling en vernederende behandeling bestaat onderscheid met betrekking tot gradatie van leedtoevoeging. Het recht op vrijheid van foltering is aangevuld met twee verdragen, namelijk het Europees Verdrag ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing en het VN-Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

• Recht op vrijheid (artikel 5 EVRM en 9 IVBPR).

Dit recht beschermt personen tegen vrijheidsberoving door staten.

• Recht op toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM en 14 IVBPR). Het EVRM oordeelde in het Salduz v Turkey arrest dat een verdachte vanaf het moment van arrestatie recht heeft op een raadsman.
• Recht op non-discriminatie (artikel 26 IVBPR en het 12^de Protocol bij het EVRM).

Onderscheid tussen personen wordt niet als discriminatie gekwalificeerd en is derhalve toegestaan als het onderscheid is gebaseerd op redelijke en objectieve criteria. Het EVRM bevat geen algemeen verbod op discriminatie. Artikel 14 EVRM bepaalt slechts dat de rechten en vrijheden opgenomen in andere artikelen van      het EVRM zonder onderscheid moeten worden verzekerd en biedt derhalve geen zelfstandig recht. Een algemeen discriminatieverbod is wel opgenomen in het 12^de Protocol bij het EVRM. Het discriminatieverbod is uitgewerkt in een aantal verdragen, zoals het Verdrag inzake uitbanning van rassendiscriminatie. NB: het verschil tussen ‘discriminatie’ en ‘onderscheid’ is of de gronden arbitrair zijn of niet.

• Recht van vrijheid van privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie (artikel 8 EVRM en 17 IVBPR).
• Recht van vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (artikel 9 EVRM en 18 IVBPR).
• Recht op eigendom (artikel 11ste Protocol bij het EVRM).

Dit recht is een typisch Europees product van het liberalisme. Het komt dan ook niet voor in het IVBPR. Het recht op eigendom is geen absoluut recht. Aan de overheid komt het recht toe om eigendom te ontnemen indien dit nodig wordt geacht; denk hierbij aan onteigening.

Politieke rechten zijn rechten die individuen in staat stellen om deel te nemen aan het politieke leven in een gemeenschap. Zij bevatten onder meer

• Het recht op de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM en 19 IVBPR)
• De vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM en 21 IVBPR)
• Het kiesrecht (zowel passief als actief kiesrecht).

Onder strikte voorwaarden is inmenging in deze rechten toegestaan; in Nederland kan dit bijvoorbeeld in het geval van gevangenen. Het kiesrecht bestaat niet op mondiaal niveau. Volgens artikel 31ste Protocol bij het EVRM moeten staten democratische verkiezingen houden. Volgens het EHRM vallen hieronder ook het recht om te kiezen en het recht om zich verkiesbaar te stellen.

Economische, sociale en culturele rechten

De tweede categorie mensenrechten zijn economische, sociale en culturele rechten.

Deze rechten zijn gebaseerd op het idee dat de mens pas van zijn vrijheid gebruik kan maken als is voldaan aan bepaalde economische, sociale en culturele voorwaarden. Belangrijke economische, sociale en culturele rechten zijn het recht op arbeid, het recht op onderwijs en het recht op een behoorlijke levensstandaard.

Recht op arbeid:

Recht op arbeid (artikel 6 IVESCR en 1 ESH) geeft eenieder het recht op de mogelijkheid in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrij gekozen werk. Daarnaast heeft eenieder het recht op gunstige en billijke arbeidsvoorwaarden (artikel 7 IVESCR en 2 en 4 ESH), zoals gelijke beloning voor werk van gelijke waarde en veilige omstandigheden. Ook het recht van personen om vakverenigingen op te richten en zich daarbij aan te sluiten, moet worden genoemd (artikel 8 IVESCR en 5 ESH). Tenslotte moet het stakingsrecht worden genoemd (artikel 8 IVESCR en 6 lid 4 ESH).

Recht op een behoorlijke levenstandaard:

Het recht op sociale zekerheid en sociale verzekering moet worden genoemd (artikel 9 IVESCR en de Europese Code inzake sociale zekerheid). Ook moet worden genoemd artikel 11 IVESCR: toereikende voeding, kleding en huisvesting, en het recht op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid (artikel 12 IVESCR).

Recht op onderwijs:

Het recht op onderwijs staat omschreven in artikel 21ste Protocol bij het EVRM en artikel 13 IVESCR.

Bijzondere groepen

Naast burgerrechten, politieke rechten, economische, sociale en culturele rechten genieten leden van bepaalde kwetsbare groepen aanvullende bescherming, bijvoorbeeld kinderen (VN-Verdrag inzake de rechten van het kind) of vrouwen (VN-Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen).

Collectieve rechten

De derde categorie mensenrechten zijn de collectieve rechten. Collectieve rechten beschermen de belangen van bepaalde kwetsbare groepen als zodanig en dus niet de belangen van individuele leden van die groepen. Het belangrijke collectieve recht is het recht op zelfbeschikking.

• Recht op zelfbeschikking (artikel 1 IVBPR en 1 IVESCR). Alle volken hebben het zelfbeschikkingsrecht. Zij moeten in alle vrijheid hun politieke status kunnen bepalen en hun economische, sociale en culturele ontwikkeling kunnen nastreven. Dit collectieve recht is niet in te roepen door individuen, zie artikel 1 IVBPR.
• Minderheden nemen een afzonderlijke positie in. Minderheden hebben behoefte aan bescherming die verder gaat dan het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR. Deze bescherming moet rekening houden met de bijzondere omstandigheden van minderheden. Personen die tot etnische, godsdienstige of linguïstische minderheden behoren, hebben het recht om in gemeenschap met de andere leden van de groep een eigen cultuur te beleven, een eigen godsdienst te belijden en in de praktijk toe te passen, en zich van een eigen taal te bedienen (artikel 27 IVBPR en artikel 30 Verdrag inzake de rechten van het kind). Artikel 27 kan, in tegenstelling tot het recht op zelfbeschikking, door individuen worden ingeroepen. Als het meest omvattende verdrag moet worden genoemd het Europese Kaderverdrag inzake de bescherming van nationale minderheden. Door het ontbreken van een aanvaarde definitie van minderheden blijft de internationaal juridische positie van minderheden echter problematisch. Hoe moeten staten minderheden erkennen? Een antwoord op deze vraag wordt overgelaten aan nationaal recht.
• Ook inheemse volkeren nemen een afzonderlijke positie in. Inheemse volkeren zijn volkeren die onafhankelijk van staten leven. Zij worden als inheems beschouwd, omdat zij afstammen van volkeren die het land bewoonden op het moment dat het werd gekoloniseerd of veroverd. Als voorbeeld kunnen worden genoemd de indianen in de VS. De term inheemse volkeren wijst ook op in stamverband levende volkeren in onafhankelijke staten. Zij onderscheiden zich door eigen tradities en gewoonten van de rest van de bevolking. Hier kan als voorbeeld worden genoemd de Karen in Myanmar en Thailand. Inheemse volkeren genieten enige bescherming door het Verdrag betreffende inheemse en in stamverband levende volkeren in onafhankelijke landen, tot stand gekomen in het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO).

Reikwijdte van mensenrechten

Internationale rechten van de mens zijn bedoeld om individuen te beschermen tegen de staat onder wiens jurisdictie zij zich bevinden. Een staat dient bescherming te bieden aan eenieder die zich op zijn grondgebied bevindt (artikel 1 EVRM). De rechtsmacht van staten is echter niet beperkt tot grondgebied. Op basis van de zogeheten extraterritoriale rechtsmacht heeft een staat de verplichting tot bescherming van de rechten van de mens als het overheidsgezag wordt uitgeoefend in een andere staat. Als een staat effectief controle uitoefent over, een deel van, het grondgebied van een andere staat, geldt in ieder geval een extraterritoriale werking van mensenrechten. Een staat is ook gehouden de mensenrechten te beschermen indien deze staat kortstondige operaties uitvoert in het buitenland. Denk hierbij aan de uitspraak van het EHRM waarbij de Britse overheid verantwoordelijk werd gehouden voor de dood van Irakezen door toedoen van Britse militairen (Al-Skeini v The United Kingdom).

Wie zijn de normadressaten van mensenrechten?

Een staat moet zich onthouden van inbreuken op mensenrechten (negatieve verplichtingen). Een staat moet daarnaast echter ook bijdragen aan de verdere ontwikkeling van recht en het beschermen van individuen tegen inbreuken op rechten door ander individuen (positieve verplichtingen). Staten zijn echter niet de enige normadressanten.

Besluiten of handelingen van internationale organisaties kunnen de rechten van individuen direct raken. Als voorbeeld kunnen worden genoemd besluiten van VN en EU waarbij financiële tegoeden van groepen die worden verdacht van terrorisme worden bevroren. Internationale organisaties zijn gebonden aan de gewoonterechtelijke rechten van de mens (algemeen internationaal recht). Geen internationale organisatie is echter partij bij verdragen inzake de rechten van de mens. De bescherming van individuen tegen internationale organisaties is beperkt gerealiseerd; de EU is hierin een uitzondering. Individuen kunnen, bij schending van rechten door handelingen van de instellingen van de EU, klagen bij het EHRM. De VN hebben eenzijdig aanvaard dat zij gebonden zijn aan internationale rechten van de mens. Bescherming van deze rechten behoort tot de doelstellingen van de VN (artikel 1 lid 3 VN-Handvest). Besluiten van VN-organen kunnen niet worden onderworpen aan rechterlijke controle. Handhaving van rechten tegen de VN is dan ook problematisch. De facto regimes kunnen een bedreiging vormen voor het genot van individuele rechten. Deze entiteiten zijn echter geen partij bij verdragen. Ook kan niet worden aangenomen dat zij zijn gebonden aan gewoonterecht. In de rechtspraktijk wordt door staten en internationale organisaties dan ook van de facto regimes verlangd dat zij de fundamentele rechten van de mens bescherme

Horizontale werking

Gelden mensenrechten ook tussen individuen of private entiteiten onderling? Kortom: hebben mensenrechten, naast de hiervoor besproken verticale werking, ook horizontale werking? Tot een dergelijke horizontale werking dwingt de internationale rechtsorde niet. Zij legt aan particulieren niet de verplichting op om mensenrechten te beschermen. Op grond van artikel 1 EVRM heeft de staat echter een positieve verplichting om ‘actief’ maatregelen te nemen teneinde te verzekeren dat rechten van burgers onderling worden beschermd. Op grond van een positieve verplichting kan een individu voor de nationale rechter een beroep doen op zijn rechten tegen een ander individu. Dit is bevestigd in de zaak X and Y v The Netherlands van het EVRM. Er is sprake van indirecte horizontale werking.

Een staat heeft dus de positieve verplichting om individuen te beschermen tegen inbreuken op hun rechten door andere individuen. Daarnaast heeft een staat ook de verplichting om te bewerkstelligen dat individuen daadwerkelijk gebruik kunnen maken van hun rechten. Als voorbeeld kan worden genoemd het recht op een eerlijk proces. De staat heeft de positieve verplichting om een stelsel van rechtshulp te bieden zodat de toegang tot de rechter ook daadwerkelijk wordt gewaarborgd. Die rechtshulp dient toegankelijk te zijn, zodat individuen het ook daadwerkelijk kunnen gebruiken en het niet slechts een papieren fictie is.

In sommige gevallen is ook directe horizontale werking van mensenrechten aangenomen. Dit is met name zo bij het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) en het stakingsrecht (artikel 6(4) ESH). De kwestie of ondernemingen ook gebonden zijn aan mensenrechten en deze moeten respecteren jegens individuen wordt aangemoedigd door de Mensenrechtenraad. Of dat in de praktijk ook zo is, blijft onzeker.

Beperkingen van mensenrechten

Bepaalde rechten van de mens, namelijk de absolute rechten, moeten door de staat te allen tijde worden gewaarborgd. Denk aan het recht om gevrijwaard te blijven van foltering. De meeste rechten van de mens zijn echter relatief van aard en kunnen worden beperkt. Individuele rechten kunnen botsen met het algemeen publiek belang of met rechten van andere individuen. De staat moet deze rechten af kunnen wegen en zo nodig kunnen beperken, de invulling hiervan in concrete situaties is aan de staat zelf. Dit alles behoudens uitzonderingen.

Beperkingen van burger- en politieke rechten

De meeste burgerrechten en politieke rechten bevatten uitdrukkelijke uitzonderingsclausules. Deze staan staten toe om onder voorwaarden een inbreuk te maken op deze rechten. Dit geldt in het bijzonder voor het recht op privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie (artikel 8 EVRM en 17 IVBPR), vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (artikel 9 EVRM en 18 IVBPR), vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM en 19 IVBPR) en de vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM en 21 IVBPR).

Eventuele beperkingen moeten voldoen aan strikte voorwaarden. Ten aanzien van het EVRM zijn drie voorwaarden van belang. Zo moeten de beperkingen zijn voorzien bij wet (het legaliteitsbeginsel). Ook moeten de beperkingen strekken tot bescherming van de in het tweede lid van de betreffende bepaling genoemde belangen. Tenslotte moet de inmenging noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Inmenging is slechts ‘noodzakelijk’ wanneer sprake is van een ‘pressing social need’ en de inmenging ‘proportioneel’ is ten opzichte van het te beschermen belang. Men mag dus niet een vlieg met een kanon te lijf gaan.

Ook als verdragsbepalingen zwijgen over beperkingen, hoeft dit niet te betekenen dat deze absoluut te zijn. Artikel 6 EVRM bijvoorbeeld zwijgt over beperkingsgronden, maar is niet absoluut. De toelaatbaarheid van beperkingen van burgerrechten en politieke rechten wordt uiteindelijk beoordeeld aan de hand van een belangenafweging. De belangen van het individu wiens rechten worden beperkt, worden afgewogen tegen de algemene publieke belangen of de rechten van andere individuen. Als voorbeeld kan worden genoemd de beperking van demonstratievrijheid ter bescherming van de openbare orde. Mensenrechten kunnen botsen. De staat moet deze rechten afwegen en één van de rechten laten prevaleren. De staat moet een ‘fair balance’ vinden tussen het algemeen belang en het belang van een individu bij zowel negatieve verplichtingen als positieve verplichtingen.

Aan staten wordt een beoordelingsvrijheid gelaten bij de belangenafweging tussen individuele rechten en algemene publieke belangen. Dit noemt men de margin of appreciation. De margin of appreciation is echter niet onbeperkt. Uiteindelijk beoordeelt het EHRM of de invulling van de beleidsruimte door staten verenigbaar is met de rechten die door het EVRM worden beschermd. Bij kwesties waarbij het aan de gemeenschap binnen een staat ligt hoe zij daarover denken, wordt het aan die staat over gelaten hoe zij die afweging maken. Denk hierbij aan kwesties rondom abortus en vrijheid van godsdienst, en de afwegingen die hiermee samengaan. Beperking van burgerrechten en politieke rechten is ook mogelijk op grond van een situatie die de staat bedreigt (artikel 4 IVBPR en 15 EVRM).

Beperking van economische, sociale en culturele rechten

De beperking van economische, sociale en culturele rechten verschilt wezenlijk van het voorgaande. Economische, sociale en culturele rechten zijn in het algemeen geformuleerd als inspanningsverplichtingen. Staten moeten streven naar bescherming van bepaalde rechten, in plaats van deze bescherming te garanderen. Deze verplichtingen gaan niet in alle staten gelijk op voor wat betreft het resultaat. De bedoeling is dat staten al het mogelijke doen om de verplichtingen zoveel mogelijk na te streven (artikel 2 IVESCR). Deze rechten kunnen in beginsel niet door de rechter in individuele gevallen worden toegepast. In de meeste staten wordt aangenomen dat de bepalingen van het IVESCR moeten worden ingevuld en uitgevoerd door regering of parlement. Zij kunnen dus niet rechtstreeks door de rechter worden toegepast. Het IVESCR kent geen internationaal toezichtmechanisme waar individuen klachten over schending van het verdrag kunnen voorleggen. Overigens kunnen sociale en economische rechten, ook als zij niet rechtstreeks afdwingbaar zijn, wel een rol spelen bij de interpretatie en toepassing van nationaal recht. Het IVESCR voorziet in de mogelijkheid van beperking, artikel 4 (vgl. artikel 31 ESH).

Bescherming van vreemdelingen

Volgens artikel 1 EVRM en 2 IVBPR zijn de mensenrechten van toepassing op alle personen op het grondgebied van een staat, zonder onderscheid op grond van nationale oorsprong. Vreemdelingen zijn individuen die zich bevinden op het grondgebied van een staat waarvan zij niet de nationaliteit hebben. De bescherming van vreemdelingen is derhalve in vergaande mate gelijk aan die van onderdanen. In bepaalde opzichten zijn voor vreemdelingen echter bijzondere regels van toepassing. Het uitgangspunt is dat algemeen internationaal recht personen geen recht biedt op toegang tot een staat waarvan zij niet de nationaliteit hebben; tenzij zij dit anders geregeld hebben bij verdrag, hebben staten het recht om de grenzen te sluiten voor niet-onderdanen. Ook kunnen zij de toelating van vreemdelingen aan voorwaarden onderwerpen. Door middel van verdragen kunnen staten anders bepalen. Voor diplomatieke en consulaire betrekkingen geldt het voorgaande niet. Hiervoor wordt dus afgeweken van het uitgangspunt dat staten de vrijheid hebben om toegang tot het grondgebied te beperken. Ook kent een aantal bilaterale verdragen aan onderdanen van de verdragsluitende staten een gunstiger regeling toe.

Op grond van artikel 8 EVRM kan een persoon het recht op toegang tot een staat ontlenen indien zijn gezin in die staat verblijft. In de EU is de positie van onderdanen van andere lidstaten vergaand gelijkgesteld met die van eigen onderdanen. Personen die op grond van EU-recht toegang hebben tot verblijf in een andere lidstaat van de Unie, worden aangeduid als burgers van de Unie.

Wanneer vreemdelingen rechtmatig in een andere staat verblijven, zijn zij onderworpen aan het nationale recht van deze staat. Oorspronkelijk gold hier de internationale minimumstandaard, maar het belang van deze minimumstandaard is na de ontwikkeling van de mensenrechten in belang afgenomen. Vreemdelingen die rechtmatig in een andere staat verblijven, genieten immers van dezelfde mensenrechten als de onderdanen van de betreffende staat. De bijzondere positie van vreemdelingen komt voorts tot uitdrukking in het feit dat zij bescherming genieten van de diplomatieke en consulaire missie(s) van de staat waarvan zij onderdaan zijn (Artikel 36 lid 1 sub b Verdrag inzake consulaire betrekkingen). Deze missies kunnen bescherming bieden als een vreemdeling in het buitenland in de problemen komt.

Indien een vreemdeling geen recht heeft op verblijf, kan de staat waar hij verblijft de vreemdeling verplichten de staat te verlaten. De staat waarvan de betrokkene onderdaan is, is verplicht hem toe te laten (artikel 12 lid 4 IVBPR). In toenemende mate wordt tussen staten gebruik gemaakt van zogeheten ‘terug- en overnameovereenkomsten’. Artikel 13 IVBPR en 8 EVRM stellen eisen/beperkingen aan uitzetting.

Rechten van vluchtelingen

Vluchtelingen zijn een belangrijke categorie van het voorgaande. Zij genieten bijzondere bescherming op basis van het internationaal (vluchtelingen)recht. Het recht op dit gebied is overwegend neergelegd in het Vluchtelingenverdrag van 1951 met Protocol van 1967 van het UNHCR. De bijzondere positie van vluchtelingen vloeit voort uit het feit dat zij worden vervolgd in de staat waar zij verbleven. Vluchtelingen hebben het recht om te vluchten, zij doen dit tenslotte niet zonder reden. Ook beoogt het internationaal recht bescherming te bieden tegen de betreffende staat.

Een vluchteling zal bescherming zoeken in een andere staat. Deze staat zal moeten vaststellen of deze persoon daadwerkelijk vluchteling is (artikel 1(a) Vluchtelingenverdrag).

De belangrijkste elementen uit de definitie van vluchtelingen zijn:

• Gegronde vrees. Doorslaggevend is of op grond van objectieve factoren vastgesteld kan worden dat er een risico is van vervolging.
• Vervolging. Hieronder kan worden verstaan: (dreiging van) moord, foltering, verdwijning, ernstige discriminatie en herhaalde willekeurige arrestatie. Vervolging wordt veroorzaakt door de staat of de facto regime.
• Toepasselijkheid van een van de volgende vervolgingsgronden: ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep, of politieke overtuiging.

In beginsel moet op individuele basis worden beoordeeld of een persoon vluchteling is.

Artikel 1(f) Vluchtelingenverdrag zondert bepaalde individuen uit van de status van vluchtelingen.

Erkenning als vluchteling leidt niet tot een geldige verblijfstitel. Indien de staat een individu als vluchteling erkent, kan deze niet zonder meer worden teruggezonden: het non-refoulementbeginsel (artikel 33 Vluchtelingenverdrag, vgl. artikel 3 EVRM, 7 IVBPR en 3 Folterverdrag).

Als een staat geen verblijfstitel geeft aan een vluchteling, maar de vluchteling op grond van artikel 33 Vluchtelingenverdrag ook niet kan worden teruggezonden, zal de betreffende staat een oplossing moeten vinden in een derde staat. In Europa is de toepassing van het Vluchtelingenverdrag onderworpen aan gemeenschappelijk EU beleid. Het EU beleid bevat regels over de verdeling van verantwoordelijkheden tussen lidstaten en minimumnormen voor de opvang van vluchtelingen in de lidstaten. De zogeheten Definitierichtlijn geeft uitvoering aan het Vluchtelingenverdrag. Bovendien biedt deze richtlijn aanvullende bescherming.

Hoofdstuk 10: Vrede & veiligheid

Internationale vrede en veiligheid is een belangrijke taak van de internationale rechtsorde. Internationaal recht ziet niet meer alleen op internationaal gewapende conflicten, maar ook op gewapende conflicten binnen staten. Het gewapende conflict in Libië (2011) bijvoorbeeld was beperkt tot het grondgebied van Libië, maar werd gezien als een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid. Daarnaast wordt de internationale gemeenschap geconfronteerd met nieuwe bedreigingen, zoals terrorisme, drones en cyberaanvallen. Dit alles zal achtereenvolgens aan bod komen. Daarbij dienen de volgende kernbegrippen te worden onderscheiden.

• Gebruik van geweld: de internationale rechtsorde verbiedt gebruik van geweld tussen staten.

• Gewapende aanval: dit is een nauwer begrip dan ‘gebruik van geweld’. Niet ieder gebruik van geweld tegen een staat is een gewapende aanval. Dit begrip is van belang voor het recht op zelfverdediging.

• Bedreiging van vrede en veiligheid: dit is een ruimer begrip dan ‘gebruik van geweld’. Geweld is voor de toepassing van dit begrip niet noodzakelijk. Dit begrip is bepalend voor de bevoegdheid van de Veiligheidsraad.

• Agressie: agressie zal in veel gevallen samenvallen met gebruik van geweld. Resolutie 3314 (1974) van de Algemene Vergadering van de VN bevat een gezaghebbende definitie van agressie. Gebruik van geweld is niet altijd agressie. Ook bij bedreiging met geweld kan niet worden gesproken van agressie. Ook bepalend voor de bevoegdheid van de Veiligheidsraad.

• Oorlog: dit begrip werd vooral gehanteerd in formele zin: zodra sprake is van een oorlogsverklaring tussen twee of meer staten, is er sprake van een oorlog. Dergelijke oorlogsverklaringen zijn echter in onbruik geraakt. Tegenwoordig wordt gesproken van een gewapend conflict.

• Gewapend conflict: deze term is vooral van belang om te bepalen of internationaal humanitair recht van toepassing is. De vraag of sprake is van een gewapend conflict wordt uitsluitend beantwoord aan de hand van de feitelijke situatie. Een verklaring is hiervoor niet nodig.

Het beschermen van de vrede en veiligheid als taak van de internationale rechtsorde is pas ontwikkeld na de tweede wereldoorlog. Hiervoor was gebruik van geweld een legitiem en rechtmatig middel van internationale politiek en was het voeren van oorlog een manifestatie van soevereiniteit. Pas na de tweede wereldoorlog werd oorlog als onwenselijk gezien, aangezien men maar al te duidelijk gezien had wat dit voor gevolgen kon hebben. Een van de eerste formuleringen van het verbod op het gebruik van geweld tussen staten is te vinden in het Volkenbondverdrag (1919). De Volkenbond heeft echter nooit daadwerkelijk gefunctioneerd. Dit mede omdat de VS weigerden deel te nemen. De tweede wereldoorlog kon niet worden voorkomen. Na de oorlog werd het systeem van collectieve veiligheid ingevoerd. Het huidige systeem voor collectieve veiligheid is in vergaande mate gecentraliseerd in de VN en dan in het bijzonder in de Veiligheidsraad. De Veiligheidsraad heeft het laatste woord bij de beoordeling of in een concreet geval geweld mag worden gebruikt. Mag geweld worden gebruikt, dan heeft de Veiligheidsraad ook het laatste woord ten aanzien van de voorwaarden.

Binnen het systeem van collectieve veiligheid spelen regionale organisaties een belangrijke rol. Hierbij kan worden gedacht aan de NAVO en de EU. Regionale organisaties kunnen met geweld optreden tegen gewapende conflicten binnen de door het VN-Handvest gestelde grenzen. Het spreekt voor zich dat zowel de voorwaarden voor als de grenzen strikt zijn en niet zomaar van toepassing zijn.

Verbod op gebruik van geweld: artikel 2 lid 4 VN-Handvest

Artikel 2 lid 4 VN-Handvest geeft een verbod op gebruik van geweld tussen staten. Het verbod van het gebruik van geweld behoort ook tot het gewoonterecht. Lid 4 hangt nauw samen met lid 3: artikel 2 lid 3 VN-Handvest bepaalt dat partijen een vreedzame oplossing dienen te zoeken voor internationale geschillen. Op grond van gewoonterecht geldt het verbod op het gebruik van geweld ook voor internationale organisaties, zoals de NAVO. Dit geldt echter niet voor de VN. De VN zijn uitdrukkelijk bevoegd geweld te gebruiken. Artikel 2 lid 4 verbiedt ook geweld tegen organen of eigendommen van staten in andere staten. Het verbod geldt echter niet voor geweld tegen eigen burgers of groeperingen binnen een staat. Ook verbiedt artikel 2 lid 4 gewapende groepen niet om geweld te gebruiken tegen een staat. Het verbod geldt ook niet indien een staat toestemming geeft aan een andere staat om binnen zijn grenzen geweld te gebruiken.

Er zijn twee uitzonderingen op artikel 2 lid 4 VN-Handvest, namelijk:

• Zelfverdediging
• Gebruik van geweld door of namens de VN

Collectieve veiligheid: art. 24 lid 1 VN-Handvest

De Veiligheidsraad van de VN heeft een primaire rol in het bewaren van vrede en veiligheid. De lidstaten hebben de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid overgedragen aan de Veiligheidsraad (artikel 24 lid 1). Deze verantwoordelijkheid is uitgewerkt in de hoofdstukken VI en VII van het VN-Handvest.

Op grond van hoofdstuk VI kan de Veiligheidsraad een onderzoek instellen (artikel 34) en aanbevelingen geven (artikel 36 lid 1). Wanneer maatregelen op grond van hoofdstuk VI niet afdoende zijn en er daadwerkelijk een bedreiging of schending van de vrede ontstaat (artikel 39), kan de Veiligheidsraad handelen op grond van hoofdstuk VII. Hierbij is hij, in tegenstelling tot hoofdstuk VI, niet langer afhankelijk is van instemming van de betrokken staat of staten.

De Veiligheidsraad is niet exclusief verantwoordelijk voor de handhaving van vrede en veiligheid. De Algemene Vergadering vervult een subsidiaire rol. Blijft de Veiligheidsraad in gebreke, dan kan de Algemene Vergadering optreden (Uniting for Peace Resolution). De bevoegdheid tot het opleggen van dwangmaatregelen komt echter alleen toe aan de Veiligheidsraad. Hoe dan ook is de optie voor de Algemene Vergadering om op te treden een goede, aangezien tijdens de Koude Oorlog is gebleken dat de situatie anders zeer benauwend kan worden.

Voordat de Veiligheidsraad gebruik kan maken van de bevoegdheden onder hoofdstuk VII, moet eerst worden vastgesteld of sprake is van bedreiging van vrede, verbreking van vrede of een daad van agressie (artikel 39). Geweld in de zin van artikel 2 lid 4 valt in ieder geval onder verbreking van vrede of een daad van agressie. Bij de beoordeling of sprake is van een bedreiging van de vrede heeft de Veiligheidsraad dan ook een vergaande vrijheid. Als de Veiligheidsraad van oordeel is dat sprake is van een bedreiging van de vrede in de zin van artikel 39 VN-Handvest, dan is dat zo. Nadat de Veiligheidsraad heeft vastgesteld dat sprake is van een bedreiging van de vrede, kunnen maatregelen worden genomen tot handhaving of herstel van de internationale vrede en veiligheid. Ook kan de Veiligheidsraad aanbevelingen doen (artikel 39 VN-Handvest). Het woord ‘handhaven’ naast ‘herstel’ geeft aan dat de Veiligheidsraad vroegtijdig kan handelen, dus nog voordat sprake is van een verbreking van de vrede. Aanbevelingen van de Veiligheidsraad zijn niet verbindend, maatregelen zijn dat wel (artikel 39 en 25 VN-Handvest).

Typen dwangmaatregelen onder hoofdstuk VII

Maatregelen kunnen worden onderscheiden in maatregelen zonder geweld (artikel 41 VN-Handvest) en maatregelen met geweld. Artikel 41 bevat een opsomming van maatregelen zonder geweld. Deze opsomming is niet uitputtend. De meeste sancties worden opgelegd aan staten. Daarnaast kan de Veiligheidsraad economische sancties richten op bepaalde individuen of op een regime. Denk hierbij aan het bevriezen van financiele tegoeden als het gaat om bepaalde personen. Dit wordt gedaan om geen onschuldige burgers te treffen. Economische sancties gericht tegen de staat als geheel kunnen immers ook de onschuldige bevolking treffen. Deze sancties worden aangeduid als ‘smart sanctions’. Artikel 41 behelst ook de mogelijkheid om straftribunalen op te richten, zoals dat is gedaan voor het voormalig Joegoslavië en Rwanda. Op grond van artikel 41 genomen maatregelen kunnen in Europa worden omgezet in verordeningen van de EU. Verordeningen zijn rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten.

De Veiligheidsraad kan met militaire middelen reageren op een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid. Het in het VN-Handvest opgenomen systeem (artikel 43 ev.) heeft in de praktijk niet gewerkt. Daarom heeft de Veiligheidsraad andere wegen gekozen, waarvan de volgende de meest belangrijke zijn:

• Het delegeren van de bevoegdheid tot het gebruik van geweld aan staten of regionale organisaties
• Het zenden van troepen voor vredesbewaring.

Delegeren van de bevoegdheid tot het gebruik van geweld

Om een einde te maken aan een bedreiging van de vrede en veiligheid kunnen staten of internationale organisaties door de Veiligheidsraad worden gemachtigd tot het nemen van militaire maatregelen. De rechtsbasis voor machtigingen tot het gebruik van geweld is niet uitdrukkelijk in het Handvest te vinden. Zij kan indirect worden gevonden in hoofdstuk VII en de artikelen 39 en 42 VN-Handvest. Machtigingen moeten uitdrukkelijk worden gegeven. De door de Veiligheidsraad afgegeven machtigingen zijn geen verplichtingen om geweld te gebruiken. Of staten meedoen aan een militaire operatie, is een politiek besluit van staten. Commando en financiering wordt gedragen door de gemachtigde staten. De uiteindelijke politieke verantwoordelijkheid en het gezag over de operaties ligt bij de Veiligheidsraad. Er is sprake van een gedelegeerde bevoegdheid. De delegerende instantie (Veiligheidsraad) blijft uiteindelijk controle behouden.

Peacekeeping

Om de vrede tussen staten of andere gewapende entiteiten te bewaren, kan de Veiligheidsraad troepen zenden: dit staat bekend als het instrument van vredesbewaring. Een uitdrukkelijke basis voor deze praktijk geeft het Handvest wederom niet. Troepen worden met instemming van de betrokken staten gelegerd. Zij kunnen dan ook worden beschouwd als hoofdstuk VI-maatregelen. Troepen hebben anderzijds beperkte bevoegdheden tot het gebruik van geweld. Deze horen eerder thuis in hoofdstuk VII.

Peacekeeping missies hebben vijf kenmerken:

1. Vredesbewaring vindt plaats met de instemming van de staat waar de vredesbewarende troepen worden gelegerd
2. De troepen worden op vrijwillige basis door lidstaten ter beschikking gesteld aan de VN
3. Zij staan zij onder gezag en bevel van de VN en de kosten worden gedragen door de VN
4. De vredesmachten zijn neutraal
5. Vredesmachten gebruiken geen geweld (een uitzondering geldt voor zelfverdediging).

In de praktijk is vaak sprake van twee variaties van vredesbewaring.

Enerzijds is er de robust peacekeeping: de bevoegdheid tot het gebruik van geweld is uitgebreid. Klassieke vredesmachten gebruikten geweld uitsluitende uit zelfverdediging. Moderne vredesmachten zijn soms ook gemachtigd geweld te gebruiken om de uitvoering van humanitaire taken te bevorderen of om burgers te beschermen. Vredesmachten krijgen dus meer bevoegdheid tot het gebruik van geweld en worden zwaarder bewapend. Geweld kan dan ook tegen de betrokken partijen worden gebruikt. Deze mix van vredesbewaring en vredeshandhaving wordt op basis van hoofdstuk VII VN-Handvest ingesteld.

Anderzijds worden vredesmissies steeds vaker ingezet als een missie tot peacebuilding: in toenemende mate worden vredesmachten ingezet voor vredesopbouw. De troepen krijgen naast de klassieke militaire taken vaak ook civiele taken en spelen een rol in het kader van de wederopbouw van overheidsgezag.

Regionale akkoorden: artikel 52 en 53 VN-Handvest

Artikel 52 VN-Handvest is van toepassing op regionale organisaties of samenwerkingsverbanden die als primaire taak hebben de internationale vrede en veiligheid te handhaven, zoals de Afrikaanse Unie en de NAVO. De positie van regionale organisaties binnen het systeem van collectieve veiligheid is in beginsel gelijk aan de positie van staten. Ook voor organisaties geldt op basis van het gewoonterecht het geweldverbod. Ook aan regionale organisaties kan de Veiligheidsraad zijn bevoegdheid tot het optreden met geweld delegeren. Artikel 53 bepaalt dat de Veiligheidsraad deze regionale instellingen kan gebruiken voor de uitvoering van sancties. Het systeem van collectieve veiligheid laat wel ruimte voor regionale vredesmachten die zonder mandaat van de Veiligheidsraad, maar met instemming van de betrokken staat of staten, een vredesbewarende functie uitoefenen. Bij dergelijke vredesoperaties mag uitsluitend voor het doel van zelfverdediging gebruik worden gemaakt van geweld. Is er geen sprake van zelfverdediging en valt de instemming van de betrokken staat of staten weg, dan is het mandaat van de Veiligheidsraad vereist.

Nederland: artikel 97 en 100 Grondwet

Artikel 97 Grondwet bepaalt dat Nederland een krijgsmacht heeft ten behoeve van de verdediging en bescherming van de belangen van het Koninkrijk en ten behoeve van handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde. Het gebruik van geweld uit zelfverdediging valt onder artikel 97 Grondwet. Het opperbevel ligt bij de regering. De regering is hierbij niet afhankelijk van de Staten-Generaal. De regering dient de Staten-Generaal wel in te lichten over de inzet van de krijgsmacht voor handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde (artikel 100 Grondwet). Het parlement heeft echter geen instemmingsrecht.

Unilateraal gebruik van geweld

De enige omstandigheid waarin eenzijdig geweld is toegestaan, is in het geval van zelfverdediging, op basis van artikel 51 VN-Handvest. Het recht op zelfverdediging is ook als gewoonterechtelijk norm erkend. Het recht op zelfverdediging ontstaat door een gewapende aanval. Over het algemeen geschiedt een gewapende aanval met militaire middelen tegen een staat, maar ook een terroristische aanval of een aanval op een ambassade geldt als een ‘gewapende aanval’.

Artikel 51 is slechts van toepassing als het gebruik van geweld een zekere omvang heeft. Niet elk gebruik van geweld dat is verboden door artikel 2 lid 4 VN-Handvest kan dus worden gekwalificeerd als een gewapende aanval (artikel 51 VN-Handvest). Heeft een staat ook het recht op zelfverdediging indien sprake is van een dreiging met geweld? Kan van een staat worden verwacht dat deze wacht met optreden tot een dreigende aanval daadwerkelijk is uitgevoerd? In de internationale gemeenschap van staten bestaat brede steun voor een recht op ‘anticiperende’ zelfverdediging (als gewoonterechtelijke norm dan wel als een interpretatie van artikel 51 VN-Handvest). De eerste ontwikkeling hiervan kan gevonden worden in de jurisprudentie van het Caroline-incident. Tevens geeft het de criteria voor de toelaatbaarheid van het gebruik van geweld voor zelfverdediging.

Maatregelen die op grond van het recht op zelfverdediging worden genomen, moeten onverwijld aan de Veiligheidsraad worden voorgelegd. De Veiligheidsraad kan deze maatregelen vervolgens goedkeuren, beëindigen of een collectieve actie in de plaats van zelfverdediging instellen. Het recht van zelfverdediging bestaat zolang de Veiligheidsraad niet optreedt. Het eindigt zodra de Veiligheidsraad een bindend besluit neemt. Dan heeft de Veiligheidsraad immers ‘noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid’ genomen, artikel 51 VN-Handvest.

Twee voorwaarden beheersen de daadwerkelijke uitoefening van het recht op zelfverdediging.

Ten eerste dient de uitoefening noodzakelijk te zijn. Het gebruik van geweld mag alleen als andere ‘vreedzame’ mogelijkheden ontbreken. Dit brengt in beginsel mee dat een zelfverdediging direct na de ‘gewapende aanval’ wordt uitgevoerd. Het criterium van noodzakelijkheid vloeit voort uit het Caroline-incident.

Daarnaast dient de uitoefening proportioneel te zijn. De tegenaanval moet in zekere evenredigheid staan tot aard en schaal van de gewapende aanval zelf. Opnieuw geldt hier weer dat men geen vlieg moet pogen dood te schieten met een kanon. Dit is vastgesteld door het Internationaal Gerechtshof in de Oil Platforms zaak.

Deze voorwaarden zijn niet opgenomen in artikel 51 VN-Handvest, maar maken deel uit van het gewoonterecht en zijn als zodanig van toepassing op de uitoefening van zelfverdediging op grond van artikel 51 VN-Handvest.

Collectieve zelfverdediging is het gebruik van geweld door een of meer staten. Deze staten schieten een staat, tegen wie een gewapende aanval wordt uitgevoerd, te hulp. Dit is toegestaan op grond van artikel 51 VN-Handvest. De staat die slachtoffer is van een gewapende aanval moet hiertoe een verzoek doen. Zonder verzoek is collectieve zelfverdediging niet rechtmatig. Het recht op collectieve zelfverdediging is de basis van een aantal collectieve zelfverdedigingsverdragen. Staten hebben onderling afgesproken elkaar te hulp te schieten in het geval van een gewapende aanval. In deze vorm van collectieve zelfverdediging voorziet ook de NAVO (artikel 5 NAVO-Verdrag).

Humanitaire interventie

Het VN-Handvest bevat dus twee gronden voor rechtmatig geweld: zelfverdediging en geweld door of namens de Veiligheidsraad. In enkele staten bestaat steun voor een aanvullende uitzonderingsgrond, namelijk humanitaire interventie. Humanitaire interventie is het gewapend ingrijpen in gevallen waarin een staat zich binnen zijn eigen grenzen schuldig maakt aan grootschalige schending van de rechten van de mens en de Veiligheidsraad niet overgaat tot optreden. De internationale rechtsorde erkent het recht op humanitaire interventie echter niet en er wordt in de praktijk vaak afwijzend op gereageerd. Het belangrijkste bezwaar tegen een recht op humanitaire interventie is het gevaar voor misbruik. Voor toekomstige toepassing zullen in ieder geval concrete criteria moeten worden ontwikkeld.

Internationaal humanitair recht (oorlogsrecht)

Ten aanzien van een gewapend conflict dat ondanks het collectieve veiligheidssysteem ontstaat, stelt het internationaal humanitair recht minimale eisen aan het gebruik van geweld. Het gaat dan dus niet meer om de vraag of geweld mag worden gebruikt. Het gaat uitsluitend om de methoden en middelen voor het gebruik van geweld. Onderscheiden moet worden tussen het recht ten tijde van oorlog (jus in bello) en het recht om oorlog te voeren (jus ad bellum). Het humanitair recht zien op het eerstgenoemde.

Enerzijds wordt het internationaal humanitair recht beheerst door het belang van bescherming van burgers die niet zijn betrokken bij de strijd. Anderzijds moet dit belang worden afgewogen tegen de realiteit dat partijen een militaire overwinning beogen (het belang van militaire noodzaak). Internationaal humanitair recht is dus uiteindelijk een afweging tussen de belangen van humaniteit en militaire noodzaak. In sommige situaties kan men niet anders dan geweld gebruiken, maar de burgerbelangen dienen hierbij niet vergeten te worden. Internationaal humanitair recht is vastgelegd in een aantal verdragen, te onderscheiden in twee categorieën, namelijk het ‘recht van Den Haag’ (betreffende methoden en middelen die de strijdende partijen mogen gebruiken) en het ‘recht van Geneve’ of de ‘Geneefse Verdragen’ (bescherming van oorlogsslachtoffers). Hiernaast zijn verdragen gesloten die betrekkingen hebben op specifieke onderwerpen. Grote delen van internationaal humanitair recht zijn tevens neergelegd in het gewoonterecht. De belangrijkste verdragen zijn de vier Geneefse Conventies van 1949 en de twee Additionele Protocollen van 1977. Deze zien allemaal op de bescherming van oorlogsslachtoffers.

Grote delen van het internationaal humanitair recht hebben een zekere overlap met internationale mensenrechten. Tijdens een gewapend conflict zijn mensenrechten dan ook van toepassing. Echter, wanneer er een conflict bestaat, moeten de regels van het internationale mensenrechten uitgelegd worden in het licht van het humanitair recht. Dit is ook erkend door het EHRM, die zich dikwijls laat inspireren door regels van internationaal humanitair recht.

Het International Comité van het Rode Kruis (ICRC) is een non-gouvernementele organisatie die zich in ongeveer tachtig staten inzet voor de bescherming van slachtoffers van gewapende conflicten. Deze organisatie heeft ook zekere formele taken gekregen van de Geneefse Conventies. Op grond van artikel 10 Derde Geneefse Conventie heeft deze organisatie het recht krijgsgevangenen te bezoeken.

Bij de handhaving van humanitair recht wordt in toenemende mate gekozen voor een strafrechtelijke benadering. Als een individu in strijd met de regels van internationaal humanitair recht handelt, kan hij of zij onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk zijn voor oorlogsmisdrijven. Verdachten van oorlogsmisdrijven kunnen zowel door staten als door internationale tribunalen, met rechtsmacht over oorlogsmisdrijven, worden berecht, zoals het ICC en specifieke ad-hoc tribunalen.

Toepasselijkheid van internationaal humanitair recht

Internationaal humanitair recht is van toepassing zodra sprake is van een gewapend conflict, onafhankelijk van de vraag of sprake is van een formele oorlogsverklaring (artikel 2 Geneefse Verdragen). De definitie van gewapend conflict is gegeven door het ICTY in de Tadic zaak (zie par. 70). Het toepasselijk recht hangt of van de aard van het conflict. Drie situaties kunnen worden onderscheiden.

• Allereerst kan er sprake zijn van een niet-internationaal gewapend conflict. Het grootste gedeelte van de huidige gewapende conflicten behoort tot deze categorie van ‘intern gewapende conflicten’. Een relatief beperkt aantal rechtsregels is van toepassing. Dergelijke conflicten spelen zich immers af binnen het grondgebied van een staat en staten hebben slechts beperkt hun soevereiniteit opgegeven. Gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies is van toepassing.
• Ten tweede kan er sprake zijn van een niet-internationaal gewapend conflict waarbij een staat een conflict heeft met een partij die een hoge mate van organisatiegraad heeft. Additioneel Protocol II is van toepassing.
• Tenslotte kan er sprake zijn van zuiver internationaal gewapende conflicten. De meeste regels gelden voor dergelijke conflicten. Van een internationaal gewapend conflict is sprake indien het conflict tussen twee staten plaats vindt (artikel 2 Geneefse Verdragen). Van een internationaal gewapend conflict kan bijvoorbeeld ook sprake zijn als één van de partijen een bevrijdingsbeweging is.

Overigens zijn de meest fundamentele regels gelijkelijk van toepassing in interne en internationale conflicten.

Indien een staat een andere staat bezet, is het bezettingsrecht van toepassing. Een grondgebied wordt als bezet beschouwd als het zich feitelijk onder het gezag van een vijandelijk leger bevindt. Denk aan de bezetting door Israel van de Westelijke Jordaanoever, maar ook van Irak door het VK en de VS in 2003-2004.

Beginselen voor internationale conflicten

Binnen het internationaal humanitair recht gelden een drietal algemene en fundamentele beginselen.

• In de eerste plaats het beginsel van onderscheid. Het gaat dan om het onderscheid maken tussen combattanten en non-combattanten. Combattanten zijn personen die deel uitmaken van de partijen bij het gewapende conflict. Tegen non-combattanten mag geen geweld worden gebruikt. Combattanten die gevangen zijn genomen, moeten worden behandeld als krijgsgevangenen. Zij kunnen niet worden vervolgd voor gevechtshandelingen, wel voor (oorlogs)misdrijven.
• In de tweede plaats geldt het beginsel van proportionaliteit. Militaire doelwitten mogen niet worden aangevallen als de aanval ‘bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers, schade aan burgerobjecten of een combinatie daarvan zal veroorzaken, in een mate welke buitensporig zou zijn in verhouding tot het te verwachten tastbare en rechtstreekse militaire voordeel’. Volgens het proportionaliteitsbeginsel moeten de militaire voordelen worden afgewogen tegen de schade aan civiele objecten en het verlies aan burgerlevens.
• Het derde beginsel is het beginsel van voorkoming van onnodig en buitensporig leed. Internationaal recht verbiedt een aantal wapens. Dit voornamelijk op grond van de effecten die zij zouden hebben voor de burgerbevolking.

In het geval van een intern conflict dienen alle partijen die bij het conflict betrokken zijn een aantal minimale verplichtingen na te komen. Zo moeten personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen ‘onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld’ en is elke lichamelijke geweldpleging tegen deze personen is verboden. Verder zijn er regels omtrent het verbod op het tot doelwit maken, tijdens een aanval, van de burgerbevolking. Tenzij de veiligheid van burgers of dwingende militaire redenen dit vereisen, mag geen bevel worden gegeven tot het verplaatsen van een burgerbevolking in verband met het gewapende conflict.

Terrorisme

Er is geen eenduidige internationaal juridische definitie van terrorisme. Internationaal recht heeft het burgers nooit verboden om te proberen een regering omver te werpen of andere politieke doeleinden te bereiken, al dan niet met gebruik van geweld. Terrorisme wordt grotendeels door nationaal recht beheerst. Een bomaanslag op burgers in een staat zal doorgaans onder het nationale recht van de betreffende staat kunnen worden afgedaan. Aanslagen worden echter vaak vanuit het buitenland voorbereid en/of zijn gericht op onderdanen/eigendommen van een andere staat. Sinds 11 september 2001 is er oog voor het internationale aspect: aanslagen worden vaak vanuit andere landen voorbereid en hebben grensoverschrijdende gevolgen. In deze situatie hebben staten ervoor gekozen om bepaalde vormen van terrorisme aan te pakken. In een aantal verdragen worden specifiek handelingen aangeduid als terrorisme en strafbaar gesteld. Bovendien hebben verschillende internationale organisaties aanvullende strategieën ontwikkeld. De Veiligheidsraad bijvoorbeeld heeft gepoogd om door bevriezing van tegoeden van personen die worden verdacht terrorisme te steunen, de financiële basis van terroristische handelingen weg te nemen. Verder heeft zij terrorisme in het algemeen bestempeld als bedreiging van de internationale vrede en veiligheid op basis waarvan staten financiering van en steun aan terrorisme dienen te voorkomen of te stoppen. Overigens zullen, voor zover staten bij terrorisme betrokken zijn, terroristische handelingen doorgaans op andere volkenrechtelijke gronden worden aangepakt. Terroristische handelingen van staten zullen vaak kunnen worden aangemerkt als gebruik van geweld, interventie of onrechtmatig gebruik van geweld tegen onderdanen van een staat.

Wapenbeheersing

Het beperken van, de beschikbaarheid van, wapens kan niet zonder meer. Bewapening is noodzakelijk voor de verdediging van een staat en voor de veiligheidsgarantie die een staat de bevolking moet bieden. Een van de belangrijkste verdragen die tot stand is gekomen, is het Verdrag inzake de niet-verspreiding van kernwapens (1968). Dit verdrag gaat de verspreiding van kernwapens tegen. Het verdrag is gegrond op drie beginselen, namelijk de niet-verspreiding van kernwapens, ontwapening en vreedzaam gebruik van nucleaire energie.

• De vijf kernwapenmogendheden kunnen hun wapens houden, maar mogen deze niet verder verspreiden. Niet-kernwapenstaten mogen geen kernwapens maken of ontvangen.
• Kernwapenstaten moeten in goede trouw onderhandelen over volledige nucleaire ontwapening.
• Het gebruik van kernenergie staat onder toezicht van het Internationaal Atoomagentschap.

Verder is er nog het Verdrag inzake Conventionele Strijdkrachten in Europa 1999 en het Verdrag tot verbod van de ontwikkeling, de productie, de aanleg van voorraden en het gebruik van chemische wapens en inzake de vernietiging van deze wapens 1993.

Cyberaanvallen

Cyberaanvallen, die gericht zijn op het omverwerpen van de tegenstander door middel van digitale middelen, zijn een relatief nieuw verschijnsel. Naast land, zee, lucht en ruimte is nu ook de cyberspace een domein van oorlogvoering. Echter, moeten cyberaanvallen gecategoriseerd worden als verboden gebruik van geweld in de zin van artikel 2(4) VN-Handvest? Zo ja, hebben staten dan het recht om zich op basis van artikel 51 VN-Handvest er tegen te verdedigen? Een niet onomstreden benadering is dat wanneer de gevolgen vergelijkbaar zijn met een ‘gewone’ aanval, de staat zich inderdaad mag verdedigen. Het zou immers vreemd zijn als dat niet toegestaan was, puur omdat er geen regulier wapen is gebruikt. Artikel 2(4) blijft echter beperkt van karakter, in de zin dat aanvallen met milde gevolgen geen ‘gebruik van geweld’ constitueren. Een cyberverdrag zou de onzekerheden op dit terrein allicht oplossen.

Hoofdstuk 11: Financieel recht, Handelsrecht, Investeringsrecht vs duurzame ontwikkeling en het milieu

Internationaal publiekrecht stelt voorwaarden op voor economische ontwikkeling en beschermt deze. Daarnaast zorgt het internationaal recht voor een beperking van ongewenste gevolgen van onbeperkte economische groei, bijvoorbeeld op het gebied van milieubescherming (het beginsel van duurzame ontwikkeling).

Financieel recht, handelsrecht en investeringsrecht zijn de drie belangrijkste onderdelen van het internationaal economisch recht. Naast deze onderdelen zullen ook een tweetal ondersteunende doelstellingen worden besproken, namelijk:

• De versterking van de positie van ontwikkelingslanden
• De bescherming van het milieu.

In eerste instantie behoorde de regulering van economieën tot de soevereiniteit van staten. Zij hadden de exclusieve bevoegdheid ten aanzien van het inrichten van de economie.

Westerse staten zagen in de 19^de eeuw de voordelen van monetaire samenwerking. De waarde van de nationale munten werd afgestemd en deze waarde werd gekoppeld aan de waarde van goud. Het afstemmen van de waarde van nationale munten was grotendeels informeel. In een aantal gevallen werd echter gekozen voor bindende overeenkomsten. Als voorbeeld kan worden genoemd de Latijnse Monetaire Unie. Door economische tegenslagen na WOI en de economische crisis van de jaren ’30 kwamen dergelijke regelingen echter tot een einde. Het internationaal economisch recht heeft zich ook ontwikkeld door middel van het handelsrecht. Vanaf de 17^de eeuw sloten staten handelsverdragen die voorwaarden voor onderlinge handel vastlegden. De trend naar liberalisering van handel bleek echter kwetsbaar in tijden van economische teruggang en staten vielen veelal terug op protectionisme teneinde de nationale economieën te beschermen. De ondergang van het monetaire systeem in de jaren ’30 had grote gevolgen voor het handelsverkeer. In de aanloop naar WOII stortte het toch al gefragmenteerde internationale economische systeem in. De resulterende werkloosheid en politieke instabiliteit leidde tot erkenning van het belang van versterking van het internationale economische systeem.

Op de Bretton Woods Conferentie in 1944 werden drie mondiale instituties opgericht die bepalend zijn voor het internationaal economisch recht, namelijk: 

• Het Internationaal Monetair Fonds (IMF)
• De Internationale Bank voor Herstel en Ontwikkeling (Wereldbank)
• De Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel (GATT) De GATT is sinds 1944 de Wereldhandelsorganisatie (WTO).

In het internationaal economisch recht spelen de VN slechts een bijrol. De VN richten zich immers op vrede en veiligheid. Economische besluitvorming wordt overgelaten aan voorgaande mondiale instituties. Op regionaal niveau houden verschillende internationale organisaties zich bezig met internationaal economisch beleid. In Europa is met name de EU van belang. Binnen dit netwerk van internationale organisaties spelen staten de hoofdrol. Zij behouden vergaande bevoegdheden om vorm te geven aan economisch beleid, behoudens de lidstaten van de EU.

Internationaal financieel recht

Doelstelling van het internationaal financieel recht is het verzekeren van financiële en economische stabiliteit om het verkeer van goederen, diensten en kapitaal tussen landen te vergemakkelijken teneinde de economische groei te ondersteunen. Uitgangspunt hierbij is het beginsel van monetaire en financiële soevereiniteit. De vrijheid van staten om zelfstandig monetair en macro-economisch beleid te voeren, is echter wel beperkt en ingevuld door verschillende verdragen en internationale organisaties, zowel op mondiaal niveau en op regionaal niveau.

Internationaal Monetaire Fonds (IMF)

Ruim 185 staten hebben, bij de IMF-Overeenkomst, het monetair gezag overgedragen aan het IMF. Het IMF biedt een permanent institutioneel kader voor internationale monetaire samenwerking. Dit met het oog op een evenwichtige groei van internationale handel en daarmee de bevordering van een hoog werkgelegenheidsniveau en inkomensniveau.

Het IMF ontvangt de financiële middelen, ten behoeve van noodlijdende nationale economieën, van de lidstaten. Vooral in de huidige kredietcrisis is dit voor bepaalde staten een redder in bood gebleken. Iedere lidstaat heeft een zogeheten ‘quotum’ dat bepaalt hoeveel een lidstaat moet bijdragen aan het IMF. Dit quotum is gebaseerd op de economie van een lidstaat. Besluitvorming binnen het IMF is gebaseerd op een systeem van gewogen stemming. Het gewicht van de stemmen van de lidstaten wordt bepaald door de hoeveelheid geld die zij aan het IMF bijdragen. In de praktijk wordt overigens doorgaans bij consensus besloten en komt het derhalve niet op stemming aan.

Het IMF heeft de volgende drie doeleinden.

• In de eerste plaats kan worden genoemd het wisselkoersbeleid. Het IMF beoogt stabiele wisselkoersen te realiseren teneinde internationale handel te stimuleren. Staten genieten zelfstandigheid in het bepalen van de wisselkoers. Het IMF stelt echter randvoorwaarden aan deze vrijheid van lidstaten.
• In de tweede plaats kan worden genoemd de convertibiliteit (inwisselbaarheid) van munten. Deze is van groot belang voor het handelsverkeer. Als munten niet kunnen worden ingewisseld, zou dat een belemmering vormen voor grensoverschrijdende transacties in goederen en diensten.
• Als laatste kan worden genoemd de steun bij betalingsbalanstekorten. Het IMF kan leden met betalingsbalansproblemen tijdelijke middelen ter beschikking stellen om dit te verhelpen, althans tijdelijk. Het IMF stelt wel voorwaarden aan het verlenen van hulp, de zogenoemde ‘conditionaliteit’, met name gericht op hervormingen.

Wereldbank Groep

De Wereldbank Groep bestaat uit vijf organisatie die de economische positie van ontwikkelingslanden beogen te versterken. De belangrijkste organisatie is de Wereldbank. De Wereldbank kan geld lenen aan regeringen voor de financiering van overheidsprojecten. Daarnaast beoogt zij door het versterken van de publieke sector bij te dragen aan een levensvatbare staat. De Board of Governors is het belangrijkste beleidsbepalende orgaan en de Board of Executive Directors is belast met de dagelijkse leiding. Elke staat heeft aandelen in de Bank, deels gebaseerd op de omvang van de economie. De aandelen bepalen stemmen en de rol in de Board of Executive Directors.

Naast de Wereldbank zijn de volgende instellingen gevormd:

• De internationale Ontwikkelingsassociatie (IDA) leent geld aan ontwikkelingslanden op soepelere voorwaarden dan de Wereldbank.
• De Internationale Financieringsmaatschappij (IFC) ondersteunt het aantrekken, door ontwikkelingslanden, van kapitaal uit particuliere bronnen. Daarnaast stimuleert zij investeringen door zelf een aandeel in kapitaal van nieuwe ondernemingen te nemen.
• Het Multilateraal Investering Garantie Agentschap (MIGA) beoogt particuliere investeringen in ontwikkelingslanden te bevorderen door politieke/niet-commerciële risico’s te verzekeren.
• Het ICSID biedt een kader voor beslechting van investeringsgeschillen.

Regionale monetaire instituties

Op regionaal niveau gaat de internationale regulering van monetair en financieel beleid vaak verder dan op mondiaal niveau. Staten hanteren binnen monetaire unies een gemeenschappelijke munt. Staten kunnen op deze wijze een economische markt realiseren die niet wordt beïnvloed door fluctuaties van onderlinge wisselkoersen. Voor Nederland is in het bijzonder de Europese Monetaire Unie van belang. Staten binnen deze Unie hebben de euro als enig wettig betaalmiddel. Zij coördineren binnen de eurozone hun economische en financiële politiek. Andere monetaire unies zijn de West-African Economic and Monetary Union en de Eastern Caribbean Central Community Bank.

Internationaal handelsrecht

Het internationale handelsrecht beoogt in hoofdzaak door liberalisering van de handel in goederen en diensten bij te dragen aan de groei en ontwikkeling van de economie. Het bepaalt in hoofdzaak bevoegdheden, rechten en plichten van staten en internationale organisaties op het gebied van internationale handel. Het handelsrecht wordt beheerst door zowel mondiale als regionale organisaties.

Wereldhandelsorganisatie (WTO)

De Overeenkomst tot het oprichten van de Wereldhandelsorganisatie vestigt een geïntegreerd multilateraal handelsstelsel. De Overeenkomst omvat de oprichting van een internationale organisatie voor het onderhouden van de handelsbetrekkingen tussen de leden en voor het bepalen van mondiaal beleid inzake het handelsrecht (WTO). Een aantal Multilaterale Handelsovereenkomsten worden door de WTO beheerd.

Organen van de WTO zijn: 

• De Ministeriële Conferentie. De Ministeriële Conferentie is het hoogste orgaan van de WTO. Zij bestaat uit vertegenwoordigers van alle leden. Zij komen tenminste twee keer per jaar bijeen. Zij kan besluiten nemen betreffende aangelegenheden, vallend onder de Multilaterale Handelsovereenkomsten.
• De Algemene Raad. Ook de Algemene Raad bestaat uit vertegenwoordigers van alle leden. Hij komt regelmatig bijeen. Deze Raad verricht tussen de bijeenkomsten van de Ministeriële Conferentie de taken van deze Conferentie.
• De Raden voor handel in goederen, diensten en intellectuele eigendom.
• Het Secretariaat.

Van groot belang in het institutionele kader van de WTO is de procedure voor geschillenbeslechting. Deze is neergelegd in het Memorandum van Overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen. Staten kunnen een klacht indienen tegen andere staten die zich niet houden aan de verplichtingen. De Algemene Raad neemt hierbij de hoedanigheid aan van het Orgaan voor Geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body, DSB). Op verzoek van staten kunnen panels worden ingesteld die over klachten beslissen. Van belang zijn de artikelen 16, 17 en 22 DSU.

GATT

De belangrijkste taak van de WTO ligt nog steeds in de regulering van de handel in goederen. Deze wordt beheerst door de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel van 1994 (GATT 1994). De volgende belangrijkste algemene beginselen van het GATT kunnen worden genoemd.

Beginsel van meestbegunstiging

Dit beginsel bepaalt dat leden voordelen die zij ten aanzien van invoer en uitvoer toekennen aan producten uit een lidstaat, ook moeten verlenen aan producten afkomstig uit andere lidstaten (artikel I lid 1 GATT). Staten moeten producten uit alle staten dus gelijk behandelen (discriminatieverbod).

Beginsel van nationale behandeling

Op grond van het beginsel van nationale behandeling mogen lidstaten de eigen producten niet beschermen (artikel III lid 4 GATT). Het gaat hierbij om soortgelijke producten. Deze moeten in een gelijke concurrentieverhouding staan. Staten mogen geen voorkeursbehandeling geven aan hun eigen nationale producten. Let op, de artikelen I en III GATT zijn slechts van toepassing op soortgelijke producten. Wanneer is er echter sprake van een soortgelijk product? Producten zijn soortgelijk indien zij in een concurrentieverhouding staan, hetgeen van geval tot geval moet worden beoordeeld. Gelet moet worden op het eindgebruik van producten in een bepaalde markt, de eigenschappen, aard en kwaliteit van een product, en de voorkeuren en gewoonten van consumenten.

Verbod op kwantitatieve invoerbelemmeringen

Kwantitatieve beperkingen mogen niet worden opgelegd aan invoer of uitvoer van producten. Dit met uitzondering van belastingen, tarieven of andere heffingen.

Afbouw van tarieven

Zie artikel I, III en XXVIIIbis GATT. Alle partijen moeten de overeengekomen tarieven respecteren, zie artikel II GATT.

Verbod op concurrentiebeperkende maatregelen

Concurrentiebeperkende maatregelen kunnen zowel zijn dumping als subsidies. Dumping is het op de markt van een ander staat brengen van producten tegen een lagere dan de in dat land normale prijs, waardoor schade kan worden toegebracht aan de binnenlandse industrie van die staat (artikel VI GATT). Subsidiering van producten door de overheid kan de invoer van producten verminderen of de uitvoer stimuleren. Subsidiering kan goed zijn voor binnenlandse producenten, maar zij hebben schadelijk invloed gehad op de economie van ontwikkelingslanden.

De GATT, aangevuld met de Overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen, onderwerpt subsidies aan strikte beperkingen (artikel XVI GATT). Subsidies mogen geen schade toebrengen aan binnenlandse bedrijfstakken van andere staten, concurrerende exporteurs of aan staten die naar subsidieverlenende staten willen exporteren. Schade veroorzaakt door het toekennen van subsidies kan worden gecompenseerd door middel van het heffen van compenserende rechten. Voorgaande beginselen dienen bij te dragen aan de economische ontwikkeling. Indirect kunnen zij ook andere belangen dienen. Hierbij kan worden gedacht aan consumentenbescherming, werkgelegenheid, gezondheidszorg en milieubescherming. Vrijhandel kan echter ook botsen met deze belangen. In bijzondere omstandigheden hebben staten dan ook de ruimte om voorrang te geven aan nationale belangen. De GATT kent een aantal uitzonderingen. Grondslag en systematiek van deze uitzonderingen zijn vergelijkbaar met de beperkingsgronden van de mensenrechten.

Uitzonderingen

Een staat mag maatregelen nemen, zogenoemde vrijwaringmaatregelen, indien als gevolg van onvoorziene ontwikkelingen de invoer van een product uit andere staten dermate toeneemt dat ernstig nadeel wordt toegebracht of dreigt te worden toegebracht aan binnenlandse producten (artikel XIX GATT). Ook mag een staat onder voorwaarden maatregelen nemen die noodzakelijk zijn voor de bescherming van legitieme en zwaarwegende belangen, zoals de bescherming van het leven of de gezondheid van mens, dier of plant en het behoud van uitputbare natuurlijke hulpbronnen (artikel XX GATT).

Om te bepalen of een uitzondering kan worden ingeroepen, moet een dubbele test worden toegepast:

• Allereerst moet worden beoordeeld of een bepaalde maatregel valt onder een van de in artikel XX genoemde uitzonderingen. Daarnaast moeten maatregelen ook noodzakelijk zijn. Er bestaan, met andere woorden, geen redelijke alternatieven die het beoogde doel kunnen bereiken en die minder ingrijpend zijn.
• De maatregel moet vervolgens voldoen aan de eis gesteld in het chapeau van artikel XX. Dit bepaalt dat uitzonderingen ‘niet zodanig mogen worden toegepast, dat zij een middel vormen hetzij tot willekeurige discriminatie tussen landen waar dezelfde omstandigheden heersen, hetzij tot verkapte beperking van de internationale handel’. Misbruik van uitzonderingsgronden moet immers worden tegen gegaan. Uitzonderingen moeten, met inachtneming van de rechten van andere staten, redelijk worden gebruikt.
• Tenslotte kunnen staten uitzonderingen maken op bepalingen van de GATT als deze noodzakelijk zijn voor de veiligheid van een staat of noodzakelijk voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid (artikel XXI GATT).

Naast de GATT is een aantal aanvullende overeenkomsten gesloten om de handel in goederen te reguleren en uiteindelijk te liberaliseren. Deze maken ook allen deel uit van het WTO-Verdrag.

Met de Overeenkomst inzake de Landbouw wil de GATT disciplines toepassen op de landbouw. De Overeenkomst inzake sanitaire en fytosanitaire maatregelen reguleert nationale maatregelen voor de bescherming van het leven of de gezondheid van mens, dier of plant. De Overeenkomst inzake technische handelsbelemmeringen reguleert het gebruik van technische voorschriften voor producten. De Overeenkomst inzake de met handel verband houdende investeringsmaatregelen wil grensoverschrijdende investeringen vereenvoudigen en daarmee de economische ontwikkeling stimuleren.

Diensten

Naast de handel in goederen stimuleert de WTO ook de handel in diensten. Als voorbeeld kan worden genoemd de financiële dienstverlening, maar ook verzekeringen, telecommunicatie en toerisme. In de huidige economie is deze handel van aanmerkelijk meer gewicht dan de handel in goederen.

Dienstverlening in het buitenland is vaak problematisch, omdat staten eisen stellen aan bijvoorbeeld opleiding, nationaliteit en vestigingsvoorschriften. De WTO beoogt dergelijke belemmeringen uit de weg te ruimen via de Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten (GATS). Deze overeenkomst kent een aantal algemene beginselen, zoals:

• Het meestbegunstigingsbeginsel (artikel 2)
• Het beginsel van transparantie van regelgeving.

Naast deze voor alle diensten geldende algemene verplichtingen kent de GATS ook verplichtingen die gelden voor specifiek aangewezen dienstensectoren. Deze verplichtingen gelden slechts voor bepaalde sectoren, in de mate waarin een staat zich vrijwillig heeft gebonden. Het proces van liberalisering van diensten is vooral een reeks onderhandelingsronden. Hierbij doen staten over en weer concessie. Deze concessies leiden ertoe dat staten ten aanzien van steeds meer sectoren de beginselen van markttoegang en nationale behandeling aanvaarden. Staten kunnen op de liberalisering van het dienstenverkeer uitzonderingen maken ter bescherming van publieke belangen (artikel XIV).

Intellectueel eigendom

De bescherming van het intellectueel eigendom, zoals auteursrechten en octrooien, is hoofdzakelijk onderdeel van het (internationaal) privaatrecht. Het (internationaal) privaatrecht regelt onder meer de voorwaarden voor toekenning van intellectuele eigendomsrechten aan particulieren (bijvoorbeeld het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom). Verdragen inzake de intellectuele eigendom worden tot het privaatrecht gerekend, maar dienen ook publieke belangen. Het intellectueel eigendomsrecht tracht innovatie te bevorderen door bescherming van rechten van personen die nieuwe producten ontwikkelen die de samenleving voordeel kunnen bieden.

Naast het mondiale recht inzake handel in goederen, diensten en intellectuele eigendomsrechten zijn in verschillende regionale systemen tot stand gekomen. De EU kent de meest vergaande vorm van regionale samenwerking. De EU tracht nationale markten te verenigen tot een interne markt. Belangrijke hierbij zijn artikel 3 VEU en artikel 28, 45, 56 en 63 VWEU.

Artikel XXIV GATT bepaalt dat het GATT niet belet dat tussen de verdragsluitende partijen een douane-unie of een vrijhandelsgebied wordt ingesteld. Wel is bepaald dat zij niet mag leiden tot tarieven of regelingen die hoger of meer beperkend zijn voor de handel met de andere GATT-staten dan tarieven of regelingen die voordien bestonden.

Internationaal investeringsrecht

Op het gebied van investeringsrecht zijn geen mondiale verdragen gesloten. Het geldend recht is met name neergelegd in het gewoonterecht en bilaterale en regionale verdragen. Een persoon/onderneming kan aan het gewoonterecht geen recht om in een andere staat te investeren ontlenen, maar het gewoonterecht voorziet in een zekere bescherming, een zogeheten internationale minimumstandaard. Deze geeft investeerders recht op eerlijke, rechtvaardige en non-discriminatoire behandeling.

• Een staat mag investeringen reguleren, en zelfs onteigenen, zolang de regels van een staat:
• Niet discriminatoir en willekeurig zijn
• In het publieke belang zijn

vergezeld gaan van compensatie. Compensatie moet volgens sommige staten volledig zijn en volgens andere staten (ontwikkelingslanden) juist passend.

Naast de gewoonterechtelijke standaard zijn tussen staten bilaterale investerings-verdragen (investeringsbeschermingsovereenkomsten) gesloten. Nederland is partij bij ruim 95 van deze overeenkomsten/verdragen. In deze overeenkomsten worden bindende afspraken neergelegd over de bescherming van investeringen.

Veel voorkomende bepalingen zijn:

• Elke verdragsluitende partij waarborgt een eerlijke en rechtvaardige behandeling van de investeringen en belemmert deze niet
• Dat elke verdragsluitende partij zekerheid en bescherming biedt aan de investeringen
• Dat elke verdragsluitende partij een behandeling toekent aan de investeringen die in ieder geval niet minder gunstig is dan de aan eigen onderdanen of aan onderdanen van een derde staat toegekende behandeling.

Met betrekking tot de standaard van compensatie bepalen bilaterale verdragen in het algemeen dat schadevergoeding onmiddellijk, adequaat en doeltreffend moet zijn.

Een belangrijk deel in het internationaal investeringsrecht betreft de procedures voor de beslechting van geschillen. Bilaterale investeringsverdragen voorzien doorgaans in een procedure waarbij geschillen tussen een investeerder en de gaststaat worden voorgelegd aan een arbitragetribunaal. Doorgaans wordt gekozen voor het Internationale Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen (ICSID).

De positie van ontwikkelingslanden

Op de positie van ontwikkelingslanden heeft in het internationaal economisch recht rampzalige gevolgen gehad. Naast de gevolgen van de kolonisatie werden markt beschermende maatregelen, die de westerse markten afschermden voor producten uit ontwikkelingslanden, door internationaal publiekrecht gedoogd. Sinds de jaren ’70 zijn er pogingen ondernomen om de positie van ontwikkelingslanden te versterken. De Verklaring betreffende de vestiging van de Nieuwe Internationale Economische Orde en het Handvest van Economische Rechten en Plichten bijvoorbeeld probeerden een structurele wijziging van de mondiale economische verhoudingen te realiseren, door onder meer het zeker stellen van soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen en het toekennen van meer zeggenschap van ontwikkelingslanden in de internationale economische besluitvorming. De idealen zijn slechts in beperkte mate weerspiegeld in het positieve recht.

De Nieuwe Internationale Economische Orde is nooit tot stand gekomen. Ook de zeggenschap van ontwikkelingslanden in internationale organisaties blijft relatief zwak. Het internationaal economisch recht blijft ontwikkeling/kansen van ontwikkelingslanden benadelen.

Toch beogen beginselen en instrumenten van internationaal economisch recht de positie van ontwikkelingslanden te versterken. Een van de hoofddoelstellingen van het IMF is bijvoorbeeld het versterken van de positie van ontwikkelingslanden door betalingsbalanssteun. De Wereldbank bijvoorbeeld leent geld uit aan regeringen voor de financiering van overheidsprojecten. De WTO beschermt de belangen van ontwikkelingslanden via de zogeheten ‘enabling clause’. Op grond hiervan mogen ontwikkelde staten niet-wederkerige voordelen geven aan ontwikkelingslanden. Ook andere internationale organisaties geven een bijdrage aan de versterking van de positie van ontwikkelingslanden, bijvoorbeeld de United Nations Conference on Trade en Development. Enige consensus bestaat dat rijkdom billijk over de wereldbevolking moet zijn verdeeld.

Milieubescherming

De stroomversnelling van economische groei en bevolkingsgroei is op lange termijn niet duurzaam. Natuurlijke hulpbronnen raken uitgeput en economische activiteiten hebben wereldwijd een zeer schadelijk effect op het milieu. Pas sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw dicht de internationale gemeenschap daadwerkelijk belang toe aan de bescherming van het leefmilieu tegen de schadelijke effecten van economische groei (internationaal milieurecht). De ontwikkeling van internationaal milieurecht is gemarkeerd door een aantal mondiale conferenties, namelijk de VN-Conferentie over de Bescherming van de Menselijke Leefomgeving (1972), de Conferentie inzake Milieu en Ontwikkeling (1992) en de Conferenties inzake Duurzame ontwikkeling (2002), waarvan de meest recente is gehouden in 2012 in Rio de Janeiro.

Het internationaal milieurecht is, evenals zoveel delen van het internationaal publiekrecht, verbrokkeld. Een wereldorganisatie met verantwoordelijkheden en bevoegdheden op het gebied van milieubescherming bestaat niet. Internationaal milieurecht is gericht op het beperken van grensoverschrijdende schade aan een andere staat. Een staat moet verzekeren dat activiteiten binnen het grondgebied van deze staat geen ernstige schade veroorzaken aan het milieu in andere staten. Dit is een beginsel van het internationaal gewoonterecht. Schade moet ernstig zijn. Niet alle grensoverschrijdende effecten kunnen immers worden voorkomen. Voorgaand beginsel is een manifestatie van het meer algemene beginsel dat staten geen schade mogen veroorzaken aan andere staten door activiteiten op eigen grondgebied. Deze regel (due diligence verplichting) is tevens neergelegd in de Pulp Mills zaak van het Internationaal Gerechtshof.

Teneinde grensoverschrijdende schade te beperken zijn tal van verdragen gesloten. Als mondiaal voorbeeld kan worden genoemd het Verdrag van Basel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen van 1989. Het Verdrag inzake de bescherming van de Rijn van 1999 is een voorbeeld van een regionaal verdrag.

Het internationaal recht houdt zich daarnaast ook bezig met de bescherming van gebieden buiten nationale rechtsmacht. Als voorbeeld kan hier Antarctica worden genoemd.

Het beginsel van duurzame ontwikkeling is hét beginsel van het moderne internationaal milieurecht. Het beginsel van duurzame ontwikkeling vraagt om een evenwicht tussen sociale, economische en milieudoelstellingen. In de Gabcikovo Nagymaros zaak stelde het Internationaal Gerechtshof dat de relatie tussen economische ontwikkeling en bescherming van het milieu tot uiting komt in het concept van sustainable development. Het beginsel is echter geen harde rechtsregel, maar functioneert als een kader voor de afweging van economische belangen en milieubelangen.

Ook het voorzorgbeginsel is een belangrijk beginsel van het moderne internationaal milieurecht. Een staat mag op grond van dit beginsel preventief optreden niet uitstellen omdat nog niet zeker is wat de gevolgen van bepaalde vervuilende activiteiten zullen zijn. Dit beginsel is bijvoorbeeld belangrijk voor het klimaatprobleem.

Een groot aantal specifieke verdragen baseert zich op het voorzorgsbeginsel en het beginsel van duurzame ontwikkeling. Het belangrijkste mondiale milieuverdrag van dit moment is het Raamverdrag van de VN inzake klimaatverandering (1992) en meer in het bijzonder het bij dat verdrag gesloten Kyoto Protocol (1997). Dit verdrag beoogt een integratie te realiseren van de drie pijlers van duurzame ontwikkeling, namelijk economische groei, bescherming en verbetering van de positie van de ontwikkelingslanden en milieubescherming. Hoewel de reikwijdte en onderwerpen van milieuverdragen vaak verschillen, zijn er dus gemeenschappelijke beginselen te ontleden. Een andere belangrijke is, in het geval van grensoverschrijdende handel, het vereiste van prior informed consent van de ontvangende staat. Ook de verplichting om een Environmental Impact Assessment af te nemen kan genoemd worden als beginsel in de leer van grensoverschrijdende handelen en/of (milieu)schade.

Gespecialiseerd milieurecht heeft zich ook ontwikkeld in het kader van het EVRM en de EU.

Hoofdstuk 12: Internationale geschillenbeslechting

De internationale rechtsorde kent verschillende procedures en mechanismen die een bijdrage kunnen leveren aan de handhaving van internationaal recht en procedures voor het beslechten van geschillen. Met betrekking tot rechtshandhaving hebben staten, in overeenstemming met het overwegend decentrale karakter van de internationale rechtsorde, de primaire rol om op te treden als andere staten verplichtingen niet naleven. Echter, ook internationale organisaties spelen in toenemende mate een rol. Procedures voor het beslechten van conflicten kunnen conflicten over (vermeende) inbreuken op internationaal recht beslechten en de door internationaal recht beschermde belangen waarborgen. Daarnaast wordt het vertrouwen in de internationale rechtsorde ondersteund. Conflictbeslechting heeft betrekking op conflicten tussen staten, maar ook op conflicten waarbij natuurlijke of rechtspersonen zijn betrokken of internationale organisaties.

Eenzijdige maatregelen

Een staat kan eenzijdige maatregelen nemen om een staat die een rechtsplicht tegenover hem schendt, ertoe aan te zetten zijn verplichtingen na te leven. Als verplichte rechtsmacht van internationale tribunalen ontbreekt, is het in het belang van geraakte staten om door middel van eenzijdige maatregelen te reageren op een schending. Twee typen eenzijdige maatregelen kunnen worden onderscheiden, namelijk:

• Retorsies: dit zijn maatregelen die in beginsel niet door het internationaal publiekrecht zijn verboden. Als voorbeeld kunnen worden genoemd het verbreken van diplomatieke betrekkingen en het verminderen van ontwikkelingshulp.
• Represailles (of tegenmaatregelen): dit zijn maatregelen die op zichzelf door internationaal recht verboden zijn, maar waarvan de onrechtmatigheid wordt weggenomen als zij worden genomen tegenover een staat die een onrechtmatige daad begaat. Tegenmaatregelen mogen alleen worden genomen als is voldaan aan een aantal voorwaarden (zie de ARSIWA / ILC Artikelen):
  • Alleen gelaedeerde staten mogen tegenmaatregelen nemen.
  • Voordat tegenmaatregelen mogen worden genomen, moet eerst een beroep op de aansprakelijke staat worden gedaan om de schending te beëindigen en herstel te bieden (artikel 52 lid 1 sub a ILC).
  • Staten moeten in onderhandeling treden (artikel 52 lid 2 ILC).
  • Tegenmaatregelen mogen niet worden genomen als het geschil is voorgelegd aan een internationaal tribunaal (artikel 52 lid 3 sub b ILC).
  • Tegenmaatregelen moeten evenredig zijn aan de aard van de geleden schade (artikel 51 ILC).

Bepaalde handelingen zijn zonder meer onrechtmatig en kunnen niet worden ingezet als tegenmaatregel. Hierbij gaat het om gebruik van geweld, om schending van de rechten van de mens (artikel 50 lid 1 sub b ILC) en om strijd met dwingend recht (artikel 50 lid 1 sub d ILC).

Diplomatieke conflictbeslechting

Diplomatieke conflictbeslechting omvat die methoden van conflictbeslechting waarbij staten proberen via onderhandelingen, al dan niet met de betrokkenheid van derde partijen, een wederzijds aanvaardbare oplossing te vinden ten behoeve van het geschil in kwestie. Diplomatieke methoden van conflictbeslechting moeten leiden tot een politiek aanvaardbare oplossing. Onderhandelingen, goede diensten, bemiddeling, feitenonderzoek en conciliatie behoren tot de diplomatieke methoden van conflictbeslechting. Deze methoden zijn vergelijkbaar met nationale methoden van alternatieve geschillenbeslechting. In beginsel hebben staten de vrijheid te kiezen welke methode(n) zij gebruiken in de desbetreffende situatie.

Een aantal verdragen bepaalt dat staten, voordat zij het geschil mogen voorleggen aan een internationaal tribunaal, eerst moeten proberen een geschil via ‘onderhandelingen’ op te lossen. Wanneer een partij onderhandelingen vertraagt of weigert, kan het geschil worden voorgelegd aan een internationaal tribunaal. Als partijen het geschil hebben voorgelegd aan een internationaal tribunaal of een derde partij bij het geschil hebben betrokken, blijven zij de mogelijkheid houden om zich uit een procedure terug te trekken om alsnog via onderhandelingen tot een oplossing te komen. De wijze van onderhandelingen is vrij, mits partijen hun wederzijdse rechten in aanmerking nemen en de onderhandelingen te goede trouw geschieden.

Indien staten het geschil niet op kunnen lossen via onderhandelingen, kunnen zij gebruik maken van de ‘goede diensten’ van een derde partij. De communicatie van de bij het geschil betrokken staten wordt dan gefaciliteerd door deze derde partij. Hoewel staten niet verplicht zijn tot gebruikmaking van goede diensten (tenzij anders bepaald bij verdrag) ziet het Internationaal Gerechtshof gebruik hiervan als manifestatie van goede trouw.

Bij ‘bemiddeling’ speelt de derde partij een actievere rol. De bemiddelaar doet op basis van door de partijen ingenomen standpunten voorstellen om de partijen te helpen om tot een oplossing te komen. Bemiddeling kan worden uitgevoerd door personen of instituties die partijen daartoe geschikt achten. Bemiddeling berust, evenals goede diensten, op de instemming van partijen.

Een ‘feitenonderzoek’ zal plaatsvinden indien er verschil van mening bestaat over de feiten die aanleiding hebben gegeven tot een geschil. Een derde partij kan dan worden gevraagd de feiten die ten grondslag liggen aan een geschil te verhelderen. Na het onafhankelijke feitenonderzoek kunnen partijen proberen via onderhandelingen of bemiddeling te komen tot een oplossing van het geschil. Sommige verdragen voorzien in permanente onderzoekscommissies. Doorgaans maakt men echter gebruik van ad-hoc onderzoekscommissies.

De laatste mogelijkheid is ‘conciliatie’. Ook bij verzoening wordt de hulp van derden ingeschakeld. Een commissie (conciliatiecommissie) formuleert een oplossing voor een geschil. Deze voorstellen zijn echter niet bindend. Volgens een aantal verdragen is conciliatie verplicht als andere methoden niet tot een oplossing hebben geleid.

Conflictbeslechting binnen internationale organisaties

Internationale organisaties, zoals de VN, de EU en de Raad van Europa, spelen een belangrijke rol bij het voorkomen en beslechten van geschillen tussen staten. De Veiligheidsraad van de VN heeft een bijzondere verantwoordelijkheid, met name als geschillen kunnen resulteren in een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid.

Verschillende instituties, opgericht bij multinationale verdragen, kunnen toezicht uitoefenen op de naleving van internationale verplichtingen. Internationale organisaties kunnen dus procedures hebben met als doel het houden van toezicht op de toepassing of naleving van internationale verplichtingen. Toezichtsprocedures kunnen geschillen tussen staten voorkomen of wegnemen. Deze procedures wijken af van de in het voorgaande genoemde vormen van geschillenbeslechting. Toezichtsprocedures hebben, in tegenstelling tot voorgaande, per definitie betrekking op geschillen over het (vermeende) niet-naleven van internationale verplichtingen. Deze procedures zijn vooral van belang teneinde toezicht te houden op de naleving van multilaterale verdragen die gemeenschappelijke belangen van staten beschermen, zoals de rechten van de mens en de bescherming van het milieu. De toezichthoudende procedures monden doorgaans niet uit in beslissingen met bindende rechtsgevolgen.

Staten willen over het algemeen wel gemeenschappelijke belangen beschermen, maar ook ruimte behouden bij interpretatie en toepassing van de verplichtingen.

De samenstelling van instituties, belast met de uitoefening van toezicht, is per verdrag verschillend. Toezicht kan worden uitgeoefend door verdragspartijen zelf, maar ook door deskundigen, aangewezen door verdragspartijen. Ook ten aanzien van de procedure voor uitoefening van toezicht bestaan verschillen. Uitoefening kan geschieden op verzoek van een van de verdragspartijen of uit eigen beweging. Toezichtsprocedures bestaan doorgaans uit:

• Informatieverzameling: vaak zijn staten verplicht tot rapportering van uitvoering en toepassing van verdragsverplichtingen. Slechts in een beperkt aantal gevallen hebben internationale organisaties zelf de mogelijkheid om actief informatie te verzamelen.
• Beoordeling: Vervolgens moeten internationale organisaties op basis van de verkregen informatie de wijze waarop de staat zijn verplichtingen heeft uitgevoerd beoordelen. Over het algemeen mag de staat nadere toelichting geven. Uit een boordeling kan blijken dat sprake is van strijd met het verdrag. Toezichthoudende instituties hebben echter doorgaans geen bevoegdheid om schending bindend vast te stellen.
• Corrigerende maatregelen: indien er sprake is van een tekortkoming in de toepassing van een verdrag, kan de organisatie maatregelen nemen om deze naleving te verbeteren. Deze maatregelen verschillen van organisatie tot organisatie. Voorbeelden van maatregelen zijn het publiceren van informatie over (niet) naleving van verdragsverplichtingen, het aannemen van aanbevelingen waarin een in gebreke zijnde partij wordt opgeroepen naleving van een verdrag te verbeteren en het opleggen van sancties (niet alle organisaties hebben deze mogelijkheid).

Soms is niet-naleving eerder een gevolg van een gebrek aan mogelijkheden van staten om de vaak veeleisende verplichtingen na te leven, dan een gevolg van een doelbewuste schending van rechtsplichten. Een sanctie is dan niet op zijn plaats. Tenslotte kunnen maatregelen om de naleving te verbeteren ook samenhangen met het verduidelijken van bestaande regels of het vaststellen van nieuwe regels. Niet-naleving kan immers zijn gelegen in een onduidelijke formulering van verplichtingen.

Arbitrage

Arbitrage is een juridische methode van conflictbeslechting waarbij een tribunaal, dat speciaal ten behoeve van de beslechting van het conflict is opgericht, een op internationaal recht gebaseerde bindende uitspraak doet. In het moderne internationaal publiekrecht is arbitrage een zeer belangrijke methode van geschillenbeslechting geworden tussen staten en tussen staten en individuen. Het navolgende gaat niet in op commerciële arbitrage: arbitrage tussen particulieren/ondernemingen onderling. Dit behoort immers tot het privaatrecht.

Een arbitragetribunaal wordt ten behoeve van een concreet geschil ad-hoc opgericht. Een tribunaal kan op verschillende manieren, doorgaans bij verdrag, worden opgericht. Zo kunnen staten na het ontstaan van een geschil een tribunaal ad-hoc oprichten door middel van een verdrag (compromis). Ook kunnen staten bij verdrag bepalen dat geschillen in de toekomst, over de interpretatie en/of uitvoering van een verdrag, aan een arbitragetribunaal worden voorgelegd (compromissoire clausules). Arbitragetribunalen kunnen op verschillende manieren worden samengesteld. Soms kiezen staten voor één arbiter. Doorgaans bestaan tribunalen echter uit een oneven aantal arbiters. Indien er sprake is van een geschil tussen twee staten, kunnen beide staten bijvoorbeeld ieder een of twee arbiters aanwijzen. Deze arbiters wijzen vervolgens gezamenlijk een neutrale arbiter aan. Indien over deze laatste geen overeenstemming wordt bereikt, kan de voorzitter van een internationaal tribunaal een onafhankelijke arbiter aanwijzen.

De bevoegdheid van een tribunaal wordt door partijen gegeven. De overeenkomst waarbij het geschil van partijen aan een tribunaal wordt voorgelegd, bepaald de rechtsvraag die het tribunaal moet beantwoorden, welk recht toegepast moet worden en de bevoegdheden van het tribunaal. Partijen kiezen in het algemeen voor beslechting van een geschil op grond van internationaal recht. Zij kunnen echter ook overeenkomen dat regels uit een ander rechtssysteem van toepassing zijn, zoals Europees recht of nationaal recht. De procedure wordt beheerst door de overeenkomst waarbij het tribunaal is opgericht. Partijen kunnen dus zelf de vorm van de procedure kiezen in die overeenkomst.

De uitspraak van een tribunaal is bindend. Een uitspraak kan men aanvechten. De overeenkomst laat soms ruimte voor interpretatie, herziening of vernietiging van de uitspraak. Redenen om een uitspraak aan te vechten kunnen zijn:

• De overschrijding van bevoegdheden door het tribunaal
• Een corrupte arbiter
• De afwezigheid/niet volledigheid van motivatie
• Strijd met procesregels (neergelegd in het oprichtingsverdrag)

Een geschil over nietigheid kan via diplomatieke weg worden uitgevochten of worden voorgelegd aan het Internationaal Gerechtshof.

Arbitrage tussen particulieren en staten is onderworpen aan speciale regels. Deze zijn met name belangrijk voor investeringsgeschillen. Geschilbeslechting vindt plaats via een ad-hoc arbitragetribunaal. Het International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) biedt net als het Permanent Court of Arbitration (PCA) administratieve diensten voor tribunalen.

Een onder het ICSID-Verdrag opgericht arbitragetribunaal is bevoegd tot het beslechten van een geschil als is voldaan aan twee voorwaarden:

• Zowel de staat waarin geïnvesteerd is als de staat waarvan de investeerder onderdaan is, moeten partij zijn bij het ICSID-Verdrag.
• Daarnaast moeten beide partijen schriftelijk hebben ingestemd met de arbitrage. Deze instemming kan zijn gedaan bij overeenkomst tussen de staat en investeerder, via de nationale wetgeving van de gaststaat of bij verdrag tussen gaststaat en staat van de nationaliteit van de investeerder.

Bevoegdheid en procedure voor het tribunaal wordt bepaald door het ICSID-Verdrag, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (artikel 42 lid 1 ICSID-Verdrag). De procedure omvat zowel een schriftelijke fase als een mondelinge fase. Een uitspraak is bindend. Op een beperkt aantal gronden kunnen partijen echter vernietiging van de uitspraak vragen, bijvoorbeeld als het tribunaal manifest zijn bevoegdheden heeft overtreden (artikel 52 lid 1 ICSID-Verdrag). De uitspraak van een arbitragetribunaal vormt, volgens het ICSID-Verdrag, binnen het grondgebied van de partijen een executoriale titel. Zij wordt dus gelijkgesteld met een nationale uitspraak.

Rechtspraak

Ook internationale rechtspraak ontleent bevoegdheid en procedure aan het internationaal recht. Daarnaast wordt het geschil beoordeeld op grond van internationaal recht en is de uitspraak bindend voor partijen. Rechterlijke tribunalen hebben, in tegenstelling tot arbitragetribunalen, een permanent karakter. Bovendien zijn partijen zeer beperkt in het uitoefenen van invloed op samenstelling, bevoegdheden en procedures. Internationale rechterlijke tribunalen opereren onafhankelijk van elkaar en hebben overlappende competenties. Vooralsnog hebben zich echter geen problemen voorgedaan, zoals bijvoorbeeld forumshopping en uiteenlopende interpretaties. Tribunalen houden doorgaans rekening met uitspraken van andere tribunalen.

De belangrijkste internationale rechtspraak voor Nederland wordt gedaan door het Internationaal Gerechtshof, het geschillenbeslechtingsmechanisme van de Wereldhandelsorganisatie, het Hof van Justitie van de EU en het EHRM. Bevoegdheden en procedures van internationale tribunalen zijn vastgelegd in de oprichtingsverdragen. Omdat functies en doelstellingen van internationale tribunalen verschillen, bestaan grote verschillen tussen bevoegdheden en procedures. Een aantal elementen/patronen hebben zij gemeenschappelijk, zoals samenstelling en organisatie, toegang, bevoegdheid (ratione materiae: ten aanzien van welke inhoudelijke vragen is het tribunaal bevoegd, ratione temporis: ten aanzien van welke periode is het tribunaal bevoegd) en ontvankelijkheid, procedure, uitspraak en tenuitvoerlegging, en hoger beroep.

Internationaal Gerechtshof (ICJ)

Het voornaamste gerechtelijke orgaan van de VN is het Internationaal Gerechtshof (artikel 92 VN-Handvest). Het ICJ heeft als zetel het Vredespaleis in Den Haag en is voortdurend in zitting (artikel 23 Statuut). Het ICJ heeft, van alle internationale tribunalen, de meest algemene bevoegdheid. Het ICJ kan rechtspreken over elke vraag van internationaal recht en staat open voor alle staten. Het aantal door het ICJ beslechte kwesties is beperkt. Staten maken doorgaans gebruik van diplomatieke geschillenbeslechting of leggen het geschil voor aan tribunalen met een nauw omschreven bevoegdheid. Desondanks belichaamt het ICJ, als het hoogste juridische orgaan van de VN, de aspiratie van de ontwikkeling van rechtstatelijke waarden in de internationale rechtsorde. Ook zijn de uitspraken van het ICJ zeer gezaghebbend en maatgevend voor de stand van het algemene internationale recht.

De bevoegdheden en werkwijze van het ICJ worden beheerst door het VN-Handvest en Statuut. Alle leden zijn partij bij het Statuut (artikel 93 VN-Handvest). Het ICJ heeft twee taken, namelijk: 

• Het beslechten van geschillen tussen staten
• Het uitbrengen van adviezen over juridische kwesties op verzoek van de Algemene Vergadering of de Veiligheidsraad.

Het ICJ bestaat uit vijftien onafhankelijke rechters. Zij worden voor een periode van negen jaar benoemd (artikel 2 en 3 Statuut). De rechters worden gekozen door de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad uit een lijst, voorgedragen door nationale groepen (artikel 4 Statuut).

Indien een rechter de nationaliteit van een van de bij een geschil betrokken partijen heeft, mag de andere partij een extra rechter aanwijzen, een zogeheten ad hoc rechter (artikel 31 Statuut). Heeft geen rechter de nationaliteit van de betrokken partijen, kunnen zij beiden een ad hoc rechter aanwijzen. Op verzoek van partijen kan het ICJ voor de behandeling van een geschil een Kamer instellen (artikel 26 Statuut). Alleen staten hebben toegang tot het ICJ (artikel 34 Statuut). Het ICJ is alleen bevoegd een geschil te beslechten tussen staten die vooraf instemming voor de geschillenbeslechting hebben gegeven.
Staten kunnen het ICJ op drie wijzen bevoegdheid ten aanzien van een geschil verlenen.

• Door middel van een bijzondere overeenkomst (compromis), waarbij de rechtsmacht van het ICJ is beperkt tot dit specifieke geschil (artikel 36 lid 1 Statuut)
• Door middel van een verdrag (compromissoire clausule), waarbij het ICJ bevoegdheid wordt verleend ten opzichte van alle geschillen die in de toekomst nog kunnen rijzen over uitlegging of toepassing van dat verdrag (artikel 36 lid 1 Statuut)
• Staten kunnen facultatieve verklaringen afleggen waarmee zij de bevoegdheid van het ICJ erkennen ten aanzien van toekomstige geschillen (artikel 36 lid 2 Statuut).

Veel staten verbinden echter voorbehouden aan facultatieve verklaringen. Deze voorbehouden kunnen van tijdelijke aard zijn, kunnen geschillen uitsluiten omdat betrokken staten zijn overeengekomen gebruik te maken van andere procedure voor geschillenbeslechting, en kunnen bepaalde typen geschillen uitzonderen.

Wanneer een staat een voorbehoud heeft gemaakt, kan op grond van de wederkerigheid ook de andere partij zich op dat voorbehoud beroepen bij een geschil (artikel 36 lid 2 Statuut). Ook door voor het ICJ te verschijnen, kunnen staten de rechtsmacht van het ICJ aanvaarden (forum prorogatum).

Om een geschil tussen twee of meer staten te kunnen beslechten, kan het nodig zijn een oordeel te vellen over de juridische positie van een derde staat die geen partij is in de procedure. Het ICJ kan dan geen rechtsmacht uitoefenen.

Op het moment dat een zaak aanhangig is gemaakt, zal het ICJ termijnen vaststellen voor de schriftelijke en uiteindelijk mondelinge behandeling van de zaak (artikel 43 Statuut). De schriftelijke procedure bestaat uit twee ronden, namelijk:

• Memorie en contra-memorie
• Repliek en dupliek (vgl. met het burgerlijk procesrecht).

Gedurende elk moment van de schriftelijke procedure kan de gedaagde partij preliminaire bezwaren opwerpen. Deze hebben betrekking op de rechtsmacht van het ICJ of de ontvankelijkheid van de vordering. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de clean hands doctrine: de staat die de vordering aanbrengt mag zich niet zelf schuldig hebben gemaakt aan schendingen van het internationaal recht. Het ICJ zal deze bezwaren, doorgaans in een afzonderlijke procedure, moeten behandelen voordat de zaak inhoudelijk behandeld kan worden.

Het ICJ kan voorlopige maatregelen nemen om rechten van partijen te beschermen (artikel 41 Statuut), zoals in de LaGrand zaak (NB: de VS legden deze naast zich neer). Als een derde staat van oordeel is dat hij een rechtsbelang heeft dat kan worden getroffen door de beslissing van het ICJ, kan deze staat verzoeken tussen beide te mogen komen, een zogenoemde interventie (artikel 62 Statuut). Interventie is ook mogelijk als in een procedure de interpretatie van een multilateraal verdrag in het geding is (artikel 63 Statuut). Op het moment dat de schriftelijke fase is beëindigd, bepleiten partijen de zaak mondeling. Het ICJ kan getuigen en deskundigen horen (artikel 43 Statuut). Ook kan het ICJ een bezoek brengen aan het gebied waarop het geschil betrekking heeft.

Het ICJ beslist bij meerderheid. Bij gelijke stemmen geeft de stem van de President de doorslag. Rechters mogen concurring opinions en dissenting opinions geven. Een concurring opinion is een individuele mening die conform het meerderheidsstandpunt is, maar een aanvullende of afwijkende motivering geeft. Een dissenting opinion is een mening die afwijkt van het meerderheidsstandpunt.

De einduitspraak van het ICJ is bindend voor partijen (artikel 59 Statuut), definitief en ook niet vatbaar voor vernietiging of beroep. Partijen kunnen verzoeken om een interpretatie van het vonnis (artikel 60 Statuut). Staten zijn verplicht de uitspraken na te leven (artikel 94 VN-Handvest). Ook kan het ICJ adviezen geven aan organen van de VN en aan gespecialiseerde organisaties (artikel 96 VN-Handvest en 65 Statuut). Adviezen zijn niet bindend, maar wel gezaghebbend. Zij worden dus niet gegeven aan staten, maar kunnen wel een oordeel bevatten over rechten en plichten van staten.

Wereldhandelorganisatie (WTO)

De WTO is een van de meest ontwikkelde en succesvolle organisaties voor internationale conflictbeslechting. De procedures voor internationale conflictbeslechting worden veelvuldig gebruikt door westerse staten (en de EU) en ontwikkelingslanden. Er bestaat een groot contrast ten opzichte van het ICJ. De VS bijvoorbeeld die zelden of nooit voor het ICJ verschijnt, maakt regelmatig zaken aanhangig bij de WTO. Waarom? Het politieke gehalte van deze geschillen is bijvoorbeeld beperkter en het economische belang van een snelle beslechting van handelsgeschillen is groot.

Deze procedure wijkt af van andere tribunalen. De procedure staat namelijk onder controle van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de Wereldhandelsorganisatie (DSB). De procedure is, zoals reeds besproken, geregeld in het Memorandum van Overeenstemming inzake regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen, een onderdeel van het WTO-Verdrag.

In de procedure spelen drie organen een rol:

• De DSB staat centraal.
• De DSB kan panels instellen, samengesteld uit regeringsfunctionarissen en/of  regeringsvertegenwoordigers van staten (artikel 8). Deze functionarissen/vertegenwoordigers zijn doorgaans geen juristen. Panels kunnen dan ook niet werkelijk als een vorm van internationale rechtspraak worden gezien.
• Tegen een beslissing van een panel kan in hoger beroep worden gegaan bij de (3) Beroepsinstantie. Dit is een permanent orgaan, waarin onafhankelijke rechters zitting hebben.

De WTO procedure is toegankelijk voor staten en andere territoriale eenheden, zoals de EU, die in het WTO systeem zijn opgenomen. Andere internationale organisaties, dan de EU, hebben geen toegang. Ook hebben particulieren geen toegang. Het systeem is gebaseerd op verplichte rechtsmacht. Alle leden hebben immers op voorhand de bevoegdheid van het WTO-geschillenbeslechtingsorgaan aanvaard via bekrachtiging van het WTO-Verdrag. Staten moeten eerst proberen om door middel van conciliaties een oplossing te bereiken. Lukt dit niet, dan kan op verzoek van de gedupeerde staat door de DSB een panel worden gevormd (artikel 6 en 11). De procedure voor een panel heeft een schriftelijke fase en een mondelinge fase. Een panel legt zijn conclusies voor aan de DSB. De DSB neemt de conclusies doorgaans aan, maar kan ook bij consensus besluiten een rapport niet aan te nemen (artikel 16 lid 4). De verliezende partij kan tegen de uitspraak van een panel hoger beroep instellen bij de Beroepsinstantie (artikel 17).

In hoger beroep kunnen de bevindingen van een panel worden gewijzigd, vernietigd of bevestigd (artikel 17 lid 13). Tenzij de DSB bij consensus besluit het rapport niet aan te nemen, artikel 17 lid 14, wordt het rapport van de Beroepsinstantie door de DSB aangenomen en door de betrokken partijen aanvaard. De DSB oefent toezicht uit op de naleving (artikel 21). De betrokken staat moet aan de DSB rapporteren over de wijze van uitvoering van een uitspraak. Indien de staat in gebreke blijft, kan de DSB de gedupeerde staat machtigen om tegenmaatregelen te nemen (artikel 22). Deze tegenmaatregelen kunnen vervolgens ook ter toetsing worden voorgelegd.

De aan strikte termijnen onderworpen procedure is gericht op spoedige oplossing van een geschil. De procedure van de WTO is dan ook van groot belang is voor de stabiliteit en rechtszekerheid van het internationaal economisch recht.

Hof van Justitie van de EU

Het HvJ moet erop toezien dat de oprichtingsverdragen van de EU en de regels die door de instellingen van de EU zijn vastgesteld, ook daadwerkelijk worden nageleefd. Bevoegdheden en werkwijze zijn hoofdzakelijk geregeld in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), het Statuut van het Hof van Justitie en het reglement voor de procesvoering.

Het HvJ onderscheidt zich in vier belangrijke aspecten van andere vormen van internationale rechtspraak:

• De Europese Commissie kan een procedure instellen bij het HvJ tegen een lidstaat wegens niet-nakoming (artikel 258 VWEU). Deze procedure is vergelijkbaar met toezichtsprocedures binnen internationale organisaties. Het HvJ is echter een onafhankelijk rechterlijk orgaan dat bindende oordelen kan geven.
• De lidstaten, de Raad, de Commissie en het Parlement kunnen nietigverklaring vragen van besluiten van de Unie-instellingen (artikel 263 VWEU). Ook een natuurlijk of rechtspersoon kan hierom vragen als hij/zij rechtstreeks en individueel wordt geraakt door besluiten of regelingen. Het HvJ kan derhalve de rechtmatigheid van handelingen van de Unie-instellingen toetsen en bij gegrondheid nietig verklaren.
• Het HvJ kan op verzoek van nationale rechters het Europees recht uitleggen (artikel 267 VWEU). De toepassing van Europees recht rust grotendeels op nationale rechters. Het is dan ook belangrijk dat deze het Europese recht juist en uniform uitleggen. Als de nationale rechter twijfelt over uitlegging of geldigheid van Europees recht, kan deze rechter prejudiciële vragen stellen aan het HvJ.
• Het HvJ kan, nadat is vastgesteld dat een lidstaat een arrest van het HvJ niet nakomt, dwangsommen opleggen (artikel 260 VWEU).

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)

Als gevolg van de betrokkenheid van individuen wijkt de rechtspraak inzake mensenrechten in een aantal opzichten af van hiervoor besproken vormen van rechtspraak.

Het EHRM is ingesteld om de nakoming van de verplichtingen van het EVRM door de verdragspartijen te verzekeren (artikel 19 EVRM). Het EHRM heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan het oplossen van geschillen over de toepassing van het EVRM. Ook heeft het EHRM, meer indirect, een bijdrage geleverd aan de versterking van de rechtsstaat in de verdragspartijen.

Het EHRM ontvangt een groot aantal klachten, in 2010 ruim 60.000. Het EHRM is dan ook niet in staat deze allemaal te verwerken. Het 14^de Protocol bij het EVRM biedt een aantal oplossingen, zoals een alleenzittende rechter. Ook heeft het EHRM in een aantal zaken gekozen voor het vaststellen van een zogeheten ‘systemic violation’. De betrokken staat werd hierbij de verplichting opgelegd om te komen met een structurele oplossing. De werkwijze van het EHRM is deels geregeld in het EVRM en meer in het bijzonder in het Procesreglement (artikel 26 EVRM).

Het EHRM bestaat uit evenveel rechters als verdragspartijen. Zij worden gekozen door de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa. Het EHRM is verdeeld in:

• Alleenzittende rechters
• Comités van drie rechters
• Kamers van zeven rechters
• De Grote Kamer van zeventien rechters

Een rechter maakt van rechtswege deel uit van de (Grote) Kamer in een zaak tegen zijn/haar staat. Deze deelname is belangrijk in verband met zijn/haar kennis van het nationaal recht.

Zowel staten als individuen hebben toegang tot het EHRM (artikel 33 en 34 EVRM). Van het statenklachtrecht maken staten echter weinig gebruik. De verzoekschriftprocedure van particulieren wordt daarentegen veelvuldig gebruikt (artikel 34 EVRM). De rechtsmacht van het EHRM strekt zich uit over alle kwesties met betrekking tot interpretatie en toepassing van Verdrag en Protocollen, die aan het Hof worden voorgelegd (artikel 32 EVRM).

Een bepaling over de bevoegdheid ontbreekt in het Verdrag. Het EHRM beoordeelt zijn bevoegdheid als onderdeel van de ontvankelijkheideis dat een verzoekschrift verenigbaar moet zijn met ‘de bepalingen van het verdrag’ (artikel 35 lid 3 EVRM). Het EHRM zal eerst bepalen of de klager een slachtoffer is (artikel 34 EVRM). Hij/zij moet op goede gronden aanvoeren dat hij/zij direct is getroffen door de handeling van de staat. Voorts moet worden vastgesteld dat de klacht zich richt tegen een verdragspartij. Hierbij kan de volgende vraag worden gesteld: kan de klacht de staat worden toegerekend? Hier is sprake van een beoordeling van de zogeheten bevoegdheid ratione personae. Het EHRM is alleen bevoegd als de klacht betrekking heeft op een bepaling van het EVRM of de Protocollen (ratione materiae). De klacht moet zijn ontstaan in de periode dat de staat gebonden was door het EVRM (ratione temporis). Tenslotte is de bevoegdheid van het EHRM beperkt tot gebieden onder de rechtsmacht van verdragspartijen (ratione loci).

Voordat het EHRM een zaak in behandeling kan nemen, moet worden vastgesteld dat de zaak ook daadwerkelijk ontvankelijk is (artikel 35 EVRM). De uitputting van de nationale rechtsmiddelen, de zesmaandentermijn en het verbod van samenloop zijn de belangrijkste ontvankelijkheidsvoorwaarden.

• De uitputting van nationale rechtsmiddelen: een klacht over een schending moet eerst voor de nationale rechter zijn gebracht. Bovendien moet zijn doorgeprocedeerd tot aan de hoogste instantie. Het EHRM speelt pas een rol als nationale instanties de noodzakelijke rechtsbescherming niet bieden. De rechtspleging van het EHRM is dus subsidiair van karakter. Nationale rechtsmiddelen moeten alleen worden gebruikt als zij daadwerkelijk rechtsherstel kunnen bieden. Zij moeten dus effectief zijn.
• De zesmaandentermijn: voorkomen moet worden dat het EHRM moet oordelen over zaken uit een ver verleden. Ook beschermt deze voorwaarde de rechtszekerheid.
• Het verbod van samenloop: een klacht mag niet ‘in wezen gelijk zijn’ aan een zaak die aan een andere internationale instantie voor onderzoek of regeling is voorgelegd.
• Tenslotte kan het EHRM een verzoekschrift niet-ontvankelijk verklaren als het verzoekschrift kennelijk ongegrond is. Een klacht is bijvoorbeeld niet onderbouwd.

Beslissingen inzake ontvankelijkheid kunnen door alleenzittende rechters, een Comité of een Kamer worden genomen (artikel 27-29 EVRM. Indien het EHRM een zaak ontvankelijk heeft verklaard, en de zaak niet is afgedaan door een alleenzittende rechter of een Comité, zal een Kamer eerst de zaak minnelijk proberen te schikken (artikel 39 EVRM).

Indien er geen minnellijke schikking bereikt kan worden, zal een Kamer zich uitspreken over de hoofdzaak. Doorgaans vindt een wisseling van stukken plaats en een zitting. Derde staten kunnen in deze fase tussenbeide komen (artikel 36 EVRM).

Het EHRM kan voorlopige maatregelen nemen om één van de partijen te beschermen en om te voorkomen dat de uitspraak niet langer effectief zal zijn (artikel 39 van het Procesreglement). Het niet-naleven van voorlopige maatregelen kan strijdigheid met artikel 34 EVRM opleveren. De Kamer kan bij moeilijkheden doorverwijzen naar de Grote Kamer (artikel 30 EVRM).Als geen verwijzing plaatsvindt, zal de Kamer uitspraak doen met meerderheid van de rechters. Individuele rechters kunnen ‘concurring’ en ‘dissenting’ opinions geven.

Binnen drie maanden kan een zaak bij de Grote Kamer worden aangebracht. De Grote Kamer aanvaardt de zaak als deze aanleiding geeft tot een ernstige vraag betreffende de interpretatie of toepassing van Verdrag of Protocollen, of algemeen belang (artikel 43 EVRM). Een uitspraak van de Kamer leidt tot een einduitspraak als partijen verklaren dat zij niet zullen verzoeken om verwijzing van de zaak naar de Grote Kamer, als na drie maanden geen hoger beroep is ingesteld en als de Grote Kamer het verzoek tot verwijzing verwerpt (artikel 44 EVRM). Tenslotte zijn staten verplicht einduitspraken van de (Grote) Kamer ten uitvoer te leggen (artikel 46 EVRM).

De rechtsgevolgen van een vaststelling van een schending worden door het aansprakelijkheidsrecht beheerst. Het EVRM vormt een lex specialis. Indien het EHRM vaststelt dat er sprake is van een schending van het Verdrag, moet de staat het slachtoffer zo veel mogelijk plaatsen in de positie waarin deze zou hebben verkeerd indien de verdragsschending niet zou hebben plaatsgevonden. Bovendien kan het EHRM genoegdoening en schadevergoeding toekennen.

Het Comité van Ministers van de Raad van Europa ziet toe op de tenuitvoerlegging van de uitspraken (artikel 46 EVRM).

Andere regionale procedures

Europa kent ook een klachtrecht ten aanzien van schendingen van het Europees Sociaal Handvest (ESH). De procedure onder het ESH verschilt met voorgaande procedure. Deze procedure is gebaseerd op een afzonderlijk protocol, namelijk het Collectieve Klachtenprotocol van 1995. Zij kan alleen worden ingeroepen tegen staten die het protocol aanvaard hebben. De procedure voorziet in een collectief klachtrecht voor werknemers- en werkgeversorganisaties. De klachten worden beoordeeld door het Europees Comité voor Sociale Rechten, een onafhankelijk, niet-rechterlijk orgaan.

Ook de procedure binnen de Organization of American States wijkt af van de procedure voor het EHRM. Een klacht kan door een individu worden voorgelegd aan de Inter-American Commission on Human Rights. Als het een zaak betreft tegen een staat die de rechtsmacht van het Inter-America Court of Human Rights heeft aanvaard, kan de commissie de klacht vervolgen bij dit Hof aanhangig maken. De klager is formeel geen procespartij. Het Hof is bevoegd voorlopige maatregelen te nemen en bindende uitspraken te geven.

Ook binnen het Afrikaanse systeem is sinds 2004 sprake van een Commissie en een Hof. De Commissie kan zaken voor het Hof brengen. Als staten een verklaring hiertoe hebben afgelegd, kunnen ook individuen een klacht indienen bij het Hof, zonder tussenkomst van de Commissie. In 2011 nam het Hof de eerste beslissing. Libië werd aangemaand zich te onthouden van iedere actie die zou leiden tot schending van de fysieke integriteit van personen of verlies van mensenlevens.

VN-procedures

Ook op mondiaal niveau kunnen individuen klagen over schending van mensenrechten. Vijf VN-verdragen hebben een verdragsorgaan opgericht dat onder voorwaarden een uitspraak kan doen over individuele klachten over schending van deze verdragen. Dit zijn het IVBPR, het IVESCR, het Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie, het Verdrag inzake de uitbanning van vrouwendiscriminatie en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

De procedures komen in hoofdlijnen overeen. De procedure onder het IVBPR zal worden behandeld. Klachten over schending worden beoordeeld door het Mensenrechtencomité (HRC). De belangrijkste functie van het HRC ligt in de structurele beoordeling van beleid van staten op basis van algemene rapportages; niet zozeer in de individuele klachtenprocedure.

Het HRC bestaat uit achttien onafhankelijke experts. Zij zijn gekozen door de verdragspartijen (artikel 29 IVBPR). Zij komen drie keer per jaar bijeen. Het IVBPR kent zowel een statenklachtrecht (artikel 41) als een individueel klachtrecht. Net zoals bij het EHRM speelt het statenklachtrecht geen rol van betekenis. Het individuele klachtrecht is geregeld in een afzonderlijk Facultatief Protocol (artikel 1 Facultatief Protocol).

De ontvankelijkheidseisen komen grotendeel overeen met de ontvankelijkheidseisen die het EVRM stelt. Ook het Mensenrechtencomité neemt een klacht alleen in behandeling indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Bovendien kent het Mensenrechtencomité een verbod van samenloop. Het Mensenrechtencomité kent echter geen belemmering tegen het aanhangig maken van een zaak die reeds eerder door een andere internationale instantie is beoordeeld, zoals dat bij andere instanties wel het geval is.

De bevoegdheidstoets van het Mensenrechtencomité komt eveneens grotendeels overeen met de bevoegdheidstoets van het EHRM. Zo is de bevoegdheid ratione personea beperkt tot klachten, van (potentiële) slachtoffers, die worden ingediend tegen verdragsstaten die de rechtsmacht van het Mensenrechtencomité hebben aanvaard. De bevoegdheid ratione materiae is beperkt tot klachten over verdragsschendingen. De bevoegdheid ratione temporis is beperkt tot klachten over schendingen, verricht na de inwerkingtreding van het Protocol voor de betrokken staat. En tenslotte is de bevoegdheid ratione loci beperkt tot handelingen onder de rechtsmacht van staten.

De procedure verloopt schriftelijk. Het HRC is bevoegd voorlopige maatregelen te nemen om onherstelbaar leed van slachtoffers te voorkomen. Dit kan bij dreigende schending van het recht op leven (artikel 6), het verbod op foltering en vernederende behandeling (artikel 7), en het recht op beleving van een eigen cultuur (artikel 27). Het niet-naleven van voorlopige maatregelen levert volgens het HRC een schending van het IVBPR en het Facultatief Protocol op. Het HRC geeft in de einduitspraak aan of sprake is van schending. Ook geeft het Mensenrechtencomité aan wat het gepaste rechtsherstel is. Als voorbeeld kan worden genoemd het nemen van wetgeving of het vrijlaten van klager. Uitspraken (views) zijn officieel niet bindend. Volgens het HRC zijn staten niet geheel vrij om deze uitspraken naast zich neer te leggen. Het HRC vraagt staten dan ook het HRC te informeren over maatregelen die zij nemen naar aanleiding van een view.

Strafrechtspraak

Internationale strafrechtspraak verschilt van de hiervoor behandelde vormen van internationale rechtspraak. Voor een groot deel is deze procedure ontleend aan en vergelijkbaar met nationaal strafrecht. 

De twee belangrijkste vormen van strafrechtspraak zijn:

• Ad-hoc tribunalen die zijn opgericht voor de afwikkeling van een bepaalt conflict
• Het Internationaal Strafhof (ICC)

Ad-hoc tribunalen

Het eerste belangrijke strafrechtelijke tribunaal was het Neurenberg Tribunaal, opgericht voor de berechting van de Duitse hoofdverantwoordelijken voor de misdrijven begaan tijdens WOII. Dit internationale tribunaal had een internationale grondslag (het Verdrag van London van 1945 gesloten tussen de VS, Groot-Brittannië, Sovjet-Unie en Frankrijk), een internationale samenstelling en het sprak recht op grond van internationaal recht. De overwinnende staten droegen bij het Verdrag van London hun rechtsmacht over aan het Tribunaal. Zij hadden op dat moment territoriale rechtsmacht in Duitsland. Het Tribunaal ontleende haar rechtsmacht dus aan de rechtsmacht van de oprichtende staten. Elk van de ondertekende staten mocht een rechter aanwijzen. De verdachten werden berecht voor drie misdrijven, namelijk:

• Misdrijven tegen de vrede
• Oorlogsmisdrijven
• Misdrijven tegen de menselijkheid

Het Internationaal Tribunaal voor Joegoslavië (vgl. Internationaal Tribunaal voor Rwanda) is bij Resolutie van de Veiligheidsraad (en dus niet bij verdrag) opgericht op basis van hoofdstuk VII VN-Handvest (artikel 41). De basis van de rechtsmacht van het Tribunaal ligt dus in de bevoegdheid van de Veiligheidsraad. Een resolutie is sneller opgesteld en in werking dan een verdrag. Het Tribunaal heeft Hoofdstuk VII bevoegdheden. Het Tribunaal kan dus verplichtingen opleggen aan alle staten (artikel 25 VN-Handvest).

Het Tribunaal bestaat uit een aantal Trial Chambers en een Appeals Chamber. De samenstelling is internationaal. De bevoegdheden en werkwijze zijn neergelegd in het Statuut, vastgesteld bij de Resolutie van de Veiligheidsraad. Verdachten kunnen worden berecht voor vier misdrijven, namelijk

1. Ernstige schendingen van de Geneefse Verdragen
2. Overige oorlogsmisdrijven
3. Misdrijven tegen de menselijkheid
4. Volkenmoord

Andere ad-hoc tribunalen zijn het Speciaal Gerechtshof voor Sierra Leone (SCSL), het Khmer Rouge Tribunaal in Cambodja (ECCC) en het Speciaal Tribunaal voor Libanon (STL).

Het ICC

Het Internationaal Strafhof is een permanent tribunaal opgericht in 2002 door de ILC bij verdrag. Het ICC is ingesteld voor de berechting van verdachten die ‘een gevaar vormen voor de vrede, de veiligheid en het welzijn van de wereld’. De strafrechtspleging ten aanzien van deze misdrijven is daarmee definitief onttrokken aan de exclusieve soevereiniteit van staten.

Het ICC bestaat uit achttien rechters (afdeling Beroep, afdeling Berechting en Afdeling Vooronderzoek), afkomstig uit de staten die partij zijn bij het Statuut.
Het Statuut regelt de bevoegdheid. Het Strafhof kan geen staten berechten. De bevoegdheid ratione personae is beperkt tot individuen. Het ICC heeft rechtsmacht over ‘ernstige misdaden die de internationale gemeenschap in haar geheel met zorg vervullen’. Hieronder vallen genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven, gepleegd na inwerkingtreding Statuut. Volgens artikel 12 heeft het ICC alleen rechtsmacht met instemming van de staat waar het misdrijf is begaan of met instemming van de staat van de nationaliteit van de verdachte. Instemming kan ad hoc worden gegeven of door partij te worden bij het Statuut. Universele rechtsmacht heeft het ICC niet.

Op drie manieren kan het ICC bevoegdheid krijgen om een onderzoek, en een eventuele vervolging, in te stellen (artikel 13).

• Ten eerste kan een lidstaat een situatie aangeven bij de Aanklager van het ICC en de Aanklager vragen te onderzoeken of bepaalde personen in staat van beschuldiging dienen te worden gesteld.
• Ook geeft het Statuut de mogelijkheid dat de Veiligheidsraad een zaak naar het ICC verwijst. Hierbij geldt niet meer de voorwaarde dat de staat waar het misdrijf is begaan, of de staat van de nationaliteit van de verdachte partij moet zijn (artikel 13 sub b).
• Tenslotte kan de Aanklager een onderzoek starten uit eigen beweging (artikel 15)

Het ICC is complementair aan nationale gerechten. Berechting van verdachten is, in verband met het soevereiniteitsbeginsel, in eerste instantie een verantwoordelijkheid van staten (artikel 17).

De procedure is grotendeels geregeld in het Statuut. Nadere regels zijn in het Reglement van proces- en bewijsvoering te vinden. Het ICC is in grote mate afhankelijk van de medewerking van staten, bijvoorbeeld in verband met onderzoek en vervolging van misdrijven (artikel 86 Statuut). Ook zijn staten verplicht medewerking te verlenen (artikel 93). Het ICC kan de verplichting tot samenwerking slechts beperkt afdwingen. Als een verdragspartij nalaat te voldoen aan een rechtshulpverzoek kan het ICC de zaak verwijzen naar de vergadering van verdragsstaten of de Veiligheidsraad (als de Veiligheidsraad de zaak bij het ICC heeft aangegeven).

De rechters proberen tot eenstemmigheid te komen bij het nemen van een beslissing. Als eenstemmigheid niet wordt gehaald, wordt de beslissing genomen bij meerderheid. Beroep kan worden ingesteld bij de Kamer van Beroep. Dit kan door beide partijen op grond van een procedurefout, een feitelijke of rechtsdwaling (artikel 81).

Hoofdstuk 13: Doorwerking

Nationaal recht speelt een belangrijke rol bij de toepassing van internationaal recht. Nationale organen moeten naar nationaal recht bevoegd of verplicht zijn om toepassing te geven aan internationaal recht. Alleen dan kunnen zij een bijdrage leveren aan de handhaving van internationaal recht. Een aantal beginselen van (inter)nationaal recht zullen worden besproken, beginselen die zorgen voor (1) geldigheid, (2) rechtstreekse werking en (voorrang) van het internationaal recht in de nationale rechtsorde.

Geldigheid

De wijze waarop en de mate waarin internationaal recht doorwerkt wordt hoofdzakelijk bepaald door: geldigheid: heeft een regel van internationaal recht in de nationale rechtsorde de status van recht? In de statenpraktijk worden hoofdzakelijk de volgende modellen gevolgd. Enerzijds het dualistische model, waarbij internationaal recht wordt omgezet in nationaal recht en anderzijds het monistische model, waarbij de automatische geldigheid van internationaal recht in de nationale rechtsorde wordt aangenomen.

Dualistisch model: bij omzetting is internationaal recht als zodanig geen deel van de nationale rechtsorde. Een regel van internationaal recht moet door de nationale wetgever worden omgezet in nationaal recht om juridische betekenis te verkrijgen in de nationale rechtsorde. De nationale wetgever zal dus wetgeving moeten vaststellen. De nationale rechtsorde wordt door omzetting beschermd tegen ‘extern’ recht. Ook speelt het parlement niet in alle staten een rol bij sluiting en bekrachtiging van verdragen. Om democratische legitimatie van het recht te verzekeren, moet het parlement worden ingeschakeld bij omzetting van internationaal recht in nationaal recht.

Monistisch model: geldigheid van een regel van internationaal recht binnen de internationale rechtsorde betekent ook geldigheid binnen de nationale rechtsorde. Automatische geldigheid begrenst overheidsmacht en beschermt burgers tegen de staat. Doorgaans wordt automatische geldigheid verzekerd doordat constitutioneel recht aan internationaal recht de kracht van wet toekent. Constitutioneel recht van andere staten beperkt zich tot het toekennen van rechtskracht aan verdragen. Ook zijn er staten die automatische geldigheid beperken tot verdragen op het gebied van mensenrechten. De toepassing van internationaal recht berust dus op een daartoe machtigende regel van nationaal recht. Nederland heeft automatische interne werking van internationaal publiekrecht aanvaard. Op grond van een ongeschreven grondwettelijke regel is in Nederland het gehele internationaal recht onderdeel van de nationale rechtsorde (HR 3 maart 1919, NJ 1919, 371). De belangrijkste rechtsbron zijn verdragen. Niet alle bepalingen van bijvoorbeeld het EVRM zijn terug te vinden in de (Grond)wet. De Nederlandse rechter is echter bevoegd deze bepalingen rechtstreeks toe te passen. Ook besluiten van internationale organisaties hebben op grond van artikel 92 Grondwet gelding in de Nederlandse rechtsorde. Ook internationaal gewoonterecht maakt deel uit van de nationale rechtsorde. Tenslotte werken ook uitspraken van internationale tribunalen door in de Nederlandse rechtsorde. Zo kunnen uitspraken van het EHRM tegen Nederland rechtstreeks worden toegepast. Uitspraken tegen andere staten zijn niet bindend voor Nederland, maar als het EHRM in dergelijke uitspraken bepalingen van het EVRM interpreteert, kunnen deze voor Nederland van belang zijn. Incorporatietheorie: dergelijke uitspraken van het EHRM worden geacht te zijn bijgevoegd in de materiële bepalingen van het EVRM waarop zij betrekking hebben.

Rechtstreekse werking

Het beginsel van rechtstreekse werking is van bepalend belang voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om toepassing te geven aan internationale verplichtingen en vloeit voort uit artikel 93 Grondwet. Artikel 93 stelt allereerst grenzen aan de toetsingsopdracht van de rechter ten aanzien van overheidsbeleid. Ten tweede wordt de bevoegdheid van rechter en bestuur begrensd om via internationale normen de plichten van particulieren te bepalen. Tenslotte bepaalt artikel 93 welke regels van internationaal recht door particulieren voor de rechter kunnen worden ingeroepen.

Hoe kan worden vastgesteld of een verdragsbepaling al dan niet rechtstreeks werkend is? De Hoge Raad hanteert de volgende twee stappen: (1) Wat zijn verdragspartijen overeenkomen? (2) Als dit niet kan worden vastgesteld, is de rechtstreekse werking afhankelijk van de inhoud van de betreffende bepaling. Een bepaling kan rechtstreeks worden toegepast als zij inhoudelijk voldoende duidelijk is om als objectief recht, dus zonder nadere uitwerking, te functioneren (Spoorwegstaking arrest). Als een verdragsbepaling nadere uitwerking behoeft, moet niet de rechter, maar de wetgever deze bepaling nader uitwerken.

De volgende bepalingen zijn voldoende duidelijk om te kunnen functioneren als objectief recht: alle materiële bepalingen van het EVRM, de meeste bepalingen van het IVBPR, bepalingen van verdragen gesloten in het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie en artikel 7(a) en (c) van het VN-Vrouwenverdrag. De bepalingen van het IVESCR en het ESH voldoen doorgaans niet aan de criteria voor rechtstreekse werking. Of een bepaling rechtstreeks werkend is, is in beginsel een vraag van nationaal recht. Een internationaal tribunaal kan echter een uitspraak doen over de vraag of een norm voldoende bepaald is om toegepast te kunnen worden. Een dergelijk uitspraak kan vervolgens relevant zijn voor de rechtstreekse werking van de betreffende bepaling in de nationale rechtsorde. Een apart aspect van rechtstreekse werking is de vraag omtrent de inroepbaarheid: (onder welke omstandigheden) kan een particulier, in een procedure tegen de staat, een regel van internationaal recht inroepen?

Staten kunnen bij verdragen bepaalde rechten ten gunste van particulieren creëren. Rechten die particulieren kunnen afdwingen voor de nationale rechter. Als voorbeeld kan worden genoemd het EVRM. Het EVRM creëert individuele rechten die inroepbaar moeten zijn voor de rechter. Moet een particulier een bepaling van een verdrag voor de nationale rechter kunnen inroepen? Bij het beantwoorden van deze vraag gaat het vooral om verdragsinterpretatie. In deze zin is het een vraag van internationaal recht. In Nederland wordt deze vraag hoofdzakelijk beheerst door artikel 93 Grondwet. Of een verdragsbepaling kan worden ingeroepen door particulieren, wordt door de Nederlandse rechter gezien als een kwestie van verdragsinterpretatie. De intentie van de verdragspartijen is daarbij belangrijk en de vraag of sprake is van een bepaling die naar aard en inhoud de belangen van particulieren beoogt te beschermen.

Voorrang

Een regel van internationaal recht, geldig in een nationale rechtsorde, kan botsen met een regel van nationaal recht. Welke regel heeft, als het conflict niet door interpretatie kan worden opgelost, voorrang? Volgens internationaal recht heeft internationaal recht voorrang op nationaal recht (artikel 27 Weens Verdragenverdrag). Europees recht heeft volgens het HvJ voorrang op strijdige regels van nationaal recht (Costa v. Enel arrest). Een oplossing voor een conflict tussen internationaal en nationaal recht kan worden gevonden in de nationale rechtsorde. Internationaal recht en nationaal recht kunnen van gelijke rang zijn. Bij conflict heeft de laatst aangenomen regel voorrang. Internationaal recht kan ook van een hogere status zijn. Bij conflict gaat internationaal recht voor nationaal recht (internationalistisch model). Nederland heeft gekozen voor het internationalistische model (artikel 94 Grondwet). Verdragsbepalingen die eenieder verbindend zijn, hebben voorrang boven nationaal recht. Zijn verdragsbepalingen niet eenieder verbindend, dan hebben zijn geen voorrang.

Internationaal gewoonterecht heeft niet zonder meer voorrang boven strijdig nationaal recht.

Dat zou onwenselijk zijn omdat over de inhoud van gewoonterecht vaak onzekerheden bestaan. Bovendien zou voorrang de grondwettelijke bevoegdheden van parlement en regering kunnen frustreren. Op een aantal plaatsen in de wetgeving is overigens afgeweken van deze beperking, bijvoorbeeld artikel 8 WvSr. Bij strijd heeft gewoonterecht toch voorrang. Verder geldt dat een regel van gewoonterecht die voldoende duidelijk is en zich bovendien naar aard en inhoud leent voor rechtstreekse toepassing voorrang zou kunnen hebben boven lagere (dus niet formele) wetgeving.

Het komt overigens niet vaak voor dat rechters een wettelijk voorschrift buiten toepassing laten wegens strijd met een internationale bepaling. Bij de totstandkoming van verdragen wordt immers gelet op de overeenstemming tussen verdragen en (grond)wettelijke voorschriften. Er wordt als het ware een vooronderzoek gedaan om te kijken of bepaalde zaken aangepast moeten worden voordat een verdrag daadwerkelijk in werking treedt. Ook zal de rechter verdrag en (grond)wettelijk voorschrift zo interpreteren dat zij verenigbaar zijn. Bovendien komen fundamentele grondwettelijke normen inhoudelijk vaak overeen met fundamentele mensenrechten. Het toepassen van een rechtstreeks werkende bepaling zou kunnen leiden tot een leemte in de wetgeving. Doorgaans bepaalt een internationale bepaling slechts wat niet is toegestaan, maar bepaalt zij niet hoe de kwestie dan wel geregeld moet worden. Moet de rechter nu zelf nieuw recht vormen om deze leemte te vullen?

Naar Nederlands recht moet de rechter volgens de Hoge Raad eerst beoordelen of de persoon gebaat is bij het buiten toepassing laten van een nationale regel. Is dit niet het geval, kan de rechter zelf voorzien in het rechtstekort of dit overlaten aan de wetgever. Of de rechter zelf voorziet of dit overlaat aan de wetgever hangt af van een afweging van belangen. Een aantal regels moet hierbij in acht worden genomen:

• De rechter moet in beginsel zelf voorzien als aan de hand van het stelsel van de wet en in aansluiting bij wel in de wet geregelde gevallen duidelijk is op welke wijze het nieuwe recht moet luiden.
• Is het voorgaande niet duidelijk, en is er een keuze nodig uit verschillende oplossingen, en spelen bij deze keuze algemene overwegingen van overheidsbeleid of vragen van rechtspolitieke aard een rol, zal de rechter deze keuze overlaten aan de wetgever.
• Tenslotte zal de rechter zelf in het rechtstekort voorzien indien de wetgever in gebreke blijft.

Toepassing door de wetgevende macht

Staten geven doorgaans toepassing aan internationale verplichtingen door het vaststellen van nationale wetgeving. Deze verplichtingen worden dus omgezet in nationaal recht. Staatsorganen passen deze nationale wetgeving vervolgens toe.

Internationale verplichtingen kunnen vragen om wetgevende maatregelen om zo het beoogde doel van een verdrag te realiseren. Het hangt af van de formulering van een internationale verplichting of er nationale wetgeving vereist is. Als de volgende termen worden gebruikt, vragen verdragsbepalingen doorgaans om wetgeving: toestaan, regelen, verbieden of erkennen. De volgende termen vragen doorgaans om beleidsregels of beleidsprogramma’s: stimuleren, bevorderen of faciliteren. Ook als regels van internationaal recht niets bepalen, kan sprake zijn van een verplichting deze regels om te zetten in nationaal recht, bijvoorbeeld fundamentele regels van internationaal strafrecht of internationale rechten van de mens.

Ondanks het feit dat internationaal recht in sommige staten zonder meer gelding heeft (monisme), wordt in de praktijk toch vaak gekozen voor wetgeving. Internationale verplichtingen kunnen te onbepaald zijn om als zodanig te kunnen werken. Ook zal omzetting bijvoorbeeld nodig kunnen zijn om te voorzien in handhaving en sancties. Nederland wordt in beginsel pas partij bij verdragen als de nationale wetgeving met het betreffende verdrag in overeenstemming is gebracht.

Omzetting kan leiden tot het vaststellen van nieuwe wetgeving of het aanpassen van bestaande wetgeving. In plaats van gedetailleerde omzetting kan ook gebruik worden gemaakt van verwijzingsregels: wetsbepalingen die verwijzen naar, en rechtskracht toekennen aan, internationale rechtsnormen. Nederland maakt voor de uitvoering van verdragsverplichtingen vaak gebruik van vereenvoudigde wetgevingsprocedures: nationaal recht kan dan met internationaal recht in overeenstemming worden gebracht door bijvoorbeeld een ministeriële regeling. Na omzetting wordt de nationale regel toegepast. Voor uitleg van deze uitvoeringswetgeving kan worden teruggegrepen op de internationale rechtsnorm.

Toepassing door de uitvoerende macht

Op basis van automatische geldigheid is de uitvoerende macht verplicht om verdragsbepalingen na te leven. Verdragsbepalingen kunnen: 

• Grenzen stellen aan de bevoegdheid van de uitvoerende macht
• Een grondslag bieden voor de uitoefening van een bevoegdheid. Bij conflict tussen een verdragsbevoegdheid en een bevoegdheid onder nationaal recht, gaat nationaal recht voor.

Het zou een te verstrekkende inbreuk maken op de onderworpenheid van het bestuur aan de (Grond)wet als het bestuur zelfstandig een wet in formele zin buiten toepassing zou kunnen laten. Alle op Nederland rustende verplichtingen, rechtstreeks werkend of niet, moeten door het bestuur worden nageleefd. Het leerstuk van rechtstreekse werking (artikel 93 Grondwet) is in één opzicht van belang voor de uitvoerende macht. Het op basis van een verdrag direct beperken van rechten van particulieren, bijvoorbeeld door het intrekken van een vergunning, kan alleen als de verdragsbepaling rechtstreeks werkend is.

Toepassing door de rechterlijke macht

In een aantal verdragen is uitdrukkelijk bepaald dat nationale rechters de eerst aangewezen instanties zijn om toepassing aan internationaal recht te geven. Als voorbeeld kan worden genoemd het complementariteitsbeginsel van het Statuut van het ICC: het ICC zal optreden als nationale rechters niet bereid of in staat zijn een verdachte te berechten. Het EVRM en IVBPR kennen een vergelijkbare constructie. Zij bepalen dat eerst alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput voordat een klacht kan worden ingediend.

Verschillende typen geschillen, waarbij het internationale recht een rol speelt, kunnen aan de nationale rechter worden voorgelegd:

• Procedures van particulieren tegen de staat: zij kunnen aan de nationale rechter worden voorgelegd. Gesteld wordt bijvoorbeeld dat een verleende vergunning of een wet strijdig is met een internationale verplichting van de staat en dus buiten toepassing moet blijven.
• Ook in procedures tussen particulieren onderling kunnen nationale rechters internationaal recht toepassen.
• Wegens de immuniteit van internationale organisaties komen dit type procedures zelfden voor de nationale rechter.

Een nationale rechter is doorgaans alleen bevoegd een oordeel te geven over de toepassing van een regel van internationaal recht als deze regel geldig is in de nationale rechtsorde. Als omzetting is vereist, is de nationale rechter dus pas bevoegd als de regel van internationaal recht is omgezet in nationaal recht.

De mogelijkheid van de nationale rechter om toepassing te geven aan internationaal recht wordt, naast geldigheid, ook bepaald door:

• Rechtstreekse werking (zie boven)
• Inroepbaarheid (zie boven)
• Indirecte toepassing van internationaal recht

Indirecte toepassing van internationaal recht

Van indirecte toepassing van internationaal recht is sprake als de rechter zich bij de invulling van nationale regels laat leiden door internationaal recht. Formeel gezien berust de beslissing dan op een regel van nationaal recht, maar zij wordt geïnterpreteerd in overeenstemming met internationaal recht: verdragsconforme interpretatie. Het beginsel van indirecte toepassing is ook van toepassing op besluiten van internationale organisaties en gewoonterecht.

Indirecte toepassing van internationaal recht is een aanvaarde wijze van interpretatie van nationaal recht voor staten die de nationale rechtskracht/geldigheid van verdragen aanvaarden, maar ook voor ‘dualistische’ staten. Door middel van verdragsconforme interpretatie wordt toch toepassing gegeven aan internationaal recht. Grondwettelijke bepalingen van ‘dualistische’ staten voorzien soms uitdrukkelijk in verdragsconforme interpretatie.

Om verschillende redenen kan de Nederlandse rechter komen tot verdragsconforme interpretatie:

• Verdragsconforme interpretatie biedt de rechter de mogelijkheid een regel van internationaal recht toe te passen die inhoudelijk belangrijk is voor het beoordelen van het geschil, maar die niet inroepbaar is door de eisende partij.
• Ook kan de rechter een regel toepassen die niet rechtstreeks werkt, omdat deze regel inhoudelijk onvoldoende bepaald is.
• Indien toepassing van internationaal recht zou leiden tot een conflict met nationaal recht en de rechter zou het internationale of nationale recht buiten toepassing moeten laten, kan de rechter overgaan tot verdragsconforme interpretatie.

Het beginsel van verdragsconforme uitleg is in Nederland van toepassing op alle regels van nationaal recht. Verdragsconforme toepassing kan echter vergaande gevolgen hebben. Verdragsconforme uitleg kan namelijk overgaan in rechtsvorming door de rechter en rechtstreekse toepassing. Een regel van nationaal recht kan uitsluitend verdragsconform worden uitgelegd indien deze regel naar inhoud ruimte laat voor verdragsconforme interpretatie. Uitleg tegen de inhoud van de regel (contra legem) is in beginsel niet toegestaan.

Het gebruik van internationaal recht bij de rechterlijke beoordeling van de manier waarop het bestuur beleidsvrijheid heeft gebruikt, is een bijzondere vorm van verdragsconforme uitleg. Is de uitoefening van beleidsvrijheid in overeenstemming met internationale verplichtingen? Op basis van het vertrouwensbeginsel hebben rechters van een aantal ‘dualistische’ staten toepassing gegeven aan verdragen die niet in nationaal recht waren omgezet. Het feit dat de regering een verdrag bekrachtigt, kan burgers namelijk een legitieme verwachting geven dat de overheid in overeenstemming met het verdrag zal handelen.

Rechtsgevolgen

Artikel 94 Grondwet bepaalt dat als een regel van internationaal recht rechtstreekse werking heeft, een strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet blijven. Er is sprake van concrete toetsing door de rechter: levert het toepassen van de wet in een concreet geval strijd op met een verdragsbepaling? Als hiervan sprake is, moet toepassing van de wettelijke voorschriften in dat concrete geval worden onthouden.

Schending van internationaal recht kan in sommige gevallen leiden tot aansprakelijkheid. De mogelijkheid van aansprakelijkheid verschilt tussen Europees en internationaal recht. Als een individu schade lijdt omdat een lidstaat in gebreke is gebleven om een verplichting die voortvloeit uit het Europees recht uit te voeren, dan heeft hij/zij volgens het HvJ in de nationale rechtsorde een recht op schadevergoeding. Internationaal recht laat aansprakelijkheid geheel over aan nationaal recht. Schending van een internationale rechtsplicht kan in Nederland leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Als de overheid handelt in strijd met een internationale verplichting kan dit leiden tot een onrechtmatige daad (en rechtsherstel). Als een internationaal tribunaal (bijvoorbeeld het EHRM) vaststelt dat Nederland in strijd heeft gehandeld met een internationale verplichting, zal Nederland in de nationale rechtsorde rechtsherstel moeten bieden.

Bijzondere rechtsbetrekkingen

Internationaal recht kan ook aan de orde komen in een horizontale of in een strafrechtelijke verhouding. De regels van internationaal recht worden dan tegengeworpen aan een burger in plaats van aan een staat.

Horizontale werking

Horizontale werking betekent de werking van internationaal recht tussen particulieren. Een eenieder verbindende bepaling van internationaal recht zal in beginsel ook tussen particulieren kunnen worden toegepast. Dit geldt in ieder geval voor internationaal privaatrecht. Verdragen van internationaal privaatrechtelijke aard hebben immers betrekking op betrekkingen tussen particulieren. Onder omstandigheden kunnen ook verdragen met een meer publiekrechtelijk karakter direct worden toegepast in horizontale verhoudingen. Ook particulieren kunnen bijvoorbeeld een inbreuk maken op door het EVRM beschermde rechten. Een dergelijke inbreuk kan een onrechtmatige daad opleveren. Bepalingen die niet eenieder verbindend zijn in de zin van artikel 93 Grondwet hebben geen horizontale werking. De vraag of niet rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht via verdragsconforme uitleg kunnen worden toegepast, werd ontkennend beantwoord in verband met de machtenscheiding en de rechtszekerheid.

Internationale strafrechtspraak

Onderscheiden moet worden tussen twee situaties:

• De situatie waarbij de verdachte zich beroept op internationaal recht als verdedigingsgrond tegenover de staat.
• De situatie waarin de staat een internationale rechtsplicht als strafbaarstelling tegenwerpt aan een verdachte.

Internationale strafbepalingen kunnen direct door de Nederlandse rechter worden toegepast, mits voldaan is aan het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel (artikel 1 lid 1 Sr en 16 Grondwet). Rechtstreekse werking komt echter niet vaak voor. Strafrechtelijke verdragsbepalingen zijn doorgaans te algemeen geformuleerd om, zonder nadere uitwerking door de wetgever, aan een verdachte te kunnen worden tegengeworpen. Bovendien worden strafrechtelijke verdragsbepalingen doorgaans ingepast in het nationale strafrecht.

Directe toepassing van gewoonterechtelijke strafbepalingen is op basis van het legaliteitsbeginsel uitgesloten. Gewoonterecht kan het legaliteitsbeginsel niet opzij zetten. Een individu kan in Nederland dan ook niet worden veroordeeld voor schending van gewoonterecht. De inhoudelijke onbepaaldheid en onzekerheid van gewoonterechtelijke normen staan in de weg aan strafvervolging op grond van gewoonterecht. Bovendien bepaalt de wetgevende macht welk gedrag strafbaar is. Strafvervolging op grond van gewoonterecht zou een ongewenste verschuiving vormen van macht van de wetgever naar andere machten. In Nederland geeft de Wet internationale misdrijven uitvoering aan internationale strafbaarstellingen. Internationaal recht als verdedigingsgrond: een verdachte beroept zich in een strafproces op een verdragsbepaling als verdedigingsgrond. Vastgesteld moet worden of de ingeroepen norm eenieder verbindend is (artikel 93 Grondwet). De eis van rechtstreekse werking in deze rechtsbetrekking wordt in rechtspraktijk minder strikt ingevuld. Ook verdragen die niet uitdrukkelijk rechten aan individuen toekennen, worden zo uitgelegd dat zij strekken tot de bescherming van belangen van verdachten.

Internationaal procesrecht

Als de nationale rechter internationaal recht rechtstreeks toepast, geldt in beginsel het nationale procesrecht. Ten aanzien van Europees recht geldt het volgende: elke lidstaat kan de procedures bepalen via welke individuen hun rechten onder gemeenschapsrecht kunnen beschermen. Deze procedures mogen echter niet ongunstiger zijn dan procedures die betrekking hebben op gelijksoortige rechten van nationaalrechtelijke oorsprong. Ook mogen deze procedures het uitoefenen van deze rechten niet feitelijk onmogelijk maken. Ten aanzien van internationaal recht geldt het volgende: verdragen inzake de rechten van de mens stellen voorwaarden die procesrechtelijk relevant zijn (artikel 6 EVRM en 14 IVBPR).

Doorwerking via Europees recht

Een rechtsnorm van de EU is automatisch geldig in de rechtsorde van lidstaten. Ook wordt richtlijnconforme uitleg voorgeschreven door het HvJ. Bovendien hebben belangrijke delen van het Europees recht rechtstreekse werking in het nationale recht en voorrang op strijdige regels van nationaal recht.

De bijzondere kenmerken van Europees recht kunnen de doorwerking van internationaal recht versterken. Daarbij zijn twee aspecten van belang, namelijk:

• De status van internationaal recht in de Europese rechtsorde. Wanneer de EU bevoegdheden uitoefent met betrekking tot regels van internationaal recht, behoren deze regels van internationaal recht automatisch tot de rechtsorde van de EU.
• De status van het ‘geëuropeaniseerde’ internationaal recht in de nationale rechtsorde. De ‘europeanisering’ van internationaal recht betekent dat de EU uitvoeringsregelingen zal vaststellen om uitvoering te geven aan internationale verplichtingen. De nationale rechter zal dus niet het verdrag, maar de uitvoerende EU-regeling toepassen. Is een verdrag dat deel uitmaakt van de EU nog niet of niet volledig omgezet, kan het verdrag onder voorwaarden rechtstreeks door de nationale rechter worden toegepast. De criteria voor rechtstreekse toepassing worden echter bepaald door Europees recht. De vergaande overdracht van bevoegdheden aan de EU leidt ertoe dat ook internationaal recht vergaand wordt geïntegreerd in het nationale recht van lidstaten.

In geval van strijd gaan de Europese verdragen (het VEU en het VWEU) voor. Internationaal recht gaat echter voor secundair Europees recht, zoals richtlijnen en verordeningen.