Studiereeks Burgerlijk Procesrecht Deel 2: Procederen in Eerste Aanleg

Deze Samenvatting bij Studiereeks Burgerlijk Procesrecht Deel 2: Procederen in Eerste Aanleg (Wieten) is geschreven in 2016

1. Inleiding & Begrippen

Indeling eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering:

• In de eerste titel worden de algemene bepalingen behandeld die voor alle procedures en alle gerechten gelden.

• In de tweede titel wordt de dagvaardingsprocedure behandeld, met aan het einde het kort geding.

• In de derde titel is de verzoekschriftprocedure geregeld.

Enkele begrippen die ze vaak gaan gebruiken:

Geding = altijd een dagvaardingsprocedure of een kort geding, dus geen verzoekschriftprocedure

Procedure = breder dan geding, een geding houdt een procedure in maar een procedure hoeft niet altijd een geding te zijn

Zaak = de kwestie waarover geprocedeerd wordt of gaat worden

Partijen: eiser tegenover gedaagde met eventueel derden

Opmerking: Eiser is al partij door enkel te dagvaarden en de zaak in te laten schrijven, bij de anderen (de gedaagde en de eventuele derden) moet er nog worden nagegaan of deze procespartij zijn.

2. Dagvaardingsprocedure

Dagvaardingsprocedure Verzoekschriftprocedure

Dagvaarding Verzoekschrift

Rolbehandeling Geconcentreerde, mondelinge behandeling

Vonnis Beschikking

Algemene bepalingen

Herhaling

Reeds hebben we geleerd dat we een onderscheid kunnen maken tussen kantonzaken en andere civiele zaken (art. 93 e.v. RV). Bij kantonzaken kan je er voor kiezen om jezelf te vertegenwoordigen (dus: ‘in persoon’ art. 79 lid 1 en 2 óf door een gemachtigde art. 80), bij de andere zaken (advocaatzaken) is procesvertegenwoordiging verplicht. Een keuze voor gemachtigde kan altijd worden geweigerd (art. 81 Rv).

Gevolg: omdat dit verschil zich voordoet is ook het proces verschillend.

De rol; rolrechter; rolbehandeling

De rol is het register van de bij een gerecht aanhangige civiele zaken, dat door de griffier wordt bijgehouden tot aan het eindvonnis of een andere manier van beëindiging van het geding. Nieuwe zaken komen terecht op de rol van de enkelvoudige kamer, de bijbehorende rechter heet de 'rolrechter’ (art. 125 lid 4).

De rolbehandeling in advocaatzaken vinden schriftelijk plaats, terwijl de kantonzaken mondeling of schriftelijk kunnen gebeuren. Het gevolg is dat de akten en conclusies worden op verschillende manieren aangevoerd. De kantonrechter moet in ieder geval een rolzitting houden. Vervolgens heeft de eiser in de dagvaarding zijn standpunt kunnen verwoorden. De gedaagde kan hierop reageren door middel van een conclusie van antwoord. De termijnen voor de conclusie van antwoord zijn voor advocaatzaken geregeld in het Rolreglement Rechtbanken (RR) en bij kantonzaken in rolreglementen

Kantonsectoren (RRK).

Na de conclusie van antwoord wordt de zaak voor het eerst bekeken door een rechter, dit doet hij om te bepalen of de zaak zich leent voor een comparitie van partijen (mondelinge behandeling voor de rechter).Hierbij gaat de zaak van de rol af. Als de rechter beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie, dan blijft deze op de rol en kunnen de partijen conclusies van re- en dupliek geven. Naast conclusies kan er een akte worden opgenomen, dit is een proceshandeling met een beperkte strekking bijvoorbeeld als de rechter vraagt om inlichtingen te verstrekken. Andere proceshandelingen die op de rol kunnen verschijnen zijn:

- Eisverandering of –vermeerdering

- Instellen van incidentele vordering

- Vragen van een comparitie

- Pleidooi Veelal worden deze verwezen naar een andere kamer (enkelvoudig

- Vonnis of meervoudig) hangt van de zaak af.

Conclusies en akten worden als volgt genomen (art. 82 t/m 84 Rv)

- Kantonzaken:

- Uiterlijk op de roldatum: op de zitting of vóór de roldatum ter griffie worden ingediend

- Verschijnen ter zitting is dus niet nodig

- Ondertekening door partij zelf/gemachtigde tenzij mondeling dan afschrift van de conclusie of akte ter plekke / kan ook worden toegestuurd

- Advocaatzaken:

- Uiterlijk op de roldatum: ter griffie ingediend

- Ondertekend door advocaat

- Afschrift van de conclusie of akte uiterlijk op de roldatum

Een partij kan ook stukken in het geding brengen, ook wel produceren genoemd. De partij die zich bij dagvaarding, conclusie of akte op een schriftelijk stuk beroept, moet een afschrift van het stuk bijvoegen. Er zijn hier ook voorschriften aan verbonden (denk aan termijnen), hier kan de andere partij zich in het eindvonnis op beroepen met als gevolg dat het stuk buiten beschouwing wordt gelaten of de partij er alsnog op kan reageren. Dit kan eveneens door de rechter gebeuren. Mocht er een comparitie (= verschijning van partijen voor de rechter) worden beslist door de rechter bij tussenvonnis, dan zal een meervoudige kamer een rechter-commissaris aanwijzen om deze mondelinge behandeling te leiden (art. 15 lid 4 Rv). Hierbij kan de rechter de partijen bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde stukken te overleggen (art. 22 Rv). Er zijn twee soorten comparities:

1. Schikkingscomparitie (art. 87 Rv)

2. Inlichtingencomparitie (art. 88 Rv)

3. Comparitie na antwoord (zie verder in samenvatting)

Dagvaarding

Inhoud van een dagvaardingsexploot moet ten minste het volgende bevatten (art. 45 lid 3):

1. Naam van degene die het ontvangt

2. Naam van degene die het laat uitbrengen

3. Datum

4. Naam van de deurwaarde + ondertekening

5. Verdere vereisten genoemd in art. 111 voor dagvaardingsexploten. Als er niet aan zo’n vereiste wordt voldaan dan volgt er nietigheid via art. 120 lid 1 jo 111-124. Uitzonderingen hierop zijn:

1. Substantieringsplicht

2. Bewijsaandraagplicht

3. Arrest Siedsma/Reek (r.o. 3.2): verkeerde tijdstip (art. 111 lid 2 sub f Rv) op de dagvaarding leidt niet tot nietigheid en er is herstel mogelijk (art. 121 lid 2 Rv). Bij het uitbrengen van een herstelexploot moet de dagvaardingstermijn in acht worden genomen. Hierbij moet je rekening houden dat het moet gaan om 7 vrije dagen. Voor de nietigheid grijpen we terug naar de algemene regeling in art. 65, het exploot moet lijden aan een gebrek dat uitdrukkelijk met nietigheid is bedreig, of als de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek (bijvoorbeeld in art. 125 lid 1 Rv). Na het begaan van een fout zijn er 3 situaties die zich voor kunnen doen:

– Gedaagde verschijnt niet in het geding, of hij verschijnt in persoon of bij gemachtigde in het geding hoewel in de dagvaarding stond dat hij bij advocaat moest verschijnen. Het gevolg hiervan is dat via art. 121 RV men zich moet afvragen of het aannemelijk is dat het gebrek in de dagvaarding ervoor gezorgd heeft dat de dagvaarding de gedaagde niet heeft bereikt.

- Indien dat het geval is, volgt nietigverklaring

- Indien dat niet het geval is: nieuwe roldatum en aanzegging bij exploot met een herstel van het verzuim.

– Gedaagde verschijnt wél in het geding én doet een beroep op de nietigheid Het gevolg: art. 122 Rv, voor een beroep op nietigheid moet de gedaagde onredelijk in zijn belangen zijn geschaad, hij kan er zo nodig voor kiezen dat het herstel van het gebrek op de kosten van de eiser zijn.
– Gedaagde doet niet een beroep op de nietigheid. Het gevolg: de nietigheid is ‘gedekt’ en er kan door worden geprocedeerd. Ook de rechter kan de dagvaarding dan niet ambtshalve nietig verklaren.

Verloop van het geding

Vanaf de dag van de dagvaarding is een geding aanhangig (art. 125 lid 1 Rv). Vervolgens moet de zaak bij de rechter worden aangebracht door aanbieding (door de eiser) ter inschrijving op de rol. Als de eiser dit niet tijdig heeft gedaan, kan de gedaagde dit doen op de dag van de roldatum (omdat hij bijvoorbeeld al kosten heeft gemaakt). Hierna heeft hij verschillende mogelijkheden: eis in reconventie, ontslag vragen of inhoudelijk procederen. Als beide niet hebben ingeschreven, kan de eiser binnen 2 weken na de genoemde roldatum eenherstelexploot indienen. Er hoeft dan geen nieuwe dagvaarding worden uitgebracht, de zaak blijft aanhangig(art. 125 lid 4 Rv).Als de gedaagde vindt dat hij op een te lange termijn is gedagvaard heeft hij, zie art. 126 Rv, het recht op anticipatie. Hierbij kan hij de eiser een nieuwe roldatum geven. Op de eerste roldatum moeten er aan de volgende dingen zijn voldaan:

- Betaling van griffiekosten, hierna wordt de zaak pas behandeld (art. 3 Wgbz jo art. 127a Rv)

- Het moet duidelijk zijn of de gedaagde zich als partij in het geding heeft gesteld of niet (bij advocaatzaak: door advocaat d.m.v. B-formulier, bij kantonzaak: art. 128 lid 1) Vervolgens kan de gedaagde zijn conclusie van antwoord nemen, hij kan hierin:

1. Verweer voeren: art. 128 lid 2 gemotiveerd verweren naar waarheid (art. 21)

Soorten verweer:

- Materieel: inhoudelijk verweer, vb. ontkenning van de gestelde feiten.

- Processueel/excepties: voorkomen van inhoudelijke beoordeling, vb. beroep op onbevoegdheid rechter. De hoofdregel: concentratie van het verweer (art. 128), dit betekent dat de gedaagde zijn excepties en zijn principale verweer tegelijk bij conclusie van antwoord naar voren moet brengen.

Uitzondering? Als de gedaagde meent dat de rechter onbevoegd is, dan moet hij de exceptie van onbevoegdheid ‘voor alle weren’ aanvoeren. Volgorde van inhoudelijk verweer en deze exceptie is niet van belang, dit zien we in arrest Edelsyndicaat/VanHout.

2. Uitdrukkelijk erkennen: art. 154 jo 149 lid 1 Rv bewijs is overbodig en vordering wordt toegewezen

3. Zich aansluiten bij het oordeel van de rechter.

Er wordt niet betwist, niet erkend en dus hangt het af van de motivering van de medegedaagde, de door de gestelde feiten en het oordeel van de rechter.

Opmerking: tevens kan de gedaagde een vordering in reconventie instellen in zijn conclusie van antwoord. Na de conclusie van antwoord beveelt de rechter een comparitie van partijen, tenzij hij meent dat de zaak daarvoor niet geschikt is. Als dit niet het geval is moet er nog de gelegenheid worden gegeven voor een tweede ronde van conclusies: die van repliek en dupliek (art. 132 Rv). Als er al een comparitie is geweest dan kan de rechter vooralsnog bepalen dat er zo’n tweede ronde plaatsvindt, met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak (art. 132 lid 2 Rv). Let wel, dat een ronde van repliek en dupliek door beide partijen moet worden gehouden, dus: zonder repliek geen dupliek en andersom.Hierna kunnen er nog om meerdere conclusies worden gevraagd (art. 132 lid 2 Rv ). Als dit niet het geval is en de zaak is afgeconcludeerd, kunnen partijen de rechter vragen om een dag te bepalen voor het houden van pleidooien (art. 134 Rv). Tot aan het eindvonnis heeft de eiser de optie om zijn eis:

1. Te verminderen (art. 129 Rv), dit moet gebeuren volgens de algemene regels m.b.t. het verrichten van proceshandelingen.

2. Te veranderen of vermeerderen (art. 130 Rv), dit moet altijd schriftelijk gebeuren bij conclusie of akte (dus ook bij kantonzaken). Hier geldt het ‘piepsysteem’: de gedaagde moet bezwaar maken als hij dit wil volgens de algemene regels voor proceshandelingen. Hij moet hier als grond aanvoeren dat deze verandering of vermeerdering in strijd komt met de eisen van een goede procesorde:- onredelijke bemoeilijking van de verdediging

- Onredelijke vertraging van het geding. Als laatste geeft de rechter zijn vonnis (zie verder in deze samenvatting).

Eis in reconventie

Een eis in reconventie is de tegeneis die door de gedaagde wordt gegeven tegen de eiser. Processuele band tussen conventie en recoventie omdat ze samen worden behandeld en worden afgedaan. Conventie = procedure die de eiser instelt tegen de gedaagde. Reconventie = procedure die de gedaagde instelt waardoor hij de eiser wordt en de eiser wordt verweerder in reconventie. Verder is er ook een materiële band, dit is niet vereist, want er is verwantschap tussen beide vorderingen. In art. 136-138 Rv worden de regels van een eis in reconventie uiteengezet. Een van die regels is dat de eis alleen kan geschieden in eerste aanleg (incl. verzetprocedure en kort geding) en niet in hoger beroep (art. 353 Rv) of cassatie (art. 418a Rv). Het kan ingediend worden:

- Bij dagvaarding; maar veelal

- Bij conclusie van antwoord (art. 337 Rv)

Indien deze te laat is: niet-ontvankelijk (evt. ambtshalve)

De inhoud moet voldoen aan art. 111 lid 3 jo art. 137 Rv:

- Duidelijke vordering met een behoorlijke toelichting

- Substantieringsplicht en bewijsaandraagplicht

In beginsel heeft de procedure als hoofdregel dat het gedaan wordt in één vonnis met de conventie omdat de conventie en reconventie parallel lopen. Uitzonderingen hierop zijn:

1. Rechter kan in één van de zaken eerder vonnis wijzen (art. 138b lid 1 Rv)

2. Aparte behandeling conventie en reconventie = splitsing

Wanneer? Via art. 138 lid 2 Rv:

a. Reconventie via verzoekschriftprocedure (art. 69 Rv) en conventie via dagvaardingsprocedure

b. Verkeerde kamer (art. 69 lid 1 en 2 jo 71 Rv)

c. Absolute onbevoegdheid (art. 72-73 Rv)

Verstek

Verstek (art. 139-142 Rv) is een officiële constatering dat gedaagde:

- Niet in het geding is verschenen

- Het griffierecht niet of niet tijdig heeft voldaan

Verstek is van toepassing op een dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, hoger beroep (art. 353 Rv), cassatie (art. 418a) en kort geding.

Arrest Boré/De Vries onder Hoge Raad ‘dat de .. kan opdragen’: twijfelt de rechter na verstekverlening aan de motivering of de juistheid daarvan, dan moet hij de eiser ambtshalve om nadere inlichtingen/bewijs vragen.

Rechtsmiddel tegen verstekvonnis: verzet

Incidentele vorderingen

Dit zijn processuele verwikkelingen, die met de hoofdzaak samenhangen en daarop vertragend kunnen werken. Hierover moet eerst worden beslist, voordat er met de hoofdzaak verder kan worden gegaan. Art. 208-209 bevat algemene bepalingen over incidenten. Deze geven dat ze worden ingesteld bij dagvaarding of bij incidentele conclusie (vordering moet duidelijk in conclusie naar voren komen). In het laatste artikel geven ze dat in beginsel ‘eerst en vooraf’ over de incidentele vordering wordt beslist. Bij die beslissing moet de rechter ook de dag bepalen waarop de hoofdzaak weer op de rol zal komen. Het is dus een tussenvonnis. Voorbeelden zijn:

1. Vrijwaring (art. 210-216 Rv)

Dit geeft dat een partij in de hoofdzaak (gewaarborgde) de nadelige gevolgen van verlies van de hoofdzaak af kan wentelen op een derde (waarborg). Deze verplichting vloeit voort uit het materiële recht. Een vrijwaringsincident houdt in dat de gewaarborgde toestemming vordert om de waarborg te mogen oproepen. Een vrijwaring kan bij conclusie van antwoord op straffe van verval (art. 210-211 Rv). Criterium: tussen gedaagde (gewaarborgde) en derde (waarborg) bestaat een rechtsverhouding die voor de derde een verplichting tot vrijwaring meebrengt.

2. Voeging en tussenkomst (art. 217-219a Rv)

Hierbij neemt een derde vrijwillig deelname aan een geding. Bij voeging is het zo dat de derde zich aan een van de zijde (eiser of gedaagde) voegt. Bij tussenkomst stelt de derde een eigen vordering in waarbij hij zich richt tot beide partijen. Voeging en tussenkomst kan op elke roldatum waarop de zaak dient voor een conclusie, totdat de laatste conclusie is genomen (art. 218 Rv).Criteria zijn:

- Voeging: een beslissing ten nadele van de partij aan wier zijde de derde zich wil voegen, dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten van de derde zelf worden benadeeld.

- Tussenkomst: benadeling/verlies van recht van de derde dreigt en voor het behoud van dat recht is nodig dat de derde in de hoofdzaak optreedt. Voor de inhoud van zo’n conclusie kijk je naar art. 219 Rv.

3. Verwijzing en voeging van zaken

Zie art. 220-222

4. Voorlopige voorzieningen Zie art. 223

5. Zekerheidstelling voor proceskosten

6. Exceptie van onbevoegdheid (art. 11, 72, 110, 1022 Rv)

Hierbij voer je een verweer aan waar je geeft dat de rechter onbevoegd is. Dit kan “vóór alle weren” en in het arrest Edelsyndicaat/Van Hout (r.o. 3.4 onderaan) is geoordeeld dat dit begrip: “niet betekent dat het beroep op onbevoegdheid als eerste moet worden gedaan, maar dat het uiterlijk bij conclusie van antwoord moet worden gedaan”.

7. Vordering dat een vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard (art. 234 Rv). Buiten deze voorbeelden zijn er ook enkele die geen incidentele vordering nodig hebben: wraking

Het vonnis

Vonnis = schriftelijke neerslag en uitwerking van de beslissing in een dagvaardingsprocedure, dat pas een vonnis mag worden genoemd door de uitspraak.

Uitspraak = mondelinge mededeling van de beslissing aan partijen vindt plaats op de rol en openbaar . De rechter is verplicht te beslissen (art. 26 Rv), over hetgeen wat is gevorderd (art. 23). Tenzij hij beslist dat bijv. de dagvaarding nietig is. De rechter geeft hierbij een datum dat hij uitspraak zal doen en doet hiervan mededeling aan partijen (art. 229 Rv). Soorten vonnissen (onderscheid naar houding, inhoud en stadium):

1. Houding gedaagde

- gedaagde verschenen: contradictoir vonnis (op tegenspraak). Het rechtsmiddel is hoger beroep

- gedaagde niet verschenen: verstekvonnis. Het rechtsmiddel is verzet

2. Inhoud

- declaratoir vonnis (art. 3:302 BW):vaststelling rechtstoestand/rechtsverhouding (verklaring voor recht). Dit is niet van toepassing in het kort geding!

- Constitutief vonnis (alleen waar wet in voorziet):wijziging rechtstoestand/rechtsverhouding. Een vb. ontbinding of faillissement. Dit is beperkt mogelijk in kort geding

- Condemnatoir (art. 3:392 BW):veroordeling wordt uitgesproken. Een executie is mogelijk

3. Stadium procedure

Eindvonnis, einde procedure, omdat:

- Rechter onbevoegd is

- Dagvaarding nietig is

- Eiser niet-ontvankelijk is

- Afwijzing

- Toewijzing

Tussenvonnis, dit wordt gewezen tijdens de procedure (art. 232 Rv)

Een deelvonnis is een mix van eindvonnis + tussenvonnis

De eindbeslissing = in een tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een bepaald geschilpunt, waaraan de rechter zelf in het geding in beginsel gebonden is.

De inhoud van een vonnis is geregeld in art. 230 Rv waar onder andere in wordt gegeven dat:

- De gegevens van de partijen moeten vermeld worden

- De beslissing een dictum wordt genoemd (lid 1 onder f)

- De gronden van de beslissing de motivering wordt genoemd (lid 1 onder e; tevens art. 30 Rv en 121 Gw)

Deze laatste bestaat uit: vaststaande feiten + de standpunten van de partijen + beoordeling van de rechter, deze laatste moet de rechtsgronden ook aanvullen.

Arrest Rijwielzadel (onder Hoge Raad ‘immers krachtens..wordt gerechtvaardigd): de rechter moet zelfstandig nagaan of op de gestelde feiten een rechtsregel van toepassing is en welke. De rechter mag de feiten niet aanvullen, dat is de taak van de partijen (art. 24 Rv).

Uitvoerbaar bij voorraad

Als de rechter een uitspraak heeft gedaan heeft dat onmiddellijk executoriale kracht. Alleen als dan een rechtsmiddel wordt aangewend dan moet de executie/uitvoering worden gestaakt. Als duidelijk is of gewenst is dat deze staking niet mag gebeuren kan de rechter het uitvoerbaar verklaren bij voorraad. Dit kan in eerste aanleg bij de dagvaarding of de vermeerdering van eis maar ook na het vonnis door middel van een incidentele vordering na rechtsmiddel (art. 234 jo 208-209 Rv).

Als hoofdregel: op de vordering van de eiser met als uitzondering (ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad) door middel van een kort geding vonnis (art. 258 Rv). Eventueel met zekerheidstelling:

- Zie art. 233 lid 3 Rv

- Na vonnis: incidentele vordering na rechtsmiddel (art. 235 jo 208-209 Rv)

Gewijsde

1. Kracht van gewijsde = vonnis is niet meer aantastbaar door gewoon rechtsmiddel, hierbij moet een termijn worden ingesteld waarbij het rechtsmiddel ongebruikt moet zijn geweest of dat alle rechtsmiddelen uitgeput zijn of na berusting.

2. Gezag van gewijsde (art. 236 Rv) = wat is in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist geldt als rechtens waar tussen partijen. Hierbij moet men weten dat als het geschilpunt eenmaal is beslecht er niet in een nieuwe procedure opnieuw ter discussie kan worden gesteld.

Criteria:

- Dezelfde partijen (incl. rechtsopvolgers, lid 2)

- Dezelfde rechtsbetrekking (bv. Afgewezen vordering wordt opnieuw ingesteld na verkrijging van nieuw bewijs)

• Niet ambtshalve: partij moet zich beroepen op gezag van gewijsde (lid 3)

Proceskosten

Salaris gemachtigde/advocaat en verschotten (explootkosten, griffierecht, getuigentaxen, deskundigenhonorarium). Hoofdregel: de verliezer betaalt de proceskosten (zie art. 237 Rv)

Uitzonderingen:

1. Gehele/gedeeltelijke compensatie kosten

- Beide partijen gedeeltelijk ongelijk

- (familie)relatie tussen partijen

2. Nodeloos gemaakte kosten

- Rekening veroorzaker (bv. Kosten verzetdagvaarding voor rekening opposant)

Dit kan op vordering van een partij

- Mag wel: gedaagde kan bij conclusie kostenveroordeling vorderen, hierbij is een eis in reconventie niet nodig.

- Hoeft niet : zie Arrest RvdK/Milutinovic r.o. 3.1 ‘door de … van partijen’: Art. 237 verplicht de rechter om de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen, ook indien de wederpartij niet uitdrukkelijk een kostenveroordeling heeft gevorderd.

Afbreking van instantie

1. Royement is een administratieve mogelijkheid om de zaak op de rol door te halen (art. 246-248 Rv). Ook is het een middel om de zaak tijdelijk van de rol te halen, wanneer partijen (opnieuw) de mogelijkheden van een onderlinge oplossing van het geschil willen onderzoeken en zij zich daarbij niet door termijnen voor het verrichten van proceshandelingen willen laten opjagen. Als laatste kan de rechter nog ambtshalve royeren.

2. Afstand van instantie is geregeld in art. 249 en 250 Rv. Het is een eenzijdige actie van de eiser, die de zaak na dagvaarding niet wil doorzetten. Dit kan zolang de gedaagde nog niet voor antwoord heeft geconcludeerd.

3. Verval van instantie is de mogelijkheid om af te komen van een slepende procedure, waarin niets meer gebeurt ( art. 251-253).

3. Het kort geding

Inleiding

Het kort geding is geregeld in art. 254-259 Rv te gebruik bij spoedeisende zaken door middel van een informele, mondelinge procedure. Het kort geding leidt tot een voorlopige voorziening, ook wel voorziening bij voorraad genoemd. Naast hoger beroep en cassatie kan deze voorlopige beslissing ook door een later vonnis worden teruggedraaid, het vonnis heeft dus geen kracht van gewijsde. Dus door een gewone procedure,ook bekend als bodemprocedure.Deze voorziening bij voorraad kan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en er kan, indien gevorderd,een dwangsom aan worden gebonden.

Bevoegdheid en kenmerken

De voorzieningenrechter is bevoegd, dus hier maken we niet het onderscheid advocaat- en kantonzaken als in de bodemprocedure (art. 254 lid 1 Rv). Wel is de kantonrechter óók (beperkt) bevoegd, als het kantonzaken betreft (zie lid 4).Naast de bevoegdheid gaan we kijken naar de relatieve competentie, hier is er een regel bij gekomen (naast de gewone regels van week 1) dat de rechter in het gebied waar de maatregel wordt vereist mede bevoegd is (‘forum acti’). De eiser beslist wie het wordt. Vereisten voor een kort geding zijn:

1. Spoedeisend

2. Belangen van partijen moeten af worden gewogen in de rechter zijn beslissing

Let wel, zie arrest Proctor & Gamble/Kimberly Clark (Cassatiemiddel onder 2 ‘die ander..rechtens onjuist) dat de rechter niet zuiver recht moet spreken, hij kan er namelijk ook nog voor kiezen dat als de (bijv. bij art. 6:162 BW) onrechtmatigheid duidelijk is, de belangenafweging ertoe kan leiden dat het geëiste toch niet wordt toegewezen.

3. Beslissing is voorlopig

Hieruit volgt dat de maatregel niet declaratoir of constitutief mag zijn, veelal worden er vonnissen gegeven die condemnatoir van aard zijn: een bevel tot doen of nalaten of tot betaling van geld.

Geldvorderingen in kort geding

In kort geding kunnen ook geldvorderingen worden gesteld, dit kan een soort van voorschot zijn op een schadevergoeding die de eiser vordert van de gedaagde. Je kunt begrijpen dat het toewijzen van zo’n vordering enkele voorwaarden met zich mee brengt, de Hoge Raad stelde die op in het arrest M’barek/Van der Vloodt

(onder Hoge Raad “Voor de..van terugbetaling’):

1. Vordering moet voldoende aannemelijk zijn

2. Onverwijlde spoed

3. A.g.v. van die spoed: feiten en omstandigheden moeten meebrengen de onmiddellijke voorziening is vereist

4. Belangenafweging en het risico van onmogelijke terugbetaling

Dagvaarding

Er worden geen vaste zittingsdagen gehanteerd, voor een mondelinge behandeling moet er met de rechter een afspraak worden gemaakt (art. 254 lid 2). Dit komt omdat men niet van tevoren kan zeggen hoe lang een zaak gaat duren. De rechter krijgt een dagvaarding met daarop de feiten van de zaak, hieruit kan hij een dagbepaling opmaken. Aan deze dagbepaling kan hij voorwaarden verbinden, denk aan de rechten die de partijen hebben rondom de voorbereiding van de zaak. De voorwaarden worden dan opgenomen in de dagvaarding, die verder moet voldoen aan de voorwaarden van art. 111 (m.u.v. oproepen van getuigen). Verder moet de dagvaarding voldoen aan de substantierings- en de bewijsaandraagplicht voldoen. Verder moet er, je snapt dat dat in een kort geding niet altijd lukt, getracht worden om binnen de termijnen van de gewone dagvaarding te blijven.

Procesvertegenwoordiging

Bij kort geding voor de kantonrechter: in persoon of bij gemachtigde (kantonzaak).

Bij kort geding voor de voorzieningenrechter: door een advocaat (advocatenzaak)

Let wel, bij voorzieningenrechter mag de gedaagde wel in persoon procederen. Dit is logisch, want soms is het termijn zo kort dat hij geen tijd heeft om een advocaat te vinden. Hier mag hij wel een persoon mee nemen als raadsman die geen advocaat is.

Procedure

Kenmerken:

- 1 zitting

- Mondeling

- Openbaar (art. 27)

- Grote vrijheid rechter

- Bewijsrecht n.v.t.  geen uitgebreid bewijs: vordering moet aannemelijk worden gemaakt

Vonnis; tweede kort geding

Het vonnis hoeft minder te worden gemotiveerd dan bij een gewoon vonnis. Arrest Vredo/Veenhuis (r.o. 3.4) geeft het volgende: “elke rechterlijke beslissing moet tenminste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.” Gevolg: omstandigheden van een kort geding nemen met zich mee dat met een beknopte motivering kan worden volstaan. Aan een vonnis kan een dwangsom worden verbonden, tenzij het vonnis een veroordeling tot betaling van geld inhoudt (art. 611a lid 1). Art. 258 geeft verder, zoals gezegd hierboven, dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

Arrest Kloes/Fransman (r.o. 3.3 ‘waarin hij.. procesrecht oplevert’) geeft nog als toevoeging dat in een tweede kort geding op dezelfde gronden mag worden geprocedeerd, maar dat het opnieuw en op inhoudelijke dezelfde gronden vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening kan leiden tot misbruik van procesrecht.

4. De verzoekschriftprocedure

Inleiding

Kenmerken verzoekschriftprocedure:

– De procedure wordt ingeleid door een aan de rechter gericht

– Er is niet altijd een wederpartij maar eventueel belanghebbenden

– De behandeling verloopt geconcentreerd en mondeling

– De procedure eindigt met een beschikking (i.p.v. vonnis)

Waar in de wet?

In de wet herken je deze vorm van procedure aan al de afgeleiden van verzoeken zoals: verzoek, verzoekschrift en verzoeker (art. 261 lid 2). Je vindt de algemene regeling in de derde titel, deze regels zijn van toepassing op alle verzoekschriftprocedures, tenzij de wet anders bepaald (zie lid 1). VB: art. 362 lid 2 Fw.

Relatieve bevoegdheid

Bevoegd is de rechter van de woonplaats van (een van) de verzoeker(s), of van een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, of als zodanige woonplaats in Nederland niet bekend is, van het werkelijk verblijf van een van hen (art. 262). De keuze is hierbij aan de verzoeker. Verwijzing tenzij partijen dit niet wensen (art. 270).

Het verloop van de procedure (art. 278-291)

Het verzoekschrift; inhoud en ondertekening

Het verzoekschrift is gericht tot de rechter, i.p.v. bij dagvaarding aan de wederpartij. In art. 278 staan de eisen opgesomd waaraan de inhoud moet voldoen. Er is geen sprake van een substantiërings- of bewijsaandraagplicht. Het verzoek wordt behandeld door een kantonrechter als dit in de wet gegeven wordt (geen algemene regel), anders wordt deze behandeld in de kamer van niet-kantonzaken. Verschil: bij de eerste ondertekent de verzoeker zelf of diens gemachtigde, bij de laatste zijn advocaat.

Indiening ter griffie of terhandstelling aan de voorzieningenrechter

De procedure is aanhangig vanaf dat het verzoekschrift ingediend wordt ter griffie. Hierover betaald de verzoeker griffierecht (art. 3 Wgbz). Bij spoed: terhandstelling aan de voorzieningenrechter (art. 278 lid 2).

Het indienen gebeurd door dezelfde persoon als bij de ondertekening.

Na het indienen

Rechter kan:

- Zich onbevoegd verklaren

- Verzoek toewijzen. Het gevolg is dan : ter terechtzitting behandelen oproepen verzoeker en eventueel belanghebbenden

Het oproepen van de partijen wordt gedaan door de griffier (art. 271-277). Hoofdregel: Dit wordt gedaan door de verzoeker bij gewone brief en de eventuele belanghebbende(n) bij aangetekende brief. Bij een tweede zitting worden deze laatste dan wel bij gewone brief opgeroepen. Oproep kan verder ook op andere wijzen gebeuren (denk aan exploot).

- Waar

- Datum (één week voor de zitting; art. 276) en tijd

- Niet-kantonzaken: vermelding griffierecht + termijn betaling

- Bij belanghebbende: bijvoegen afschrift van verzoekschrift

Verweer door belanghebbenden

Art. 282 geeft mogelijkheden van verweer tegen het verzoek:

- Mondeling ter zitting

- Verweerschrift indienen (tot de aanvang van de behandeling of met toestemming rechter tijdens)

∟Deze laatste mag een zelfstandig of reconventioneel verzoek bevatten, deze moet betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (art. 282 lid 4).

De behandeling

- Art. 27: openbaar + mondeling

- Art. 282a: zaak aanhouden tot betaling griffierecht anders niet-ontvankelijkheid verzoeker

- Art. 279 lid 3: verschijning gebeurd bij kantonzaken in persoon of bij gemachtigde en in advocaatzaken in persoon of bij advocaat.

- Beginsel van hoor en wederhoor belangrijk

- Bewijsregels van de dagvaardingsprocedure van overeenkomstige toepassing tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284). Vb van zo’n uitzondering: procedure zonder wederpartij behoeft soms geen bewijs. Uitzondering t.o.v. regels dagvaardingsprocedure: rechter kan zelf getuigen aanwijzen

- Indien mogelijk in één zitting, met mogelijkheid om zaak aan te houden (hij moet dat niet).Vermindering, verandering of vermeerdering van het verzoek

Zie art. 283:

- Verminderen of intrekken kan door de verzoek op ieder moment, zowel schriftelijk als mondeling

- Veranderen of vermeerderen kan totdat de rechter een eindbeschikking geeft, enkel schriftelijk

∟Tenzij in strijd met goede procesorde (zowel op aanvraag als ambtshalve)

∟Tenzij een of meer belanghebbenden niet in de procedure zijn verschenen

∟Eventueel gevolg: doorverwijzen naar kamer waar de nieuwe eis thuishoort (art. 71)

∟ Dit doorverwijzen kan ook gebeuren als de verzoeker/belanghebbenden hierom heeft gevraagd dit kan tot de aanvang van de behandeling óf door de rechter ambtshalve

∟ Naast doorverwijzen is er voeging, dit kan eveneens op aanvraag of ambtshalve maar

tot het einde van de behandeling (art. 285 lid 2)

Beschikking en uitspraak

Uitspraak is de mondelinge mededeling van de beslissing van de rechter aan partijen. De beschikking is een schriftelijke uitwerking/neerslag en gemotiveerde beslissing van de rechter over het verzoek (art. 30). De rechter is verplicht te beslissen (art. 26) over al hetgeen is verzocht (art. 23). Aanvulling kan eventueel door de partij die daarbij belang heeft (art. 32). Fouten kunnen ambtshalve of op verzoek worden verbeterd (art.31).

5. Bijzondere verzoekschriftprocedures in het personen- en familierecht

Inleiding

De twee meest voorkomende verzoekschriftprocedures:

1. de procedure in andere zaken van personen- en familierecht (art. 798-813)

2. de procedure in scheidingszaken (art. 815-828)

Procedure

Verzoekschrift inhoudseisen: art. 278 + art. 799

Belanghebbenden in deze procedure: ‘degene op wiens rechter of verplichtingen de zaak rechtstreeks

betrekking heeft’ (art. 798)  gevolg: geen opa of oma bijv. Let wel, een verklaring van deze ‘anderen’ kan wel

van belang zijn. De belanghebbenden hebben recht op:

- Afschrift van verzoekschrift en bijbehorende stukken

- Afschrift van de beschikking (art. 805)

- Inzage en afschrift van overige processtukken (art. 798 jo. 290)

Verdere kenmerken van procedure:

- Behandeling in beginsel met gesloten deuren (art. 803).

- Belanghebbenden kunnen verweerschriften indienen of mondeling ter zitting verweer voeren. Ook: op verblijfplaats verhoord worden (art. 802).

- Uitspraak van beschikking in openbaar (art. 804)

∟ Afschrift aan verzoeker en belanghebbenden

De procedure in scheidingszaken

Er zijn 3 vormen mogelijk:

- Echtscheiding (art. 1:150-166 BW)

- Scheiding van tafel en bed (art. 1:169-176 BW)

- Ontbinding huwelijk na scheiding van tafel en bed (art. 1:179-183 BW)

Verschil tussen echtscheiding en scheiding van tafel en bed: bij deze laatste rechten en verplichtingen die je hebt als echtgenoot worden stopgezet maar formeel blijft het huwelijk in stand, bij echtscheiding blijft deze niet in stand.
Als men het huwelijk toch nog wil stopzetten vindt er ontbinding plaats.

De in kracht van gewijsde gegane beschikking van echtscheiding en ontbinding moeten worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente waarin het huwelijk was voltrokken. Bij scheiding van tafel en bed moet men de beschikking inschrijven in het huwelijksgoederenregister dat wordt gehouden ter griffie van de rechtbank in het arrondissement waarin het huwelijk is gesloten.

Toch weer vriendjes?

- Na scheiding van tafel en bed,inschrijving in het huwelijksgoederenregister van een verzoening tussen de echtgenoten

- Na echtscheiding of ontbinding, hertrouwen

Het geregistreerd partnerschap

Naast het huwelijk is er geregistreerd partnerschap (art. 1:80a-80g BW). De registratie ervan geschiedt door een akte op te laten maken door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Beëindiging kan wegens duurzame ontwrichting d.m.v.:- buiten de rechter om gebeuren bij wederzijds goedvinden, tenzij er gezag is over kinderen, in dat geval: op verzoek van één van de partners waarbij er een rechter aan te pas komt

De procedure

– Via deurwaarder moet andere echtgenoot op de hoogte worden gesteld van het verzoek

– Verzoekschrift door advocaat ondertekend en ter griffie ingediend

– Afschrift betekent door andere echtgenoot binnen 14 dagen

– Mondelinge behandeling

– Betekening in beginsel in persoon. Echtgenoten moeten het erover eens zijn dat het huwelijk duurzaam is ontwricht

de andere echtgenoot heeft een minimale termijn van 6 weken

– Mondelinge behandeling (art. 818 Rv)

– Uitstel kan tenzij onredelijke vertraging procedure

– Behandeling met gesloten deuren

– Indien mogelijk in 1 zitting

Nevenvoorzieningen

Dit zijn regelingen voor ná de scheiding bijvoorbeeld over het huis, de kinderen en het geld. Een verzoek voor een nevenvoorziening kan dmv:

- Inleidend verzoekschrift; of

- Reconventioneel verzoek; of

- Bij verweerschrift; en

- Tijdens de procedure worden ingediend.

De volgende kunnen bij alle vormen van scheiding worden gevraagd:

- Alimentatie

- Voorzieningen betreffende minderjarige kinderen zoals gezag en omgang

Verder kunnen er bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed nevenvoorzieningen getroffen worden over: - voortzetting gebruik van de woning en wie de huurder wordt van een huurwoning.

Verder zijn nevenvoorzieningen mogelijk als ze voldoen aan de volgende voorwaarden:

1. Zij vertonen voldoende samenhang met het scheidingsverzoek

2. Het is niet te verwachten dat zij de scheidingszaak te veel ophouden (art. 827 lid 1 sub f)

Later geeft de rechter in een (scheidings)beschikking zijn oordeel.

Voorlopige voorzieningen

Dit zijn regelingen die voor de duur van de scheidingsprocedure kunnen worden aangevraagd (art. 821-826). De soorten zijn opgesomd in art. 822 en 823.

6. De arbitrale procedure

Een arbitrale procedure gaat over de beslechting van geschillen door daartoe benoemde particulieren, i.p.v. voor de overheidsrechter. Zie art. 1020-1077 Rv.

Allereerst moet er een onderscheid gemaakt worden: een arbitraal compromis ontstaat nadat een conflict is ontstaan, hiermee wordt de zaak aanhangig gemaakt (art. 1024 lid 2) en een arbitraal beding is al voordat het conflict ontstaat gesloten, deze laatste wordt aanhangig gemaakt op de dag dat de ene partij van de ander een schriftelijke mededeling ontvangt met daarin de boodschap dat hij over wil gaan tot arbitrage (art. 1025 lid 1).Ten tweede moet je onthouden dat arbitrage onderworpen is aan de wil van partijen, is er door partijen niet geregeld dan wordt het door het scheidsgerecht bepaald (art. 1036).

Enkele kenmerken:

- De plaats kan overal zijn, zie art. 1037 lid 3 Rv

- Geen verplichte procesvertegenwoordiging (art. 1038)

- Beginsel van hoor en wederhoor – gelijkheid partijen (art. 1039)

- Arbiters kunnen zelf of na aanvraag van partij getuigen oproepen (art. 1039)

- Arbiters kunnen partijen een bevel geven tot het overleggen van schriftelijke bewijsstukken (art. 1039)

Arbitraal kort geding

Enkel bij spoedeisend belang kunnen partijen zijn overeengekomen dat vonniswijzing geschiedt per kort geding door het scheidsgerecht of de voorzitter daarvan(art. 1051). Gevolg is een voorlopige maatregel, geen hoger beroep of cassatie tegen deze beslissing.

Arbitraal vonnis en rechtsmiddelen

Art. 1049-1061 geven voorschriften voor onder meer totstandkoming, vorm en inhoud van het arbitrale vonnis:- meer arbiters, het gevolg: beslissen bij meerderheid van stemmen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1057 lid 1)

- Plaats en datum van uitspraak vermelden (art. 1057 )

- Hoofdovereenkomst kan worden vernietigd of ontbonden (art. 1053)

- Kosten hangen af van de tussen partijen gemaakte afspraken of algemene voorwaarden

- Afschrift van vonnis aan partijen en eindvonnis moet worden gedeponeerd ter griffie van de rechtbank, na dit

depot eindigt de taak van het scheidsgerecht

- Hoger beroep mogelijk als partijen dit hebben afgesproken (art. 1050). Eventueel uitvoerbaar bij voorraad

- Geen gewone rechtsmiddelen tegen arbitraal vonnis; soms wel vernietiging of herroeping (art. 1064-1068). De gronden voor vernietiging:

- Vonnis niet naar behoren ondertekend

- Ontbreken geldige arbitrageovereenkomst

- Vonnis niet voldoende gemotiveerd = wanneer de motivering ontbreekt. Zie arrest Kers/Rijpma (r.o. 3.3): een ondeugdelijke motivering = ontbreken v/e motivering.