Studiereeks Burgerlijk Procesrecht deel 3: Bewijs

Deze Samenvatting bij Studiereeks Burgerlijk Procesrecht deel 3: Bewijs (van Wieten) is geschreven in 2016

1. Inleiding bewijsrecht

De regels van het bewijsrecht gelden in beginsel in de gewone civiele dagvaardingsprocedure bij eerste aanleg,hoger beroep en cassatie. Het bewijsrecht is aanvullend recht, er kan door het sluiten van een bewijsovereenkomst van worden afgeweken. De regels van het bewijsrecht gelden ook voor de verzoekschriftprocedure tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Ze zijn niet van toepassing bij: kort geding, provisionele vonnissen en het arbitraal geding.

De rechter

In het civiele proces is de rechter zijn houding passief. Het zijn de partijen die bepalen waarover wordt geprocedeerd en ze dragen de feiten aan. Toch, omdat bij dagvaardingsprocedures vaak belanghebbenden betrokken zijn, zie je dat de rechter hier een actievere rol speelt in het vinden van de waarheid. Bij de tweede soort zaken, meer vermogensrechtelijk van aard, zie je dat de rechter bijvoorbeeld wel de bevoegdheid heeft om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25). Verder mag de rechter altijd een bevel geven om bijv. bepaalde stellingen toe te lichten (art. 22). Als laatste kan hij ambtshalve een getuigenverhoor bevelen en andere soortgelijke (art. 162).

Aard van het juridisch bewijs

In het recht is bewijzen iets aantonen voor de rechter, los van de vraag of het waar is. Een aanbod van bewijs mag door de rechter worden gepasseerd bijvoorbeeld omdat het onvoldoende gespecificeerd is. Verder kan de rechter ook ambtshalve opdracht geven om als partij met bewijs te komen. Beide, bewijsaanbod en bewijsopdracht, worden gegeven in een tussenvonnis.

Bewijsgaring – buitenland

Eerst was er het Haags Bewijsverdrag die aangaf hoe er een verzoek (=rogatoire commissie) moest worden gedaan van de rechter naar een rechter/autoriteit van het land waar het bewijsmateriaal zich bevindt. Nu is er een Bewijsverordening die twee wijzen geeft van bewijsverkrijging (art. 1 lid 1 Bewijsverordening):

1. Een verzoekend gerecht kan een gerecht in een andere lidstaat verzoeken om een bewijshandeling te verrichten. Hierbij is er een rechtstreekse verzending en afhandeling tussen de gerechten, zonder tussenkomst van een centrale autoriteit.

2. Een verzoekend gerecht kan een gerecht in een andere lidstaat verzoeken om zelf rechtstreeks een bewijshandeling te mogen verrichten. Dit verzoek moet worden gericht aan een door de lidstaten aan te wijzen centraal orgaan.

Deze twee verzoeken mogen alleen worden gedaan om bewijs te verkrijgen t.b.v. een lopende of voorgenomen procedure.

Bewijs in bijzondere procedures:

1. in de verzoekschriftprocedure

In art. 284 lid 1 wordt bepaald dat het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is op de

verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (denk bijv. aan spoed). Naast eerste aanleg is ditzelfde bewijsrecht van toepassing in hoger beroep (art. 362).

2. In kort geding

Hierboven gaf ik het voorbeeld dat de spoedeisendheid ervoor kan zorgen dat het bewijsrecht bij een zaak niet van toepassing is. En wat is de hoofdregel van het kort geding (zie vorige werkgroep), juist spoed. Dus hieruit, en gezien de grote vrijheid van de rechter tijdens zo’n geding, kunnen we opmaken dat de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn in het kort geding.

3. In het arbitraal geding

Vermogensrechtelijke geschillen kunnen worden onderworpen aan een arbitrage. Deze arbiter doen uitspraak naar de ‘regelen des rechts’, tenzij hun de bevoegdheid is toegekend te oordelen ‘als goede personen naar billijkheid’ (art. 1054). Maar ga met deze zin niet de fout in  het recht beïnvloedt enkel de uitspraak van arbiters én niet de bewijsvoering. Oftewel de wettelijke bewijsregels zijn n.v.t. bij arbitrage tenzij partijen anders hebben bepaald. Zie voor alle regels rondom bewijsvoering art. 1020-1076.

2. Algemene bepalingen van bewijsrecht (art. 149-155)

In art. 149 vinden we de volgende regels:

- Zowel feiten als subjectieve rechten zijn voor bewijs vatbaar

- De rechter mag in beginsel alleen die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding door partijen zijn gesteld of waarop in de loop van het geding aandacht is gevallen zonder dat ze door een partij zijn gesteld

∟ Hieronder vallen ook de feiten die op andere wijze zijn komen vast te staan

∟ Een feit komt o.a. vast te staan als deze niet wordt betwist door erkentenis, verstek, achterwege blijven van verweer, onvoldoende motiveren of bij een referte. Ondanks niet-betwisting kan de rechter nog wel bewijs  verlangen, hij is daartoe bevoegd.

- De rechter mag de feiten niet aanvullen

- De rechter mag wel ambtshalve rechtsgronden aanvullen

- Lid 2: feiten of omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels kunnen zonder meer (geen bewijs of stellen van deze nodig) aan zijn beslissing ten grondslag liggen

Dwingend bewijs

Dit is bewijs die zolang er geen tegenbewijs is geleverd door de rechter als bewijsmateriaal voor waar moet worden aangenomen. Tegenbewijs mag dus algemeen worden aangeboden (niet ambtshalve), tenzij de wet dit uitsluit of als deze door een bewijsovereenkomst is verboden.

Bewijsmiddelen en bewijswaardering

Gezien art. 152 kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet een bepaald soort bewijsmiddel voorschrijft (vb. een geschrift). Zowel schriftelijke stukken als films etc. kunnen in het geding worden gebracht door hen ter griffie te deponeren. En  de rechter mag deze bewijsmiddelen zelf naar zijn oordeel waarderen, tenzij de wet een andere manier voorschrijft natuurlijk (positieve ‘de rechter moet …’ en negatieve ‘de rechter mag alleen …’ beperkingen). Hij moet wel zijn oordeel motiveren.

Onrechtmatig verkregen bewijs

1. Of bepaald bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen, en zo ja,

2. Of dit bewijsmateriaal daarom in het geding buiten beschouwing moet blijven.

Regels hiervoor zijn uitgelegd in verschillende arresten:

- Hangt van omstandigheden van het geval af of de inhoud van het stuk als bewijsmiddel kan worden toegelaten (het mag/kan dus wel – HR 1 juli 19822, NJ 1983, 682)

- ‘Het enkel zonder toestemming van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een

telefoongesprek nog geen inbreuk op het recht op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn’ (arrest Driessen/Van Gelder)

- Er moet een belangenafweging worden gemaakt tussen de bescherming van de wederpartij enerzijds en de waarheidsvinding anderzijds (HR 23 mei 1986, NL 1987, 702)

∟Meestal wint waarheidsvinding maar soms ook de bescherming van de wederpartij, dit zie je in het arrest HR 18 april 2014, RvdW 2014, 600)

Bewijsovereenkomst

Art. 153 geeft dat een bewijsovereenkomst een uitzondering maakt op de wettelijke bewijsregels. Echter worden deze buiten toepassing gelaten als zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Erkentenis

Art. 154 geeft de erkentenis, we zagen hierboven dat het een vorm is van niet-betwisting en het zorgt ervoor dat bewijs leveren overbodig wordt. Let wel, dat ondanks de overbodigheid de rechter bewijslevering nog wel kan verlangen. De erkentenis kan zowel schriftelijk als mondeling worden gedaan. Toch kan deze nog wel worden herroepen bijvoorbeeld op grond van dwang, het bewijzen van onjuistheid is dus niet altijd een vereiste.

Vonnis

Art. 155 geeft als hoofdregel dat de rechter die het bewijs heeft ontvangen het eindvonnis zal geven.

3. Bewijslast

Inleiding

Het hebben van de bewijslast brengt geen verplichting met zich mee om het bewijs daadwerkelijk te moeten leveren. Het geeft echter wel een bewijsrisico: het verkrijgen van een ongunstig resultaat. Soms moet er ook bewijs worden geleverd zonder dit risico, namelijk omdat een partij zijn juridische positie dat meebrengt.Bijvoorbeeld als er voorhand al bewijs is geleverd en er nog gelegenheid tot tegenbewijs moet worden gegeven aan de wederpartij.

Stelplicht

Feiten die voor een partij van belang zijn moeten door hen zelf in het geding worden gebracht door ze te stellen. Deze stellingen moeten door de partij zelf bewezen worden: er is een nauwe samenhang tussen bewijslast en stelplicht. De stelplicht begint bij de dagvaarding, de eiser moet zijn vorderingen namelijk zo nauwkeurig mogelijk beschrijven dat als de gedaagde niet reageert een toewijzing van de vordering volgt. Ook de gedaagde heeft te maken met de stelplicht: hij moet in zijn conclusie van antwoord de bewijsmiddelen en de getuigen vermelden waarmee hij de gronden van zijn verweer kan ondersteunen.

Bewijslastverdeling

Er bestaan twee theorieën over de bewijslastverdeling:

1. Objectiefrechtelijke theorie = de wet zelf dient, rechtstreeks of systematisch, te regelen hoe in concreto de bewijslast verdeeld moet worden. Nadruk ligt hier op de rechtszekerheid, partijen moeten al van tevoren de bewijslast weten voor een zo goed mogelijke voorbereiding.Hierbij moet de eiser de positief werkende feiten, de feiten die het gevorderde rechtsgevolg doen intreden, bewijzen en de gedaagde de negatief werkende feiten (andersom).

2. Billijkheidstheorie = de verdeling van de bewijslast moet in concreto aan de rechter over gelaten worden,geen algemene regels die vooraf worden gegeven, maar een toetsing a.d.v. de redelijkheid en billijkheid.

Verdeling van de bewijslast volgens de wet

In onze wet is er sprake van een gematigd objectiefrechtelijk stelsel, dit zien we aan art. 150 die neerkomt op‘wie stelt, bewijst’ tenzij ‘bijzondere regel of redelijkheid en billijkheid andere verdelingen geeft’. Wat ze moeten stellen, volgt veelal uit de wet, door bijvoorbeeld:

1. Als in een wet een zin begint met ‘tenzij…’ dan rust de bewijslast op degene t.b.v. wie de uitzondering is opgenomen.

2. Als in een wet ‘vermoed worden’ voorkomt dan is er sprake van een ‘weerlegbaar wettelijk vermoeden’. Hierbij gaan ze dus uit van de normale situatie (hun vermoeden) en degene die het tegendeel beweert draagt de bewijslast.

3. Combinatie 1 + 2

Ongeval St. Oedenrode (r.o. 3.2):

(Nee, want.. – verweer) Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten. Uit de regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van eerder bedoelde feiten. Omkering van de bewijslast door de wet. Als er sprake is van zo’n bijzondere regel onder ‘tenzij’ in art. 150 dan wordt de bewijslast gelegd bij de wederpartij. Dit is een duidelijke regel van objectiefrechtelijke leer want de wet geeft aan hoe de bewijslast moet worden verdeeld.

Toepassing art. 150 door de rechter

Als de wet aangeeft welke partij in een bepaalde procedure bewijsrisico draagt of als de bewijslast door de partijen contractueel is verdeeld, is er geen probleem met de toepassing ervan door de rechter. Als dit niet het geval is, moet de rechter de bewijslast verdelen op grond van art. 150. In de praktijk komt het echter veel voor dat er een omkeringsregel bestaat en minder dat redelijkheid en billijkheid de bewijslast regelen. De hoofdregel:als een bepaald gedrag, wanprestatie of onrechtmatige daad, van een partij het gevaar voor ongevallen vergroot en het ongeval zich uiteindelijk verwezenlijkt ontstaat er een causaal verband tussen die twee. Tenzij de aangesproken partij stelt en zo nodig bewijst dat het ongeval ook zonder die gedraging zou zijn gebeurd. Dit heet de omkeringsregel (zoals hierboven).De omkeringsregel:

Zie arrest Lekkende tankcontainer: In schadevergoedingsacties wegens onrechtmatige daad of wanprestatie kan de bewijslast t.a.v. het causaal verband worden omgekeerd. Het causaal verband is in beginsel gegeven als iemand een bepaald risico in het leven heeft geroepen en dat specifieke risico zich vervolgens verwezenlijkt. De omkeringsregel is niet van toepassing indien de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan.Zie hiervoor arrest Omkeringsregel onder 3.7. begin en 3.9 einde Omkeringsregel n.v.t. bij:

1. Feitelijk vermoeden (zie hierboven

= De feiten die een partij stelt worden dan voorhands bewezen geacht

2. Verzwaarde mededelingsplicht/aanvullende stelplicht

= Wederpartij van degene die bewijs moet leveren, moet zijn stellingen extra motiveren m.n. wanneer de partij die over gegevens en deskundigheid beschikt aansprakelijk wordt gesteld voor een fout:

a. kunst- en andere fouten van artsen

Arrest Kunstfout bij heupoperatie/Val uit ziekenhuisbed (r.o. 2.3.1 “zeer waarschijnlijk .. heeft voorgedaan”& 2.3.3 “kan van.. te verschaffen”:

De bewijslast rust hier op de patiënt, hier zie je dus duidelijk dat de omkeringsregel n.v.t. is. Van de arts kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

b. beroepsfouten notaris

Bewijslastverdeling

1. In verzoekschriftprocedure

Toepassing van art. 150, tenzij de aard van de zaak zich tegen toepassing verzet (art. 284). Uitzondering, voorbeeld: spoedeisende verzoeken of als er geen wederpartij is.

2. In kort geding

Rechter is vrij de bewijslast te verdelen naar zijn zin, hij houdt hierbij vaak rekening met eisen van het maatschappelijk verkeer. Praktijk: zo veel mogelijk normale regels van bewijslastverdeling. ‘Aannemelijk maken’ is vaak voldoende.

3. Bij arbitrale procedure

Bewijslastverdeling ter vrije bepaling van arbiters, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1039 lid 1).

4. Schriftelijk bewijs

In het geding brengen van stukken

Zie hiervoor art. 85 en 86, ookwel twee van de algemene bepalingen voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Opnieuw is hier van belang wat we al eerder hebben behandeld:

- In het geding gebracht door conclusie of akte

- Afschriften aan griffier en wederpartij

Soorten schriftelijk bewijs:

1. Gewone geschriften

bijv. een ansichtkaart - vrije bewijskracht, er is geen wettelijke bepaling

= Rechter is vrij in de waardering van bewijsmateriaal

2. Akten (art. 156 Rv)

= Ondertekende geschriften, bedoeld om tot burgerlijk bewijs te dienen

- Authentieke

= In vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door een ambtenaar, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van een door hem gedane waarneming of verrichting. Deze wordt door de ambtenaar ondertekend, gelden vormvoorschriften. Hier moet je nog onderscheid maken tussen de verklaringen van de partijen en de verklaringen van de ambtenaar. Deze laatste verklaringen zijn werkend tegen ieder (bv.Testament), de andere geldt alleen tussen de partijen (bv. Huwelijksvoorwaarden).

- onderhandse (let op het nieuwe art. 156a Rv: evt. ook elektronisch!)

= Alle akten die geen authentieke akte zijn, geldt tussen partijen en hebben dus werking tussen hen. Deze wordt niet door een ambtenaar opgemaakt en hier gelden naast ondertekening geen verdere vormvoorschriften.

Bewijskracht van akten

1. Uitwendige (art. 159 Rv)

=Stuk dat er uitziet als een authentieke akte is een authentieke akte

vb. ondertekening ervan

Hoofdregel: degene die zich beroept op valsheid, moet die valsheid bewijzen

Uitzondering: bij betwisting handtekening onder de onderhandse akte moet degene die zich beroept op de akte de echtheid van de handtekening bewijzen

2. Formele

=Het is waar, dat er is verklaard als beschreven in de authentieke akte

Hoofdregel: degene die zich beroept op valsheid, moet die valsheid bewijzen

3. Materiële (art. 157 Rv)

=het is waar, wat er is verklaard als beschreven in de akte; dwingende bewijskracht (uitz. Voor geldlening, art. 158 Rv)

- Wat de ambtenaar heeft verklaard is dwingend bewijs t.o.v. iedereen

- Wat de partijen hebben verklaard is dwingend bewijs t.o.v. elkaar en diens rechtsopvolgers

- Wat de partijen hebben verklaard is vrij bewijs voor derden (t.b.v. wie de akte bestemd is

om tot bewijs te dienen) Hoofdregel: tegenbewijs mogelijk door degene die zich beroept op inhoudelijke onjuistheid verklaringen in de akte zijn in strijd met de waarheid afgelegd - art. 151 Rv.

Bijzonder schriftelijk bewijs

1. Administratie (art. 162 Rv)

= Rechter kan openlegging van deel van administratie bevelen (denk aan ondernemers),hierin heeft de rechter vrije bewijswaardering

2. Strafvonnis (Art. 161 Rv)

= Als een uitspraak in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dit dwingend bewijs op ten aanzien van het begane feit.

3. Civielrechtelijke uitspraak

= Uitspraak kan dienen als bewijs van de waarheid van in die uitspraak als vaststaand aangenomen feiten, ook wanneer de latere procedure tussen andere partijen of over een andere rechtsbetrekking wordt gevoerd. De uitspraak heeft vrije bewijskracht.

Schriftelijk bewijs in:

- Verzoekschriftprocedure: regels van schriftelijk bewijs van overeenkomstige toepassing

- Kort geding: geen bewijsrecht

- Arbitrale procedure: geen bewijsrecht tenzij het via art. 1039 lid 1 is overeengekomen

5. Bewijs door getuigen

Inleiding

In art. 163-185 worden de regels gegeven over bewijs door getuigen. Ze geven een aantal hoofdregels:

1. Een getuigenverklaring kan slechts als bewijs dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163).

2. Getuigenbewijs is steeds toegelaten, behalve in de gevallen waarin de wet een geschrift als enig

bewijsmiddel voorschrijft (art. 166 lid 1).

3. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2).

Getuigplicht en verschoningsrecht

Hoofdregel getuigplicht: ‘Een ieder is verplicht, daar-toe op wettige wijze opgeroepen, getuigenis af te leggen (art. 165 lid 1). Uitzonderingen via verschoningsrecht:

1. Relationeel/familiaal verschoningsrecht

= Voor personen die in een familierelatie tot partij staan wel: (ex-)echtgenoot/geregistreerd partner, ouders, kind, grootouder, kleinkind, broer, zus, schoonzus, zwager van de materiële partij.Niet: materiële partij zelf, formele partij, vertegenwoordiger rechtspersoon

2. Professioneel/functioneel verschoningsrecht

= Voor personen die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.wel o.a.: arts, advocaat, notaris, geestelijke (en afgeleiden), juridisch medewerker Bureau voor Rechtshulp, curator, belastingambtenaar maar, van geval tot geval beoordelen of er grond bestaat voor het aanvaarden van het op een geheimhoudingsplicht gebaseerde verschoningsrecht criterium: is aan redelijke twijfel onderhevig of de beantwoording van een vraag naar waarheid mogelijk is zonder dat de getuige openbaart wat verborgen dient te blijven?

∟Uitbreiding functionele verschoningsrecht Voor journalisten Arrest Goodwin (zie bij commentaar): Erkenning van het recht van de journalist om zijn bron geheim te houden (10 lid 1 EVRM), maar belangenafweging: tenzij rechten 10 lid 2 EVRM in het geding zijn.

3. Nemo tenetur - door gevaar voor strafrechtelijke vervolging

= Voor getuige die met de beantwoording van een vraag zichzelf of een bloed- of aanverwant blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling terzake van een misdrijf

De partij-getuige

Naast de gewone getuigen, kunnen ook partijen zelf als getuige optreden (art. 164 lid 2). Onder partij wordt verstaan: partij zelf en bestuurder van een als partij optredende rechtspersoon maar niet: echtgenoot van partij-getuige. Hij heeft hierbij geen verschoningsrecht. Hij heeft dezelfde vereisten: aanwezig zijn, de eed of belofte afleggen,verklaring afleggen en die ondertekenen. Echter, als hij aan een van deze vereisten niet voldoet, heeft hij mindere zwaardere sancties. De bewijskracht van de verklaring van de partij-getuige kan niet door de rechter vrij worden bepaald. Hoofdregel: levert geen bewijs in haar voordeel (beperkte bewijskracht) Tenzij: de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs

∟ Arrest Noenmaal (onder Hoge Raad “art. 213 Rv geloofwaardig maken”): Het aanvullend bewijs moet zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat het de partijverklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Aanbod getuigenbewijs

Wanneer? Bewijslevering door getuigen na bewijsopdracht in tussenvonnis, deze bewijsopdracht kan gegeven worden door:

1. De rechter die ambtshalve opdracht geeft (art. 166 lid 1); of

2. Partijen hun bewijsaanbod in de conclusie. De vereisten:

            1. Getuigenbewijs moet door de wet zijn toegelaten dus er moet niet om schriftelijk bewijs             gevraagd worden.

            2. Het aanbod moet ter zake dienend zijn.

            3. Het aanbod moet voldoende gespecificeerd zijn.

Opmerking

De rechter mag een bewijsaanbod dus passeren, als het bijvoorbeeld niet aan de vereisten voldoet, maar hij mag een bewijsaanbod niet passeren omdat hij denkt dat het geen zin heeft. Een resultaat van de bewijslevering mag pas ná de bewijslevering worden beoordeelt. Of een rechter overgaat tot ambtshalve opdracht geven tot getuigenbewijs mag hij wel laten afhangen van de vraag of het zin heeft (resultaat geeft). Inhoud tussenvonnis?

Wie moet welke feiten bewijzen en waar en wanneer worden getuigen verhoord (art. 166 Rv) + evt. partijen in persoon aanwezig (art. 167 Rv).

Getuigenverhoor

De gewone getuigen worden apart van elkaar verhoord. De partij-getuige mag wel aanwezig zijn (art. 179 lid 1). Het termijn wordt in art. 170 gegeven, namelijk ten minste zeven dagen voor het verhoor:

- Moet er een mededeling hebben plaatsgevonden aan wederpartij + griffier van de namen/woonplaatsen van de getuigen.

- Moeten de getuigen zijn opgeroepen per aangetekende brief (exploot)/dagvaarding

Verloop ter openbare zitting (art. 166 jo 27 Rv) geeft de volgende kenmerken:

- Getuige wordt apart gehoord  nog niet gehoorde getuigen zijn niet aanwezig, m.u.v. de partijgetuige (art. 179 Rv)

- Personalia (art. 177 lid 1 Rv)

- Relatie tot partijen (art. 177 lid 1 Rv)

- Eed/belofte (art. 177 lid 2 Rv), tenzij art. 177 lid 3 Rv

- Verhoor door de rechter

- Vragen van partijen aan getuige

- Dicteren verklaring (art. 180 lid 1 Rv)

- Voorlezen verklaring (art. 180 lid 2 Rv)

- Taxe (art. 182 Rv)

- Ondertekenen verklaring door getuige (art. 180 lid 3 Rv)

- Ondertekenen verklaring door rechter en griffier, art. 180 lid 5 Rv

- Recht op contra-enquête, het recht om als getuigen tegenbewijs te leveren, als volgt:

- Vaststelling plaats/tijdstip contra-enquête verloop: zie hierboven

–    Wederpartij heeft van rechtswege recht op contra-enquete, er is dus geen bewijsaanbod nodig.Na de enquêtes wordt er weer verwezen naar de rol (art. 185) maar er bestaat een sanctie op vormverzuim namelijk nietigheid als:

            – Verzuim formaliteiten eed/belofte

            – De belanghebbende partij door het vormverzuim in haar belangen benadeeld is + het        verzuim niet kan worden hersteld

Getuigenbewijs in bijzondere procedures:

1.In de verzoekschriftprocedure (art. 284 Rv)

- Rechter kan ambtshalve getuigen aanwijzen

- Relationeel verschoningsrecht geldt niet in familieprocedures (m.u.v. echtscheidingsprocedures)

2. In kort geding

- N.v.t. maar kan wel, als getuigenverhoor wordt gehouden, dan zijn voorschriften m.b.t.

getuigenbewijs i.b. van toepassing.

3. In arbitraal geding

- N.v.t. – maar getuigen kunnen het wel afspreken, dan:

- Contra-enquête verplicht (art. 1036 lid 2 Rv)

- Regeling voor weigerachtige getuige (zie art. 1041a Rv)

6. Bewijs door deskundigen

Inleiding

Voor de regels voor bewijs door deskundigen kijken we naar art. 194-200. De rechter kan ambtshalve of op verzoek (conclusie, akte, comparitie of pleidooi) bij tussenvonnis een opinie van een deskundige (=expertise) bevelen (art. 194). Kan dus hij is niet verplicht én niet gebonden aan de expertise, wel moet hij deze beslissing motiveren.

Benoeming van deskundigen

- Rechter benoemt de deskundige na overleg met partijen en geeft deskundige de opdracht tot een

schriftelijk bericht/mondeling verslag (art. 194 lid 2 Rv)

- Griffier stuurt benoeming en opdracht naar deskundige (art. 194 lid 3 Rv)

- De deskundige kan:

- Weigeren  gevolg: een ander wordt in zijn plaats benoemd (art. 194 lid 4)

- Accepteren  gevolg: deskundige moet de opdracht onpartijdig en naar beste weten

volbrengen

- Bepaling termijn deskundigenrapport (schriftelijk/mondeling)  art. 197 Rv

Sancties nalatigheid deskundige:

- Onrechtmatige daadsactie

- Benoeming andere deskundige (art. 194 lid 4 Rv)

- Nadere toelichting of aanvulling bevelen (art. 194 lid 5 Rv)

–    Strafvervolging (art. 192 en 444 Sr)

Gang van zaken

- Onderzoek geschiedt o.l.v. de rechter of zelfstandig door de deskundige (art. 198 lid 2 Rv)

- Waarborgen hoor en wederhoor

∟ Arrest Mantovanelli/Frankrijk: partijen moeten evenveel gelegenheid hebben bij onderzoek aanwezig te zijn en wensen te uiten of opmerkingen te maken

–    Medewerkingsplicht partijen (198 lid 3 jo. 21)  evolg schending: sanctie rechter kan daaruit zijn conclusies trekken bijvoorbeeld verlies van de procedure.

Deskundigenrapportage

Opties:

1. Schriftelijk bericht (198 lid 4) of

2. Mondeling verslag aan de rechter (198 lid 5)

∟Welke het wordt is gegeven in vonnis of rolbeschikking. Tegenbewijs is mogelijk (art. 151 lid 2)

Eigen benoemde deskundigen (art. 200)

- Verzoek bij conclusie, akte of comparitie of ter gelegenheid van een bewijslevering door getuige, deskundigen of een descente

- Rechter reageert ter plekke op verzoek

- Wel een aanzegging met een termijn van 1 week voor verzoek aan wederpartij en griffie

- Geen beëdiging

- Vrije bewijskracht

- Hoor en wederhoor

- Mondelinge of schriftelijke toelichting kan de rechter bevelen

- N.v.t. sancties – verplichtingen – verschoningsrechten

Expertise in bijzondere procedures:

1. In verzoekschriftprocedure: dezelfde bepalingen van toepassing als bij dagvaardingsprocedure (art. 284 lid 1)

2. In kort geding: als het al gebeurd (gezien de spoed) dan vooral mondeling

3. In arbitrage: kan wel (art. 1041 lid 1) maar arbiters zijn veelal zelf deskundig dus komt niet vak voor tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

7. Plaatsopneming en bezichtiging door de rechter

Inleiding

Geschriften etc: Door bij conclusie of akte in het geding te brengen of ter griffie te deponeren. Voorwerpen etc: Bij comparitie of pleidooi in dagvaardingsprocedure. Onroerende zaken: een descente bevelen, ookwel een plaatsopneming en bezichtiging (art. 201).Hoe descente bevelen?

Bij tussenvonnis op verzoek van partijen: conclusie of akte – mondeling via comparitie of pleidooi; of ambtshalve.

Verloop descente

- Door rechter+griffier (ook buiten eigen rechtsgebied)

- Toegang tot iedere plaats

- Partijen kunnen reageren/verzoeken doen

- Partijen kunnen getuigen meebrengen (mits wordt voldaan aan voorschriften getuigenbewijs

- Proces-verbaal met vrije bewijskracht (art. 152 lid 2)

- Reis- en verblijfkosten rechter/griffier zijn voor het Rijk

Arrest Schook/Vergeer (heel r.o. 3.2): Schending van hoor en wederhoor bij een ‘niet-officiële’ bezichtiging door de rechter. Het aan een rechterlijk oordeel ten grondslag leggen van niet van algemene bekendheid zijnde gegevens, verkregen door een ‘niet-officiële’ bezichtiging, verdraagt zich niet met de wettelijke regeling van de plaatsopneming.

Descente in bijzondere procedures:

Vooraf: tijdens mondelinge behandeling kunnen er voorwerpen als bewijsmiddel ter tafel worden gebracht, maar soms wordt een descente alsnog nodig geacht.

1. In verzoekschriftprocedures: gezien art. 284 is art. 201 van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet.

2. In kort geding: wegens spoed geen formeel tussenvonnis nodig dus voorschriften art. 201 gelden niet.

3. In arbitrage: arbiters kunnen dit beslissen op verzoek of uit eigen beweging (art. 1042a) tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

8. Voorlopig getuigenverhoor; voorlopige expertise; voorlopige descente

Voorlopig bewijs is een bewijsverzameling voordat geding aanhangig is of tijdens een procedure vooruitlopend op bewijsopdracht, bv. om proceskansen in te schatten. Deze loopt uiteen in verschillende soorten bewijs:getuigen, expertise, descente.

8. Voorlopig getuigenverhoor (186-193)

- Vóór een procedure door een belanghebbende bij de rechter voor wie het geding vermoedelijk wordt gehouden of rechter binnen wiens rechtsgebied de (meeste) getuigen wonen

of

- Tijdens een aanhangig geding door een partij voor de rechter bij wie het geding aanhangig is (art. 187)

Voorwaarden:

- Getuigenbewijs is door de wet toegelaten

- Betrekking op burgerlijke procedure

In beginsel wordt een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor, na het voldoen aan de voorwaarden,

toegewezen. Maar zij kan worden afgewezen als er van de bevoegdheid tot het bezigen van het middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 lid 2 BW), dit gebeurd als een bevoegdheid wordt uitgeoefend:

1. Met geen ander doel dan een ander te schaden; of

2. Met een ander doel dan waarvoor zij is verleend; of

3. Ingeval men, gezien de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

4. Arrest Frog/Floriade (r.o. 3.2.2): “als het verzoek in strijd met de goede procesorde wordt gedaan, of als het afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar”.

5. Bij onvoldoende belang op grond van art. 3:303

Inhoud verzoekschrift:art. 278 lid 1

a. De aard en het beloop van de vordering;

b. De feiten of rechten die men wil bewijzen;

c. Namen en woonplaatsen van de personen, die men als getuigen wil doen horen;

d. Naam en woonplaats van de wederpartij, of de redenen waarom deze onbekend is.

Én art. 187 lid 3: ‘feiten die men wil bewijzen’ = toedracht van het feitelijk gebeuren hoeft niet te worden aangegeven.

Rechtsmiddel:

–    Toewijzende beschikking, geen hogere voorziening (behoudens appeldoorbrekingsgronden; art. 188 lid 2)

–    Afwijzende beschikking, wel hogere voorziening

Procedure: art. 189 geeft dat de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing zijn.

Voorlopige expertise en voorlopige descente. In art. 202-207 zie je de regels:

- Verzoek aan rechter bij wie het geding aanhangig is of bij wie de zaak vermoedelijk aanhangig gemaakt zal worden

- Rechter beoordeelt summier zijn absolute bevoegdheid en of de zaak tot zijn werkterrein behoort

- Inhoud verzoekschrift (art. 203 lid 2 jo art. 278 lid 1):

- Art. 278 lid 1 (hierboven gegeven vereisten)

- De aard en het beloop van de vordering

- Bij een expertise de punten waaromtrent het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd; en bij een descente de plaats of zaak die door de rechter in ogenschouw moet worden genomen.

- De naam en de woonplaats van de wederpartij of, als deze onbekend is, de redenen daarvan.

- Verzoeker en de wederpartij opgeroepen

- Dezelfde gronden voor afwijzing als hierboven

- Toewijzing: rechter stelt datum vast waarop verzoeker afschrift van het verzoekschrift en beschikking aan wederpartij moet geven.

- Appelregeling hetzelfde als hierboven

- Bewijskracht hetzelfde als bij gewone expertise of gewone descente