Vragen

Vraag 1a

Met deze casus kan geoefend worden met de begrippen bestuursorgaan, belanghebbende, besluit en de overige stof van de thema’s 1, 2 en 3. Het is daarbij tevens een goede oefening voor de tussentoets [Toets A].

Casus ‘Het Zwarte Paard’

Café bar dancing ‘Het Zwarte Paard’ te Amsterdam staat goed bekend als een gelegenheid om in de vroege uurtjes nog eens extra door te zakken. Voor de exploitatie van het bedrijf is een vergunning op aanvraag verleend op basis van artikel 3.8, eerste lid, Algemene Plaatselijke Verordening van Amsterdam 2008 (hierna: APV) (zelf opzoeken via internet). In deze vergunning is ‘Het Zwarte Paard’ aangemerkt als een nachtzaak (artikel 3.1, tweede lid en onder h APV). In verband hiermee gelden, eveneens op basis van de APV, de openings- en sluitingstijd van resp. 09.00 en 04.00 uur en in het weekeinde van 09.00 tot 05.00 uur (artikel 3.12, onder c, APV). Al meerdere malen is gebleken dat ‘Het Zwarte Paard’ zich niet aan het in de APV bepaalde sluitingsuur houdt. Zo is door de politie geconstateerd dat zich in ‘Het Zwarte Paard’ op 14 januari 2009 na de sluitingstijd bezoekers bevonden. In verband daarmee ontvangt het bedrijf op 19 januari 2009 een brief van de burgemeester waarin wordt meegedeeld dat ingevolge artikel 3.24 APV de burgemeester onder meer bevoegd is om de vergunningvoorschriften tijdelijk (of voor onbepaalde tijd) te wijzigen en dat hij bij de eerstvolgende overtreding in dat kader overgaat tot een maatregel, zoals het vervroegen van de voor de inrichting geldende sluitingstijden. Op 21 januari 2009 wordt wederom het overtreden van de bepalingen betreffende de sluitingstijden geconstateerd. Daarop besluit de burgemeester de volgende maatregel te treffen. Op 26 januari 2009 wordt schriftelijk meegedeeld dat de sluitingstijd van ‘Het Zwarte Paard’ met onmiddellijke ingang gedurende een week met een uur wordt vervroegd, zowel door de week als in het weekeinde. De maatregel is gebaseerd op het in het Gemeenteblad van Amsterdam gepubliceerde ‘Stappenplannen voor de handhaving van de exploitatievergunning’. Dit door de burgemeester opgestelde stappenplan wordt door de burgemeester toegepast wanneer deze van zijn bevoegdheid van artikel 3.24 APV gebruik maakt.

Geef gemotiveerd aan of de handelingen van het bestuur die in de casus aan de orde komen besluiten zijn in de zin van de Awb en indien het een besluit betreft, om welke type besluit het gaat.

Vraag 1b

‘Het Zwarte Paard’ is een groot succes en wordt druk bezocht. De hele avond en nacht gaan mensen in en uit. Dat brengt een aantal jonge dames op het idee om op de weg bij ‘Het Zwarte Paard’ bepaalde diensten aan de klanten van ‘Het Zwarte Paard’ te gaan aanbieden. Voor de ontevreden omwonenden verenigd in de vereniging ‘Het Zwarte Paard weg!’, al getergd door overlast vanwege het drukke café, is de maat vol. Zij verdiepen zich in de zaak en komen er achter dat ‘Het Zwarte Paard’ herhaaldelijk de vergunningvoorschriften overtreedt en dat wat de dames doen, verboden is op grond van de APV (artikel 2.12, eerste lid). Zij verzoeken de burgemeester om ‘Het Zwarte Paard’ definitief te sluiten. De burgemeester antwoordt afwijzend op dit verzoek. Hij blijft echter niet werkeloos toekijken terwijl de overlast toeneemt. Bij de volgende overtreding van de sluitingstijd stuurt hij een brief aan ‘Het Zwarte Paard’ waarin hij de sluitingstijd van het café met nog één uur vervroegt. Tegen dit besluit gaat ‘Het Zwarte Paard’ in bezwaar en ook de vereniging ‘Het Zwarte Paard weg!’ dient een bezwaarschrift in. Tegen dit besluit om de sluitingstijd te vervroegen gaat vereniging ‘Zedelijk Nederland’ eveneens in bezwaar. Deze vereniging bevat een groep verontruste burgers uit Alphen a/d Rijn die zich inzet om Nederland zedelijker te maken en die Amsterdam een poel des verderf vindt. Ter uitvoering van de doelstelling om ‘Nederland zedelijker te maken’ heeft deze vereniging als feitelijke werkzaamheid het (voorbereiden van) voeren van juridische procedures. Drie personeelsleden van ‘Het Zwarte Paard’ vrezen voor hun baan door de kortere openingstijden: ook zij dienen een bezwaarschrift in tegen het besluit.

Zijn al deze bezwaarmakers tegen het besluit om de sluitingstijd te vervroegen belanghebbenden in de zin van de Awb?

Vraag 1c

De burgemeester zit met de toestanden rondom ‘Het Zwarte Paard’ in zijn maag. Hij overweegt zwaardere middelen dan de wijziging van de openingstijden in te zetten ter bestrijding van de overlast indien ‘Het Zwarte Paard’ opnieuw de fout in zou gaan.

Mag hij dan de exploitatievergunning van ‘Het Zwarte Paard’ wijzigen en/of intrekken?

Vraag 1d

Op een gegeven moment loopt het zo de spuigaten uit dat de burgemeester beslist om ‘HetZwarte Paard’ definitief te sluiten (artikel 3.25 APV). Jan Witwasser is geïnteresseerd in hetcafé en zou het willen exploiteren. Hij gaat ervan uit dat hij daarvoor geen vergunning nodigheeft omdat hij viavia heeft gehoord dat het gemeentebestuur, om het ondernemerschap testimuleren, voor talloze activiteiten geen vergunningen meer vereist. Hij schrijft een brief aande gemeente waarin hij mededeelt dat hij ‘Het Zwarte Paard’ wil exploiteren en ervan uit gaatdat hij dit zonder vergunning kan. Hij ontvangt kort daarna een brief afkomstig van hetgemeentebestuur waarin staat dat hij wel degelijk een exploitatievergunning nodig heeft.

Jan Witwasser is het niet eens met deze mededeling en gaat daartegen in bezwaar. Is dit, juridisch gezien, de juiste actie van Jan?

Vraag 1e

De jonge dames die hun lucratieve dienstverlening aan de klanten van ‘Het Zwarte Paard’ waren gaan aanbieden zijn, nu ‘Het Zwarte Paard gesloten’ is, hun clientèle kwijt. Hun activiteit is verboden op grond van artikel 2.12, eerste lid, APV. Op grond van artikel 2.14 APV zijn uitzonderingen op dat verbod mogelijk. Zo zouden zij wel hun diensten mogen aanbieden op door het college van burgemeester en wethouders aangewezen wegen en gedurende de daarbij vastgestelde tijden: een tippelzone.

Is de aanwijzing door het college van burgemeester en wethouders van een tippelzone een besluit? En zo ja, welk soort besluit?

Vraag 1f

De dames zijn niet erg gecharmeerd van de bestaande tippelzone; zij kennen wel leukere gebieden om hun beroep uit te oefenen. Zij doen veldonderzoek en trekken hun conclusie. Zij sturen het college van burgemeester en wethouders een aanvraag met als bijlage de kaart van Amsterdam waar het gebied van hun keuze is aangegeven. Zij verzoeken het college om dát gebied aan te wijzen als tippelzone. In een schriftelijke reactie laat het college weten dat het hun verzoek niet zal honoreren en dus het aangevraagde besluit niet zal nemen.

Is deze afwijzing een appellabel besluit?

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Vergunning:

Voor een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is vereist

• Van een bestuursorgaan: Het besluit wordt genomen door de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Het is een wilsuiting. Hieraan is voldaan

• Schriftelijk: De beslissing is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Het zwarte Paard krijgt meer rechten door het vergunning, dus er is een rechtshandeling. Er is namelijk een rechtsgevolg. De rechtshandeling is ook publiekrechtelijk, want deze is verleend op grond van Art. 3.8 lid 1 APV, dit is een wet.

Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking, nu het vergunning is verleend aan Het Zwarte Paard.

APV:

• Van een bestuursorgaan: Gemeenteraad is een orgaan van de gemeente (Art. 6 Gemw). De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW)

• Beslissing: Hiervan is sprake.

• Schriftelijk: Hieraan is voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtsgevolg, er verandert iets in de wereld van het recht. Er is dus sprake van een rechtshandeling. Artt. 147 en 149 Gemw gelden als de wettelijke grondslag, dus de rechtshandeling is ook publiekrechtelijk.

Er is sprake van een Besluit van algemene strekking. De APV is gericht tot een open groep personen en is daarmee een besluit van algemene strekking.

Brief van de burgemeester:

• Van een bestuursorgaan: De brief komt van de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Er is sprake van een wilsuiting.

• Schriftelijk: Hieraan is voldaan. Een brief is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is geen sprake van een rechtshandeling, er verandert namelijk niets in de wereld van het recht en daarmee is er geen rechtsgevolg. De beslissing is wel publiekrechtelijk, op grond van Art. 3.24 APV.

Er is sprake van een mededeling. Op dit moment wordt er niets veranderd in de rechten en plichten, het is niet gericht op rechtsgevolg. Er is dus geen sprake van een besluit.

Mededeling van 26 januari (Stappenplan):

• Van een bestuursorgaan: Burgemeester, zie voor de uitwerking ‘’vergunning’’.

• Beslissing: Ja

• Schriftelijk: Ja

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, er is sprake van een verandering in het rechten dus een rechtsgevolg. De maatregel is gebaseerd op het Stappenplan en dus is de rechtshandeling publiekrechtelijk.

Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking (Art. 1:3 lid 2 Awb).

Maatregel van de burgemeester:

Voor een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb is vereist:

• Van een bestuursorgaan: Het besluit wordt genomen door de burgemeester. Op grond van Art. 6 Gemw. Is de burgemeester een orgaan van de gemeente. De gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: De vervroeging van de openingstijden met een uur is een wilsuiting. Dit kan als beslissing worden aangemerkt.

• Schriftelijk: Dat de beslissing schriftelijk wordt medegedeeld blijkt uit de casus. Hieraan is dus voldaan.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is sprake van een rechtshandeling, er is namelijk een rechtsgevolg: Het café moet een uur eerder sluiten gedurende een week. Tevens is de beslissing gericht op dit rechtsgevolg. De rechtshandeling is ook publiekrechtelijk.

Er is sprake van een beleidsregel. De burgemeester heeft een bevoegdheid gekregen en laat zien hoe hij hiervan gebruik maakt.

Vraag 1b

Let op! In principe begin je bij lid 1, indien je bij lid 3 uitkomt kun je het best alsnog toetsen aan actueel belang en rechtstreeks belang.

• Café Het Zwarte Paard: Het café kan worden aangemerkt als Normadressaat, dit betekent dat het besluit tot het Café is gericht. Het Zwarte Paard is daarmee dus meteen belanghebbende (Art. 1:2 lid 1 Awb). Er is sprake van een persoonsgerichte beschikking jegens het Zwarte Paard.

• Zedelijk Nederland: Is ook een rechtspersoon, het is namelijk een vereniging. Doelstelling is functioneel en geografisch te ruim, ze willen heel Nederland zedelijker maken (HR Openbare ruimte). Zedelijk Nederland heeft een algemeen belang. Als feitelijke werkzaamheden hebben ze het voeren van juridische procedures, dit is niet genoeg, want dit valt niet onder feitelijke werkzaamheden. Zedelijk Nederland is geen belanghebbende.

• Vereniging ‘’Het Zwarte Paard weg!’’: Het is geen normadressaat, maar wel een derde belanghebbende. Er is geen sprake van een natuurlijke persoon. De vereniging is een rechtspersoon, met collectief belang (Art. 1:2 kid 3 Awb). Verschillende omwonenden hebben zich verzameld in een vereniging, omdat zij overlast ondervinden door het Café. De bewoners zijn allemaal directe belanghebbenden, en die hebben zich in een vereniging gebundeld. Het is waarschijnlijk dat de doelen voldoende toegespitst zijn en niet algemeen. Dit kun je ook uit de naam van de vereniging afleiden, deze is heel erg specifiek. Er is voldoende causaal verband, de vereniging heeft overlast van het besluit. Collectief belang? Feitelijke werkzaamheden worden aanwezig geacht (HR Belangenvereniging Indische Buurt). Er is dus sprake van een belanghebbende. (De OPERA criteria worden hier toch afgegaan).

• Personeelsleden van Het Zwarte Paard: Het betreft natuurlijke personen, dus er wordt gekeken naar lid 1 van het Artikel > OPERA criteria.

Objectief: Drie personeelsleden vrezen voor hun baan, door de mindere werkuren. Het speelt echt nu, het is de realiteit.

Persoonlijk: Het betreft de werknemers van het café.

Eigen belang: Ja, er is sprake van eigen belang.

Rechtstreeks: Door het besluit worden de werknemers niet direct ontslagen. Het is dus meer een afgeleid belang. Hierover is discussie nodig. (HR Afgeleid belang en recht op arbeid)

Daarom is het geen belanghebbende.

Vraag 1c

Ja, dit is mogelijk. De burgemeester is hiertoe bevoegd, op grond van Art. 3.24 van de APV 2008, hierin staat het volgende:

‘’De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als:

1. a. de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt;

2. b. aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen’’.

In dit geval is lid 1 van toepassing, Het Zwarte Paard houdt zich namelijk niet aan de openingstijden die zijn geregeld in de APV. Hiermee overtreedt zij de voorschriften, namelijk Art. 3.12 APV. De burgemeester bestraft de situatie (bestraffende sanctie).

Vraag 1d

Er was een brief van het gemeentebestuur. Eerst dient er gekeken te worden of er sprake is van een besluit. Er was geen rechtsgevolg, dus er was geen besluit. Er is sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel. Dat kan in uitzonderlijke situaties wanneer het onevenredig bezwarend is worden gelijkgesteld met een besluit. Maar er is in casu geen sprake van een onevenredig bezwarend alternatief. Dit gaat niet op, omdat Jan Witwasser zonder probleem een vergunning kan aanvragen (HR Bovenleidingportalen duiven). Dit is juridisch gezien dus niet de juiste actie.

Vraag 1e

• Van een bestuursorgaan: Het college van burgemeester en wethouders is het dagelijks bestuur van de gemeente (Art. 6 Gemw.), de gemeente is een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (Art. 2:1 BW).

• Beslissing: Het betreft een beslissing, er is een wilsuiting.

• Schriftelijk: De APV is de grondslag, deze is schriftelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: Er is een rechtsgevolg, namelijk dat door de beslissing de jonge dames wel mogen tippelen op de aangewezen wegen en gedurende vastgestelde tijden. Er is dus sprake van een rechtshandeling, en deze is publiekrechtelijk, krachtens Art. 2.14 APV.

Er is sprake van een besluit in de zin van Art. 1:3 Awb. Om wat voor soort besluit gaat het dan hier? Het gaat hier om een concretiserend besluit van algemene strekking. Dit is een regeling waar wel of niet een bepaald verbod geldt (geografische factor), maar hierop is een uitzondering gemaakt (concretisering). In casu is het toegestaan om te tippelen, maar het mag wel alleen in de aangegeven zones op de aangegeven tijdstippen. Dit is dus de concretisering (HR Intrekking aanwijzingsbesluit raamprostitutie).

Vraag 1f

Art. 6:2 sub a Awb > een schriftelijke weigering om een besluit te nemen kan gelijk worden gesteld met een besluit. Tegen een afwijzing kun je ook in beroep. Het gaat om een afwijzing van een concretiserend besluit van algemene strekking, daartegen kun je ook naar de rechter. Er is rechtsbescherming mogelijk. Het is een appellabel besluit.

Aantekening:

Beschikking:

Art. 1:3 lid 2 Awb, individueel en concreet, gericht op een gesloten groep.

• Persoonsgericht: gericht op een gesloten groep van personen, met uitsluiting van anderen.

• Zaaksgericht: gericht op een bepaald object, waarin met in de wet genoemde eigenschappen of hoedanigheden de juridische status wordt bepaald.

Besluiten van algemene strekking:

• Avv: definitie is te vinden in de wet, volgens MvT + rechtspraak elementen besluit omschreven:

1. naar buiten werkende regel

2. Algemeen naar plaats, tijd en persoon

3. Voor herhaalde toepassing vatbaar

4. Zelfstandige normstelling

5. Binding geadresseerde burgers

6. Binding geadresseerde burgers

7. Vastgesteld volgens wettelijke bevoegdheid

• Beleidsregel, Art. 1:3 lid 4 Awb jo. 4:81 e.v. Awb, uitoefening van reeds aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid, geen wettelijke bevoegdheid, maar artikel 4:81 lid 1 Awb.

• Concretiserend besluit van algemene strekking: zelfstandige normstelling ontbreekt, bepaalt slechts toepassingsbereik van een algemeen verbindend voorschrift (dus concretisering naar tijd, plaats etc.).

• Plan: Dit is een samenhangend geheel van keuzes door bestuursorgaan om een doel te bereiken. Er dient een eindresultaat beoogd te worden, in samenhang afgestemd. Per onderdeel dien je te bekijken of er sprake is van een besluit van algemene strekking of van een beschikking?

Begrip Zelfstandige normstelling: Besluit strekt verder dan naar tijd, plaats of object. Bv. geboden of verboden, zoals een algemeen verbindend voorschrift.

Ontbreekt de zelfstandige normstelling en blijven de rechtsgevolgen beperkt tot het toepassingsbereik? > CBAS.

Zie bv. ABRVS (Havenatlas) (Marktverordening IJsselstein) (Intrekking Raamprostitutie).